HR, 09-11-2012, nr. 12/01974

HR, 09-11-2012, nr. 12/01974

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 09‑11‑2012

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

12/01974

Mr. L. Timmerman

Parket: 10 augustus 2012

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

Verzoekster tot cassatie

Kern: Schuldsanering; geen schone lei door het hof verleend. Hiertegen cassatieberoep. Een proces-verbaal van een zitting van de rechtbank is in de betreffende zaak niet aan partijen ter hand gesteld. In cassatie wordt de vraag opgeworpen of het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat het hof in het kader van de beslechting van de zaak van het betreffende stuk kennis heeft genomen, zonder dat partijen in de gelegenheid waren zich daarover uit te laten.

1. Feiten en procesverloop

1.1.1

De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 3 december 2007 ten aanzien van [verzoekster] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken voor de duur van drie jaar. Bij brief van 14 augustus 2009 heeft de rechter-commissaris de rechtbank geadviseerd de schuldsanering tussentijds te beëindigen. Ter zitting van 14 oktober 2009 heeft de rechtbank de voordracht van de rechter-commissaris terugverwezen en verzocht nader onderzoek te doen. Op 28 januari 2010 zijn [verzoekster], één van de schuldeisers, [verweerster], en haar echtgenoot door de rechter-commissaris gehoord. Bij schrijven van 19 maart 2010 heeft de rechter-commissaris de voordracht tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling ingetrokken. Bij schrijven van 1 juli 2010 is namens [verweerster] een verzoek ingediend tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Op 19 oktober is door de bewindvoerder schriftelijk verslag uitgebracht over de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarbij heeft zij de rechter-commissaris onder meer het volgende bericht:

"Mijn voordracht is dat een schone lei aan betrokkene dient te worden onthouden zolang:

*

niet vaststaat dat zij op de juiste gronden en ter goeder trouw is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling

*

er een achterstand is op de boedel;

*

niet vaststaat dat het niet nakomen van de informatie- en daardoor afdrachtplicht niet aan de schuldenares verwijtbaar is.

Indien blijkt dat betrokkene op onjuiste gronden is toegelaten tot de WSNP en daarmee een of meerdere schuldeisers is benadeeld, zal een schone lei sowieso niet aan de orde kunnen zijn. Het verzwijgen van relevante informatie alsmede het vertellen van de onwaarheid tijdens het verhoor in april 2008 zou sowieso consequenties moeten hebben voor de schone lei."

1.1.2

Op 27 oktober 2010 heeft de rechter-commissaris zich bij deze voordracht aangesloten.

1.2

Bij vonnis van 4 april 2011 is de rechtbank 's-Hertogenbosch niet overgegaan tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling, maar wel tot verlenging van de termijn "totdat de achterstand van € 2.711,00 aan de boedelrekening volledig is ingelopen, doch met een maximum van twaalf maanden". In de daaraan voorafgaande overwegingen sloot de rechtbank "overigens niet uit dat in de hierna uit te spreken verlenging van de schuldsaneringstermijn nog (aanvullende) nieuwe feiten en omstandigheden met betrekking tot de boot boven water komen die de rechtbank bij de beoordeling aan het einde van de verlengde looptijd mogelijk alsnog tot een ander oordeel brengen" (blz. 6).

1.3

[Verweerster] heeft tegen dat vonnis van 4 april 2011 beroep ingesteld. Het hof 's-Hertogenbosch heeft dat beroep bij arrest van 11 oktober 2011 afgewezen en het voormelde vonnis bekrachtigd. Daartegen is geen cassatie ingesteld.

1.4

Kort voor de ommekomst van de (verlengde) schuldsaneringstermijn, namelijk bij schrijven van 21 november 2011, heeft de bewindvoerder schriftelijk verslag uitgebracht over de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling en geadviseerd de uitspraak aan te houden tot er duidelijkheid zou zijn over de erfeniskwestie en de aangifte tegen [verzoekster] wegens meineed.1. Het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 januari 2012 vermeldt dat de rechter-commissaris zich bij het oordeel van de bewindvoerder heeft aangesloten en eveneens duidelijkheid wenst te verkrijgen over de "erfenis/aangifte".

1.5

Nadat de bewindvoerder nog aanvullende stukken aan de rechtbank had doen toekomen en (onder meer) [verzoekster] en [verweerster] op 14 december 2011 waren gehoord, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch bij vonnis van 16 januari 2012 beslist dat [verzoekster] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen was nagekomen en heeft de rechtbank haar de schone lei verleend. Volgens de rechtbank bleek uit het verslag van de bewindvoerder dat [verzoekster] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen was nagekomen. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer:

"Geen van de schuldeisers heeft redenen aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. Ook overigens is van zodanige redenen niet gebleken. Daarbij wordt opgemerkt dat na het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 oktober 2011 geen nieuwe gegevens zijn gebleken welke voor de rechtbank aanleiding geven om haar eerdere overwegingen bij vonnis van 4 april 2011 ter zake de boot '[A]' en de belastingschulden van de schuldenares te herzien. Voorts wordt opgemerkt dat de aangifte van meineed en de aanvulling daarop sec niet als een nieuw feit is aan te merken en dat ook inhoudelijk bezien deze aangifte en aanvulling geen relevante feiten bevatten die bij de vorige beoordeling niet bekend waren. Daarnaast wordt opgemerkt dat het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 11 oktober 2011 expliciet heeft vastgesteld dat de boot '[A]' voor een reëel bedrag is verkocht."

1.6

Van dit vonnis is [verweerster] in hoger beroep gekomen. Anders dan de rechtbank, is het hof 's-Hertogenbosch bij uitvoerig gemotiveerd arrest van 3 april 2012 van oordeel dat [verzoekster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van "één of meer" uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen en dat haar om die reden geen schone lei kan worden verleend (rov. 3.8). Het oordeel van het hof houdt in:

1)

er zijn rechtens relevante, nieuwe feiten die door het hof in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling van de vraag of [verzoekster] een schone lei kan worden verleend (rov. 3.7.1):

i)

de brief van mr. Ganzeboom levert - gelet op het feit dat de rechtbank en het hof niet eerder kennis droegen van die brief (rov. 3.7.2) - een nieuw - en bovendien rechtens relevant (rov. 3.7.2) - feit op waarmee rekening kan worden gehouden bij de beoordeling,

ii)

waarbij het hof tevens de omstandigheid betrekt dat de bewindvoerder juist vanwege dit nieuwe feit van oordeel was dat [verzoekster] niet aan de voor haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen had voldaan, waarmee de bewindvoerder voor het eerst een concreet advies gaf in het kader van de vraag of aan [verzoekster] een schone lei moest worden verleend, hetgeen eveneens een nieuw gegeven is waarmee rekening moest worden gehouden;

2)

[verzoekster] is de voor haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet (behoorlijk) nagekomen:

i)

[verzoekster] heeft niet aan de informatie- en inlichtingenplicht voldaan en bovendien onbehoorlijk gedrag vertoond dat een saniet in het kader van de schuldsaneringsregeling niet betaamt, door onder ede tijdens een eerder ten overstaan van de rechter-commissaris gehouden getuigenverhoor te verklaren in strijd met de - door [verzoekster] nadien niet (gemotiveerd) bestreden - inhoud van de brief van mr. Ganzeboom (rov. 3.7.2). Dit vormt voor het hof op zich al reden (zo begrijp ik de woorden "al ernstig genoeg" in de eerste zin van rov. 3.7.3) om de schone lei niet te verlenen;

ii)

[verzoekster] heeft bovendien de informatie- en inlichtingenplicht geschonden door welbewust te verzwijgen dat haar man de huidige eigenaar was van "de boot" (rov. 3.7.3);

3)

er zijn onvoldoende termen voor de door [verzoekster] in appel verzochte aanhouding van de zaak met het oog op de erfenis (rov. 3.7.4):

i)

de verklaring dat [verzoekster] van de erfenis van haar broer een boedelbeschrijving aan de bewindvoerder heeft gestuurd, is niet gestaafd en ook niet geloofwaardig;

ii)

[verzoekster] heeft geen boedelbeschrijving getoond en ook niet aangeboden deze alsnog aan de bewindvoerder te sturen.

1.7

Bovengenoemde omstandigheden brengen het hof in rov. 3.7.5 tot de slotsom dat:

"zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, maken dat naar het oordeel van het hof [verzoekster] gedurende de periode van haar schuldsanering op wezenlijke momenten niet aan [de] informatieverplichting heeft voldaan en dat zij, door in voorkomend geval niet altijd volledig en/of naar waarheid te verklaren na daartoe nota bene te zijn uitgenodigd, onvoldoende blijk heeft gegeven van behoorlijk gedrag dat in het kader van de schuld saneringsregeling past. Zo bezien, is, nu het - gedeeltelijk - ook gaat om gedrag van na 11 oktober 2011, zijnde de datum van het arrest van dit hof waarbij het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 april 2011 werd bekrachtigd, wel degelijk - gedeeltelijk - sprake van rechtens relevante nieuwe gegevens of feiten, welke feiten tevens in samenhang met al eerder bekende gegevens en feiten moeten worden bekeken. Daarbij is de grondslag niet dat deze feiten - direct - effect hebben gehad op de boedel (want dat hebben zij mogelijk niet) noch dat [verzoekster] meineed heeft gepleegd (want dat is een strafrechtelijke kwestie waarvan de uitkomst nog ongewis is), maar dat, mede door de in appel overgelegde brief van mr. Ganzeboom, thans duidelijk, althans voldoende aannemelijk, is geworden dat [verzoekster] niet altijd volledig en/of naar waarheid heeft verklaard, waarmee zij op cruciale momenten (immers op bepaalde zittingen) er tevens van blijk heeft gegeven niet het gedrag te vertonen dat van een schuldenaar in het kader van de schuldsanering mag worden verwacht: behoorlijk gedrag, althans geen wangedrag. Het betreft hier tekortkomingen die naar het oordeel van het hof aan [verzoekster] kunnen worden toegerekend en waarvan, gelet op het bovenstaande, in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat deze tekortkomingen gezien hun bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing kunnen blijven. Dienaangaande is namens [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling in appel trouwens ook onvoldoende gesteld."

1.8

Van dit arrest is [verzoekster] - tijdig - in cassatie gekomen.2. Het verzoekschrift werd niet ingediend door een, in art. 426a Rv voorgeschreven, advocaat bij de Hoge Raad. Dat verzuim is evenwel binnen de termijn van twee weken, namelijk op 24 april 2011, hersteld.3.

2. Bespreking van de klachten

2.1

Het middel komt met zeven grieven - die overigens niet aangeven tegen welke rechtsoverwegingen ze gericht zijn - op tegen 's hofs arrest.

2.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door mede op basis van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 9 januari 2012 arrest te wijzen, terwijl het betreffende proces-verbaal aan [verzoekster] niet bekend is en zij daarop dan ook niet heeft kunnen reageren. Om die reden zou het arrest niet in stand kunnen blijven.

2.3

Het hof overweegt in rov. 2.3 van het bestreden arrest van welke stukken het kennis heeft genomen en noemt in dat kader onder andere het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 9 januari 2012. In de daarop volgende overwegingen passeert de betreffende mondelinge behandeling, althans hetgeen daar is geschied op verschillende plaatsen de revue, te weten bij de uiteenzetting van het standpunt van de bewindvoerder in rov. 3.3.3 alsmede aan het slot van rov. 3.7.1 en 3.7.2 In het eindvonnis van 16 januari 2012 wordt door de rechtbank noch van het proces-verbaal, noch van die terechtzitting melding gemaakt. In voornoemd vonnis wordt enkel de zitting van 14 december 2011 genoemd.

2.4

Dat kort voor de einduitspraak in eerste aanleg nog wel een zitting heeft plaatsgevonden, blijkt uit 1) de in dat vonnis aangehaalde fax van 6 januari 2012 en 2) de brief van de bewindvoerder aan het hof 's-Hertogenbosch van 12 maart 2012 (prod. 5, bijlage H), waarin te lezen is dat de bewindvoerder op de eindzitting van 9 januari 2012 negatief heeft geadviseerd over de verlening van de schone lei.

2.5

Het betreffende proces-verbaal bevindt zich niet tussen de gefourneerde stukken. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het stuk niet aan partijen ter hand is gesteld. Onduidelijk is hoe het in handen van het hof is gekomen. Hoe dan ook, aangenomen dat het betreffende proces-verbaal niet aan partijen ter hand is gesteld, rijst de vraag of het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat het hof in het kader van de beslechting van de zaak van het betreffende stuk kennis heeft genomen, zonder dat partijen in de gelegenheid waren zich daarover uit te laten.

2.6

Een van de meest fundamentele beginselen van het procesrecht is het beginsel van hoor en wederhoor. Zoals Van de Lanotte en Haeck terecht opmerken, is daarbij niet alleen "de werkelijkheid" van belang, maar moet ook worden vermeden "dat een procespartij op redelijke gronden de indruk kan krijgen dat het proces niet eerlijk verloopt. Het vertrouwen van de justitiabelen in de eerlijke werking van de justitie is zeer belangrijk."4.

2.7

Art. 6 lid 1 EVRM bepaalt, voor zover hier van belang, dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke behandeling van zijn zaak door een (onafhankelijk en) onpartijdig gerecht. Vaste rechtspraak van het EHRM is dat een "fair hearing" het recht op "adversarial proceedings" omvat, dat vereist dat de in rechte betrokken partijen kennis kunnen nemen van en zich kunnen uitlaten over alle gegevens en bescheiden die in het geding worden gebracht en zijn bedoeld5. om het oordeel van de rechter te beïnvloeden.6.

2.8

De Straatsburgse jurisprudentie moet worden begrepen in het licht van het grote belang dat het EHRM hecht aan het vertrouwen van justitiabelen in het goede functioneren van de rechtspraak:7.

"What is particularly at stake here is litigants' confidence in the workings of justice, which is based on, inter alia, the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file."

2.9

Of het stuk waarover de partij(en) zich niet heeft/hebben kunnen uitlaten van invloed is geweest op de beslissing, is volgens het EHRM van weinig belang: bij herhaling heeft het EHRM overwogen dat "the effect they actually had on the decision is of little consequence."8. Om die reden kan het standpunt dat de rechter zijn oordeel niet heeft gebaseerd op het betreffende stuk, niet afdoen aan de schending van art. 6 lid 1 EVRM.9. Ook als het betreffende stuk onpartijdig is ten aanzien van de te beslechten punten of, naar het oordeel van de nationale rechter, geen nieuwe feiten of argumenten behelst voor de beslechting van de zaak, dienen partijen in de gelegenheid gesteld te worden om te reageren.10. Vaste rechtspraak is namelijk dat het niet aan de rechter, maar aan partijen is om te beoordelen of het stuk noopt tot een reactie:11.

"29.

Nor is the position altered when, in the opinion of the courts concerned, the observations do not present any fact or argument which has not already appeared in the impugned decision. Only the parties to a dispute may properly decide whether this is the case; it is for them to say whether or not a document calls for their comments."

2.10

In de zaak Steck-Risch e.a./Liechtenstein kon het feit dat de betreffende partij kon klagen bij het Constitutionele Hof, de schending van het beginsel van hoor en wederhoor niet repareren, aangezien dat hof de zaak niet volledig kon (her)beoordelen:12.

"28.

In the present case, the Schellenberg municipality, being the opposing party in the compensation proceedings at issue, filed comments on the applicants' appeal to the Administrative Court, requesting it to dismiss that appeal. It is not contested that these comments were not served on the applicants and that they had no opportunity to reply to them. This deficiency it not remedied by the fact that the applicants could complain to the Constitutional Court, as the latter does not carry out a full review of the case."

2.11

Voor zover mij bekend, heeft het EHRM zich niet uitgelaten over de specifieke vraag of het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden indien het proces-verbaal van een in een procedure gehouden mondelinge behandeling niet aan partijen ter hand wordt gesteld en zij dan ook niet de gelegenheid krijgen om zich daarover uit te laten, terwijl de rechter die in de volgende instantie over de zaak moet beslissen wel kennis neemt van het betreffende proces-verbaal. Naar mijn mening komen de zaken Nideröst-Huber/Zwitserland13. en Ferreira Alves/Portugal14. het dichtst bij de voorliggende kwestie in de buurt. Om die reden bespreek ik deze (iets uitvoeriger).

2.12

Blijkens de eerstgenoemde uitspraak was het in Zwitserland gebruikelijk dat kantonnale gerechten tegen wier beslissingen hoger beroep werd aangetekend, de processtukken aan het federale hof toezonden vergezeld van een voorblad waarop werd geconcludeerd tot verwerping van het beroep. In dit geval was het voorblad per abuis niet aan partijen toegezonden. In de tweede zaak was met het procesdossier van de eerste aanleg, als in Portugal voorgeschreven, een notitie van de rechter die de zaak in eerste aanleg had beslist ter hand gesteld van het gerecht dat de zaak in appel voorgelegd kreeg. In de betreffende notitie, die als gebruikelijk niet aan partijen was gestuurd, herhaalde de betreffende rechter de overwegingen die hadden geleid tot de afwijzing van het bezwaar in eerste aanleg en stelde hij - impliciet - aan het hof voor het beroep te verwerpen. In beide zaken - die overigens ruim tien jaar na elkaar werden gewezen - oordeelde het EHRM dat sprake was van een schending van art. 6 lid 1 EVRM. In lijn met hetgeen hiervoor reeds werd besproken, maakte het volgens het EHRM niet uit dat de notities geen nieuwe feiten of argumenten bevatten ten opzichte van de bestreden beslissing. Ook of de notities daadwerkelijk van invloed waren geweest op het oordeel in appel, deed niet ter zake. In rov. 42 van Ferreira Alves/Portugal overwoog het EHRM dat niet ondenkbaar is dat een en ander in uitzonderlijke situaties anders kan liggen:

"Si l'on peut concevoir des situations exceptionnelles dans lesquelles certaines pièces du dossier, en raison par exemple de leur caractère confidentiel ou liéà la sécurité de l'Etat, ne seraient pas connues des parties, d'où l'expression "en principe" de l'arrêt Lobo Machado mise en exergue par le Gouvernement, tel n'est certainement pas le cas d'une note telle que celle présentée en l'espèce par le juge du tribunal de première instance devant la juridiction de recours."

2.13

Het recht om gehoord te worden heeft in 2002 in ons Wetboek van burgerlijke rechtsvordering zijn neerslag gekregen in art. 19. Deze bepaling, die wel wordt gezien als een uitwerking van art. 6 lid 1 EVRM en een codificatie van de rechtspraak,15. luidt:

"De rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten."

2.14

In de Nederlandse rechtspraak is bij mijn weten tweemaal geklaagd over het feit dat partijen niet in de gelegenheid waren gesteld zich uit te laten over een proces-verbaal, zij het dat het in beide gevallen om iets andere processen-verbaal ging dan in de voorliggende procedure. In HR 12 februari 1993, LJN ZC0865, NJ 1993, 596 m.nt. HJS (Michielse c.s./Michielse) waren de verzoekers niet in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het proces-verbaal dat was opgemaakt van een verhoor dat had plaatsgevonden buiten de aanwezigheid van verzoekers en hun raadsman, terwijl de rechtbank hen had toegezegd dat zij daartoe naderhand in de gelegenheid zouden worden gesteld. De Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank door een beslissing te wijzen zonder die gelegenheid te hebben geboden, het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden.

2.15

In HR september 1994, LJN ZC1451, NJ 1995, 7 had de rechter eveneens toegezegd, alvorens op de vordering te beslissen, eerst zelf kennis te zullen nemen van politierapporten en het proces-verbaal van de behandeling van de voortzetting van de inbewaringstelling van 4 mei 1994 en vervolgens ook de raadsman de gelegenheid te bieden om kennis te nemen van de betreffende stukken en zijn mening daarover voor de uitspraak kenbaar te maken. Uit de door de rechtbank vervolgens genomen beschikking bleek niet dat de raadsman vóór de beslissing voldoende gelegenheid had gekregen eveneens van deze stukken kennis te nemen en zich daarover tegenover de rechtbank uit te laten. Ook stonden in de beschikking geen bijzondere redenen vermeld die wettigden zonder dien een beslissing te nemen. Nu dit een en ander niet uit de beschikking bleek, zo oordeelde de Hoge Raad, was de beschikking in strijd met de beginselen van behoorlijke procesvoering van art. 5 EVRM en art. 8 lid 8 BOPZ genomen.

2.16

Naar deze laatste uitspraak verwijst Crommelin, waar hij in zijn dissertatie schrijft dat partijen niet alleen in de gelegenheid moeten worden gesteld zich uit te laten over gegevens of bescheiden die door de wederpartij in het geding zijn gebracht, maar ook ten aanzien van informatie afkomstig van derden of niet-partijen, zoals "een proces-verbaal waarvan de rechter kennisneemt voordat hij op de vordering beslist".16.

2.17

Niet in alle gevallen waarin de rechter in het kader van de beslechting van een zaak op bepaalde stukken acht had geslagen zonder partijen in de gelegenheid te stellen daarop te reageren, heeft de Hoge Raad de op grond van het beginsel van hoor en wederhoor aangevochten uitspraak vernietigd. In HR 12 maart 1999, LJN ZC2872, NJ 1999, 400 was een verslag van de curator wel aan het hof toegezonden, maar niet aan de verweerder. De Hoge Raad oordeelde dat de klacht dat het beginsel van hoor en wederhoor was geschonden, op zich gegrond was. Dat leidde, anders dan A-G Langemeijer in de aan dat arrest voorafgaande conclusie had gemeend (par. 2.2-2.4), naar het oordeel van de Hoge Raad bij gebrek aan belang niet tot cassatie. Volgens de Hoge Raad had de klager in zijn processuele positie geen nadeel ondervonden:

"W.

jr. heeft blijkens de stukken van het geding in hoger beroep niet betwist dat hij op 5 augustus 1945 is geboren, noch ook dat hij verscheidene schuldeisers heeft, wier vorderingen hij onbetaald laat. Voorts heeft W. jr. blijkens het proces-verbaal van de op 26 oktober 1998 gehouden terechtzitting van het Hof ter zitting zelf verklaard dat hij in juli 1998 is verhuisd naar de S. en heeft hij blijkens dat proces-verbaal de mededeling van de advocaat van M. dat W. jr. ten tijde van het indienen van het rekest nog stond ingeschreven op het adres van zijn ouders aan de V., niet betwist.

Uit dit een en ander volgt dat, voor zover het Hof zijn oordelen dat geen twijfel kan bestaan over de identiteit van de failliet W. en dat W. jr. verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, mede heeft doen steunen op aan het verslag van de curator en het daarbij gevoegde uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie ontleende gegevens, W. jr. in zijn processuele positie geen nadeel heeft ondervonden. Tenslotte geeft 's Hofs arrest geen aanleiding voor de veronderstelling dat het Hof zijn verwerping van de stelling van W. jr. dat M. misbruik van recht heeft gemaakt, mede zou hebben gebaseerd op het verslag van de curator."

2.18

In HR 10 november 2006, LJN AZ1899, RvdW 2006, 1064 had het hof ambtshalve kennis genomen van een strafdossier dat twee foto's bevatte, waaruit het hof kon afleiden op welke manier er met elektriciteitsmeters gesjoemeld was. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.4.1-3.4.2 dat het hof ten onrechte ambtshalve kennis had genomen van het strafdossier en het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden. De klacht kon volgens de Hoge Raad evenwel niet tot cassatie leiden:17.

"Het hof heeft immers kennelijk zijn oordeel niet alleen gebaseerd op zijn waarneming van hetgeen op de gewraakte foto's valt te zien, maar aan zijn oordeel daarnaast, nevengeschikt, ten grondslag gelegd het in rov. 4.2 en 5.3 als vaststaand aangenomen feit dat de genoemde werknemers van Elmar op 13 december 2003 hebben geconstateerd dat met de elektriciteitsmeter van de restaurants Hooters en Benihana was gemanipuleerd op de wijze als door het hof in rov. 5.1 is vastgesteld, welk feit in cassatie niet is bestreden en 's hofs oordeel zelfstandig draagt."

2.19

Tot slot wijs ik op HR 23 maart 2007, LJN AZ4571, NJ 2007, 178 ([B]/[C] c.s.). Ook in deze zaak had het hof ambtshalve kennis genomen van stukken uit een strafdossier, te weten twee strafvonnissen. In die zaak leidde het feit dat het hof partijen niet in de gelegenheid had gesteld zich over betreffende stukken uit te laten, wel tot cassatie. De Hoge Raad overwoog in rov. 4.4:

"Het in art. 19 Rv. neergelegde beginsel van hoor en wederhoor houdt in dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit - een uitzondering die zich in het onderhavige geval niet voordoet - en voorts dat de rechter bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dit geldt ook voor gegevens van feitelijke aard zoals de onderhavige strafvonnissen, waarvan het hof ambtshalve heeft kennisgenomen, en waarvan niet kan worden gezegd dat zij zonder belang zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid van de beide als getuige gehoorde politiemannen en de geloofwaardigheid van de door hen afgelegde verklaringen. Daarbij is in aanmerking te nemen dat de beide politiemannen weliswaar door de strafrechter zijn vrijgesproken, maar dat in de uitvoerig gemotiveerde strafvonnissen overwegingen zijn opgenomen met de strekking dat de verdachte politiemannen door eigen optreden of nalaten voeding hebben gegeven aan de verdenking die aanleiding is geweest voor het instellen van het onderzoek door de Rijksrecherche. Het hof heeft bij zijn overwegingen met betrekking tot de waardering van de door O. afgelegde verklaring weliswaar vooropgesteld dat de vraag of meineed is gepleegd in de onderhavige civiele zaak niet aan de orde is, en het heeft bij zijn oordeel dat die verklaring, kort gezegd, onvoldoende bijdraagt aan het door [B] te leveren bewijs vermeden naar (de vonnissen in) de strafzaak te verwijzen. Dat wil echter niet zeggen dat [B] in dit geval geen belang erbij had zich over de afloop van de strafrechtelijke procedure tegen de voor zijn bewijspositie belangrijke getuigen en over de in de strafvonnissen opgenomen overwegingen omtrent de door deze getuigen in de onderhavige zaak afgelegde verklaringen uit te laten, zulks teneinde te voorkomen dat het hof daaraan bij de waardering van het bewijs, zonder kennis te hebben genomen van het standpunt van [B] dienaangaande, negatieve consequenties zou verbinden." (onderstreping A-G)

2.20

Uit de hiervoor weergegeven overwegingen blijkt dat de Hoge Raad geen grond ziet voor vernietiging wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor en daarmee derhalve ruimte voor uitzondering op dit fundamentele beginsel, indien (min of meer overlappend):

-

de betrokken partij geen nadeel heeft ondervonden in zijn processuele positie,

-

voldoende ander bewijsmateriaal voorhanden was dat op zichzelf de toewijzing van de vordering kon dragen;

-

het gegevens (van feitelijke aard) betreft die zonder belang (voor de beslechting van de zaak) zijn.

2.21

Ik vraag me af of de hiervoor weergegeven uitzonderingen de toets in Straatsburg zouden kunnen doorstaan. Blijkens het hiervoor weergegeven overzicht van Straatsburgse rechtspraak, geldt immers het volgende:

1)

partijen dienen kennis te kunnen nemen van alle gegevens en bescheiden die in het geding worden gebracht met de bedoeling om het oordeel van de rechter te kunnen beïnvloeden, waaronder ook "interne stukken";

2)

ook als het stuk onpartijdig is of geen nieuwe feiten of argumenten bevat voor de beslechting van zaak, moeten partijen daarop kunnen reageren;

3)

het is niet aan de rechter om te beoordelen of een stuk vraagt om een reactie. De procespartijen moeten daarover zelf kunnen beslissen;

4)

voor de vraag of sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, is het van weinig belang of het stuk daadwerkelijk van invloed is geweest op de beslissing. Het argument dat de rechter zijn beslissing niet heeft gebaseerd op de betreffende gegevens of bescheiden, gaat (dan ook) niet (snel) op.

2.22

In de onderhavige kwestie gaat het om een proces-verbaal van een mondelinge behandeling waar verzoekster tot cassatie bij aanwezig was. Er is mijns inziens geen twijfel over mogelijk dat het proces-verbaal is aan te merken als een bescheiden dat in de procedure ter kennis van het hof is gesteld, waarop het mogelijkerwijs zijn oordeel mede heeft gebaseerd. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat [verzoekster] dat proces-verbaal niet ter hand is gesteld en ook geen gelegenheid heeft gekregen om zich daarover uit te laten. Voor zover dat al ter zake doet, kan niet (geheel) worden uitgesloten dat het proces-verbaal onjuiste informatie bevat, waar het hof kennis van heeft genomen en in acht heeft genomen bij het wijzen van het hier bestreden arrest.

2.23

Op zich zou de onderhavige kwestie - zelfs zonder (de inhoud) van het proces-verbaal daarbij te betrekken - gebracht kunnen worden onder de hiervoor besproken gevallen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin weliswaar het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, maar de daarop gefundeerde klacht toch niet tot cassatie noopt. De beslissing van het hof kan mijns inziens zelfstandig gedragen worden door gronden die buiten het betreffende proces-verbaal liggen. Bovendien heeft in appel nogmaals een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij komt dat - mocht het proces-verbaal al een onjuiste of onvolledige weergave bevatten van het verhandelde ter terechtzitting - naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad klachten over de onjuistheid of onvolledigheid van een proces-verbaal van een mondelinge behandeling niet (snel) opgaan. De vaststelling van het verhandelde ter terechtzitting is immers naar het oordeel van de Hoge Raad voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.18.

2.24

Niettemin meen ik in het licht van de stringente rechtspraak van het EHRM dat deze klacht niet (bij gebrek aan belang) kan worden verworpen.

2.25

Het onder 2.23 genoemde argument, dat erop neerkomt dat 's hofs oordeel reeds genoegzaam gedragen wordt door overwegingen die losstaan van het proces-verbaal, loopt stuk op de vaste rechtspraak van het EHRM dat het van weinig belang is of het betreffende stuk daadwerkelijk van invloed is geweest op de bestreden beslissing en dat het standpunt dat de rechter zijn uitspraak niet heeft gebaseerd op het betreffende stuk, niet (goed) houdbaar is. De gedachte dat het toch niet nuttig of zinnig was geweest om zich te verzetten tegen de inhoud van het betreffende proces-verbaal in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad en het feit dat in appel nogmaals een mondeling behandeling heeft plaatsgevonden, valt over de Straatsburgse rechtspraak dat 1) het steeds aan partijen is om te beslissen of een stuk tot reactie noopt en 2) zij daartoe dan ook in de gelegenheid moeten worden gesteld, zelfs als het (onpartijdige) stuk geen nieuwe feiten of argumenten bevat.

2.26

De Straatsburgse jurisprudentie dwingt in de voorliggende kwestie mijns inziens tot vernietiging van het bestreden arrest. Onderdeel 1 treft dan ook doel. De andere klachten behoeven in principe geen bespreking meer. Niettemin bespreek ik ze.

2.27

Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoekster] is tekort geschoten in de op haar rustende informatieverplichting en dat daaraan de consequentie verbonden moet worden dat aan verzoekster de schone lei moet worden onthouden. Het onderdeel voert daartoe aan:

1)

na het onherroepelijk worden van het arrest van 11 oktober 2011 stond vast dat [verzoekster] aan de op haar rustende inlichtingenplicht had voldaan;

2)

de bewindvoerder heeft onder meer in haar eindverslag de vraag of [verzoekster] aan de informatieverplichting had voldaan, bevestigend beantwoord.

2.28

Het onderdeel miskent ten eerste dat 's hofs afwijzing van het verzoek tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling naar haar aard niet meer inhoudt dan dat op dat moment niet is gebleken van tekortkomingen op grond waarvan tussentijdse beëindiging aangewezen zou zijn. Dat de rechter op dat moment geen grond ziet voor tussentijdse beëindiging, betekent niet dat het hem hetzij bij een eventuele (latere) tussentijdse beoordeling, hetzij bij de eindbeoordeling niet vrijstaat om opnieuw te onderzoeken of de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren is nagekomen en op basis van het "totaalplaatje" tot een ander oordeel te komen. Dat geldt eens temeer wanneer nieuwe feiten zijn opgekomen. In het voorliggende geval is het hof bij de eindbeoordeling tot een ander oordeel gekomen op basis van nieuwe feiten. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd op welke gronden het tot beëindiging zonder verlening van de schone lei komt. Om die reden kan de in onderdeel 2 vervatte klacht niet tot cassatie leiden.

2.29

Ten tweede miskent het onderdeel dat het niet aan de bewindvoerder, maar aan de rechter is om te beslissen of de schuldenaar aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. Overigens heeft de bewindvoerder de vraag of [verzoekster] aan de voor haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, zowel in eerste aanleg (op de eindzitting bij de rechtbank d.d. 9 januari 2012) als in appel ontkennend beantwoord (rov. 3.3.2). Over de vraag hoe het door haar gegeven negatieve advies zich verhoudt tot haar voordracht tot beëindiging van de regeling na verloop van de termijn d.d. 21 november 2011, heeft de bewindvoerder - zo stelt het hof onbestreden vast in rov. 3.3.2 - tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat deze voordracht nog geen concreet advies in de zin van het al dan niet verlenen van een schone lei behelsde. Haar advies was op dat moment om de eindbeoordeling aan te houden totdat er duidelijkheid zou zijn over de erfenis en de aangifte, waarna, bij gebleken duidelijkheid, alsnog een advies met betrekking tot het al dan niet verlenen van de schone lei zou volgen. Op basis van hetgeen nadien opkwam, besloot de bewindvoerder de zaak niet langer aan te houden - zo begrijp ik 's hofs overweging - in afwachting van de boedelbeschrijving, maar op de eindzitting bij de rechtbank alsnog te adviseren geen schone lei te verlenen. Het onderdeel, dat het voorgaande miskent, mist in zoverre feitelijke grondslag.

2.30

Onderdeel 3 bestrijdt 's hofs oordeel dat sprake is van nieuwe feiten.

2.31

In rov. 3.7.1 worden twee nieuwe "feiten" door het hof vastgesteld ten opzichte van de eerdere beslissing van het hof op het verzoek tot tussentijdse beëindiging:

1)

uit de bij het hof en de bewindvoerder tot dan toe onbekende brief van nr. Ganzeboom blijkt dat [verzoekster] bezijden de waarheid heeft verklaard;

2)

het hof merkt het feit dat de bewindvoerder negatief heeft geadviseerd wat de schone lei verlening betreft aan als "nieuw gegeven".

Het onderdeel gaat alleen in op het eerstgenoemde nieuwe feit. Het bestrijdt niet dat het hof en de bewindvoerder niet bekend waren met de litigieuze brief. Voor zover [verweerster] die brief al kende, laat dat onverlet dat [verzoekster] in strijd met de waarheid heeft verklaard. Eventuele wetenschap van [verweerster] noopte het hof niet tot een ander oordeel. Het oordeel van het hof in rov. 3.7.5 dat [verzoekster] niet aan de op haar rustende informatieverplichting heeft voldaan en onvoldoende blijk heeft gegeven van behoorlijk gedrag dat in het kader van de schuldsaneringsregeling past, is noch onjuist, noch onbegrijpelijk.

2.32

Onderdeel 4 bestrijdt dat [verzoekster] in strijd met de waarheid heeft verklaard en, voor zover zij dat wel heeft gedaan, voert het onderdeel aan dat dat geen rechtens relevant feit oplevert. Voor zover [verzoekster] (m.n. in verband met "Ad. I" en "Ad. II" genoemde omstandigheden) in cassatie ontkent dat de inhoud van brief van mr. Ganzeboom juist is, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft - in cassatie niet (voldoende) bestreden - in rov. 3.7.2 vastgesteld dat [verzoekster] de niet met het proces-verbaal van het getuigenverhoor rijmende inhoud van de brief van mr. Ganzeboom in hoger beroep niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist. [verzoekster] heeft in appel alleen aangevoerd dat het feit dat haar verklaring niet strookt met de litigieuze brief, niet uitmaakt voor de boedel.

2.33

Waar "Ad. III" wordt aangevoerd dat het hof een andere reden ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing om de schone lei te onthouden dan de grond die voor de bewindvoerder de reden vormde om negatief te adviseren, ziet het onderdeel eraan voorbij dat het hof een eigen oordeel - los van dat van de bewindvoerder - dient te vormen over de vraag of de schuldenaar in aanmerking komt voor de verlening van de schone lei. Het onderdeel gaat uit van een verkeerde rechtsopvatting voor zover het meent dat 's hofs arrest moet steunen op "pijlers" in het advies van de bewindvoerder.

2.34

Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat tekortkomingen in de nakoming van de voor de saniet uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen alleen tot onthouding van de schone lei kunnen leiden, indien zij nadeel toebrengen aan de boedel, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft in rov. 3.5.4-.3.5.5 terecht overwogen:

"3.5.4.

Blijkt naar het oordeel van het hof uit de wetsgeschiedenis noch uit de jurisprudentie van de Hoge Raad van een beperkte informatie- en inlichtingenplicht in die zin dat deze tijdens de periode van artikel 349a Fw geldende kern verplichting enkel zou zien op gegevens, omstandigheden en feiten die zich gedurende de door artikel 349a Fw afgebakende periode voordoen dan wel hebben voorgedaan, evenmin volgt uit de wetsgeschiedenis en/of de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de door de schuldenaar te verstrekken informatie enkel dan van belang en noodzakelijk zou zijn, indien en voorzover de boedel (vgl., artikel 295 Fw) daarbij gebaat zou zijn met het oog op de inventarisatie en tegeldemaking van het vermogen van de schuldenaar. Het gaat er, zoals hiervóór al werd overwogen, in essentie om dat in het kader van de schuldsaneringsregeling een informatie- en inlichtingenplicht op de schuldenaar rust waaraan volledig, juist en zonder voorbehoud dient te worden voldaan, zeker als om deze informatie uitdrukkelijk is gevraagd, opdat een doeltreffende uitvoering van de schuld saneringsregeling onder toezicht van onder meer de bewindvoerder is gewaarborgd. Doch zelfs al zou de informatie- en inlichtingenplicht en het voldoen hieraan enkel van belang zijn voor zover de boedel daarbij is gebaat, ook dan zal, teneinde dit te kunnen beoordelen, de schuldenaar eerst informatie dienen te verstrekken. Doet hij dit niet of onvolledig, hij schendt in beginsel de specifieke inlichtingenplicht ex artikel 327 Fw juncto 105 Fw en de algemene op hem rustende inlichtingenplicht, hetgeen een grond voor tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling kan vormen. Dan moet namelijk worden aan genomen dat het gedrag van de schuldenaar een duidelijke aanwijzing vormt dat de vereiste medewerking om de schuldsaneringsregeling tot een goed einde te brengen bij de schuldenaar ontbreekt (vgl artikel 350 lid 3 aanhef en onder c Fw). Doch ook bij de eindbeoordeling, dat wil zeggen de beoordeling in het kader van artikel 354 Fw, komt, nu het immers een kernverplichting betreft, onder meer de informatie- en inlichtingenplicht aan de orde. Maatstaf is dan onder meer of de schuldenaar in de nakoming van onder meer deze verplichting is tekortgeschoten en indien er sprake is van een tekortkoming, of deze tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Daarbij zal het, nu een tussentijdse beëindiging logischerwijs niet eerder werd verzocht dan wel gehonoreerd, om een "totaalplaatje" gaan, waarbij eventueel gebeurtenissen die relatief kort vóór het einde van de feitelijke looptijd van de schuldsanering hebben plaatsgevonden (waardoor een verzoek tot tussentijdse beëindiging op dat moment niet meer opportuun bleek) nog een zwaarwegend stempel kunnen drukken.

3.5.5.

Dat de schuldsaneringsregeling (en de hieruit voor de schuldenaar voortvloeiende verplichtingen waaronder de informatie- en inlichtingenplicht) niet alleen is gericht op de inventarisatie en tegeldemaking van het vermogen ten behoeve van de schuldeisers, blijkt naar het oordeel van het hof onder meer ook uit de door A-G Timmerman genomen conclusie vóór het door de Hoge Raad op 24 februari 2012 gewezen arrest, aan welk arrest hierboven al werd gerefereerd. In zijn conclusie (bij 3.1.) stelt Timmerman namelijk onder meer dat de schuldsaneringsregeling er (anderzijds) ook op is gericht de schuldenaar in staat te stellen en te stimuleren zich zodanig te gedragen dat hij in aanmerking komt voor een schone lei. Daarbij past naar het oordeel vau het hof bijvoorbeeld niet alleen een pro-actieve en een algemene inlichtingenverplichting (vgl. het hierboven genoemde arrest uit 2002 van de Hoge Raad), maar tevens behoorlijk gedrag zijdens de schuldenaar. Ook dan zal het in het kader van een eindbeoordeling ex artikel 354 Fw om een ''totaalplaatje" gaan, mogelijk ook omdat, net als bij bijvoorbeeld het niet voldoen aan de informatie- en inlichtingenplicht, een verzoek tot tussentijdse beëindiging kort vóór het einde van de feitelijke looptijd van de schuldsanering niet meer opportuun bleek."

2.35.

Dat "de constatering van het hof" voor verzoekster betekent dat de geschillen met schuldeiseres in alle hevigheid weer zullen losbarsten en dat andere schuldeisers, waarmee afspraken waren gemaakt thans wederom bij haar betaling kunnen afdwingen, noopt - hoe vervelend ook - niet tot een ander oordeel. Dat is de consequentie van iedere onthouding van de schone lei wegens tekortkoming in de nakoming van de op de saniet rustende verplichtingen. Onthouding van de schone lei is, zeker aan het einde van de rit, voor de schuldenaar ingrijpend. Niet moet echter worden vergeten dat de verlening van de schone evenzeer ingrijpend is voor schuldeisers, niet in het minst - doch zeker niet uitsluitend - waar het - zoals in het onderhavige geval - particuliere schuldeisers betreft. Ook met het oog op de belangen van die schuldeisers moet van de schuldenaar verwacht (kunnen) worden dat hij of zij zich tot het uiterste inspant om aan de op grond van een toepasselijke schuldsaneringsregeling op hem of haar drukkende verplichtingen te voldoen.

2.36.

Onderdeel 5 brengt te berde, kort gezegd, dat tijdens het verhoor op 28 januari 2010 reeds was gebleken dat [verzoekster] informatie had verzwegen en dat die informatie voor het hof eerder geen aanleiding had gevormd om het verzoek om tussentijdse beëindiging toe te wijzen. Daarmee zou volgens het onderdeel vaststaan dat de betreffende informatie niet relevant kan zijn en dat het hof daarop ook niet terug had kunnen komen. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het er in rov. 3.7.3 om gaat dat de schending van de informatie- en inlichtingenplicht die is besproken in rov. 3.7.1-.3.7.2, niet op zichzelf staat. Het hof brengt in herinnering dat [verzoekster] ook toen zij onder ede verhoord werd op 28 januari 2010 in strijd met de waarheid heeft verklaard wat de eigendom van de boot betreft en dat het derhalve in rov. 3.7.1-.3.7.2 niet om een eenmalig ernstig tekortschieten zijdens [verzoekster] gaat. Het hof baseert de onthouding van de schone lei derhalve niet (zozeer) op de desbetreffende verklaring die [verzoekster] in strijd met de waarheid heeft afgelegd op 28 januari 2010, maar toont daarmee aan dat het daar niet bij is gebleven. Overigens gaat het onderdeel uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als hiervoor onder 2.28 is besproken.

2.37.

Het hof heeft in rov. 3.7.5 overwogen dat de door het hof besproken omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, maken dat [verzoekster] naar het oordeel van het hof gedurende de periode van de schuldsanering op wezenlijke momenten niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan en dat zij, door in voorkomend geval niet altijd volledig en/of naar waarheid te verklaren na daartoe nota bene te zijn uitgenodigd, onvoldoende blijk heeft gegeven van behoorlijk gedrag dat in het kader van de schuldsaneringsregeling past. Nu 's hofs oordeel zelfstandig wordt gedragen door rov. 3.7.1-3.7.2 en (al dan niet in combinatie met) rov. 3.7.3, hoeven de klachten tegen de andere rechtsoverwegingen in feite geen bespreking meer. Ten overvloede merk ik het volgende op.

2.38.

De onderdelen 6 en 7 komen op tegen rov. 3.7.4, waar het hof oordeelt:

"3.7.4.

Inzake de erfenis heeft [verzoekster] niet aannemelijk kunnen maken dat zij de door de bewindvoerder gevraagde boedelbeschrijving al eerder heeft opgestuurd aan [betrokkene 1], daargelaten nog dat de huidige bewindvoerder [betrokkene 1] al op 8 augustus 2011 formeel is opgevolgd en haar voordracht van 21 november 2011 er nu juist blijk van geeft dat zij haar advies over het al dan aan [verzoekster] verstrekken van de schone lei wilde aanhouden in afwachting van nadere informatie over de erfenis en de boedel (zie eerder bijvoorbeeld ook de brief van de bewindvoerder d.d. 29 november 2011). Uit de gedingstukken blijkt niet dat [verzoekster] zich tegen dit uitstel heeft verzet op de grond dat zij alle informatie over de erfenis en de aangifte al zou hebben verstrekt. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de bewindvoerder desgevraagd nadrukkelijk verklaard dat zij, anders dan door [verzoekster] aldaar werd aangevoerd, nog steeds geen boedelbeschrijving van [verzoekster] had ontvangen. Dat [verzoekster], ofschoon het op haar weg had gelegen om dit aan te tonen, vervolgens geen boedelbeschrijving aan het hof heeft getoond noch heeft aangeboden om alsnog aan te tonen dat zij al eerder een boedelbeschrijving aan [betrokkene 1] heeft gezonden, maakt haar toch al niet onderbouwde verklaring er niet geloofwaardiger op. Reeds gelet op deze handelwijze acht het hof onvoldoende termen aanwezig om de zaak mei het oog op de erfenis aan te houden zoals door [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep werd verzocht."

2.39.

De onderdelen 6 en 7 voeren aan dat het hof ten onrechte, althans op een onbegrijpelijke wijze, heeft aangenomen dat [verzoekster] niet de relevante informatie aan de bewindvoerder heeft verschaft met betrekking tot de erfenis van haar broer. Onderdeel 6 betoogt dit in het licht van hetgeen [verzoekster] de bewindvoerder heeft laten weten in november 2011. Onderdeel 7 wijst op het feit dat [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft verklaard dat zij de boedelbeschrijving aan de bewindvoerder heeft toegezonden en dat zij bovendien heeft aangeboden om de stukken alsnog in het geding te brengen.

2.40.

De ook in dit kader ter berde gebrachte stelling dat de bewindvoerder in het eindverslag heeft geconcludeerd dat [verzoekster] aan alle verplichtingen heeft voldaan, gaat - zo bleek hiervoor reeds - niet op. Daarop ketst ook de stelling af dat [verzoekster] op grond van dat verslag ervan uit mocht gaan dat zij aan haar verplichtingen had voldaan. De onderdelen miskennen dat de bewindvoerder in eerste aanleg adviseerde om de uitspraak aan te houden tot er duidelijkheid zou zijn omtrent de erfeniskwestie. Zoals het hof terecht heeft overwogen, verzette [verzoekster] zich daartegen niet op de grond dat zij de boedelbeschrijving reeds aan de (vorige) bewindvoerder ter beschikking had gesteld. Tegen die achtergrond is 's hofs oordeel dat de in appel door van [verzoekster] geformuleerde stelling niet geloofwaardig overkomt en bovendien in het geheel is gestaafd, noch onjuist, noch onbegrijpelijk.

2.41.

Voor zover dat in cassatie al wordt bestreden, merk ik op dat 's hofs oordeel dat het op de weg van [verzoekster] had gelegen, om in appel aan te tonen dat zij de boedelbeschrijving aan de bewindvoerder had verstrekt, evenmin onjuist of onbegrijpelijk is. Het behoeft geen toelichting dat het - in onderdeel 6 geopperde - feit dat [verzoekster] op 26 november 2011 aan de bewindvoerder zou hebben laten weten wat op dat moment de stand van zaken was, niet kan repareren dat [verzoekster] niet heeft aangetoond dat zij de betreffende boedelbeschrijving nadien heeft verstrekt. Het hof hoefde, mede gelet op de spontane informatieplicht die in het kader van de schuldsaneringsregeling op [verzoekster] rustte, de uitspraak ook niet aan te houden.

3. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 09‑11‑2012

Inhoudsindicatie

Schending hoor en wederhoor? Art. 6 EVRM, art. 19 Rv. Hoger beroep gewezen mede op grond van proces-verbaal uit eerste aanleg waarvan partijen geen kennis hebben kunnen nemen.

Partij(en)

9 november 2012

Eerste Kamer

12/01974

EE/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Verzoekster],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. F.H.H. Sijbers,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

het vonnis in de zaak met insolventienummer 07/1116 R van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 januari 2012,

b.

het arrest in de zaak HV 200.100.877/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 april 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

3. Beoordeling van het middel

3.1

Het gaat in deze zaak om de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoekster] op de voet van art. 354a Fw. De rechtbank heeft, kort gezegd, die toepassing beëindigd met verlening van de schone lei.

In het hoger beroep dat [verweerster], die schuldeiser is van [verzoekster], hiertegen heeft ingesteld, heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin is bepaald dat [verzoekster] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, en heeft het, in zoverre opnieuw rechtdoende, vastgesteld dat [verzoekster] toerekenbaar in de nakoming van één of meer van die verplichtingen is tekortgeschoten, en verstaan dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling is beëindigd zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden. De schone lei is [verzoekster] dus geweigerd.

3.2.1

[Verzoekster] klaagt in cassatie in de eerste plaats dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat het kennis heeft genomen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 9 januari 2012, terwijl dit stuk niet als gedingstuk is overgelegd, [verzoekster] niet met dit stuk bekend is en zij ook niet in de gelegenheid is geweest om daarop te reageren.

3.2.2

Blijkens de vaststelling in rov. 2.3 van zijn arrest heeft het hof genoemd proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank gerekend tot de stukken van het geding. Nu uit de overige stukken van het geding niet blijkt dat partijen het proces-verbaal hebben overgelegd of ten tijde van de behandeling van het hoger beroep over het proces-verbaal beschikten en het bij de klacht gaat om een mogelijke schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, heeft de Hoge Raad aanleiding gezien om op de voet van art. 83 RO ambtshalve inlichtingen in te winnen bij de rechtbank en het hof inzake de toezending van het proces-verbaal. Blijkens de naar aanleiding hiervan door de Hoge Raad van de rechtbank ontvangen brief van 24 september 2012 is het proces-verbaal opgesteld op verzoek van het hof en is geen afschrift aan partijen gezonden. Volgens nadien telefonisch door de griffie van het hof aan de griffier van de Hoge Raad verstrekte inlichtingen heeft ook het hof geen afschrift van het proces-verbaal aan partijen toegezonden. Daarmee staat vast dat het hof recht heeft gedaan op het proces-verbaal, zonder dat partijen daarover beschikten en zich over de inhoud daarvan hebben kunnen uitlaten.

3.2.3

Bij de beantwoording van de vraag of het hof, aldus handelende, het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden, dient het volgende tot uitgangspunt. Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no. 58222/09 (Juricic), § 75, en EHRM 18 februari 1997, no. 18990/91, LJN AD2686, NJ 1997/590, § 29).

Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of - en zo ja, in welke mate - gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake.

3.2.4

Nu het hof het proces-verbaal ambtshalve heeft opgevraagd, had het, gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, moeten nagaan of de rechtbank daarvan tevens een afschrift aan partijen had toegezonden, of had het zelf een afschrift aan partijen moeten toezenden. Gelet op het voorgaande mocht het hof derhalve niet recht doen op het proces-verbaal.

3.3

De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 april 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 november 2012.

Beroepschrift 24‑04‑2012

Hoge Raad der Nederlanden

Sector Civiel Recht

WSNP

Kenmerk:

VERZOEKSCHRIFT IN CASSATIE TEGEN ARREST VAN HET GERECHTHOF 's ‑ HERTOGENBOSCH VAN 3 APRIL 2012

van

verzoekster

mevrouw [verzoekster]

wonende te [woonplaats]

advocaat-belastingkundige

mr. R.B.H. Beune

(proces)advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. F.H.H. Sijbers

in verband met de beëindiging van de schuldsanering van verzoekster

Edelhoogachtbaar College,

Met dit verzoekschrift komt verzoekster bij u in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 3 april 2012, aldaar bekend onder nummer HV200.100.877/01, waarin het Hof oordeelt dat verzoekster toerekenbaar in de nakoming van één of meer uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen is tekort gekomen. Daartoe heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch van 16 januari 2012, aldaar bekend onder nummer 07/116R, vernietigd en opnieuw recht gedaan, zodanig dat thans verstaan moet worden dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling van verzoekster is beëindigd zonder toekenning van een ‘schone lei’ zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (productie 1).

Verzoekster verzoekt u, op de hierna te vermelden gronden, om het bestreden arrest van 3 april 2012, te vernietigen en te bepalen dat verzoekster niet toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de schuldsanering en dat aan verzoekster een ‘schone lei’ toekomt zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden dan wel te bepalen dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en dat een aan te wijzen Hof, met inachtneming van uw oordeel (in deze) opnieuw recht dient te doen.

Voorbehoud inzake kennisname proces-verbaal zitting

Ten tijde van het opstellen van dit verzoekschrift was verzoekster niet in het bezit van het proces-verbaal van de zitting van 19 maart 2012. Verzoekster maakt derhalve ook het voorbehoud om haar middelen van cassatie te kunnen aanvullen of te wijzigen, zo spoedig mogelijk na het beschikbaar komen van het proces-verbaal, indien en voor zover het proces-verbaal haar daartoe aanleiding geeft, hetzij bij mondelinge of schriftelijke toelichting dan wel in een aanvullend beroepschrift.

Korte schets geschiedenis

Voorafgaand aan schuldsanering

Verzoekster heeft samen met schuldeiseres in de schuldsanering, mevrouw [schuldeiseres] (hierna: schuldeiseres) een vennootschap onder firma geëxploiteerd. De daadwerkelijke uitvoering van de werkzaamheden door de vof werd gedaan door de echtgenoten van de vennoten.

Ten tijde van het bestaan van de vof zijn (materieel) belastingschulden ontstaan. Voor de nadien geformaliseerde belastingschulden zijn de vennoten aansprakelijk gesteld door de Ontvanger van de Belastingdienst. Verzoekster heeft een afspraak kunnen maken met de Ontvanger. Schuldeiseres is uiteindelijk veroordeeld om aan de Ontvanger de aansprakelijkheidsschuld te voldoen. Door de Ontvanger is zij daartoe gedwongen. Ruim daarvoor had schuldeiseres al een regresvordering jegens verzoekster gevorderd en gekregen. Die vordering heeft schuldeiseres in de schuldsanering van verzoekster ingebracht.

Na toekenning schuldsanering

Schuldeiseres heeft verzocht om tussentijdse beëindiging van de schuldsanering van verzoekster omdat verzoekster een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. De Rechtbank 's‑Hertogenbosch heeft bij vonnis van 4 april 2012, aldaar bekend onder insolventienummer 07/1116R, nummer verklaring GRE011070031 (productie 2), het verzoek tussentijdse beëindiging afgewezen en schuldsanering verlengd totdat de achterstand aan de boedelrekening volledig is ingelopen doch tot maximaal 3 december 2011.

In dat vonnis oordeelt de Rechtbank dat de ingebrachte belastingschuld niet aan het verlenen van een schone lei in de weg kan staan, dat ook heeft te gelden voor de regresvordering van schuldeiseres, dat verzoekster inzake de HDV niet onjuist heeft geïnformeerd en vooralsnog hetgeen bekend is over de Lekstroom onvoldoende grond is om verzoekster de schone lei te onthouden. De Rechtbank oordeelt verder dat wellicht (aanvullende) nieuwe feiten en omstandigheden met betrekking tot de boot bij de beoordeling na de verlenging de Rechtbank alsnog anders doet beslissen.

Tegen dat vonnis heeft schuldeiseres beroep in gesteld. De behandeling door het Hof 's‑Hertogenbosch heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2011. Nadien heeft het Hof arrest gewezen op 11 oktober 2011, aldaar bekend onder nummer HV200.085.442/01 (productie 3). Kort gezegd bekrachtigde het Hof de oordelen van de Rechtbank inzake de ingebrachte belastingschuld, de regresvordering en de HDV. Ten aanzien van de [A] oordeelde het Hof dat de boot in 2004 is verkocht door verzoekster en dat nergens is terug te lezen dat verzoekster schuldeiseres om de tuin wou leiden.

Na het onherroepelijk worden van het arrest van 11 oktober 2011 bleek dat verzoekster de geconstateerde achterstand had ingelopen. Door de bewindvoerder is een eindverslag opgemaakt op 21 november 2012 (gedingstukken Hof, brief bewindvoerder met bijlagen d.d. 12 maart 2012, bijlage PROD IV). In het eindverslag stelt bewindvoerder aan de Rechtbank voor ‘om de uitspraak nog even aan te houden tot er duidelijkheid is omtrent de erfeniskwestie en de aangifte tegen de saniet’. Zij geeft dat advies omdat haar bekend is geworden dat er aangifte wegens meineed is gedaan tegen verzoekster en is verzocht om informatie aangaande de nalatenschap, waarop nog niet is gereageerd. Uit de bijlagen bij het eindverslag blijkt dat verzoekster haar informatieverplichting nakomt. De bewindvoerder merkt zelfs op dat de informatieplicht goed loopt.

Naar aanleiding van dat eindverslag is door verzoekster op 26 november 2011 aan bewindvoerder meegedeeld ‘Het spaargeld van mijn broer, daar moet nog belastingaangifte van gedaan worden voor 2 dec. Mijn broer (die alle zaken regeld) heeft uitstel gevraagde. Omdat de notaris de belasting aangifte zou verzorgen en dat niet gedaan heeft. Vandaar dat dit alsnog moet gebeuren. Als we weten wat er betaald moet worden aan de belasting, zal het spaargeld worden verdeeld. Ik zal u dan weer op de hoogte brengen’. Naar aanleiding van die mededeling heeft de bewindvoerder op 29 november 2011 de Rechtbank geïnformeerd dat haar de laatste informatie over de nalatenschap heeft bereikt en dat nog een bedrag van € 950,71 aan de boedel toekomt. Beëindiging kan pas plaatsvinden als dat bedrag is voldaan. Met betrekking tot de aangifte (wegens meineed) heeft de bewindvoerder geen nieuwe informatie. Ten bewijze van het voorgaande dient bijlage PROD V van gedingstukken Hof, brief bewindvoerder met bijlagen d.d. 12 maart 2012.

Voorgaande informatie was de Rechtbank, bewindvoerder, schuldeiseres en verzoekster bekend ten tijde van de behandeling van 9 januari 2012. In het vonnis van 16 januari 2012 heeft de Rechtbank, aldaar bekend onder insolventienummer 07/1116R en nummer verklaring GRE0110700031, (productie 4), geoordeeld dat verzoekster de uit de schuldsanering voortvioeiende verplichtingen is nagekomen. Aan de Rechtbank zijn geen nieuwe gegevens welke reden geven om de eerdere overwegingen ter zake de boot ‘[A]’ te herzien. De aangifte van meineed alsmede de aanvulling daarop is geen nieuw feit.

In haar brief van 12 maart 20120 (gedingstuk Hof) stelt de bewindvoerder dat haar is gebleken dat verzoekster heeft verklaard niet te weten wie de eigenaar van de boot is en vervolgens verklaart zij dat haar man de huidige eigenaar is. Verder constateert de bewindvoerder dat uit de nalatenschap van de broer van verzoekster een verkrijging blijkt van € 950,71, welk bedrag is ontvangen op de boedelrekening. Zij sluit af met de constatering dat verzoekster is verzocht om een boedelbeschrijving van de nalatenschap, welke niet is ontvangen.

Uit de gedingstukken voor het Hof blijkt niet wanneer de bewindvoerder om de boedelbeschrijving heeft gevraagd. De brief van 12 maart 2012 bevat ook geen advies aan het Hof.

In het hoger beroep heeft het Hof op 3 april 2012 beslist (in ov 3.7) dat er sprake is van een nieuw feit (brief Ganzeboom d.d. 22 mei 2003) dat het Hof, schuldeiseres en bewindvoerder ten tijde van het arrest van het Hof van 11 oktober 2011 niet bekend was. Rechtens relevant acht het Hof dat feit omdat de bewindvoerder vanwege dat op 9 januari 2012 negatief zou hebben geadviseerd. Haar negatieve advies acht het Hof ook een nieuw gegeven waarmee het Hof rekening heeft te houden.

Ten onrechte stelt het Hof dat verzoekster niet, althans niet gemotiveerd de brief van Ganzeboom heeft betwist en dat er een discrepantie blijkt tussen die brief en de verklaring van verzoekster. Het Hof oordeelt dat verzoekster te kort is geschoten in haar inlichtingenplicht en dat daarvan al eerder is gebleken. Met dat laatste doelt het Hof op de verklaring van verzoekster over de eigendom van de boot (ov 3.7.3). Daarbij lijkt het Hof niet te onderkennen dat bij de eerdere beslissing van 11 oktober 2011 dat al bekend was bij het Hof en dat het negatieve advies van de bewindvoerder ziet op dat onderdeel in de verklaring van verzoekster.

Ten aanzien van de erfenis stelt het Hof vast dat door verzoekster niet aan haar inlichtingenplicht had voldaan.

Procesdossier

In het bestreden arrest geeft het Hof een opsomming van de gedingstukken. Bij het gereed maken van het in te brengen procesdossier in cassatie stelde verzoekster vast dat door schuldeiseres noch door het Hof dan wel de bewindvoerder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 9 januari 2012 is ingebracht.

Het procesdossier in cassatie bestaat uit de ingebrachte stukken in hoger beroep alsmede het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor het Hof. Aangezien het proces-verbaal van de zitting van 19 maart 2012 nog niet beschikbaar is, kan verzoekster dat niet inbrengen. Samen met de productie overlegt verzoekster het procesdossier bestaande uit:

A.

Beroepschrift van schuldeiseres met producties d.d. 24 januari 2012;

B.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 9 januari 2012;

C.

De brief van de advocaat van schuldeiseres met bijlagen d.d. 8 februari 2012;

D.

De brief van de advocaat van verzoekster met bijlage d.d. 13 februari 2012;

E.

De brief van de advocaat van verzoekster d.d. 16 februari 2012;

F.

De brief van de advocaat van schuldeiseres met bijlagen d.d. 8 maart 2012;

G.

De brief van de advocaat van verzoekster met bijlagen d.d. 9 maart 2012;

H.

De brief van de bewindvoerder met bijlagen d.d. 12 maart 2012.

Het onder B vermelde stuk kan verzoekster niet inbrengen omdat het in hoger beroep door geen der partijen is ingebracht.

Cassatiegronden

Verzoekster is van oordeel dat het Hof in het bestreden arrest in strijd met het recht heeft beslist dan wel vormen heeft verzuim. Verzoekster verwijst naar het hierna volgende voor een nadere toelichting daarop.

Procesdossier

Grief 1

Uit het bestreden arrest blijkt dat het Hof het arrest mede heeft gewezen na kennisname van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 9 januari 2012. Dat proces-verbaal is door schuldeiseres als appellante, noch door het Hof dan wel de bewindvoerder alsmede verzoekster als gedingstuk ingebracht. Daarmee heeft het Hof het arrest (mede) gewezen op een stuk dat verzoekster onbekend is en waarop zij ook niet in de gelegenheid is geweest om daarop te reageren. Daarmee is verzoekster in haar belangen geschaad. Er is geen sprake geweest van hoor en wederhoor aangaande dat stuk.

Op grond van het voorgaande kan het arrest niet in stand blijven. De zaak moet worden verwijzen naar een Hof voor een nieuwe inhoudelijke behandeling.

Ten aanzien van [A]

Grief 2

Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat verzoekster is tekort geschoten in de op haar rustende informatieverplichting en dat daaraan de consequentie verbonden moet worden dat aan verzoekster de ‘schone lei’ moet worden onthouden.

In de schuldsanering van verzoekster stond na het onherroepelijk worden van het arrest van 11 oktober 2011 van het Hof (productie 3, ov 3.5.1) vast dat door verzoekster aan haar inlichtingenplicht was voldaan en dat enkel nog een beoordeling diende plaats te vinden op basis van art. 350 lid 3 aanhef en sub f Fw. Temeer daar de bewindvoerder in haar eindverslag van 21 november 2011 (PROD IV bij brief 12 maart 2012 bewindvoerder, gedingstuk Hof) in de ‘voordracht tot beëindiging regeling na verloop termijn’ op de vraag onder ‘NAKOMING VERPLICHTINGEN DOOR DE SCHULDENAAR 2. Voldaan aan informatieverplichting’ middels ‘ JA / ’ bevestigend antwoord. In dat gedingstuk merkt de bewindvoerder bij ‘Eindverslag WSNP inzake [verzoekster], 07.116 R’ onder ‘3. NAKOMING VERPLICHTINGEN DOOR DE SCHULDENAAR, Informatieplicht’ op ‘Verloopt goed’. Daarmee bevestigt de bewindvoerder haar eerdere ‘JA / ’ en kan er geen sprake zijn van een verschrijving.

In het bestreden arrest lijkt het Hof niet als vaststaand gegeven aan te merken dat door verzoekster was voldaan aan de informatieplicht en dat hetgeen het Hof thans oordeelt, is getoetst aan art. 350 lid 3 aanhef en sub f Fw. Daarmee is het bestreden arrest onvoldoende gemotiveerd.

Grief 3

Zelfs als in het bestreden arrest gelezen moet worden dat het Hof heeft getoetst aan art. 350 lid 3 aanhef en sub f Fw kan het arrest niet in stand blijven. Ten tijde van het arrest van 11 oktober 2011 van het Hof (productie 3) was bij schuldeiseres bekend de brief van 3 mei 2003. Die brief moet haar enkele dagen later via haar advocaat ter hand zijn gesteld. Die constatering maakt het onbegrijpelijk dat het Hof (in ov 3.7.1, middenstuk) vast stelt dat ‘de inhoud en strekking van de brief van mr. Ganzeboom, waarmee het hof evenmin kennelijk [schuldeiseres] noch de bewindvoerder … bekend was’. Schuldeiseres was er wel degelijk mee bekend en dat ruim voor het arrest van 11 oktober 2011.

Op basis van die vaststelling komt het Hof (op 3 april 2012) tot het oordeel dat er sprake is van een nieuw feit. Daarmee miskent het Hof dat schuldeiseres al sedert 2003 op de hoogte is van de brief en het dus voor haar geen nieuw feit is. Uit het bestreden arrest blijkt niet waarom aangenomen zou moeten worden dat er sprake is van een nieuw feit als voor schuldenares het geen nieuw feit zou zijn. Immers door te overwegen dat het voor het Hof, bewindvoerder en schuldeiseres voor het arrest van 11 oktober 2011 niet bekend was, lijkt het Hof te impliceren dat de onbekendheid van schuldeiseres relevant is voor de vaststelling van een nieuw feit. Dat druist in tegen de feiten blijkende uit de gedingstukken. In strijd met het recht heeft het Hof geoordeeld dat er sprake is van een nieuw feit dan wel is die constatering niet gedragen door een afdoende motivering.

Grief 4

Als aangenomen moet worden dat er sprake is van een nieuw feit is dat geen rechtens relevant nieuw feit. Ten aanzien van de beoordeling of de brief van mr. Ganzeboom van 22 mei 2003 een rechtens relevant feit is, betrekt het Hof het advies van de bewindvoerder van 9 januari 2012 daarbij en hetgeen verzoekster op de zitting daarover heeft gesteld.

Tijdens de zitting heeft verzoekster een aantal stellingen betrokken aangaande de brief van 22 mei 2003. Verzoekster heeft het Hof meegedeeld navraag te hebben gedaan bij haar voormalig advocaat na de reikwijdte van zijn brief van 22 mei 2003 en hetgeen toen speelde.

(I)

Vanwege het vernietigen van het dossier door mr. Ganzeboom kon verzoekster geen nadere inlichtingen geven aan het Hof over de kwestie van 2003.

Temeer daar mr. Ganzeboom schrijft over de verkoop van de sleepboot ‘[B]’ en verzoekster in haar verklaring spreekt over een verkoop van een boot in maart 2004. Uit de gedingstukken (productie 3, pagina 4 ev, [A]) blijkt dat de boot van maart 2004, waarover verzoekster verklaart in januari 2010, is genaamd ‘[A]’.

(II)

Verzoekster heeft het Hof ook meegedeeld dat hetgeen mr. Ganzeboom schrijft (als dat al de waarheid zou zijn) niet betekent dat zij in haar verklaring (onder ede afgelegd) van 28 januari 2010 niet de waarheid zou hebben gezegd.

(III)

Daarenboven is verzoekster gebleken dat het negatieve advies van de bewindvoerder van 9 januari 2012 niet is gebaseerd op de brief van mr. Ganzeboom maar op de verklaring van 28 januari 2010. Uit de brief van 12 maart 2012 van de bewindvoerder aan het Hof (gedingstukken Hof) blijkt dat al en door verzoekster is het Hof tijdens de zitting mededeling gedaan van uitlatingen van de bewindvoerder aan de raadsman van verzoekster dat onthouding van de ‘schone lei’ is gebaseerd op de verklaring (onder ede) dat verzoekster niet weet wie de eigenaar van de boot is om dat kort daarna in haar verklaring te herzien. De bewindvoerder heeft dat tijdens de zitting niet weersproken.

Ad. I Uit de gedingstukken blijkt dat in de twee relevant geachte gedingstukken (brief mr. Ganzeboom en verklaring verzoekster d.d. 28 januari 2010) wordt gesproken over verschillende boten dan wel dat niet vastgesteld kan worden dat met ‘[B]’ door mr. Ganzeboom ‘[A]’ wordt bedoeld. Op grond daarvan kan het Hof ook niet vaststellen dat er sprake is van een (rechtens relevant) nieuw feit. Derhalve kan het oordeel van het Hof niet in stand blijven.

Ad. II Zonder nadere toelichting is het onbegrijpelijk waarom het Hof er vanuit gaat dat hetgeen in de brief van 22 mei 2003 is genoteerd de waarheid zou zijn en dat verzoekster in haar verklaring gelogen zou hebben. Verzoekster heeft gepoogd om meer gegevens boven tafel te halen over iets dat meer dan acht en half jaar geleden was gebeurd. Daar was/is zij niet in geslaagd. Daarmee verkeert verzoekster in bewijsnood. Gezien de vergaande consequentie voor verzoekster kon het Hof niet volstaan met de enkele mededeling dat ‘niet, althans niet gemotiveerd, in hoger beroep heeft betwist’. Verzoekster heeft het Hof voorgehouden dat uit de gedingstukken niet kan voortvloeien dat verzoekster zou hebben gelogen. Als al aangenomen moet worden dat met ‘[B]’ is bedoeld ‘[A]’, kan niet uitgesloten worden dat in 2001 de boot is verkocht, terug is gekocht en in 2004 wederom is verkocht. Verzoekster kan zich dat niet meer herinneren maar dat is geen argument om dan maar aan te nemen dat verzoekster dan heeft gelogen in januari 2010. Zij heeft tijdens haar verklaring de waarheid gesproken.

Zonder nadere motivering is het onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de inhoud van mr. Ganzeboom niet overeenstemt met hetgeen verzoekster heeft verklaard ten overstaande van de rechter-commissaris. Het arrest moet worden vernietigd.

Ad. III Het Hof gaat er vanuit (in het bestreden arrest) dat het advies van januari 2012 van de bewindvoerder ziet op de discrepantie tussen de verklaring van verzoekster en de brief van mr. Ganzeboom. Nu blijkt dat het advies van de bewindvoerder niet ziet op die discrepantie maar op de passages in de verklaring van verzoekster over de ‘huidige eigenaar’ van de boot, valt een pijler weg om het oordeel van het Hof dat het een rechtens relevant nieuw feit betreft.

Daarmee kan het arrest niet in stand blijven.

Verzoekster kan en wil nog wel aannemen dat de brief van 22 mei 2003 een nieuw feit kan zijn maar het feit dat hetgeen daaruit volgt in samenhang met de verklaring van verzoekster van januari 2010 (ten overstaande van de rechter-commissaris) is geen rechtens relevant feit. Het moet immers relevant zijn voor de schuldsanering. Welk effect heeft de brief en de verklaring voor de schuldsanering? Er is geen enkel positief effect voor de boedel. Als aangenomen wordt dat verzoekster in 2010 zou hebben verklaard dat de boot in 2001 al was verkocht, dan was de boot in 2007 ook geen eigendom van verzoekster. En dat staat als zodanig vast in deze procedure. Daarmee is er geen effect voor de schuldsanering. De schuldeisers van de boedel zijn niet benadeeld dan wel zal de boedel toenemen na beëindiging van de WSNP zonder ‘schone lei’. Is dan het enkel feit dat wellicht verzoekster niet conform de waarheid heeft verklaard zodanig relevant dat aan haar de ‘schone lei’ moet worden onthouden? In het kader van de afweging of het een ‘rechtens relevant nieuw feit’ is, in het licht van de afweging van art. 354 lid 2 Fw, speelt het effect op de boedel weldegelijk een rol alsmede de consequenties voor verzoekster.

De constatering van het Hof betekent voor verzoekster dat de geschillen met schuldeiseres in alle hevigheid weer zullen losbarsten en dat andere schuldeisers, waarmee afspraken waren gemaakt thans wederom bij haar betaling kunnen afdwingen. De consequentie van het oordeel van het Hof gaan voor verzoekster verder dan voor de schuldeisers. Dat had het Hof in het arrest moeten meewegen en laten blijken dat overwogen te hebben. Nu daarvan niet blijkt, kan het arrest niet in stand blijven.

Grief 5

Ten onrechte overweegt het Hof in ov 3.7.3 dat de verklaring van verzoekster dat zij informatie heeft verzwegen een rol speelt bij de beslissing om verzoekster de ‘schone lei’ te onthouden. Daarmee miskent het Hof dat die verzwegen informatie bekend was en voor het Hof geen aanleiding was om in het eerst arrest de uitspraak van de Rechtbank niet te bekrachtigen. Daarmee staat vast dat die verzwegen informatie, die verzoekster uit eigener beweging heeft herzien, geen relevant feit meer kan zijn.

Door in ov 3.7.3 daarop terug te komen, handelt het Hof in strijd met de vaststaande feiten en omstandigheden in deze schuldsanering. Het arrest kan op die grond niet in stand blijven.

Ten aanzien van de erfenis

Grief 6

Het is volstrekt onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat verzoekster aan de huidige bewindvoerder geen informatie heeft verschaft. Zoals aan het Hof voorgehouden blijkt uit PROD V bij de brief van 12 maart 2012 van de bewindvoerder (gedingstukken Hof) dat op 26 november 2011 verzoekster de bewindvoerder heeft geïnformeerd. In haar brief van 12 maart 2012 stelt de bewindvoerder ook niet dat er niet is voldaan aan de afdrachtverplichting. Het is de bewindvoerder geweest die aan de hand van alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft geconcludeerd dat is voldaan aan alle verplichtingen van de WSNP (zie hiervoor toelichting op Grief 1). In haar eindverslag van 21 november 2011 schrijft de bewindvoerder dat er nog onderzoek wordt gedaan naar verzekeringspolissen. Vijf dagen na dat verslag (eerdergenoemde 26 november 2011) heeft schuldenares de bewindvoerder geïnformeerd dat:

‘De erfenis van mijn broer: zie brief die ik als bijlage meestuur. (toevoeging raadsman: brief AEGON).

Het spaargeld van mijn broer, daar moet nog belastingaangifte van gedaan worden voor 2 dec. Mijn broer (die alle zaken regeld) heeft uitstel aangevraagd, omdat de notaris de belastingaangifte zou verzorgen en dat niet gedaan heeft. Vandaag dat dit alsnog moet gebeuren. Als we weten wat er betaald moet worden aan de belasting, zal het spaargeld worden verdeeld. Ik zal u dan weer op de hoogte brengen.’

Vervolgens heeft de bewindvoerder bij fax van 29 november 2011 de Rechtbank meegedeeld dat een bedrag van € 950,71 uit de erfenis aan de boedel toekomt. De Rechtbank heeft vervolgens zitting bepaald. Tijdens die zitting is door de bewindvoerder herhaalt dat aan de afdrachtverplichting is voldaan. Daarbij is door de bewindvoerder niet opgemerkt dat niet voldaan zou zijn aan de inlichtingenplicht.

Het arrest van het Hof kan deswege niet in stand blijven.

Grief 7

Ten onrechte neemt het Hof als vaststaand aan dat verzoekster de relevante stukken niet aan de bewindvoerder heeft verstrekt.

Verzoekster heeft aan de voormalig bewindvoerder weldegelijke de relevante stukken gezonden. De bewindvoerder had die stukken opgevraagd bij brief van 16 februari 2011 (productie 5). Naar aanleiding daarvan heeft verzoekster de relevante informatie toegezonden. De toenmalige bewindvoerder heeft ook meerdere malen de notaris gebeld.

Het is de bewindvoerder die in het eindverslag ook stelt dat door verzoekster aan de informatieplicht is voldaan (zie hiervoor de toelichting op Grief 1). Zonder nadere toelichting is het dan onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat verzoekster in deze tekort is geschoten.

Uit de gedingstukken blijkt enkel, via een brief van de bewindvoerder aan het Hof, dat om de boedelbeschrijving zou zijn gevraagd. De brief aan verzoekster van de bewindvoerder om de boedelbeschrijving toe te zenden, behoort niet tot de gedingstukken, Tot de gedingstukken behoort wel de brief van verzoekster aan de bewindvoerder, waarmee de laatste stand van zaken rond de erfenis wordt meegedeeld. Tijdens de behandeling voor het Hof heeft verzoekster ook verklaard de boedelbeschrijving toegezonden te hebben en dat alle relevante informatie bij de bewindvoerder aanwezig is. Het is dan onbegrijpelijk, zonder nadere toelichting, dat het Hof aanneemt dat verzoekster tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

Verzoekster heeft daarenboven aangeboden om die stukken alsnog in te brengen dan wel had haar mededelingen om de zaak aan te houden met het oog op de erfenis als zodanig moeten worden opgevat door het Hof.

Immers verzoekster wordt geconfronteerd met een eindverslag waaruit volgt dat

•

zij haar informatieplicht is nagekomen,

•

reageert door middel van het verstrekken van informatie aan de bewindvoerder over de erfenis en

•

ontvangt daarna de brief van 29 november 2011 van de bewindvoerder aan het Hof met de mededeling: ‘Dit bedrag zal eerst in de boedel moeten vloeien alvorens de sanering beëindigd kan worden . Dan is er nog de kwestie m.b.t. de aangifte. Hierover heb ik niets meer vernomen.’.

Verzoekster kan en mag er dan toch vanuit gaan dat zij aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de sanering heeft voldaan. Onder die omstandigheden is het onbegrijpelijk dat het Hof haar verwijt in de nakoming van haar verplichtingen tekort gekomen te zijn. Als onder dergelijke omstandigheden wordt verzocht om aan te houden, kon het Hof niet komen tot het bestreden arrest.

Conclusie

Afzonderlijk noch in onderlinge samenhang had het Hof niet tot het oordeel kunnen komen dat de kwestie van ‘[A]’ en de erfenis tot het oordeel moet leiden dat verzoekster is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, voortvloeiende uit de schuldsanering.

Het bestreden arrest moet worden vernietigd en uw Raad kan recht doen door te bepalen dat het Hof had moeten oordelen dat de uitspraak van de Rechtbank moet worden bekrachtigd dan wel moet verwijzing volgen.

Overzicht productie

1.

Arrest Gerechtshof's ‑ Hertogenbosch d.d. 3 april 2012

2.

Vonnis Rechtbank 's‑Hertogenbosch d.d. 4 april 2011, insolventienummer 07/1116R, nummer verklaring GRE011070031

3.

Arrest Gerechtshof's ‑ Hertogenbosch d.d. 11 oktober 2011,

HV200.085.442/01

4.

Vonnis Rechtbank 's ‑ Hertogenbosch d.d. 16 januari 2012, insolventienummer 07/1116R en nummer verklaring GRE0110700031,

5.

Brief bewindvoerder d.d. 16 februari 2011

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. F. H. H. Sijbers, advocaat te 's‑Gravenhage, die verklaart daartoe door verzoekster bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

's‑Gravenhage, 24 april 2012

F.H.H. Sijbers

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.