HR, 10-11-2006, nr. R05/061HR

Zaaknrs. R05/049HR en R05/061HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 30 juni 2006

Conclusie inzake

1. Hooters N.V.

2. [Eiser 2] h.o.d.n. "Benihana"

verzoekers tot cassatie

tegen

de N.V. Electriciteit-maatschappij "Aruba"

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) Aan het in deze zaak spelende geschil ligt een boeiend feitelijk relaas ten grondslag; ik geef daarvan de volgende samenvatting:

- De verweerster in cassatie - Elmar, zoals ik die in navolging van partijen en de rechters in de feitelijke instanties zal noemen -, is de producente en leverancier van o.a. elektriciteit op Aruba. Zoals wel vaker het geval blijkt te zijn, neemt zij in dit opzicht een quasi-monopoliepositie in(2).

- De verzoekers tot cassatie, Hooters en [eiser 2], zijn respectievelijk de eigenaar van een bedrijfspand op Aruba waar restaurantbedrijven in gevestigd zijn, en tevens de contractant - dat wil zeggen: de contractuele wederpartij van Elmar - voor levering van elektriciteit aan dit pand en aan de daarin gevestigde bedrijven ([eiser 2]); en de exploitante die één van de ter plaatse gevestigde restaurants drijft (Hooters). Het andere restaurant in dit pand wordt door [eiser 2] zelf gedreven, onder de handelsnaam Benihana.

- In beide bedrijven functioneert [betrokkene 1] als bedrijfsleider. Ook deze - ik bedoel: [betrokkene 1] - heeft met Elmar een overeenkomst betreffende levering van elektriciteit aan zijn privé- woning.

- De contracten die Elmar met haar afnemers sluit bevatten algemene aansluitingsvoorwaarden die o.a. de contractant aansprakelijk stellen voor het geval dat er met de elektriciteitsmeters is geknoeid, en die daarbij een maatstaf geven voor de alsdan te berekenen naheffing voor (leverings-)

kosten.

- In december 2003 is gebleken dat met een aanzienlijk aantal meters van afnemers van Elmar was geknoeid, zodat deze meters te weinig elektriciteitsverbruik registreerden. Terzake is iemand strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld: een zekere [betrokkene 2], die tegen betaling het "geknoei" door het aanbrengen van een isolerend laagje zou hebben bewerkstelligd. Een aantal in dit verband gehoorde personen (waaronder echter niet Hooters of [eiser 2]) heeft erkend, [betrokkene 2] geld te hebben gegeven (naar ik aanneem: om hem te bewegen tot het eerder bedoelde geknoei, of om hem daarvoor te honoreren).

- Elmar heeft begin december 2003 de elektriciteitsmeter in het pand van [eiser 2] laten onderzoeken, en heeft tenslotte - na een eerste keer geen onregelmatigheden te hebben geconstateerd - vastgesteld dat met deze meter op dezelfde manier was geknoeid als met de meters in de andere hiervóór aangeduide gevallen. Elmar heeft toen de elektriciteitsvoorziening aan het pand afgesloten en de meter verwijderd.

- Nog dezelfde dag heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA), zonder Elmar in de gelegenheid te stellen te worden gehoord, op een verzoek van de kant van Hooters c.s. een ordemaatregel gegeven die ertoe strekte dat Elmar de stroomlevering moest hervatten. In een eindvonnis van 7 januari 2004 - voorwerp van het appel dat tot het in cassatie bestreden appelvonnis van 22 februari 2005 (de zaak met nummer R05/049HR) heeft geleid - heeft het GEA deze maatregel bevestigd.

- In januari 2005 heeft Elmar [eiser 2] bericht, welk bedrag uit hoofde van de hiervóór bedoelde regeling uit de algemene aansluitingsvoorwaarden er bij wege van naheffing moest worden betaald; na verdere contacten heeft Elmar aangekondigd dat bij gebreke van betaling de stroomlevering zou worden opgeschort. Daartegen is door Hooters c.s. in kort geding opgekomen, en wel: in de eerste aanleg met succes. Dit vonnis van de eerste aanleg vormt het voorwerp van het appel dat tot het in cassatie bestreden appelvonnis van 22 maart 2005 heeft geleid (de zaak met nummer R05/061HR).

2) Tegen beide in de zojuist gegeven samenvatting aangeduide appelvonnissen is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Elmar heeft bij verweerschrift op verwerping van de cassatieberoepen laten aandringen. Namens alle partijen zijn hun standpunten schriftelijk toegelicht. Namens Hooters c.s. is gerepliceerd.

De beide zaken vertonen een aanzienlijke mate van onderling verband, en in beide zaken lopen de overwegingen van het GHJ en de klachten van het cassatiemiddel goeddeels "gelijk op". Ik heb daarom gemeend er goed aan te doen, beide zaken in één "gemeenschappelijke" conclusie te bespreken.

Bespreking van het cassatiemiddel

3) In beide zaken neemt onder de klachten van het cassatiemiddel een belangrijke plaats in de klacht, dat het GHJ zich bij het vormen van de bestreden oordelen (mede) heeft georiënteerd op gegevens uit een strafdossier - naar ik begrijp: het strafdossier in de zaak tegen de eerder genoemde [betrokkene 2] -, terwijl aan partijen, of in elk geval aan Hooters c.s., geen toegang tot dat dossier was verschaft, en deze ook overigens geen kennis van de desbetreffende gegevens hebben (gekregen).

4) Ik stel voorop dat wanneer het GHJ inderdaad op de zo-even beschreven wijze te werk zou zijn gegaan, daarover met recht mag worden geklaagd. Het is immers een zeer wezenlijk beginsel van Nederlands en van Arubaans procesrecht, dat de rechter geen recht doet (mede) aan de hand van gegevens, ten aanzien waarvan de partijen geen (voldoende) gelegenheid is gegeven om daarvan kennis te nemen en om zich daarover uit te laten(4). Er is niets aangevoerd dat ertoe zou (kunnen) strekken dat dit beginsel niet ook in een kort geding-procedure als de onderhavige, zou moeten worden geëerbiedigd(5).

5) De vraag is daarom, óf het GHJ zich aan de hiervóór aangeduide schending van een essentieel beginsel heeft bezondigd; die vraag zal ik nu verder proberen te onderzoeken.

Als ik het goed zie, gaat het om de volgende inhoudelijke klachten:

a) Het GHJ zou ten onrechte kennis hebben genomen van het strafdossier in de zaak van [betrokkene 2]; terwijl Hooters c.s. noch als partij noch anderszins toegang tot of kennis van dat dossier hebben (cassatierekest R05/049HR alinea's 3, 4, 9; cassatierekest R05/061, alinea's 4 - 6 en 14).

Ik heb de indruk dat deze klacht feitelijk juist is. Het GHJ spreekt althans in rov. 5.2 van het vonnis van 22 februari 2005 - dit betreft dus de zaak met nummer R05/049HR - van een foto (van de elektriciteitsmeter van het pand van [eiser 2]) die het hof in dit strafdossier, dat het hof ambtshalve zou hebben geraadpleegd, heeft aangetroffen (en het hof vermeldt daar ook gevolgtrekkingen die het aan het bekijken van deze foto heeft verbonden). In rov. 4.2 van het vonnis van 22 maart 2005 - hier betreft het dus de zaak met nummer R05/061HR - staat niet met zoveel woorden dat het hof ambtshalve van het strafdossier kennis heeft genomen, maar wordt wel melding gemaakt van de in dat strafdossier aanwezige foto (en worden daaraan dezelfde gevolgtrekkingen verbonden als in de eerdere zaak). In de beide dossiers van de onderhavige kort geding-procedures vindt men de bedoelde foto of foto's niet, en ook geen vermelding van enige partij, dat die die foto('s) over legt of aan de rechter toont.

Voor wat betreft kennisneming van de hier bedoelde foto('s) lijkt mij de klacht van het middel dan ook gegrond: het GHJ had die niet in de beoordeling mogen betrekken, nu het hier ongetwijfeld gaat om gegevens die niet aan alle partijen bekend konden zijn en à fortiori om gegevens waarvoor geldt dat niet alle partijen naar behoren in de gelegenheid zijn geweest, zich daarover uit te laten. Voorzover men zou moeten aannemen dat het GHJ ook andere gegevens uit het strafdossier aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd - zie daarover nader alinea's 6 - 8 hierna -, geldt uiteraard hetzelfde, met de in alinea's 6 - 8 hierna nog te maken kanttekeningen.

b) Het GHJ zou ten onrechte zijn oordeel mede hebben gebaseerd op verklaringen van rechercheurs van de TOD en DTI (cassatierekest R05/049HR alinea 8; cassatierekest R05/061, alinea 14).

Voorzover het GHJ inderdaad gebruik zou hebben gemaakt van verklaringen uit het eerder bedoelde strafdossier, geldt het zojuist onder a) opgemerkte hier dienovereenkomstig. Ik meen intussen dat eerder aannemelijk is, dat het GHJ hier - ik bedoel dan: in rov. 5.1, 5.2 en 6.3 van het vonnis van 22 februari 2005 en rov. 4.1, 4.2 en 5.3 van het vonnis van 22 maart 2005 - is afgegaan op de (merendeels onweersproken) stellingen van de kant van Elmar over de bevindingen en verklaringen van de bedoelde (opsporings-)ambtenaren, en de verdere gegevens daarover die van de kant van Elmar waren overgelegd(6). Hier gaat het telkens wél om gegevens die op reguliere wijze aan de rechter en de wederpartij waren voorgelegd, en waarop van de kant van Hooters c.s. dan ook kon worden gereageerd (wat tot op zekere hoogte ook is gebeurd). Voorzover het GHJ zijn oordeel (alleen) op deze stellingen en bewijsstukken heeft gebaseerd, mist de klacht goede grond.

c) Er wordt gesuggereerd dat het GHJ zich ook zou hebben georiënteerd op het strafdossier in een zaak tegen de al terloops genoemde [betrokkene 1] (cassatierekest R05/049HR alinea's 5 - 7; cassatierekest R05/061HR, alinea's 7 - 9). Ik zie echter geen aanwijzingen dat dit zou zijn gebeurd. Ik meen daarentegen dat het GHJ wat betreft [betrokkene 1], geheel is afgegaan op wat dienaangaande namens Elmar was gesteld (en ook hier: van de kant van Hooters c.s. niet of nauwelijks was weersproken). Dat [betrokkene 1] als bedrijfsleider van zowel het bedrijf van Hooters als dat van [eiser 2] werkzaam was en dat geconstateerd is dat ook ten aanzien van de elektriciteitsmeter in de woning van [betrokkene 1] malversaties hebben plaatsgehad (en wel op dezelfde manier als ten aanzien van de elektriciteitsmeter van [eiser 2] zou zijn gebeurd) is namens Elmar duidelijk gesteld, en van de kant van Hooters c.s. niet duidelijk weersproken. Daarom kon het GHJ deze gegevens bij zijn beoordeling in aanmerking nemen, en valt hier geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor te bespeuren.

6) Namens Elmar is aangevoerd dat aan de oneffenheid betreffende de uit het strafdossier "gelichte" foto('s) voorbij zou mogen worden gegaan omdat wat het GHJ daarover heeft overwogen, als overweging ten overvloede zou mogen worden aangemerkt. Ik kan dat argument niet onderschrijven, om méér dan een reden.

In de eerste plaats ben ik er niet van overtuigd dat het GHJ zijn constateringen betreffende de foto('s) ten overvloede heeft gegeven. Ik ben eerder geneigd te denken dat het hof zijn oordeel wel degelijk mede heeft gevormd aan de hand van wat het aan indrukken uit het strafdossier heeft opgedaan.

7) Daarmee is ook mijn tweede bezwaar gegeven: ofschoon misschien meer voor de hand ligt dat het GHJ zijn oordeel vooral heeft gebaseerd op gegevens die "gewoon" in de onderhavige gedingen waren aangevoerd en waarover partijen ordentelijk hebben gedebatteerd, is er nu eenmaal van uit te gaan dat het hof het strafdossier heeft ingezien. Dan kan men niet uitsluiten dat wat daar is waargenomen tot de oordeelsvorming heeft bijgedragen - bijvoorbeeld in die zin, dat de indrukken die de namens GHJ gestelde of overgelegde gegevens opriepen, daardoor nader werden bevestigd/ondersteund; en dit temeer, omdat het GHJ in zijn oordeel expliciet verwijst naar de foto('s) die het in het strafdossier heeft waargenomen.

Het zou misschien anders zijn als het GHJ duidelijk zou aangeven wat het wel en wat het niet in aanmerking heeft genomen van wat er uit het strafdossier bleek - maar dat gebeurt in de beide bestreden vonnissen nu juist niet. Men krijgt geen duidelijk beeld van de rol die de uit het strafdossier blijkende gegevens hebben gespeeld; en dan mag de in het ongelijk gestelde partij met recht klagen dat de twijfel of recht is gedaan op een wijze die (niet) aan art. 6 EVRM beantwoordt, hier in haar voordeel werkt.

8) Daarmee hangt ook mijn derde bezwaar samen. Daarbij ga ik ervan uit dat, overeenkomstig hetgeen blijkt uit de al eerder aangehaalde rov. 3.2 van HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400, het zo kán zijn dat van een partij die zich bezwaard voelt doordat in een haar betreffende beslissing gegevens blijken te zijn overgelegd/geraadpleegd die zij zelf niet kende, geoordeeld moet worden dat die partij daardoor in het gegeven geval niet benadeeld is (en dat aan het desbetreffende verzuim daarom geen gevolgen hoeven te worden verbonden). Ik wil echter bepleiten dat dat alleen dan kan, wanneer uit de zaak zelf buiten iedere twijfel blijkt, dat er geen relevante benadeling kan hebben plaatsgehad.

9) Ik bepleit die terughoudende benadering met de volgende gedachten voor ogen: mij lijkt dat van de partij die geconfronteerd wordt met het feit dat de rechter die haar zaak heeft beoordeeld, daarbij kennis heeft genomen van gegevens die niet deugdelijk aan alle procespartijen waren meegedeeld, niet kan worden gevergd dat die (ook) zou moeten aantonen dat de beslissing decisief is beïnvloed door de gegevens die niet in aanmerking hadden mogen worden genomen. Waar een (niet-verwaarloosbare) schending van het beginsel van hoor en wederhoor heeft plaatsgehad, is dat in beginsel reden om de benadeelde partij aanspraak te geven op een nieuwe behandeling van de zaak, waarbij wél de beginselen van "fair trial" worden gerespecteerd. Daarvoor hoeft, wederom: in beginsel, niet eerst te worden onderzocht of de desbetreffende beslissing, ook als de gebleken schending niet had plaatsgehad, misschien wel dezelfde zou zijn geweest.

10) Voorop staat immers dat de benadeelde partij niet het eerlijke proces heeft gekregen waar zij recht op had. Die partij moet dat proces dus alsnog krijgen - ook als misschien aannemelijk zou zijn, dat de uitkomst niet anders zal zijn dan die bij vorige gelegenheid was. Hier is niet beslissend of de uitkomst waartoe de rechter in de eerste procedure gekomen is, op zichzelf aanvaardbaar is, maar gaat het erom dat de procedure zelf niet heeft beantwoord aan een essentieel vereiste. Dat wordt niet "goed gemaakt" door erop te wijzen dat de uitkomst van het gebrekkige geding toch wel als juist kan worden aangemerkt.

Blijkens de beslissing van 12 maart 1999 kan dat anders zijn wanneer de schending van het beginsel van hoor en wederhoor klaarblijkelijk geen rol in de procedure (en dus ook niet in de verkregen uitkomst) heeft gespeeld; maar ik zou voor deze uitzonderingsmogelijkheid slechts plaats willen inruimen in gevallen waarin inderdaad iedere twijfel hierover is uitgesloten; en wanneer het beroep op schending van de beginselen van "fair trial" daarom als buitensporig, want door geen redelijk belang gerechtvaardigd, kan worden aangemerkt. Een dergelijk geval is, meen ik, in de onderhavige zaken niet aan de orde.

11) De verdere klachten van de middelen in beide zaken beoordeel ik als ongegrond. Ik loop die klachten na, (meestal) in de volgorde waarin zij naar voren zijn gebracht:

a) in verschillende onderdelen wordt geklaagd dat het GHJ "überhaupt" geen vermoedens in het nadeel van Hooters c.s. had mogen ontlenen aan de feiten die in het kader van de opsporing en strafvervolging tegen [betrokkene 2] (en mogelijk ook anderen, zoals [betrokkene 1]) zijn aangevoerd, en die ook namens Elmar in de onderhavige procedures naar voren zijn gebracht. Daardoor zou, zo wordt aangevoerd, o.a. aan de in art. 6 EVRM tot uitdrukking komende onschuldpresumptie geweld worden aangedaan(7), of zou er sprake zijn van een - door de middelen als ongeoorloofd aangemerkte - "guilty by association"-conclusie(8).

Naar ik meen, berusten deze klachten op een verkeerde rechtsopvatting. De rechter in een burgerrechtelijke procedure mag in beginsel alle gegevens die deugdelijk te zijner kennis zijn gebracht (en waarover partijen zich voldoende hebben kunnen uitlaten) gebruiken om zich opheldering over tussen partijen omstreden punten te verschaffen en om daarover te (kunnen) oordelen(9). Er geldt geen uitzondering voor stellingen die zijn ontleend aan strafdossiers betreffende verdachten die geen partij in het civiele geding zijn, of voor stukken die uit zulke dossiers afkomstig zijn. Voor de rechter die in kort geding heeft te oordelen, geldt dat in dezelfde, of misschien nog in versterkte mate. Deze is immers niet gebonden aan de wettelijke regels betreffende bewijsgaring en -levering, en hij bezit een ruime mate van vrijheid bij de vorming van de voorlopige oordelen die van hem gevraagd worden. "Inschattingen" op grond van wat uit strafdossiers te berde is gebracht mogen daarbij ongetwijfeld een rol spelen - alles: mits de regels betreffende hoor en wederhoor niet zijn veronachtzaamd; want die gelden in de kort geding-procedure net zo goed als in elk ander civiel geding.

b) In alinea 7 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR en alinea 9 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR wordt nog aangevoerd dat er iets mis zou zijn met het feit dat het GHJ gedragingen van de genoemde [betrokkene 1] aan Hooters c.s. zou hebben toegerekend. Ik denk dat deze klachten op een verkeerde lezing van de bestreden beslissingen berusten. Het GHJ heeft zich geen nadere gedachten gevormd over de rol die [betrokkene 1] in de voorgelegde casus heeft gespeeld, en dus ook niet over mogelijke toerekening van die rol aan Hooters c.s. Het GHJ heeft slechts het feit dat (onweersproken) ook de meter in de woning van [betrokkene 1] op dezelfde wijze bleek te zijn gemanipuleerd als bij de meter van [eiser 2] het geval zou zijn geweest, gebezigd als een nadere aanwijzing die het oordeel kon ondersteunen dat de manipulatie van de meter van [eiser 2], door dan wel namens Hooters c.s. (via de persoon van [betrokkene 2]) is uitgevoerd. Ik denk dat men dit inderdaad geredelijk kan beoordelen als een aanwijzing die het hier bedoelde voorlopige oordeel nadere steun geeft. Of het GHJ dat terecht heeft gedaan is een feitelijke vraag, waarover in cassatie geen uitspraak kan worden verlangd.

c) In alinea's 10 -13 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR (hier ontbreekt een soortgelijke klacht in de andere zaak), wordt geklaagd dat het GHJ zich mede heeft laten leiden door de overweging - in mijn parafrase -, dat weinig voor de hand ligt dat niet-belanghebbenden zich inlaten met het manipuleren met elektriciteitsmeters zonder dat de belanghebbenden daarbij in enig opzicht betrokken zijn.

Ik kan aan dit gegeven niets bedenkelijks ontwaren. Feitelijk lijkt mij de hier door het GHJ aangeduide vuistregel bepaald aannemelijk. Het is rechtens niet ongeoorloofd om aan zo'n vuistregel bij een voorlopig oordeel in een kort geding-procedure gewicht toe te kennen (zie ook het in sub-alinea 11 sub a) hiervóór opgemerkte).

d) De klachten van alinea 8 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR en alinea 14 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR, die zien op het feit dat het GHJ ook gegevens over rechercheurs van de TOD en de DTI in zijn oordelen heeft betrokken, beschouw ik als ongegrond voorzover daarin over méér wordt geklaagd, dan dat er kennis is genomen van gegevens die niet in dit geding voor alle partijen beschikbaar waren. Zoals ik al eerder aangaf, is in de processtukken van deze zaak wel degelijk het nodige gesteld over de bevindingen van de in deze klachten bedoelde politieambtenaren, en zijn er ook documenten overgelegd die deze stellingen (kunnen) ondersteunen. Dat het GHJ zijn oordeel (mede) op deze stellingen en documenten heeft gebaseerd is niet rechtens onjuist en niet onbegrijpelijk.

Ik merk terzijde op dat het betoog uit alinea 14 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR dat ertoe strekt dat de foto's waarvan het hof kennis heeft genomen "op een later tijdstip" zouden zijn gemaakt, feitelijke grondslag mist. Het middel geeft niet aan waar in de processtukken dit namens Hooters c.s. zou zijn aangevoerd; en een behoorlijk onderbouwde stelling van deze strekking heb ik ook niet aangetroffen (wel een terloopse toespeling in de pleitnota in appel, alinea 23 (dossierstuk 12 B-dossier)).Wat in de feitelijke instanties wél is aangevoerd (wat mij betreft dus: on-(voldoende) weersproken) kon het GHJ geredelijk zo begrijpen, dat de in de strafzaak gebruikte foto's meteen bij de constatering van de beweerde onregelmatigheden zijn gemaakt, en wel door rechercheur Tromp(10).

Ik kan daarom daarlaten dat het hier gaat om een gegeven dat, ware het namens Hooters c.s. deugdelijk aangevoerd, bepaald niet dwingt tot andere uitkomsten dan het GHJ heeft bereikt, en dat ook niet noopte tot nadere motivering van de door het GHJ gevonden uitkomsten.

e) De klachten van alinea's 10 - 12 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR en alinea's 15 - 17 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR vechten een oordeel aan dat als louter feitelijk moet gelden - te weten, dat de beweringen van Hooters c.s. betreffende het afgesloten zijn van de meterkast en het slechts bij Elmar berusten van de sleutels, onvoldoende grond opleveren om de aanwijzingen voor betrokkenheid van Hooters c.s. bij de manipulatie met de elektriciteitsmeter (dan wel de omstandigheden die toerekening aan Hooters c.s. rechtvaardigen), te ontzenuwen. In het licht van de uitvoerige en gemotiveerde uiteenzettingen van de kant van Elmar omtrent verschillende (gebleken) mogelijkheden van omzeiling van deze beveiliging van elektriciteitsmeters in het algemeen en het onweersproken feit dat men ook zonder sleutel toegang tot de onderhavige meter kon hebben (o.a. door de scharnieren van de kast "los te nemen" ), is het feitelijke oordeel van het GHJ op dit punt verre van onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders door de in de middelen aangehaalde verklaring van Elmar-medewerker [betrokkene 4].

f) Ook de klachten van alinea's 13 en 14 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR en alinea's 18 en 19 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR bestrijden een feitelijke waardering; en ook deze klachten doen dat tevergeefs. Het is bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof het enkele feit dat (medewerkers van) Elmar toegang kon(den) hebben tot de meterkasten en dat Elmar belanghebbende is bij de zaken waarbij naheffingen terzake van frauduleus afgetapte elektriciteit worden ingevorderd, niet heeft beoordeeld als "aanwijzingen" dat Elmar zelf de hand zou hebben gehad in de manipulaties met de elektriciteitsmeters.

Dat is in - aanmerkelijk - versterkte mate het geval omdat, voorzover ik heb kunnen nagaan, in de feitelijke instanties van de kant van Hooters c.s. niet was aangevoerd dat met deze mogelijkheid - Elmar was zelf schuldig aan het manipuleren van "haar" meters - rekening viel te houden(11).

g) In alinea 15 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR (hier ontbreekt een vergelijkbare klacht in de zaak met nummer R05/061HR) wordt geklaagd over de maatstaf die het GHJ bij beoordeling van deze zaak in kort geding heeft aangelegd - het GHJ had, daar komt het op neer, meer gewicht moeten toekennen aan het feit dat er ook een bodemprocedure aanhangig was, en rekening moeten houden met de volgens Hooters c.s. te verwachten uitkomst van die bodemprocedure.

De eerste klacht faalt omdat de kort geding-rechter zeer wel kan aannemen dat hij tot oordelen in kort geding in staat (of zelfs: verplicht) is, ook als al een bodemprocedure aanhangig is. De tweede klacht faalt al daarom omdat de vonnissen van het GHJ duidelijk maken dat het GHJ de kansen van de bodemprocedure anders heeft ingeschat dan Hooters c.s. dat bepleiten - wat heel goed te begrijpen valt.

h) In de alinea's 21 - 23 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR en alinea's 20 - 23 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR wordt geklaagd over het oordeel van het GHJ met betrekking tot de verminderde (gemeten) stroomafname via de meter van [eiser 2] in de maanden september 2003 en daarna.

Ik wil niet verhelen dat ik het op dit punt door het GHJ gegeven oordeel niet erg sterk gemotiveerd vind. Weliswaar was namens Elmar gesteld, en ook wel met relevante gegevens onderbouwd, dat het in deze onderdelen bedoelde gegeven (dus: vermindering van de gemeten stroomafname na september 2003) zich had voorgedaan; maar juist op dit punt was van de kant van Hooters c.s. evenzeer gedocumenteerd het tegendeel betoogd; zodat een nadere motivering van de keuze die het GHJ tussen de beide tegengestelde standpunten gemaakt heeft, zich tot op zekere hoogte als aangewezen aandiende (dit à fortiori omdat, zoals de middelen hier ook aanstippen, de eerste rechter op dit punt tot andere uitkomsten was gekomen).

Per saldo waardeer ik de motivering van het GHJ toch nog juist als voldoende. Daarbij neem ik in aanmerking dat de motiveringseis voor beslissingen in kort geding een zekere "bandbreedte" vertoont, en dat die in een geval als het onderhavige ruim is(12); en daarbij neem ik in aanmerking dat het GHJ zich kon laten leiden - zoals het kennelijk heeft gedaan - door de gedachte dat het verweer van Hooters c.s. op de voorhand weinig aannemelijk kan toeschijnen; wat betekent dat men aan aanwijzingen in de andere richting gemakkelijk méér gewicht kan toekennen - en ook mag toekennen - dan aan de aanwijzingen die ter ondersteuning van het inherent onwaarschijnlijke betoog worden aangedragen.

i) Ook de grotendeels parallel lopende klachten van de alinea's 16 - 20 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR en alinea's 24 - 28 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR lijken mij ondeugdelijk.

Het gaat hier allereerst om een opsomming van feitelijkheden - en voor een deel: beweringen die feitelijke grondslag missen, omdat wat daarin wordt aangevoerd niet eerder was gesteld dan wel vastgesteld(13) -, die kúnnen bijdragen tot het oordeel dat het bewijs van Elmars stellingen (betreffende de aan Hooters c.s. toerekenbare fraude met de elektriciteitsmeter) niet overtuigend (genoeg) is, of dat het Elmar niet vrij stond de meter van [eiser 2] (nadat onregelmatigheden daaraan zouden zijn waargenomen), te verwijderen. Die feitelijkheden dwingen echter bepaald niet tot de conclusies die Hooters c.s. daarmee aandringen. Het GHJ heeft die feitelijkheden klaarblijkelijk, en begrijpelijk, als onvoldoende relevant beoordeeld - voorzover ze al ten overstaan van het GHJ waren aangevoerd.

Voor een ander deel gaat het om argumenten die ertoe strekken dat een monopolistische leverancier van een zeer wezenlijk goed als elektriciteit, méér terughoudendheid moet betrachten bij zijn optreden tegen afnemers ten laste waarvan vermoedens van fraude bestaan. Voor de vraag hoe zo'n leverancier zich moet opstellen zijn echter niet de algemene regels te geven die deze middelen poneren. De ruimte die de leverancier in dit opzicht heeft wordt in overwegende mate door de concrete omstandigheden van het geval bepaald; wat betekent dat de feitelijke rechter, als degene die die omstandigheden vaststelt en weegt, hierover moet oordelen en dat diens oordeel slechts een beperkte cassatiecontrole toelaat.

Tegenover de terughoudendheid (aan de kant van Elmar) die namens Hooters c.s. wordt benadrukt, staat dat het elke leverancier, ook de monopolistische leverancier van elektriciteit, in ruime mate moet vrijstaan om degenen die zich jegens hem aan wezenlijke fraude schuldig maken, krachtig tegemoet te treden. Het vinden van de juiste balans tussen de beide "polen" van het krachtenveld dat zo kan worden beschreven is, naar zich in uitgesproken mate opdringt, alleen aan de hand van feitelijke waardering van de concrete omstandigheden van het geval mogelijk.

Voorzover in deze middelen nog een beroep wordt gedaan op het "opsporingsmonopolie" van de Overheid, meen ik dat de klachten op een onjuiste rechtsopvatting berusten. Wat er zij van een bij de Overheid berustend monopolie als het gaat om de opsporing van strafbare feiten, er is geen rechtsregel die de civielrechtelijke contractant belet om, met toepassing van de regels die met de contractuele wederpartij zijn overeengekomen of die in het overeengekomene besloten liggen, maatregelen te nemen om te voorkomen of te redresseren, dat hij (niet) aan de hand van nota bene de (aan hem toebehorende) apparatuur die binnen de desbetreffende contractuele relatie voor registratie van de verplichtingen van de wederpartij wordt ingezet, wordt bedrogen.

Voorzover in deze middelen, en ook elders in de in cassatie aangevoerde klachten, wordt aangevoerd dat het feit dat Elmar Hooters c.s. niet in gebreke zou hebben gesteld relevant zou zijn voor de beoordeling van de vorderingen van Hooters c.s. in de onderhavige kort geding-procedures, geldt tweeërlei: ten eerste, dat de partij die zich jegens zijn wederpartij aan bedrieglijke handelingen schuldig maakt, in verzuim raakt zonder dat daarvoor ingebrekestelling vereist mag worden (onder andere omdat de plicht om zijn wederpartij niet bedrieglijk te bejegenen een verplichting om niet te doen is, en bij schending van dergelijke verplichtingen geen aanspraak op ingebrekestelling kan worden gemaakt); en ten tweede: dat voorzover het gaat om de verplichting om de uit de algemene aansluitingsvoorwaarden voortvloeiende nabetaling te doen, als onbetwist vaststaat dat Elmar Hooters c.s. bij herhaling en schriftelijk heeft aangemaand; zodat hier gewoon ingebrekestelling heeft plaatsgehad.

j) De klachten uit de alinea's 24 - 26 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR (ook hier meen ik dat vergelijkbare klachten in de zaak met nummer R05/061HR niet worden aangevoerd) bouwen in bepalende mate voort op eerdere, als ongegrond aan te merken klachten. Ook deze klachten missen (al) daarom doel.

k) Tenslotte wordt nog aangevoerd dat het GHJ zou hebben verzuimd te onderzoeken of het streven van Elmar om Hooters c.s. van stroomlevering uit te sluiten (althans: als niet aan haar, Elmars, verlangens werd voldaan) met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar zou moeten worden gekwalificeerd(14).

Dit betoog faalt al daarom, omdat namens Hooters c.s. in de feitelijke instanties geen stellingen - en a fortiori geen deugdelijk onderbouwde stellingen - van de hier bedoelde strekking waren aangevoerd. Het stond het GHJ dus niet vrij om zich in een onderzoek hiernaar te begeven.

Ware dat anders geweest dan zou overigens het in subalinea 11 sub i) hiervóór opgemerkte over de in uitgesproken mate aan de feitelijke rechter toevallende (af)weging die hier gemaakt moet worden, van overeenkomstige toepassing zijn geweest. Dat het GHJ niet op de voorhand aannemelijk heeft geacht dat Elmar hier op een met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze te werk was gegaan (of wilde gaan), is zeker niet onbegrijpelijk. (Nadere) motivering behoefde dat oordeel al daarom niet, omdat over dit punt tussen partijen niet was gedebatteerd.

12) Ik hoop daarmee alle klachten uit de - soms enige overlap of herhaling vertonende - middelen te hebben besproken.

De slotsom is, dat ik de klachten over schending van het beginsel van hoor en wederhoor door kennisneming van bepaalde gegevens uit een strafdossier waartoe althans Hooters c.s. geen toegang hadden, als gegrond beoordeel; maar dat ik alle overige klachten als ondeugdelijk aanmerk.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden vonnissen, met (terug)verwijzing en met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Mijn samenvatting berust vooral op de rov. 5.1 - 5.4 van het in cassatie bestreden vonnis van 22 februari 2005 en rov. 4.1 - 4.4 van het in cassatie bestreden vonnis van 22 maart 2005, beide gewezen door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie voor de Nederlandse Antillen en Aruba (GHJ); aangevuld met de rov. 2.1 - 2.3 van het in de eerste aanleg gewezen vonnis van 7 januari 2004 en rov. 2 van het in de eerste aanleg gewezen vonnis van 3 maart 2004.

Het procesverloop in de feitelijke instanties blijkt uit de rov. 1 van de genoemde (appel)vonnissen van 22 februari 2005 en 22 maart 2005 respectievelijk.

2 Ik spreek van een quasi-monopoliepositie omdat partijen hebben getwist (en het GHJ heeft geoordeeld) over de stelling dat er alternatieve manieren zijn om zich op Aruba van elektriciteit te voorzien, o.a. door middel van (diesel)aggregaten. Het GHJ heeft dat niet als een reëel alternatief aangemerkt; maar voorzichtigheidshalve relativeer ik hierom de aan Elmar toegedichte monopoliepositie toch een klein beetje.

3 De cassatierekesten zijn ingediend op 6 april 2005 en 4 mei 2005 respectievelijk. Dat is in beide gevallen binnen de termijn van zes weken die voor deze zaken - in kort geding - volgt uit art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba.

4 Bijvoorbeeld: HR 12 mei 2006, RvdW 2006, 487, rov. 4.4; HR 18 november 2005, rechtspraak.nl LJN AT6843, rov. 3.5; HR 9 september 2005, RvdW 2005, 97, rov. 3.3; HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV, rov. 4.4.4 (een Antilliaanse zaak); HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m.nt. HJS, rov. 3.5.1; HR 12 maart 1999. NJ 1999, 400, rov. 3.2.

5 HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m.nt. HJS, rov. 3.5.1 laat een voorbeeld zien van toepassing van het beginsel in de kort geding-procedure.

6 Zie in de zaak met nummer R05/049HR vooral de toelichting bij Grief III in het tweede appel, gedateerd 5 februari 2004, B-dossier stuk nr. 11 (Elmar is zowel van het op 13 december gewezen vonnis als van het (eind)vonnis van 7 januari 2004 in hoger beroep gekomen); en alinea 6.2 van de pleitnota in appel namens Elmar; en in de zaak met nummer R05/061HR vooral de toelichting bij Grief 4 van de kant van Elmar en de gegevens uit prod. 2 bij de memorie waarin deze Grief is opgenomen, en de pleitnota in appel van de kant van Elmar, alinea 4.3.

7 Ik lees klachten van deze strekking in alinea's 3 -7 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR en alinea's 4 - 12 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR.

8 Zie daarvoor vooral alinea 5 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR en alinea 7 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR.

9 Ik ben overigens geneigd te denken dat de civiele rechter niet alleen vrij is om alle bedoelde gegevens in zijn oordeel te betrekken, maar dat hij daartoe ook verplicht is.

10 Zie met name de pleitnota namens Elmar in appel in de zaak met nummer R05/061HR, alinea 4.3 (dossierstuk 11, B-dossier). De stukken in de zaak met nr. R05/049HR (waarin ik deze klacht echter niet aantref) bevatten stellingen van dezelfde strekking, zie de pleitnota namens Elmar in appel (dossierstuk 13, B-dossier), alinea 6.2.

11 Ook hier geldt dat de middelen geen vindplaatsen vermelden waar namens Hooters c.s. op het thans ingenomen standpunt een beroep zou zijn gedaan.

12 Zie bijvoorbeeld HR 18 februari 2005, RvdW 2005, 34, rov. 3.6.7; HR 19 december 2003, NJ 2004, 386, rov. 3.5; HR 15 november 2002, NJ 2004, 410, rov. 3.8; Burgerlijk Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 230,aant. 9; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 125. Ik meen dat de schaal hier een "glijdende" is: bij (kort-geding)beslissingen die geen ingrijpende gevolgen hebben voor de rechtsposities van partijen en/of die een uitgesproken "scheidsrechterlijk" karakter hebben (in de zin van: provisorische regelingen, gegeven hangende een beslissing ten gronde), kan met een summierder motivering worden volstaan.

Het gaat in de onderhavige zaken inderdaad om beslissingen die het hier bedoelde karakter in uitgesproken mate vertonen: tussentijdse scheidsrechterlijke "spelregels" die partijen alle vrijheid laten om over de rechtsverhouding ten gronde hun geschil uit te strijden, en die ook in feitelijk opzicht niet belangrijk op de einduitkomst van de bodemprocedure prejudiciëren (en dus, bijvoorbeeld, geen "gedane zaken" teweeg brengen, die zich niet gemakkelijk voor redres lenen).

13 Ik heb, bijvoorbeeld, al eerder opgemerkt dat de middelen zonder feitelijke grondslag aanvoeren dat Elmar de elektriciteitsmeter van [eiser 2] zou hebben "afgevoerd" vóór daaraan waarnemingen van opsporingsambtenaren konden worden gedaan; terwijl de dossierstukken er (onweersproken) van uit gaan dat de meter pas nadat die door opsporingsambtenaren was onderzocht en gefotografeerd, door Elmar is verwijderd.

14 Alinea's 27 - 28 van het middel in de zaak met nummer R05/049HR en alinea 28 van het middel in de zaak met nummer R05/061HR.