Rb. Limburg, 09-03-2016, nr. C/03/189187 / HA ZA 14-146

wonende te [woonplaats eiser sub 1] , [land eiser sub 1] ,

2. de stichting

[stichting X] ,

gevestigd te [vestigingsplaats stichting] ,

eiseressen,

advocaat mr. drs. Q.L.C.M. Bongaerts,

tegen

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [A], die bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 in staat van faillissement is verklaard,

wonende te Eindhoven,

2. MR. JAN EVERT STADIG,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [A], die bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 in staat van faillissement is verklaard,

wonende te 's-Hertogenbosch,

gedaagden,

advocaat mr. M.W. Steenpoorte.

Partijen zullen hierna [eiser sub 1] (eiser sub 1), de Stichting (eiseres sub 2) en de curatoren (gedaagden) genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot overlegging van bescheiden

in de zin van artikel 843a Rv

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 is [A] (verder: [A] ) in staat van faillissement verklaard. [A] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de rechtbank op 20 juni 2013 bekrachtigd, waarna door [A] cassatieberoep is ingesteld. Bij arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2014 is het cassatieberoep van [A] verworpen, waardoor het op 16 april 2013 in eerste aanleg gewezen faillissementsvonnis sinds 2 mei 2014 kracht van gewijsde heeft.

[eiser sub 1] is sinds jaren samenwonend, maar niet-geregistreerd partner van [A] . De belangen van de kinderen van [eiser sub 1] en [A] worden behartigd door de Stichting.

[A] heeft (met een zakenpartner) in 1993 de [X] (verder: [X] ) opgericht. In 2001/2002 is het deel van de zakenpartner in [X] verkocht aan [Y] Holding BV (verder: [Y] ), zijnde een vennootschap van [eiser sub 1] en aan de Stichting. Aldus waren de aandelen in de vennootschappen die deel uitmaakten van [X] vanaf 2002 voor (ongeveer) aldus verdeeld dat [A] , [Y] en de Stichting ieder ongeveer 1/3 hielden van de aandelen. [A] was bestuurder van [X] .

In 2008 werd de structuur van het bedrijf van [A] ingrijpend gewijzigd; er werd een externe CFO aangesteld en er werd een raad van commissarissen ingesteld. Tevens werd een verkoop en overdracht van de aandelen van [Y] en de Stichting in [X] aan (vennootschappen van) [A] beoogd teneinde de structuur van de ondernemingen van [A] te vereenvoudigen.

De als gevolg van de verkoop van de aandelen van [Y] en de Stichting verschuldigde koopsommen alsmede verdere vorderingen van [Y] en de Stichting zijn omgezet in leningen.

Vervolgens heeft [Y] haar vorderingen op de vennootschappen van [A] overgedragen aan [eiser sub 1] en zijn de rekeningcourantschulden van de verschillende vennootschappen van [A] aan [eiser sub 1] (voorheen dus [Y] ) en de Stichting door middel van schuldoverneming overgenomen door [A] . Dat is gebeurd middels overeenkomsten van 31 december 2009, genummerd D008.1 en D009.1 (productie 10) en van 22 januari 2010, genummerd E001.2 (productie 9).

Artikel 4 van beide overeenkomsten verplicht - kort gezegd - tot de vestiging van pandrechten tot zekerheid van betaling van de aldus overgedragen vorderingen. De vervolgens tussen [eiser sub 1] respectievelijk de Stichting als schuldeisers en [A] als schuldenaar bestaande rekeningcourant-overeenkomsten zijn vastgelegd in twee notariële akten van 2 februari 2010, genummerd E003.1 (productie 11) en E003.2 (productie 12).

Tot zekerheid van de vordering op [A] , neergelegd in de overeenkomst met kenmerk D008.1 en D009.1, zijn ten gunste van de Stichting en [eiser sub 1] pandaktes geregistreerd op 12 juli 2012 (productie 13), 11 september 2012 (productie 14), 8 januari 2013 (productie 15) en 2 april 2013 (productie 16).

Tot zekerheid van de vordering op [A] , neergelegd in de overeenkomst met kenmerk E003.1, is ten gunste van [eiser sub 1] een pandakte geregistreerd op 26 april 2012 (productie 17) met betrekking tot het aandeel van [A] in de aan [A] en [eiser sub 1] gezamenlijk toebehorende inboedel van woningen in Uden, Knokke en Crans Montana (Zwitserland). Tot zekerheid van de vorderingen van [eiser sub 1] en de Stichting, neergelegd in de overeenkomst met kenmerk E003.1 en E003.2 is een pandakte geregistreerd op 20 september 2012 (productie 18) met betrekking tot het één-derde aandeel van [A] in een gemeenschap van economische eigenaren inzake een winkelcentrum in Berlicum.

Tot zekerheid van de vorderingen van [eiser sub 1] op [A] , neergelegd in de rekeningcourant-overeenkomst E003.1 zijn verder verpandingen geregistreerd op 1 mei 2012 (producties 19, 20 en 21) en pandlijsten op 12 juli 2012 (productie 22), 13 december 2012 (productie 23), 2 april 2013 (productie 24).

Tot zekerheid van de vorderingen van de Stichting op [A] , neergelegd in de rekeningcourant-overeenkomst E003.1 zijn verpandingen geregistreerd op 2 mei 2012 (productie 25, 26 en 27).

Per datum van faillissement (16 april 2013) bedroeg de vordering van [Y] (blijkens punt 20 van de dagvaarding, gelet evenwel op de overdracht als omschreven in punt 17 zal bedoeld zijn: [eiser sub 1] ; rechtbank) op [A] ongeveer € 1.728.945,= en de vordering van de Stichting op [A] ongeveer € 950.198,34.

Bij brieven van 19 april 2013 heeft [eiser sub 1] aan een zevental panddebiteuren haar pandrecht medegedeeld in overeenstemming met artikel 3:246, eerste lid, BW en verzocht onverwijld aan haar te betalen.

Op 9 mei 2013 ontving [eiser sub 1] en op 13 mei 2013 ontving de Stichting een brief van de curatoren van 7 mei 2013 dat aan hen een termijn ex artikel 58 Fw van zeven dagen werd gesteld voor de uitoefening van hun pandrechten.

Op 14 mei 2013 hebben de advocaten van [eiser sub 1] en de Stichting voor hen om verlenging van de gestelde termijn verzocht. Op 30 mei 2013 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van [A] (verder: de RC) de termijn met zes weken verlengd tot 1 juli 2013.

Bij schrijven van 28 juni 2013 heeft [eiser sub 1] haar verzoek tot betaling aan de panddebiteuren herhaald en op diezelfde datum heeft de Stichting voor het eerst haar pandrechten (ex artikel 3:246, eerste lid, BW) medegedeeld aan de panddebiteuren.

Namens [eiser sub 1] en de Stichting is op 28 juni 2013 wederom tot verlenging van de termijn verzocht. De RC heeft het verlengingsverzoek op 4 juli 2013 afgewezen, echter met dien verstande dat de termijn is verlengd tot 1 oktober 2013 voor de vorderingen ten aanzien waarvan op de datum van de beslissing een procedure aanhangig was en waarin nog geen vonnis was gewezen.

De executie van de inventaris en de inboedel van de panden te Uden en Crans Montana (Zwitserland) is voltooid. Partijen debatteren nog over de pandrechten op het aandeel van [A] in de economische eigendom van het winkelcentrum te Berlicum en de overige pandrechten.

Bij e-mail van 15 oktober 2013 is namens de curatoren aan [eiser sub 1] en aan de Stichting een termijn ex artikel 58 Fw van 45 dagen gesteld ten aanzien van de pandrechten op het aandeel van [A] in het winkelcentrum te Berlicum.

[eiser sub 1] en de Stichting vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. te verklaren voor recht dat de curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de door hen op 7 mei en 14 oktober 2013 gestelde termijnen jegens:

i. primair [eiser sub 1] voor al haar pandrechten,

ii. subsidiair [eiser sub 1] voor al haar pandrechten op geldvorderingen ten aanzien waarvan zij op het moment van de termijnstelling geen mededeling in de zin van artikel 3:246, eerste lid, BW gedaan had en haar pandrecht op het aandeel van [A] in het winkelcentrum te Berlicum,

iii. meer subsidiair [eiser sub 1] voor haar pandrechten op geldvorderingen ten aanzien waarvan zij op het moment van de termijnstelling geen mededeling in de zin van artikel 3:246, eerste lid, BW gedaan had of haar pandrecht op het aandeel van [A] in het winkelcentrum te Berlicum en

iv. primair jegens de Stichting voor al hun pandrechten;

de curatoren te gebieden [eiser sub 1] en de Stichting onder overlegging van ondersteunende bescheiden een overzicht te verschaffen van de in weerwil van de (stille) pand- en/of hypotheekrechten van [eiser sub 1] en de Stichting door de curatoren geïnde bedragen;

de curatoren te gebieden zich van verdere uitwinning van met pand- en/of hypotheekrechten van [eiser sub 1] en/of de Stichting belast actief van [A] te onthouden, dit op last van een dwangsom groot € 250.000,= per overtreding waarvoor primair ieder van de curatoren pro se, subsidiair de curatoren vanaf de dag van betekening van het vonnis;

de curatoren te gebieden zich te onthouden van de tenuitvoerlegging van kort geding vonnissen en andere rechterlijke uitspraken die betrekking hebben (op) de pandrechten van [eiser sub 1] en de Stichting en de uitwinning door hen van deze pandrechten dit op last van een dwangsom groot € 250.000,= per overtreding waarvoor primair ieder van de curatoren pro se, subsidiair de curatoren vanaf de dag van betekening van dit vonnis;

primair de curatoren pro se, subsidiair de curatoren te veroordelen tot vergoeding van de reële door [eiser sub 1] en de Stichting, dan wel de Stichting van de als gevolg van gedragingen van de curatoren geleden schade, op te maken bij staat;

de curatoren te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

De curatoren voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De bevoegdheid van de rechtbank en het toepasselijke recht

De onderhavige zaak bevat internationale aspecten, nu [eiser sub 1] woonachtig is te België. Op grond daarvan dient de rechtbank ambtshalve te oordelen of zij bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen en welk recht van toepassing is.

Nu de curatoren als gedaagden woonachtig zijn in Nederland en nu het geschil voortvloeit uit een faillissement dat in Nederland is uitgesproken, komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.

Door partijen zijn geen feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat op hun rechtsverhouding een ander recht dan het Nederlandse van toepassing is.

Het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

[eiser sub 1] en de Stichting hebben de rechtbank verzocht om, gelet op het principiële belang van de zaak, de door hen gestelde vragen omtrent de juiste toepassing van artikel 58 Fw bij wijze van prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad.

In artikel 392 Rv is bepaald dat de rechter in de procedure op verzoek van een partij of ambtshalve de Hoge Raad een rechtsvraag kan stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen en rechtstreeks van belang is:

a. voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of

b. voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voorvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.

Reeds omdat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een situatie als hiervoor bedoeld onder a. en/of b. gaat de rechtbank voorbij aan het verzoek tot het stellen van (een) prejudiciële vra(a)g(en).

De incidentele vordering als bedoeld in artikel 843a Rv

Op de incidentele vordering als bedoeld in artikel 843a Rv is reeds beslist bij vonnis in incident van deze rechtbank van 6 augustus 2014.

De overige vorderingen

Ten aanzien van de overige vorderingen van [eiser sub 1] en de Stichting overweegt de rechtbank als volgt.

Op de sub a gevorderde verklaring van recht zal de rechtbank in het hierna volgende nader ingaan.

[eiser sub 1] en de Stichting hebben sub b gevorderd de curatoren te gebieden aan [eiser sub 1] en de Stichting onder overlegging van ondersteunende bescheiden een overzicht te verschaffen van de in weerwil van de (stille) pand- en/of hypotheekrechten van beiden door de curatoren geïnde bedragen. Deze vordering ligt naar het oordeel van de rechtbank voor wat betreft hypotheekrechten voor onmiddellijke afwijzing gereed, nu is gesteld noch gebleken dat (en zo ja, welke) hypotheekrechten tussen partijen in het geding zijn ( [eiser sub 1] en de Stichting hebben slechts gesteld dat er sprake is van pandrechten).

Het vorenstaande geldt ook voor het gevorderde sub c. Voor het overige zal de rechtbank in het hierna volgende nader op de vorderingen sub b en c ingaan.

Onder sub d is door [eiser sub 1] en de Stichting gevorderd om de curatoren te gebieden zich te onthouden van de tenuitvoerlegging van kort geding vonnissen en andere rechterlijke uitspraken die betrekking hebben op de pandrechten van [eiser sub 1] en de Stichting en de uitwinning door hen van deze pandrechten. Nog afgezien daarvan dat de vordering onvoldoende bepaald is, ontbeert deze vordering een grondslag: daartoe zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Aldus hebben [eiser sub 1] en de Stichting ten aanzien van vordering sub d niet voldaan aan de op hen rustende stelplicht en dient het gevorderde reeds op die grond afgewezen te worden.

[eiser sub 1] en de Stichting hebben sub e gevorderd de veroordeling van de curatoren (pro se) tot vergoeding van de reële door [eiser sub 1] en de Stichting als gevolg van de gedragingen van de curatoren geleden schade, op te maken bij staat. Naar het oordeel van de rechtbank is echter onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat en welke schade [eiser sub 1] en de Stichting hebben geleden. Ook de grondslag van deze vordering is aldus onvoldoende inzichtelijk gemaakt, zodat ook het gevorderde sub e wegens het niet voldoen aan de stelplicht afgewezen dient te worden.

Gezien het vorenstaande resteert de beoordeling van de vorderingen sub a, sub b (deels) en sub c (deels). Ten aanzien van deze vorderingen overweegt de rechtbank als volgt.

Onder a is gevorderd een verklaring voor recht dat de curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de door hen op 7 mei en 14 oktober 2013 (de rechtbank leest hiervoor: 15 oktober 2013) aan [eiser sub 1] en aan de Stichting gestelde termijnen voor het uitwinnen van hun (stille) pandrechten op geldvorderingen respectievelijk het aandeel van [A] in het winkelcentrum te Berlicum.

Bij de beoordeling van het geschil wordt, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk qq), het volgende worden vooropgesteld.

In artikel 3:239 BW zijn de vereisten opgenomen voor de vestiging van een stil pandrecht. Verder is in dat artikel bepaald hoe een stil pandrecht overgaat in een openbaar pandrecht, namelijk doordat de pandhouder mededeling van de verpanding doet aan de debiteur.

Zolang nog geen mededeling van de stille verpanding is gedaan kan de debiteur bevrijdend betalen aan de pandgever (artikel 3:246 BW). Het staat de pandhouder, ook in een faillissementssituatie, in beginsel vrij om op een door hemzelf te kiezen moment mededeling aan de debiteur te doen van het pandrecht en daarmee de bevoegdheid tot inning op zich doen overgaan. Vanaf het moment van de mededeling kan de debiteur niet meer bevrijdend betalen aan de pandgever, doch uitsluitend nog aan de pandhouder.

De curator is in het belang van de boedel bevoegd tot inning van de vordering en tot het in ontvangst nemen van betalingen zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in artikel 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan. Onder inning van de vordering dient niet enkel de meer passieve inontvangstneming van het verschuldigde te worden verstaan maar ook de meer actieve maatregelen om de debiteur tot betaling te bewegen, zoals het verzoek of de sommatie om tot betaling over te gaan. Zolang de mededeling als bedoeld in voornoemd artikel niet is gedaan, is er voor de curator ook geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van artikel 58 Fw een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van haar rechten als bedoeld in artikel 57 Fw over te gaan.

De curator heeft echter niet de vrijheid de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. De Hoge Raad heeft in ING/Verdonk qq beslist dat de curator een redelijke termijn - die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen - in acht dient te nemen alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator zich gedurende genoemde termijn onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van zijn rechten overeenkomstig artikel 57 Fw. Na het verstrijken van de door de curator aan de pandhouder te gunnen redelijke termijn is de curator gerechtigd een stil verpande vordering actief te innen, zonder dat daartoe de in artikel 58 lid 1 Fw bedoelde termijn behoeft te zijn gesteld en verstreken. Tot actieve inning is de curator, ook na het verstrijken van de door hem aan de pandhouder te gunnen redelijke termijn (niet zijnde de in artikel 58 lid 1 Fw bedoelde termijn), echter niet (langer) gerechtigd indien de pandhouder hem heeft laten weten zijn in artikel 57 lid 1 Fw bedoelde rechten te willen uitoefenen, tenzij een (vervolgens) door de curator ex artikel 58 lid 1 Fw gestelde redelijke termijn is verstreken. Dit leidt tot het oordeel dat, anders dan [eiser sub 1] en de Stichting hebben betoogd, de curatoren hen geen termijn hoefden te stellen om mededeling te doen aan de debiteuren als bedoeld in artikel 3:246 BW.

Zodra evenwel de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig artikel 57 Fw wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten.

Zoals uit het voren overwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit artikel 57 Fw in verbinding met artikel 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag.

Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent dan ook niet dat de curator gedurende de genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de hiervoor in 4.19 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.20 genoemde reden dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl. HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)). Na ommekomst van de door de curator in acht te nemen termijn geldt dat de curator actief mag gaan innen, zij het dat mededeling van de pandhouder niet mag worden gefrustreerd.

In de onderhavige zaak leidt het een en ander tot het navolgende. Op het moment waarop het faillissement is uitgesproken was er enkel sprake van stille pandrechten. De termijn, waarbinnen de curatoren niet tot actieve inning van de verpande vorderingen mochten overgaan, is aangevangen daags na de faillietverklaring, zijnde 16 april 2013. Naar het oordeel van de rechtbank dienen [eiser sub 1] en de Stichting, gezien de omvang van de verpandingen en de feiten en omstandigheden waaronder deze verpandingen tot stand zijn gekomen, aangemerkt te worden als professionele partijen, zodat de door de curatoren in acht te nemen termijn voor het doen van mededeling van de verpandingen op twee weken gesteld kan worden. Dat betekent dat vorenbedoelde termijn is verstreken op 1 mei 2013. [eiser sub 1] heeft - zo is onbetwist gesteld - op 19 april 2013 mededeling gedaan van haar stille pandrechten aan een zevental debiteuren, te weten aan Banque Cantonale du Valais, Berzona BV, de belastingdienst, [B] , KBC Bank NV, Coöperatieve Rabobank Amsterdam en Omstreken UA en Van Lanschot Bankiers. Daarmee zijn de op de vorderingen jegens deze zeven debiteuren gevestigde pandrechten op laatstgenoemde datum overgegaan van stille in openbare pandrechten. Dat impliceert dat de debiteuren van die vorderingen vanaf die datum uitsluitend nog bevrijdend aan [eiser sub 1] konden betalen en dat aan de curatoren geen bevoegdheid toekwam tot inning van die vorderingen.

Uit de stellingen van partijen valt naar het oordeel van de rechtbank niet althans onvoldoende af te leiden dat en welke pandrechten - naast de hiervoor onder 4.24. bedoelde pandrechten - op het moment van de termijnstelling openbaar waren, althans partijen hebben niet - uitdrukkelijk - gesteld en/of inzichtelijk gemaakt ten aanzien van welke pandrechten (naast de onder 4.24. genoemde) de mededeling als bedoeld in artikel 3:239 juncto 3:246 BW is gedaan. Gelet daarop dient er naar het oordeel van de rechtbank van uitgegaan te worden dat uitsluitend de onder 4.24. genoemde pandrechten, alle toekomend aan [eiser sub 1] , openbaar waren, zodat de termijnstelling van 7 mei 2013 alleen op die pandrechten betrekking had, en dat er voor het overige ten tijde van de termijnstelling uitsluitend sprake was van stille pandrechten. Ten aanzien van die stille pandrechten waren de curatoren weliswaar inningsbevoegd en waren zij, door het verstrijken van de door hen in acht te nemen termijn als bedoeld onder 4.20., actief inningsbevoegd geworden en gebleven, maar had [eiser sub 1] haar pandrechten niet verloren.

De door de curatoren bij brief van 7 mei 2013 aan [eiser sub 1] en aan de Stichting gestelde termijn als bedoeld in artikel 58 Fw kan, gelet op het vorenoverwogene, enkel zijn gericht op de openbaar gemaakte pandrechten. Onder randnummer 31 van de dagvaarding is vervolgens gesteld dat van de stille pandrechten van de Stichting bij brief van 28 juni 2013 mededeling aan de debiteuren is gedaan. Nu die stelling niet (gemotiveerd) is betwist dient deze stelling als in rechte vaststaand aangemerkt te worden. Daaruit volgt dat ook de pandrechten van de Stichting per 28 juni 2013 als openbaar aangemerkt dienen te worden. Gesteld noch gebleken is dat de curatoren, nadat van de pandrechten mededeling is gedaan, aan de Stichting voor de uitoefening van deze pandrechten een termijn als bedoeld in artikel 58 Fw hebben gesteld. Ten aanzien van deze vorderingen heeft dus te gelden dat de curatoren vanaf 28 juni 2013 niet meer inningsbevoegd waren nu de pandrechten openbaar waren geworden en er geen (inmiddels verstreken) termijn als bedoeld in artikel 58 Fw was gesteld. Dat (en zo ja, wanneer) de pandrechten op het aandeel van [A] in het winkelcentrum te Berlicum openbaar zijn geworden, is gesteld noch gebleken. De rechtbank zal derhalve ervan uit moeten gaan dat van een openbaar pandrecht tot op heden nog geen sprake is. Dit leidt ertoe dat, wat er ook zij van de door de curatoren op 15 oktober 2013 gestelde termijn als bedoeld in artikel 58 Fw, deze termijn geen effect heeft kunnen sorteren. Immers, zoals hiervoor reeds overwogen, ziet de termijnstelling als bedoeld in artikel 58 Fw niet op de stille verpanding.

Aan de orde is vervolgens, gelet op de stellingen van [eiser sub 1] en de Stichting, de vraag of de termijn als bedoeld in artikel 58 Fw van toepassing is op alle openbare pandrechten en dus ook op geldvorderingen. Die vraag dient naar het oordeel van de rechtbank bevestigend beantwoord te worden. De stelling van [eiser sub 1] en de Stichting dat de letterlijke tekst van artikel 58 Fw aan die toepasselijkheid in de weg staat treft geen doel, nu deze stelling naar het oordeel van de rechtbank berust op een verkeerde interpretatie van het in dat artikel bepaalde. In de eerste zin van het eerste lid van het artikel wordt immers uitdrukkelijk gesproken over “uitoefening van hun rechten” door de pand- en hypotheekhouders en daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen pandrechten op zaken enerzijds en op geldvorderingen anderzijds. Dat er in de tweede zin wordt gesproken over de uitwinning van de pandrechten doet daar naar het oordeel van de rechtbank niets aan af reeds omdat uitwinning van geldvorderingen ziet op verhaal op de door de pandhouder geinde vordering en niet op verkoop van de geldvordering.

Ook de stelling van [eiser sub 1] en de Stichting dat de ruime toepassing van het bepaalde in artikel 58 Fw niet nodig is, omdat de curatoren de controle hadden over het uitwinnen van de zekerheidsrechten op de geldvorderingen via de in artikel 3:246 BW gegeven mogelijkheid om zich tot de kantonrechter te wenden, treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel gezien de verschillen in uitkomst van beide mogelijkheden. Uit artikel 3:246 lid 5 BW volgt dat, indien de vorderingen voor de pandgever met machtiging van de kantonrechter worden geïnd, het pandrecht op het geïnde komt te rusten. Dat is anders in een faillissementssituatie waarin een termijn ex artikel 58 Fw is gesteld. Na het verstrijken van de gestelde termijn kan een curator overgaan tot actieve inning van het verpande. In dat geval behoudt de pandhouder weliswaar zijn preferente positie, maar het geïnde valt in de boedel en de pandhouder deelt mee in de boedelkosten. Aldus staat naar het oordeel van de rechtbank de in artikel 3:246 BW geboden mogelijkheid niet aan het bepaalde in artikel 58 Fw in de weg en kan niet aan de curatoren tegengeworpen worden dat zij gekozen hebben voor gebruikmaking van artikel 58 Fw.

De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van [eiser sub 1] en de Stichting dat het gezien de te volgen route bij de uitwinning van een pandrecht op een geldvordering niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om - in het kader van artikel 58 Fw - de bepalingen en termijnen bij uitwinning van geldvorderingen gelijk te stellen aan die van uitwinning van een pandrecht op verkoopbare goederen. Als het de bedoeling van de wetgever was geweest om een onderscheid te maken in pandrechten op vorderingen en pandrechten op verkoopbare goederen vanwege de verschillen in dynamiek en de wijze waarop die pandrechten uitgewonnen worden, dan had het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand gelegen dat de wetgever dat onderscheid in de wettelijke bepalingen tot uitdrukking had gebracht. Dat is evenwel niet het geval. Daar komt bij dat zowel bij de inning van geldvorderingen als bij de verkoop van goederen waarop het pandrecht rust, verweer gevoerd kan worden tegen het onderliggende vorderingsrecht: het innen van een verpande geldvordering is naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer of per definitie problematischer of meer tijdrovend dan de - openbare - verkoop van verpande zaken. Nu [eiser sub 1] en de Stichting hun stelling dienaangaande niet verder hebben gemotiveerd, gaat de rechtbank hieraan dan ook voorbij.

Gelet op het vorenoverwogene moet ervan worden uitgegaan dat sprake was van openbaar gemaakte pandrechten. De door de curatoren gestelde termijn zag enkel op deze openbare pandrechten. Gelet op de stellingen van partijen dient de rechtbank vervolgens te beoordelen of de door de curatoren gestelde termijn als een redelijke termijn kan worden aangemerkt. Daarbij laat de rechtbank vooralsnog in het midden of de overige stellingen van [eiser sub 1] en de Stichting, waaronder de stelling dat de termijnstelling op oneigenlijke gronden is geschied en er in het geheel geen termijn gesteld mocht worden, doel treffen. Met betrekking tot de redelijke termijn overweegt de rechtbank als volgt. De termijn is op 7 mei 2013 aan [eiser sub 1] (en de Stichting) gesteld en hen werd 7 dagen gegund om hun pandrechten uit te winnen. Volgens [eiser sub 1] en de Stichting is reeds daarom sprake van een onredelijke termijn, nu uitwinning van de pandrechten onmogelijk zou zijn in deze korte periode. Daarmee is er volgens hen in het geheel geen sprake geweest van het stellen van een termijn.

De rechtbank oordeelt als volgt. De curatoren hebben aan [eiser sub 1] (en de Stichting) een termijn gegeven van 7 dagen voor de uitoefening van hun pandrechten. Een dergelijke termijn kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een redelijke termijn worden beschouwd, nu het naar haar oordeel niet mogelijk is om binnen een dergelijke periode tot inning van de verpande vorderingen over te gaan of daar zelfs maar een aanvang mee te maken: reeds met de enkele aanschrijving van de debiteuren zal immers doorgaans al een termijn van 7 dagen gemoeid zijn. Ook in de jurisprudentie wordt als een redelijke termijn algemeen aangenomen een termijn van 14 dagen. De door de curatoren gestelde termijn is daarvan een halvering die niet begrijpelijk is in het licht van de geschetste omstandigheden. Daarmee heeft de termijn te gelden als een onredelijke termijn. De vraag is vervolgens aan de orde of de onredelijke termijn is gesauveerd door de beslissing van de rechter˗commissaris om de termijn te verlengen tot 1 juli 2013.

Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit het vonnis van de rechtbank Haarlem van 9 december 2010 (ECLI:NL:RBHAA:2010:BO8119) en de daarin vermelde rechtspraak voort dat, indien de door een curator gestelde termijn geen redelijke termijn is, deze termijn dan (in het geheel) niet kan worden aangemerkt als een termijn als bedoeld in artikel 58 Fw. Dit leidt ertoe dat de rechtbank ervan uitgaat dat door de curatoren geen termijn is gesteld. De beslissing van de rechter˗commissaris kan dan ook niet leiden tot het herstel van de onredelijke termijn in een redelijke termijn, reeds omdat is besloten tot een verlenging van een niet bestaande termijn. De rechtbank overweegt daarbij weliswaar dat door A-G Wuisman onder nr. 2.7.1. van zijn conclusie vóór HR 1 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ2776) is betoogd dat ook een niet redelijke termijn geacht moet worden te zijn een termijn als bedoeld in artikel 58 Fw, nu een dergelijke termijn immers, indien de gegunde termijn te kort en dus niet redelijk blijkt te zijn, verlengd kan worden, maar deze opvatting heeft (nog) niet geleid tot een wijziging van de in de jurisprudentie heersende leer omtrent de in artikel 58 Fw bedoelde termijn. De verwijzing door de curatoren naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013 (Glencore/Van Leeuwen q.q., NJ 2014, 151) kan hen naar het oordeel van de rechtbank niet baten, nu dat arrest ziet op de verlenging van een in beginsel als redelijk geoordeelde termijn. Zoals daarin overwogen voorziet de wet erin dat een curator aan een separatist een redelijke termijn stelt voor de uitoefening van zijn recht van parate executie waarmee hij een bevoegdheid in handen heeft de pand- en hypotheekhouders tot handelen te dwingen binnen een termijn die in beginsel lang genoeg moet zijn om dit recht onder normale omstandigheden uit te oefenen. Zoals geoordeeld is in het onderhavige geval van een dergelijke redelijke termijn geen sprake.

Met inachtneming van al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het gevorderde onder a voor toewijzing vatbaar is. Aan hetgeen overigens door partijen ten aanzien van de pandrechten is aangevoerd komt de rechtbank niet meer toe.

Door [eiser sub 1] en de Stichting is sub b gevorderd de curatoren te gebieden [eiser sub 1] en de Stichting onder overlegging van ondersteunende bescheiden een overzicht te verschaffen van de in weerwil van de stille pandrechten van [eiser sub 1] en de Stichting door de curatoren geïnde bedragen. [eiser sub 1] en de Stichting hebben ter onderbouwing van hun vordering verwezen naar het bepaalde in artikel 3:15j BW en naar de uitspraak van de Hoge Raad van 30 september 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ0861). Zij hebben verder aangevoerd dat zij de curatoren diverse malen hebben verzocht om de betreffende informatie, laatstelijk bij schrijven van 3 september 2013.

Zoals hiervoor overwogen stond en staat het de curatoren vrij om tot inning van de stil verpande vorderingen over te gaan, totdat de pandhouder mededeling heeft gedaan van de pandrechten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de curatoren daarbij gehouden om aan de pandhouders inzage te geven van de geïnde vorderingen, zodat de pandhouders niet alleen weten welke vordering(en) zij bij de curatoren kunnen/moeten indienen, maar ook kunnen beoordelen welke verpande vorderingen nog niet geïnd zijn en waarvan dus nog de mogelijkheid bestaat om de verpanding openbaar te maken door het doen van mededeling aan de debiteur. Daar komt in het onderhavige geval bij dat geenszins valt uit te sluiten dat door de curatoren betalingen zijn ontvangen vanwege vorderingen waarop een openbaar pandrecht rustte, voor welke vorderingen (uiteindelijk) geen termijn is gesteld en ten aanzien waarvan derhalve slechts de pandhouders inningsbevoegd waren. Ook van die inningen dient naar het oordeel van de rechtbank een overzicht aan de pandhouders verschaft te worden. In zoverre ligt de vordering sub b voor toewijzing gereed.

Indien en voor zover de vordering van [eiser sub 1] en de Stichting sub b ook ziet op de correspondentie tussen de curatoren en de debiteuren over de verpande vorderingen dient het gevorderde evenwel afgewezen te worden: gesteld noch gebleken is op grond waarvan de curatoren gehouden zouden zijn die informatie aan [eiser sub 1] en de Stichting ter beschikking te stellen.

Het gevorderde sub c ligt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de openbaar gemaakte pandrechten voor toewijzing gereed en dient voor het overige te worden afgewezen. De gevorderde dwangsom zal gematigd en aan een maximum verbonden worden.

De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad zal ten aanzien van de verklaring voor recht afgewezen worden.

Nu beide partijen deels in het ongelijk gesteld zullen worden acht de rechtbank termen aanwezig de proceskosten te compenseren als hierna te bepalen.

De rechtbank

verklaart voor recht dat de curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de

door hen op 7 mei 2013 gestelde termijnen jegens [eiser sub 1] (en de Stichting) voor hun op dat moment openbaar zijnde pandrechten;

gebiedt de curatoren aan [eiser sub 1] en de Stichting onder overlegging van ondersteunende bescheiden een overzicht te verschaffen van de door de curatoren geïnde vorderingen waarop [eiser sub 1] en de Stichting een pandrecht hadden;

gebiedt de curatoren zich van verdere uitwinning van de met openbare pandrechten van [eiser sub 1] en/of de Stichting belast actief van [A] te onthouden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,= per overtreding;

bepaalt dat boven een bedrag van € 25.000,= geen dwangsommen meer zullen worden verbeurd;

verklaart dit vonnis ten aanzien van 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.A.J.C.M. van den Berg Jeths-van Meerwijk en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2016.1.