HR, 01-03-2013, nr. 12/03648

Partij(en)

1.

Voorgeschiedenis

1.1.

Verzoekster tot cassatie (hierna: de Bank), heeft in het verleden aan [betrokkene 1], h.o.d.n. [A] (hierna: [betrokkene 1]), financieringen verstrekt. [Betrokkene 1] heeft tot zekerheid voor al hetgeen hij aan de Bank verschuldigd was en zou worden een recht van eerste hypotheek verstrekt op aan hem toebehorende registergoederen.

1.2.

Bij vonnis van de rechtbank te Maastricht van 20 maart 2012 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard. Verweerder in cassatie (hierna: de Curator) is tot curator benoemd. Ook is in het faillissement een rechter-commissaris aangesteld.

1.3.

Er ontspint zich een correspondentie in de vorm van faxberichten tussen de Curator en de (advocaat van de) Bank over de uitoefening van de aan de Bank toekomende zekerheidsrechten, waaronder de hierboven vermelde hypotheekrechten. Van belang zijn vooral de navolgende faxberichten:

a.

Bij faxbericht van 28 maart 2012 laat de advocaat van de Bank aan de Curator weten dat de Bank in beginsel als separatist haar zekerheden wenst uit te winnen.

b.

Nadat hem was gebleken dat een onderhandse koop/verkoopoverkomst die al vóór het uitspreken van het faillissement met instemming van de Bank met betrekking tot verhypothekeerde registergoederen was afgesloten, geen doorgang vond, zendt de Curator op 5 april 2012 aan de advocaat van de Bank een faxbericht, waarin onder meer wordt opgemerkt:

"(...) Ik laat uw cliënte de keuze om het pand opnieuw in de verkoop te nemen, dan wel om het te veilen. Mocht uw cliënte opteren voor een poging tot onderhandse verkoop, dan stel ik daarbij de volgende voorwaarden: (...)

Gaarne verneem ik van u, dan wel rechtstreeks van uw cliënte binnen vier werkdagen na heden.

Mocht uw cliënte niet meer willen streven naar een onderhandse verkoop, dan stel ik haar bij deze een termijn van twee maanden om tot uitoefening van haar hypotheekrecht over te gaan. Binnen de gestelde termijn dient de executie te zijn voltooid.

Voor het geval uw cliënte er niet in zou slagen de onroerende zaak binnen de gestelde termijn te veilen, dan wijs ik haar op de mogelijkheid om de rechter-commissaris te verzoeken om verlenging van de termijn. (...)"

c.

Na een reminder van de Curator op 19 april 2012 en op 7 juni 2012 waarbij steeds op een reactie op korte termijn wordt aangedrongen, bericht de advocaat van de Bank bij faxbericht van 8 juni 2012 dat de Bank de voorkeur geeft aan een onderhandse verkoop, waarbij de curator geen materiële verkoopinspanningen zal hoeven doen.

d.

Daarop antwoordt de Curator op 12 juni 2012 onder meer met het volgende:

"(...) Verder leid ik uit uw reactie af, dat uw cliënte de door mij gestelde termijn om over te gaan tot executie heeft laten verstrijken. Bij deze ga ik namens de boedel over tot opeising van de onroerende zaak. Ik zal mij erover beraden of de verdere verkoop onderhands, dan wel door middel van een veiling zal plaatsvinden. (...)"

1.4.

Op 27 juni 2012 wendt de Bank zich met een "Verzoek ex artikel 69 Faillissementswet" tot de rechter-commissaris in de rechtbank te Maastricht. In het verzoekschrift gaat de Bank ervan uit dat de Curator de mening is toegedaan dat hij de Bank een termijn voor de uitoefening van de hypotheekrechten heeft gesteld die aan het bepaalde in artikel 58 Fw voldoet en dat deze termijn is verstreken. Volgens de Bank is deze mening onjuist: de gestelde termijn van twee maanden om een openbare verkoop te doen plaatsvinden was nog niet ingegaan, terwijl bovendien de gestelde termijn een onredelijke was en een gestelde onredelijke termijn niet voor verlenging in aanmerking komt. Zij verzoekt de rechter-commissaris om aan de Curator op de voet van artikel 69 Fw te bevelen aan de Bank een redelijke termijn als bedoeld in artikel 58 Fw te verlenen en zich verder te onthouden van handelingen met betrekking tot opeising tot aan het tijdstip waarop de bedoelde redelijke termijn onbenut zal zijn verstreken. Omtrent de door de Curator alsnog te verlenen redelijke termijn wordt opgemerkt dat deze met betrekking tot het onderhandse verkooptraject, mede gelet op de huidige onroerend goed markt, vijf maanden dient te zijn en de aansluitende termijn voor een openbare verkoop drie maanden.((1))

1.5.

De Curator heeft een verweerschrift ingediend. Voor zover van belang stelt hij zich daarin op het standpunt dat de door hem gestelde termijn van twee maanden op 5 april 2012 is gaan lopen, dat deze termijn geen onredelijke termijn is, dat hij de Bank heeft gewezen op de mogelijkheid van verlenging van de termijn maar dat zij gedurende de gestelde termijn niets van zich heeft laten horen.

1.6.

In haar beschikking van 2 juli 2012 heeft de rechter-commissaris het verzoek van de Bank opgevat als een verzoek op de voet van artikel 58 lid 1 Fw dat er feitelijk op neer komt dat aan de Bank een langere termijn moet worden gegund. Zij wijst het verzoek af en overweegt daartoe dat een verzoek tot verlenging van de executietermijn alleen gedaan kan worden zolang de door de Curator gestelde termijn niet is verlopen, en dat in deze zaak de termijn op 5 juni 2012 is verstreken.

1.7.

Bij faxbericht van 4 juli 2012 heeft de advocaat van de Bank de rechter-commissaris bericht dat hij in zijn verzoekschrift van 27 juni 2012 niet heeft verzocht om verlenging van de termijn als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw, doch dat zijn verzoek luidde om op de voet van artikel 69 Fw de Curator te bevelen om alsnog een (wel) redelijke termijn te verlenen en zich te onthouden van handelingen met betrekking tot opeising. Zij verzoekt de rechter-commissaris om, voor zover nog niet op dit verzoek zou zijn beslist, dit alsnog te doen.

1.8.

Op dit verzoek heeft de rechter-commissaris bij beschikking van 5 juli 2012 beslist. In het dictum wijst zij ook "het verzoek ex artikel 69 Faillissementswet" af. De rechter-commissaris oordeelt dat de in het faxbericht van 5 april 2012 gestelde termijn van twee maanden als alleszins redelijk kan worden aangemerkt, dat het derhalve op de weg van de Bank had gelegen om tijdig verlenging van deze termijn te verzoeken en dat deze verzoeken doorgaans ook worden gehonoreerd.

1.9.

Tegen de beschikkingen van 2 en 5 juli 2012 van de rechter-commissaris heeft de Bank op de voet van artikel 67 Fw beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht.((2)) Zij stelt zich primair op het standpunt dat de door de Curator op 5 april 2012 gestelde termijn van twee maanden niet kan worden aangemerkt als een redelijke termijn in de zin van artikel 58 lid 1 Fw en dat er bijgevolg geen sprake is van een door de Curator gestelde termijn die voor verlenging in aanmerking komt. Subsidiair is de bank van mening dat de door de Curator gestelde termijn nog geen aanvang had genomen.

1.10.

Bij beschikking van 18 juli 2012 heeft de rechtbank de Bank in haar beroep niet-ontvankelijk verklaard. Zij overweegt daartoe als volgt:

"(...) De beschikkingen waartegen verzoekers((3)) beroep hebben aangetekend hebben betrekking op beschikkingen van de RC aangaande de redelijke termijn voor pand- en hypotheekhouders om hun rechten uit te oefenen op grond van artikel 58, eerste lid Fw c.q. de verkoop van activa in een faillissement op grond van artikel 101 jo. artikel 176 Fw.

Blijkens artikel 67, eerste lid Fw is hoger beroep van dergelijke beschikkingen van de RC niet mogelijk. Daarom dient verzoekster niet ontvankelijk verklaar[d] te worden in haar verzoek."

1.11.

Van deze beschikking is de Bank - tijdig((4)) - op 27 juli 2012 in cassatie gekomen. De Curator heeft zich ten aanzien van de door de Bank aangevoerde klachten gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Hij heeft van zijn zijde incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één (of meer) van de klachten van het principale cassatieberoep gegrond is. Diens klacht komt hierop neer dat de rechtbank ten onrechte hem niet als belanghebbende heeft gehoord. Ten aanzien van deze klacht heeft de Bank zich op haar beurt aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.

2.

Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1.

Met over drie onderdelen verdeelde klachten wordt het hierboven in 1.10 geciteerde oordeel van de rechtbank bestreden. Voorafgaand aan de bespreking van deze klachten worden eerst enkele algemene opmerkingen over de artikelen 58 lid 1 en 67 lid 2 Fw gemaakt.

enkele algemene opmerkingen over de artikelen 58 lid 1 en 67 lid 2 Fw((5))

2.2.

Krachtens artikel 58 lid 1 Fw, zoals het sedert 1 januari 1992 luidt, kan de curator de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan op de wijze als in artikel 57 Fw voorzien, d.w.z. alsof er geen faillissement was. Heeft de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 verkopen, onverminderd het recht van de pand- en hypotheekhouder op de opbrengst. Op die opbrengst zal wel hun aandeel in de kosten van het faillissement in mindering worden gebracht; daarmee missen zij dan het voordeel van het verhaal als separatist. Vóór 1 januari 1992 hield artikel 58 in dat de pand en hypotheekhouder verplicht waren hun rechten uit te oefenen binnen een maand nadat de insolventie was begonnen, hetgeen betekende binnen een maand na de verificatievergadering. De omzetting van de termijn van één maand in een redelijke termijn vindt zijn verklaring in het aanvaarden van de in artikel 3:268 BW geopende mogelijkheid van onderhandse verkoop, die een ruime termijn van voorbereiding kan vergen. Het niet langer koppelen van de aanvang van de termijn aan de verificatievergadering maar deze te laten afhangen van het stellen door de curator van een termijn los van de verificatievergadering stoelt op deze overweging dat het in het belang van de afwikkeling van de boedel is om eerder zicht te krijgen op de inhoud van de boedel. Zonder dat de aan de pand- en hypotheekhouder toekomende rechten zijn uitgeoefend, is vaak geen inzicht te verkrijgen in de vraag of er voldoende baten zullen zijn om het faillissement voort te zetten. Ook is het mogelijk dat er, gezien het te verwachten verloop van het prijspeil, alle aanleiding is om tot spoedige verkoop over te gaan.((6))

2.3.1.

Artikel 58 lid 1 Fw voorziet in de mogelijkheid van verlenging van de termijn voor het uitoefenen door de pand- en hypotheekhouder van hun verhaalsrechten door de rechter-commissaris op verzoek van de pand- en hypotheekhouder. Die bevoegdheid had de rechter-commissaris ook vóór 1 januari 1992. Wordt de rechter-commissaris om verlenging van de termijn verzocht dan zal hij onder ogen moeten zien of bij de door de curator aan de pand- of hypotheekhouder gestelde termijn afbreuk wordt gedaan aan het belang van de pand- of hypotheekhouder dat zij een reële gelegenheid hebben om hun verhaalsrecht zo optimaal mogelijk uit te oefenen zonder in de faillissementskosten te hoeven delen. Blijkt van (het gevaar van) een dergelijke afbreuk zonder dat ter zake aan de pand- of hypotheekhouder een verwijt valt te maken, dan ligt een verlenging in de reden. Bestaat genoemd afbreukgevaar niet of heeft de pand- of hypotheekhouder na een termijnstelling gedraald tijdig voor genoemd belang op te komen, bijvoorbeeld door zonder een valabele reden niet tijdig om verlenging van de door de curator gestelde termijn te verzoeken, dan valt meer gewicht toe te kennen aan het door de curator te behartigen belang om zo snel mogelijk zicht te krijgen op de baten van de boedel, die hij te gelde kan maken en die mede kunnen strekken tot afdekking van de faillissementskosten.

2.3.2.

Bij het aanvaarden van de bevoegdheid van de rechter-commissaris om een door de curator aan de pand- of hypotheekhouder gestelde termijn te verlengen werd van de zijde van de betrokken minister wel de kanttekening geplaatst dat van de betreffende beschikking van de rechter-commissaris geen hoger beroep moet worden toegelaten en dat dit in het tweede lid van artikel 67 Fw dient te worden bepaald. Dat is ook gebeurd. Achter de daar genoemde gevallen waarin hoger beroep is uitgesloten, schuilt het oogmerk te vermijden dat de geregelde loop van zaken telkens aan onderbreking zou bloot staan.((7))

Onderdeel 1

2.4.

De klachten in onderdeel 1 achter de eerste twee gedachtestreepjes komen hierop neer dat de rechtbank heeft miskend dat de beschikkingen die de rechter-commissaris naar aanleiding van het door de Bank tot hem gerichte verzoek heeft genomen, geen beschikkingen zijn als in artikel 58 lid 1 Fw bedoeld maar beschikkingen die stoelen op artikel 69 Fw, waarvan het hoger beroep in artikel 67 Fw niet is uitgesloten.

2.5.

Voor zover de bestreden beschikking van de rechtbank met betrekking tot de beschikking van 2 juli 2012 van de rechter-commissaris wordt bestreden, geschiedt dat tevergeefs reeds om de reden dat bij die bestrijding het vereiste belang ontbreekt. Aan de beschikking van 2 juli 2012 komt geen betekenis meer toe naast die van 5 juli 2012. De beschikking van 5 juli 2012 is immers te beschouwen als een beschikking, waarmee de rechter-commissaris beoogd heeft, als door de Bank verzocht, om alsnog op haar verzoek van 27 juni 2012 te beslissen maar nu met inachtneming van de nadere toelichting op het verzoek in de brief van 4 juli 2012 van de zijde van de Bank. Men zou het ook zo kunnen stellen dat na - als door de Bank verzocht - een hernieuwde beoordeling door de rechter-commissaris van het verzoek van de Bank van 27 juni 2012 voor de beschikking van 2 juli 2012 die van 5 juli 2012 in de plaats is gekomen, zodat de beschikking van 2 juli 2012 niet langer van belang is te achten.

2.6.

Over de bestrijding van de beschikking van de rechtbank, voor zover deze betrekking heeft op de beschikking van 5 juli 2012 van de rechter-commissaris, valt het volgende op te merken.

2.7.

De beschikking van 5 juli 2012 van de rechter-commissaris ziet op een verzoek van de Bank, waarvoor de Bank, naar zij in haar brieven van 27 juni en 4 juli 2012 aan de rechter-commissaris stelt, de grondslag in artikel 69 Fw heeft gezocht. Louter beoordeeld naar de formulering ervan, kan men stellen dat het tot de rechter-commissaris gerichte verzoek niet inhoudt een verzoek om de door de Curator aan de Bank gestelde termijn van twee maanden te verlengen. Omdat, aldus de nadere toelichting in de brief van 4 juli 2012 van de Bank aan de rechter-commissaris, de door de Curator gestelde termijn niet een redelijke termijn was en er derhalve door de Curator niet een termijn als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw was gesteld waarvan verlenging kon worden gevraagd((8)), is de rechter-commissaris op de voet van artikel 69 Fw verzocht de Curator te bevelen alsnog een wel redelijke termijn te verlenen en zich te onthouden van handelingen met betrekking tot opeising van de verhypothekeerde zaak. Op een beschikking van de rechter-commissaris naar aanleiding van een dergelijk verzoek is, aldus nog steeds de Bank, de uitsluiting van hoger beroep in artikel 67 lid 1, tweede volzin, Fw niet van toepassing. Dit door de Bank ingenomen standpunt verwerpt de rechtbank in haar beschikking van 18 juli 2012. De beschikking die de rechter-commissaris op dat nader toegelicht verzoek op 5 juli 2012 geeft, vormt een beschikking 'aangaande de termijn voor pand- en hypotheekhouders om hun rechten uit te oefenen op grond van artikel 58, eerste lid Fw c.q. de verkoop van activa in een faillissement op grond van artikel 101 jo. artikel 176 Fw'. Hiermee wil de rechtbank, naar het voorkomt, zeggen dat het verzoek van de Bank, hoezeer gebaseerd op artikel 69 Fw, toch een onder artikel 58 Fw vallende aangelegenheid betreft met als gevolg dat de beschikking van 5 juli 2012 ook onder het bereik van dit artikel valt en daarmee ook onder de uitsluiting van hoger beroep als voorzien in artikel 67, lid 1, tweede volzin, Fw. De rechtbank geeft hiermee, naar het voorkomt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.7.1.

Het door de Bank aangehouden uitgangspunt dat, wanneer de curator een termijn stelt die onredelijk is, hij (de curator) geacht moet worden geen termijn in de zin van artikel 58 lid 1 Fw te hebben gesteld, zodat er ook geen ruimte is voor het doen van een verzoek om verlenging van de termijn, komt niet juist voor. Veelal zal de reden voor het honoreren van een verzoek tot verlengen van de door de curator gestelde termijn juist hierin zijn gelegen dat de gestelde termijn in die zin onredelijk is dat de pand- of hypotheekhouder binnen de gestelde termijn niet een reële gelegenheid heeft om zijn verhaalsrecht zo optimaal mogelijk uit te oefenen zonder in de faillissementskosten te hoeven delen. Naar verwachting zal voor een verlengingsverzoek met als onderbouwing dat de gestelde termijn, hoewel redelijk, toch verlengd dient te worden, geen gehoor worden gevonden. Verder is voor het wel of niet redelijk zijn van de door de curator gestelde termijn niet beslissend te achten het standpunt dat de pand- of hypotheekhouder ter zake inneemt, maar het oordeel van de rechter daaromtrent. Het wel of niet moeten verzoeken om verlenging van de door de curator gestelde termijn kan niet afhangen van het standpunt dat de pand- of hypotheekhouder ter zake inneemt. Zou dat wel het geval zijn dan zou de regeling van de verlenging en van het niet voor hoger beroep vatbaar zijn van de beslissing op een verlengingsverzoek een dode letter worden. De pandhouder en de hypotheekhouder zullen dan zeker steevast roepen dat de door de curator gestelde termijn niet redelijk is teneinde zo aan de zojuist genoemde regeling te ontsnappen.

2.7.2.

Let men op de feitelijke gang van zaken dan valt moeilijk te ontkennen dat de Bank met haar tot de rechter-commissaris gerichte verzoek in feite beoogd heeft te bewerk-stelligen dat zij meer tijd zou krijgen voor het door haar zelf uitoefenen van haar hypotheekrecht dan haar door de Curator was gegund. Het verzoek wordt immers tot de rechter-commissaris gericht, nadat de Curator zich op het standpunt had gesteld dat de Bank binnen de door hem gestelde termijn van twee maanden niet haar hypotheekrecht had uitgeoefend en de verhypothekeerde onroerende zaak had opgeëist. Deze gang van zaken laat toe het door de Bank tot de rechter-commissaris gerichte verzoek op te vatten als een verlengingsverzoek. Zou er, zoals de Bank stelt, geen sprake zijn geweest van een stellen door de Curator van een termijn in de zin van artikel 58 lid 1 Fw, dan had de Bank eigenlijk geen goede reden om aan de rechter-commissaris het verzoek te doen om aan de Curator op te dragen dat hij alsnog een redelijke termijn aan de Bank zou stellen. Bij het door de Bank ingenomen standpunt was het effect van het verzoek van de Bank aan de rechter-commissaris dat de Bank zelf het initiatief nam om haar door tussenkomst van de Curator een tijdslimiet voor het uitoefenen van het hypotheekrecht op te leggen. Welk belang had de Bank daarbij?

Aan het voorgaande doet niet af, dat de Bank de juridische grondslag voor haar verzoek in artikel 69 Fw heeft gezocht. Voor hoe het verzoek juridisch is op te vatten, is niet zonder meer beslissend te achten de juridische grondslag die de verzoeker aan zijn verzoek geeft. Daartoe zal het geheel van gestelde en gebleken omstandigheden in aanmerking dienen te worden genomen.

2.7.3.

Kortom, hoezeer de Bank heeft uitgedragen dat haar op 27 juni en 4 juli 2012 tot de rechter-commissaris gerichte verzoek op artikel 69 Fw was gebaseerd, het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat de rechtbank dat verzoek heeft beschouwd als een verzoek dat is althans overeenkomt met een verlengingsverzoek in de zin van artikel 58 lid 1 Fw, en dat zij de door de rechter-commissaris op 5 juli ter zake van dat verzoek gegeven beschikking heeft opgevat als een beschikking waarop de uitsluiting van hoger beroep als voorzien in artikel 67 lid 1, tweede volzin, Fw van toepassing is. De klachten in onderdeel 1 achter de eerste twee gedachtestreepjes slagen derhalve niet.

2.8.

De klacht in onderdeel 1 achter het derde gedachtestreepje slaagt niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. De bestreden beschikking van de rechtbank is niet te verstaan als zou de rechtbank de beschikking van 5 juli 2012 van de rechter-commissaris hebben opgevat als een beschikking waarbij aan de artikelen 101 jo. 176 Fw toepassing werd gegeven.

Onderdeel 2

2.9.

De klachten in onderdeel 2 strekken er alle toe om als onjuist en/of onbegrijpelijk te bestrijden dat er sprake zou zijn geweest van een verzoek van de Bank aan de rechter-commissaris om een door de Curator gestelde termijn te verlengen en dat derhalve de beschikkingen van de curator onder de uitsluiting van hoger beroep in artikel 67 lid 1, tweede volzin, Fw vallen. Ook deze klachten stuiten af op wat hiervoor in onderdeel 1 is opgemerkt.

Onderdeel 3

2.10.

In onderdeel 3 wordt verondersteld dat de rechtbank het verzoek van de Bank aan de rechter-commissaris heeft opgevat als een verzoek om haar toe te staan de verhypothekeerde zaak onderhands te verkopen en dat de rechter-commissaris op dat verzoek een beslissing heeft gegeven. Voor deze veronderstelling biedt de bestreden beschikking van de rechtbank geen grond. Het onderdeel kan dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel treffen.

Slotsom omtrent het principaal cassatieberoep

2.11.

Nu de in het kader van het principale cassatieberoep aangevoerde klachten falen, treft het principaal beroep geen doel.

3.

Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

3.1.

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten uit het principaal cassatieberoep doel treffen. Nu dit laatste niet het geval is, kan een bespreking van de in het incidenteel beroep voorgedragen klachten achterwege blijven.3.2 Niettemin zij voor het geval dat de Hoge Raad omtrent de effectiviteit van het principaal cassatieberoep anders oordeelt dan hiervoor vermeld, opgemerkt dat de in het kader van het incidentele cassatieberoep voorgedragen klacht over het door de rechtbank niet horen van de Curator als belanghebbende gegrond voorkomt. In de tweede volzin van lid 1 van artikel 67 Fw is bepaald dat de rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden. Als belanghebbende is zeker de curator te beschouwen. Van een te dezen gehoord of behoorlijk opgeroepen zijn van de Curator blijkt uit de processtukken niet.