HR, 16-06-2023, nr. 22/02437

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Evides is een drinkwaterbedrijf. V&SH is een bouwbedrijf gespecialiseerd in leiding- en kabelinfrastructuur.

De Richtlijn CROW 500, die sinds 2017 geldt, luidt, voor zover relevant, als volgt:2.

“Inleiding

(…)

Reikwijdte

(…)

De reikwijdte van de richtlijn beperkt zicht niet tot het grondroeren zelf, maar omvat het gehele proces van een project, vanaf initiatief tot en met de gebruiksfase.

(…)

In de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten, is opgenomen dat (…):

- de opdrachtgever ervoor moet zorgen dat het grondroeren waartoe hij opdracht geeft op zorgvuldige wijze kan worden verricht;

- de grondroerder deze werkzaamheden op zorgvuldige wijze uitvoert;

- de netbeheerder informatie verstrekt over de ligging en relevante eigenschappen van de kabels en leidingen.

Dit betekent dat alle betrokken partijen gedurende het bouwproces invulling moeten geven aan zorgvuldig grondroeren. Vanuit hun rol en verantwoordelijkheid zorgen zij gezamenlijk dat schade aan kabels en leidingen wordt voorkomen. Binnen het bouwproces worden de volgende fasen onderscheiden:

- Initiatieffase

- Onderzoeksfase

- Ontwerpfase

- Werkvoorbereidingsfase

- Uitvoeringsfase

(…)

Het rekening houden met ‘zorgvuldig grondroeren’ tijdens het doorlopen van alle fasen is van essentieel belang voor het bereiken van het uiteindelijke doel: “het voorkomen van schade aan kabels en leidingen die een rechtstreeks gevolg is van grondroeren”. Het resultaat van de voorgaande fase is de basis voor de volgende fase. Goede samenwerking en een zorgvuldige overdracht van informatie gedurende het proces, waarvoor zowel de "leverancier” als de "ontvanger" verantwoordelijk is, zijn van essentieel belang.

Het Schema bouwproces in figuur 1 geeft een beeld van de verantwoordelijke en de activiteiten per projectfase.

(…)

Doorlooptijden van de verschillende projectfasen (…) zijn verschillend per soort project. Denk bijvoorbeeld aan:

- grootschalige werken zoals:

(…)

o de aanleg van (hoofd)transportleidingen voor warmte, drinkwater of riolering.

(…)

(…)

Voorkomen van schade door grondroeren

In deze fase wordt een oriëntatieverzoek gedaan om gebiedsinformatie te verkrijgen. De gebiedsinformatie geeft inzicht over de theoretische ligging en relevante eigenschappen van kabels en leidingen en dient als basis voor het maken van een risico-inventarisatie.

(…)

Risico-inventarisatie

Na de beoordeling van de gebiedsinformatie wordt een risico-inventarisatie gemaakt van alle grondroeringen. Hierin worden mogelijke conflicten tussen kabels en leidingen en de grondroeringen van het project in beeld gebracht en voorzien van een of meer mogelijke beheersmaatregelen.

(…)

Enkele voorbeelden van beheersmaatregelen zijn: (…) het tijdelijk (…) drukloos laten maken van een (…) leiding (…) of het beschermen van de (…) leiding.

(…)

Projectcontext

Het in de onderzoeksfase opgestelde programma van eisen wordt uitgewerkt tot een (of meer) ontwerp(en). Een ontwerpfase kent een verdeling op basis van gedetailleerdheid van de uitwerking, te weten schetsontwerp, voorlopig ontwerp, definitief ontwerp en uitvoeringsontwerp. Het streven is om in een zo vroeg mogelijke fase voor elke kabel of leiding, waarvoor dit nodig is, overeenstemming te bereiken met de betrokken partijen over de oplossing. Bij afronding van het uitvoeringsontwerp moet dit voor elke kabel of leiding het geval zijn.

Voorkomen van schade door grondroeren

(…)

De risico-inventarisatie uit de onderzoeksfase wordt uitgewerkt tot een maatregelenplan per grondroering. Vaak vormt een tekening met de bestaande kabels en leidingen en het projectontwerp de basis voor het maatregelenplan. In de ontwerpfase wordt per kabel of leiding een keuze gemaakt uit de mogelijke maatregelen zoals deze zijn geïnventariseerd in de onderzoeksfase.

(…)

Lokaliseren

De gebiedsinformatie geeft een theoretische ligging van een kabel of leiding. (…) De werkelijke ligging wordt bepaald door de kabels en leidingen te lokaliseren, waarna beheersmaatregelen gekozen kunnen worden.

De ontwerper beslist op basis van de risico-inventarisatie wat er in de ontwerpfase wordt gelokaliseerd.

Lokaliseren is beschreven in het kennisthema Lokaliseren van kabels en leidingen.

(…)

Projectcontext

Aan de hand van het uitvoeringsontwerp wordt in de werkvoorbereidingsfase de vertaalslag naar de uitvoering gemaakt. In werkinstructies wordt uiteengezet wat er moet gebeuren, hoe dat gedaan wordt, door wie en op welk moment.

Voorkomen van schade door grondroeren

De grondroerder is verantwoordelijk voor de werkvoorbereidingsfase. Er wordt een graafmelding gedaan voor de grondroeringen. De verkregen gebiedsinformatie wordt beoordeeld en het maatregelenplan wordt uitgewerkt tot heldere werkinstructies.

Graafmelding

Het betreft hier de voor de grondroerder wettelijk verplichte graafmelding. Om over actuele gebiedsinformatie te beschikken, wordt minimaal drie en maximaal twintig werkdagen voorafgaand aan het grondroeren een graafmelding gedaan.

(…)

Werkinstructies

Het maatregelenplan uit de ontwerpfase wordt beoordeeld en uitgewerkt tot werkinstructies voor de verschillende grondroeringen. (…) De werkinstructies maken duidelijk wat er in de uitvoering gedaan moet worden om schade door grondroeren te voorkomen en bevat:

(…)

- de werkafspraken gemaakt tussen initiatiefnemer, ontwerper, grondroerder en netbeheerder;

(…)

- hoe er zorgvuldig grond geroerd zal worden nabij kabels en leidingen (…).

(…)

Kennisthema Lokaliseren van kabels en leidingen

(…)

Kabel of leiding gevonden

(…)

Leg de bevindingen van de gelokaliseerde kabel of leiding herleidbaar vast (bijvoorbeeld door coördinaten en foto's of een deugdelijke markering in het werk), waardoor3.onnodig zoeken wordt voorkomen.

(…)

Kennisthema Grondroeren nabij kabels en leidingen

Risicogebied

(…)

Binnen het risicogebied is de grondroerder verplicht ervoor te zorgen dat de grondroering veilig wordt uitgevoerd zonder schade aan de aanwezige kabels en leidingen.

(…)

Extra maatregelen

Tijdens het grondroeren kan het nodig zijn om extra voorzorgs- en/of veiligheidsmaatregelen te nemen om schade aan kabels en leidingen te voorkomen. Hierover is dan vooraf contact geweest met de netbeheerder. Deze maatregelen zijn in de werkinstructie omschreven. Als extra maatregelen kan gedacht worden aan onder andere:

(…)

- het ondersteunen of ophangen van kabels en leidingen en het (gedeeltelijk) wegvallen van steundruk in bochten wanneer deze ondergraven moeten worden;

(…)

- het tijdelijk spannings- of drukloos maken van een kabel of leiding;”

Begin 2018 is V&SH begonnen aan de voorbereiding van een opdracht voor het rooien van een ondergrondse stalen pijpleiding op een tracé evenwijdig aan de Botlekweg in Rotterdam. Boven een deel van die pijpleiding lag een waterleiding van Evides die ter hoogte van de kruising van de Botlekweg met de Droespolderweg een haakse bocht maakte naar het westen om daar evenwijdig met die Droespolderweg verder te lopen.

Op 29 maart 2018 heeft in het kader van die opdracht een bespreking plaatsgevonden tussen V&SH en de eigenaren van aanpalende kabels en leidingen, onder wie Evides, om het project en de relatie tot de aanwezige kabels en leidingen in de ondergrond door te nemen. Namens Evides waren tijdens die bespreking aanwezig de heren [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) en [betrokkene 2] . Zij hebben V&SH er toen op gewezen dat een waterleiding van Evides zich in het rooitracé bevond. Op dat moment is niet gesproken over een bochtstuk.4.

Op enig moment heeft V&SH ter voorbereiding van de opdracht leidingbeheerkaarten opgevraagd bij het Bureau Leidingen van de Gemeente Rotterdam en een graafmelding gedaan bij het kadaster (in de stukken ook aangeduid als een melding bij het Kabels en Leidingen Informatie Centrum (hierna: ‘KLIC-melding’)). Het na het incident door V&SH opgesteld schaderapport bevat de volgende uitsnede uit deze leidingbeheerkaarten:

Op deze uitsnede is de locatie van de leiding van Evides met het bochtstuk zichtbaar en V&SH heeft daarvan kennisgenomen.5.

V&SH heeft op 26 juli 2018 een werkplan voor de opdracht opgesteld en onder andere aan Evides voorgelegd (hierna: ‘werkplan’). Dit werkplan luidt, voor zover relevant, als volgt:6.

“4 Uitgangspunten

(…)

Klic-melding

Er is door V&SH een Graafmelding bij het Kadaster (KLIC-melding) gedaan, welk in combinatie met de door Leiding Bureau Rotterdam afgetekende leidingbeheerkaarten, en de infrascout-meting de basis is voor de uitvoering.

(…)

Conclusie: Er liggen binnen het werkterrein, diverse K&L waar rekening mee gehouden moet worden. De uitvoeringstekeningen zijn op basis van de K&L-informatie van Gemeente Rotterdam en x,y,z-liggingsmetingen van Infrascout opgesteld.

Voorafgaand aan de werkzaamheden worden door de leidingbeheerders de direct naastliggende leidingen volgende K&L op het maaiveld met piketten aangegeven:

(…)

- 2 x Evides stalen waterleiding; [A]

(…)

(…)

Eerste aanleg

Inleiding

Het cassatiemiddel kent een inleiding (deel 1), die geen klachten bevat, en een onderdeel met klachten (deel 2), dat welbeschouwd uiteenvalt in tien subonderdelen, met randnummers 2.1 tot en met 2.9, en randnummer 2.12.76.De subonderdelen 2.1 tot en met 2.5 en subonderdeel 2.7 bestaan elk uit een aantal met Romeinse cijfers aangeduide randnummers die (meerdere) klachten bevatten.

De onderdelen klagen kort gezegd en samengevat over de overwegingen en oordelen van het hof die betrekking hebben op:

- de maatstaf voor de invulling van zorgplichten van grondroerders en netbeheerders (randnummers 4.7-4.13 hierna);

- de voorbereiding van de graafwerkzaamheden door V&SH (randnummers 4.14-4.36 hierna);

- de uitvoering van de graafwerkzaamheden door V&SH (randnummers 4.37-4.49 hierna);

- het (gestelde) condicio-sine-qua-non-verband (hierna: ‘csqn-verband’) tussen de gestelde onzorgvuldigheid aan de zijde van V&SH bij de voorbereiding van de graafwerkzaamheden en de schade van Evides (randnummers 4.50-4.61 hierna).

Hierna bespreek ik de verschillende subonderdelen. Ik merk vooraf op dat de klachten groot zijn in aantal en herhalingen bevatten. Bovendien geldt dat zij voor een aanzienlijk deel bestaan uit motiveringsklachten die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling uitlokken, die de in art. 79 RO afgebakende cassatietoetsing te buiten gaat.77.In dat verband geldt dat een oordeel uiteraard nog niet aan een motiveringsgebrek lijdt door het enkele gegeven dat het hof anders heeft geoordeeld dan door eiser tot cassatie werd bepleit, zelfs niet als een ander oordeel ook (beter) verdedigbaar zou zijn.78.In het verlengde daarvan merk ik op dat ten aanzien van een aantal motiveringsklachten in het cassatiemiddel kan worden betwijfeld of zij voldoen aan de voor cassatieklachten geldende eisen van bepaaldheid en precisie.79.Een motiveringsklacht kan alleen zinvol worden aangevoerd als daarin voldoende nauwkeurig wordt vermeld dat en waarom het bestreden (overwegend) feitelijke oordeel niet kan standhouden gelet op (i) het (nagenoeg) ontbreken van voldoende kenbare gronden, (ii) strijd met logica (zoals een non sequitur of de aanwezigheid van materieel relevante tegenstrijdigheden), (iii) een afweging van feiten en omstandigheden die ook met (aanzienlijke) welwillendheid niet kan worden gevolgd, (iv) meer dan geringe twijfel ten aanzien van de vraag of, gelet op de inhoud van de motivering, een juiste rechtsopvatting tot uitgangspunt is genomen of (v) andere aspecten die meebrengen dat het oordeel ook met welwillendheid gelezen niet navolgbaar is.80.Daarvoor volstaat niet het betoog dat het hof anders heeft geoordeeld dan eiser tot cassatie zint. Evenmin volstaat het betoog dat het hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op een stelling van eiser tot cassatie; alleen het daadwerkelijk voorbijgaan aan essentiële stellingen kan een motiveringsgebrek opleveren.81.

Gelet hierop zal ik in het navolgende sommige klachten korter bespreken dan andere. Ik wijk daarbij overigens af van de volgorde van de klachten in de procesinleiding, omdat de klachten als gezegd een zekere herhaling en overlap kennen, niet elk randnummer van de procesinleiding zich beperkt tot één klacht en de procesinleiding de klachten niet geheel langs de lijnen van het bestreden arrest structureert. Ik geef hierna steeds tussen haakjes de vindplaatsen van de klachten in de procesinleiding weer.

Op voorhand merk ik op dat het, hoewel ik hierna een andere volgorde zal aanhouden (randnummer 4.2 hiervoor) en volledigheidshalve toch alle klachten zal bespreken, voor de hand ligt om eerst de klachten te beoordelen over het csqn-verband tussen beweerdelijke fouten van V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden en de schade van Evides (randnummers 4.50-4.61 hierna). Falen die klachten namelijk, dan kan vervolgens worden volstaan met een beoordeling van de klachten over de uitvoering van de graafwerkzaamheden (randnummers 4.37-4.49 hierna). Bij de overige klachten bestaat dan geen belang,82.omdat zij niet tot een positiever resultaat voor Evides in deze procedure kunnen leiden. Wat mij betreft, leiden de klachten over genoemd csqn-verband en de uitvoering van de graafwerkzaamheden inderdaad niet tot cassatie en bestaat bij de overige klachten geen belang.83.

Ik benadruk nog dat Evides niet voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom zij (toch) belang zou hebben bij een bespreking van haar klachten over de voorbereiding van de graafwerkzaamheden als dat voor haar geen positiever resultaat kan opleveren in deze procedure door het gebrek aan een csqn-verband. Evides heeft slechts aangevoerd dat haar zaaksoverstijgend belang bij de cassatieprocedure is dat deze zaak “model staat voor vele soortgelijke claims” en dat “[h]et hof [de] duidelijkheid [over de wijze waarop betrokkenen hun zorgplichten moeten naleven] weer te grabbel [heeft] gegooid”.84.V&SH heeft dit belang betwist.85.Ik meen dat Evides dit belang, ook gelet op de betwisting van V&SH, onvoldoende heeft onderbouwd. Uw Raad heeft met de recente arresten Liander/ […] en /Liander de nodige duidelijkheid gegeven over de invulling van zorgplichten bij graafwerkzaamheden.86.Daarin brengt het bestreden arrest geen verandering.

Maatstaf voor de invulling van zorgplichten van grondroerders en netbeheerders

Het cassatiemiddel bevat een aantal klachten dat betrekking heeft op de maatstaf voor de invulling van zorgplichten van grondroerders en netbeheerders. Het betreft de klachten van subonderdeel 2.1 en subonderdeel 2.2 die zich richten tegen rov. 6.6 en 6.10 en er samengevat over klagen dat het hof:

- ontoelaatbaar onduidelijk heeft gelaten welke partij als gevaarzetter moet worden aangemerkt (randnummers 2.1 en 2.1-I);

- heeft miskend dat bij de invulling van zorgplichten in beginsel geen ruimte is voor toepassing van de kelderluikfactoren bij de onderwerpen die Richtlijn CROW 500 regelt (randnummers 2.1, 2.1-II, 2.1-III, zie ook de vergelijkbare klachten (tegen een andere rechtsoverweging) in randnummers 2.2-XI en 2.2-XII);

- een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door bij de invulling van zorgplichten met behulp van Richtlijn CROW 500 gewicht toe te kennen aan kelderluikfactoren én te overwegen dat Richtlijn CROW 500 een verbijzondering is van kelderluikfactoren (randnummer 2.1-III, zie ook de vergelijkbare klachten (al dan niet tegen een andere rechtsoverweging) in randnummers 2.2 en 2.2-I);

- heeft miskend dat geen sprake is van een kelderluiksituatie in een geval als het onderhavige en dat daarom de kelderluikfactoren niet van toepassing zijn (randnummers 2.1 en 2.1-II);

- heeft miskend dat bij de invulling van zorgplichten die geconcretiseerd zijn in Richtlijn CROW 500 geen ruimte is voor een invulling van zorgplichten op grond van een eigen (redelijkheids)notie (randnummer 2.2, zie ook de vergelijkbare klachten (tegen een andere rechtsoverweging) in randnummers 2.2-IX en 2.2-XII);

- onbegrijpelijk en ten onrechte heeft overwogen dat het hof zorgplichten die geconcretiseerd zijn in Richtlijn CROW 500 een (eigen) invulling geeft (randnummer 2.2, zie ook de vergelijkbare klacht (tegen een andere rechtsoverweging) in randnummer 2.2-I)).

De klacht dat het hof ontoelaatbaar onduidelijk heeft gelaten welke partij als gevaarzetter moet worden aangemerkt (randnummers 2.1 en 2.1-I), faalt. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof “onduidelijk” heeft gelaten van welke partij het hof de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen heeft beoordeeld, mist de klacht feitelijke grondslag. Dit is immers glashelder. Het hof stelt eerst de verwijten die Evides V&SH maakt centraal (rov. 6.1-6.2). Daarna beoordeelt het hof onder andere grieven 2, 4 en 5 van Evides (rov. 6.11-6.32). Die grieven waren gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat V&SH niet onzorgvuldig heeft gehandeld en tegen de onderbouwing van de kantonrechter van dat oordeel. Het hof heeft die grieven verworpen en geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat V&SH in strijd met Richtlijn CROW 500 heeft gehandeld, ook gelet op het handelen dat volgens het hof van Evides mocht worden verwacht. Duidelijk is dus dat het hof heeft beoordeeld of V&SH onrechtmatig heeft gehandeld. Dat het hof bij deze beoordeling gewicht heeft toegekend aan wat volgens het hof van Evides mocht worden verwacht, betekent niet dat daarmee onduidelijk is van welke partij het hof de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen heeft beoordeeld.

Ook zou het hof hebben miskend dat bij de invulling van zorgplichten van grondroerders en netbeheerders in beginsel geen ruimte bestaat voor het meewegen van kelderluikfactoren bij de onderwerpen die Richtlijn CROW 500 regelt (randnummers 2.1, 2.1-II, 2.1-III, zie ook de vergelijkbare klachten (tegen een andere rechtsoverweging) in randnummers 2.2-XI en 2.2-XII). Deze klacht faalt, omdat die ruimte wel bestaat. Zie randnummers 3.1-3.15. Een ándere kwestie is of de rechter de zorgplichten van grondroerders en netbeheerders in het licht van het processueel debat met behulp van een begrijpelijke uitleg van Richtlijn CROW 500 begrijpelijk heeft ingevuld. Ook als de rechter bij de invulling van deze zorgplichten expliciet gewicht heeft toegekend aan kelderluikfactoren, hoeft dat niet steeds het geval te zijn.

In het verlengde van de vorige klacht klaagt Evides dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door bij de invulling van zorgplichten gewicht toe te kennen aan kelderluikfactoren én te overwegen dat Richtlijn CROW 500 een verbijzondering is van de kelderluikfactoren (randnummer 2.1-III, zie ook de vergelijkbare klachten (al dan niet tegen een andere rechtsoverweging) in randnummers 2.2 en 2.2-I). Deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat het er terecht van uitgaat dat kelderluikfactoren verdisconteerd zijn in Richtlijn CROW 500. Ik verwijs naar wat ik hiervoor in randnummers 3.1-3.15 heb opgemerkt.

Verder zou het hof hebben miskend dat geen sprake is van een kelderluiksituatie in een geval als het onderhavige en dat daarom de kelderluikfactoren niet van toepassing zijn (randnummers 2.1 en 2.1-II). Ook deze klacht gaat niet op. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof heeft vastgesteld dat sprake is van een kelderluiksituatie, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een situatie waarin een partij een gevaar in het leven heeft geroepen voor personen die mogelijk onvoldoende opletten (kelderluiksituatie). Het hof heeft geoordeeld dat kelderluikfactoren het algemene toetsingskader vormen bij de aansprakelijkheid voor gedrag dat schade kan veroorzaken en ook een rol kunnen spelen bij de invulling van zorgplichten van grondroerders en netbeheerders. Het hof heeft dus niet vastgesteld dat hier feitelijk sprake is van een kelderluiksituatie. Het oordeel is ook gelet op wat ik hiervoor in randnummers 4.9-4.10 heb opgemerkt niet onterecht, ook niet als geldt dat het hof heeft vastgesteld of zou moeten hebben vaststellen dat in deze zaak geen sprake is van een kelderluiksituatie. Bij de beoordeling van de gedragingen van V&SH komt gewicht toe aan kelderluikfactoren (zie eveneens randnummers 4.9-4.10).

De klacht dat het hof heeft miskend dat bij de invulling van zorgplichten die geconcretiseerd zijn in Richtlijn CROW 500 geen ruimte is voor een invulling van zorgplichten op grond van een eigen (redelijkheids)notie (randnummer 2.2, zie ook de vergelijkbare klachten (tegen een andere rechtsoverweging) in randnummers 2.2-IX en 2.2-XII), faalt, omdat deze klacht feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in de door deze klacht bestreden overwegingen geen oordeel gegeven dat is gebaseerd op een eigen (redelijkheids)notie zoals kennelijk door de klacht wordt bedoeld. Het hof heeft een afweging van zorgplichten van partijen en in dat verband van kelderluikfactoren aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

Ook de hieraan gerelateerde klacht dat het hof onbegrijpelijk en ten onrechte aan zorgplichten die geconcretiseerd zijn in Richtlijn CROW 500 een (eigen) invulling geeft (randnummer 2.2, zie ook de vergelijkbare klacht (tegen een andere rechtsoverweging) in randnummer 2.2-I), faalt. Juist is namelijk dat het hof zorgplichten zelf heeft ingevuld. Die invulling moet het hof uiteraard in het licht van het processueel debat begrijpelijk motiveren, maar dat is wat anders. Ook uit het arrest Liander/ […] volgt dat de rechter zelf zorgplichten moet invullen.87.Dat de rechter zorgplichten in beginsel met behulp van Richtlijn CROW 500 moet invullen, betekent niet dat de rechter dat in beginsel niet zelf doet. Een invulling van zorgplichten door de rechter aan de hand van Richtlijn CROW 500 is nog altijd een eigen invulling van de rechter.

Voorbereiding van de graafwerkzaamheden

Het cassatiemiddel bevat verschillende klachten die betrekking hebben op de overwegingen van het hof over de voorbereiding van de graafwerkzaamheden. Het betreft de volgende klachten van subonderdeel 2.2, subonderdeel 2.3 en subonderdeel 2.4, die zich richten tegen rov. 6.10 en 6.12-6.19,88.en er samengevat over klagen dat het hof:

- bij de beoordeling van de voorbereidingswerkzaamheden van V&SH ten onrechte bij meerdere onderwerpen van Richtlijn CROW 500 is afgeweken en die afwijkingen onvoldoende heeft gemotiveerd (randnummers 2.2, 2.2-II, 2.2-III, 2.2-VII, 2.2-IX, 2.2-XI en 2.2-XII);

- heeft miskend dat het voor Evides niet duidelijk is geworden dat haar leiding in het te ontgraven tracé mede uit een haaks bochtstuk bestond omdat V&SH haar lokaliseerplicht heeft geschonden, althans op dit punt onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang (randnummer 2.2-III);

- in rov. 6.13 een onbegrijpelijke overweging heeft gegeven door te overwegen dat V&SH terecht de vraag heeft opgeworpen waarom de niet-trekvastheid van waterleidingen wel bij V&SH, maar niet bij Evides bekend zou moeten worden verondersteld (randnummer 2.2-IV);

- art. 11 lid 1 aanhef en onder b WIBON op onjuiste wijze heeft uitgelegd omdat het hof art. 11 lid 1 aanhef en onder b WIBON zo heeft uitgelegd dat het erin voorziet dat een netbeheerder een grondroerder informeert over eigenschappen van netonderdelen zoals de vraag of een bochtstuk trekvast is (randnummer 2.2-VI);

- ten onrechte heeft overwogen dat het voor Evides duidelijk was dat haar leiding in het graaftracé een haakse bocht maakte omdat dat zichtbaar was op de door haar in reactie op de graafmelding van V&SH verschafte kaart (randnummer 2.2-XI),

- in rov. 6.17 heeft miskend dat op 27 augustus 2018 niets meer duidelijk was bij partijen dan op 29 maart 2018 (randnummer 2.2-XI);

- ten onrechte en/of onbegrijpelijk heeft overwogen of ervan is uitgegaan (1) dat Evides tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden kon meedenken over het gevaar van schade aan haar leiding door het losraken van het bochtstuk en dat moest doen vanaf het moment dat Evides wist dat haar leiding in het te ontgraven tracé mede uit een bochtstuk bestond, (2) dat Evides de maatregel van het tijdelijk drukloos stellen van haar leiding of een andere maatregel had kunnen en had moeten aandragen in het geval dat Evides een dergelijke maatregel had gewild, (3) dat Evides ten onrechte deze maatregelen niet heeft aangedragen en ook niet anderszins met V&SH heeft gecommuniceerd en (4) dat Evides het moment om mee te denken over het losraken van het bochtstuk normschendend heeft gemist (randnummers 2.2-II, 2.2-III, 2.2-V, 2.2-VII, 2.2-VIII, 2.2-IX, 2.2-X, 2.2-XI en 2.2-XII);

- ten onrechte heeft overwogen dat V&SH onweersproken heeft aangevoerd dat zij de locatie van de leiding van Evides op de leidingbeheerkaarten heeft gelokaliseerd (randnummer 2.3-I);

- op onbegrijpelijke wijze heeft overwogen dat de schade niet is ontstaan door een onbekende locatie van de leiding (randnummer 2.3-II);

- in rov. 6.12-6.19 heeft miskend (1) dat V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden de locatie van het bochtstuk en risico’s daarbij (zoals de niet-trekvastheid) niet daadwerkelijk heeft geïdentificeerd op het tracé in de grond (met proefsleuven), (2) dat V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden ook niet op basis van een daadwerkelijke lokalisatie een door Richtlijn CROW 500 mogelijk geachte maatregel heeft gekozen ter voorkoming van schade door het losraken van het bochtstuk en die ook niet heeft afgestemd met Evides en (3) dat V&SH dergelijke maatregelen niet heeft opgenomen in een maatregelenplan en daarna ook niet in werkinstructies voor uitvoerend personeel, en dat het hof ten onrechte aan deze verwijten is voorbijgegaan (randnummers 2.2-X, 2.2-XII, 2.2-XIV, 2.4-I en 2.4-II, zie ook de vergelijkbare klachten (al dan niet tegen een andere rechtsoverweging) in randnummers 2.2-II, 2.2-V, 2.2-XI, 2.3-II en 2.5-I).

De klachten dat het hof bij de beoordeling van de voorbereidingswerkzaamheden van V&SH ten onrechte in het kader van meerdere onderwerpen van Richtlijn CROW 500 is afgeweken en die afwijkingen onvoldoende heeft gemotiveerd (randnummers 2.2, 2.2-II, 2.2-III, 2.2-VII, 2.2-IX, 2.2-XI en 2.2-XII), falen, omdat zij feitelijke grondslag missen. Het hof heeft niet geoordeeld dat het is afgeweken van Richtlijn CROW 500 bij de beoordeling van gedragingen van V&SH. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van niet-naleving van Richtlijn CROW 500 door V&SH (rov. 6.4, het kopje boven rov. 6.11 (“Geen niet-naleving”), rov. 6.12, de eerste zin (“ten overvloede” geen csqn-verband) en de tweede zin van rov. 6.20 en rov. 6.32). Verder heeft het hof niet geoordeeld dat het bij de beoordeling van gedragingen van Evides is afgeweken van Richtlijn CROW 500 (vergelijk de laatste twee zinnen van rov. 6.13). Hiervan uitgaande was het voor het hof niet mogelijk en (dus) niet nodig om te motiveren dat het is afgeweken van Richtlijn CROW 500. Een ándere vraag is of het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van niet-naleving van Richtlijn CROW 500 door V&SH toereikend is gemotiveerd en (dus) niet onbegrijpelijk is. Voor zover de klachten beogen dit aan de orde te stellen, geldt dat ik daarop hierna inga.

Ook de klacht dat het hof in rov. 6.13 heeft miskend dat het voor Evides niet duidelijk is geworden dat haar leiding in het te ontgraven tracé mede uit een haaks bochtstuk bestond omdat V&SH haar lokaliseerplicht heeft geschonden, althans op dit punt onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang (randnummer 2.2-III), faalt. Het hof heeft vastgesteld dat het voor Evides wél duidelijk is geworden dat haar leiding in het te ontgraven tracé mede uit een haaks bochtstuk bestond. Het hof heeft die vaststelling onder andere gebaseerd op het feit dat het bochtstuk op een door Evides aan V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden verstuurde kaart zichtbaar was (rov. 6.17). Dat is niet onbegrijpelijk. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof heeft vastgesteld dat Evides op de hoogte is geraakt van het feit dat het haakse bochtstuk van haar leiding zich in het te ontgraven tracé bevond doordat V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden daadwerkelijk op het tracé het bochtstuk in de grond (met proefsleuven) heeft gelokaliseerd, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft dit niet vastgesteld.

Daarnaast zou rov. 6.13 onbegrijpelijk zijn omdat het hof daarin heeft overwogen dat V&SH terecht de vraag heeft opgeworpen waarom de niet-trekvastheid van waterleidingen wel bij V&SH, maar niet bij Evides bekend zou moeten worden verondersteld (randnummer 2.2-IV). De klacht is tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof in rov. 6.13 komt erop neer dat de niet-trekvastheid een belangrijke reden is voor het bestaan van de zorgplicht van Evides om vanaf het moment dat Evides wist dat het bochtstuk in het graaftracé lag actief mee te denken over het gevaar van het losraken van het bochtstuk.89.Het hof heeft in de kern geoordeeld dat op Evides de plicht rustte om actief mee te denken over het gevaar van het losraken van het bochtstuk vanaf het moment dat Evides wist dat het bochtstuk in het graaftracé lag, omdat het bochtstuk niet trekvast was aangelegd. Het hof is er van uitgegaan dat Evides wist dat waterleidingen in Nederland in beginsel niet trekvast zijn aangelegd.90.Dat is geenszins onbegrijpelijk.

Verder zou het hof art. 11 lid 1 aanhef en onder b WIBON op een onjuiste wijze hebben uitgelegd door ervan uit te gaan dat art. 11 lid 1 aanhef en onder b WIBON erin voorziet dat een netbeheerder een grondroerder informeert over eigenschappen van netonderdelen zoals de vraag of een bochtstuk trekvast is (randnummer 2.2-VI). Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat art. 11 lid 1 aanhef en onder b WIBON erin voorziet dat een netbeheerder een grondroerder informeert over eigenschappen van netonderdelen zoals de vraag of een bochtstuk trekvast is. Het hof heeft (terecht) overwogen dat de WION onder andere erin voorziet dat de netbeheerder informatie verstrekt over de ligging en relevante eigenschappen van kabels en leidingen (zie over deze verplichting in de WIBON uitgebreid randnummer 3.5 hiervoor). Dat heeft het hof vervolgens relevant geacht voor de onderbouwing van zijn oordeel in rov. 6.13 dat op Evides de plicht rustte om vanaf een bepaald moment actief mee te denken over het gevaar van het losraken van het bochtstuk. Dáárop richt de klacht zich niet.

Evides klaagt er voorts over dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het voor Evides duidelijk was dat haar leiding in het graaftracé een haakse bocht maakte omdat dat zichtbaar was op de door haar in reactie op de graafmelding van V&SH verschafte kaart (randnummer 2.2-XI). Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft vastgesteld dat de haakse bocht voor Evides zichtbaar was op de door Evides in reactie op de graafmelding bij brief verschafte kaart. Daaruit heeft het hof afgeleid dat het voor Evides duidelijk was dat haar leiding in het graaftracé een haakse bocht maakte. Dat Evides daarvóór al op de hoogte was van het feit dat haar leiding zich in het te ontgraven tracé bevond, maar toen wellicht nog niet op de hoogte was van het feit dat het bochtstuk zich in het te ontgraven tracé bevond, heeft het hof ook vastgesteld (zie rov. 6.14-6.17). Onbegrijpelijk is dat alles niet. Het betoog van Evides in haar procesinleiding dat bij het verstrekken van de kaart geen mensen betrokken waren en dat daarom op dat moment voor Evides niets zichtbaar was op de kaart kan haar niet baten omdat Evides niet vermeldt dat en waar in feitelijke instanties een beroep is gedaan op deze stelling.91.In zoverre voldoet de klacht niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen.92.Maar ook als de stelling dat bij het verstrekken van de kaart door Evides geen mensen waren betrokken juist zou zijn, maakt dit de overweging van het hof niet onbegrijpelijk.

De klacht dat het hof in rov. 6.17 heeft miskend dat op 27 augustus 2018 niets meer duidelijk was bij partijen dan op 29 maart 2018 (randnummer 2.2-XI), deelt hetzelfde lot, en is dus ook tevergeefs voorgesteld. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof in rov. 6.17 heeft vastgesteld dat voor één of beide partijen op 27 augustus 2018 meer duidelijk was dan op 29 maart 2018, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6.17 vastgesteld dat het voor Evides “uiterlijk” op 27 augustus 2018 duidelijk was dat het haakse bochtstuk van haar leiding zich in het graaftracé bevond. Rov. 6.17 is op zichzelf niet onterecht en niet onbegrijpelijk. Zie voor een nadere motivering hiervan randnummer 4.27 hierna.

Ik kom nu toe aan een bespreking van de klachten dat het hof ten onrechte en/of onbegrijpelijk heeft overwogen of ervan is uitgegaan (randnummers 2.2-II, 2.2-III, 2.2-V, 2.2-VII, 2.2-VIII, 2.2-IX, 2.2-X, 2.2-XI en 2.2-XII):

- dat Evides tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden kon meedenken over het gevaar van schade aan haar leiding door het losraken van het bochtstuk en dat moest doen vanaf het moment dat Evides wist dat haar leiding in het te ontgraven tracé mede uit een bochtstuk bestond;

- dat Evides de maatregel van het tijdelijk drukloos stellen van haar leiding of een andere maatregel had kunnen en had moeten aandragen in het geval dat Evides een dergelijke maatregel had gewild;

- dat Evides ten onrechte deze maatregelen niet heeft aangedragen en ook niet anderszins met V&SH heeft gecommuniceerd;

- dat Evides het moment om mee te denken over het losraken van het bochtstuk normschendend heeft gemist.

Deze klachten falen. Daartoe acht ik het volgende redengevend.

Voor zover de klachten de vaststelling bestrijden dat Evides in communicatie met V&SH beheersmaatregelen had kunnen aandragen ter voorkoming van eventuele schade aan de leiding van Evides of anderszins daarover tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden had kunnen meedenken, falen zij omdat deze vaststelling niet onbegrijpelijk is. Uit het bestreden arrest volgt namelijk onder meer dat het hof heeft vastgesteld of ervan is uitgegaan (1) dat Evides ervan op de hoogte was dat waterleidingen in Nederland in beginsel niet trekvast worden aangelegd,93.(2) dat Evides tijdens de voorbereiding en de uitvoering van de graafwerkzaamheden op de hoogte is geweest van de graafwerkzaamheden van V&SH, en dat Evides vanaf 29 maart 2018 wist dat volgens informatie bij Evides (en later ook volgens het werkplan van V&SH) een leiding van Evides zich in het te ontgraven tracé bevond en (4) dat het voor Evides tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden uiterlijk op 27 augustus 2018 duidelijk was dat het bochtstuk van Evides’ leiding zich in het te ontgraven tracé bevond. Daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat Evides op verschillende momenten, ook tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden, in communicatie met V&SH beheersmaatregelen had kunnen aandragen of anderszins over voorkoming van schade had kunnen meedenken. Dat dit kennelijk volgens het hof niet anders is in het geval dat V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden bepaalde94.handelingen niet heeft verricht, zoals het daadwerkelijk op het tracé in de grond (met proefsleuven) lokaliseren van de leiding en het bochtstuk, kan ik volgen. Verder is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof in het feit dat partijen pas zeker wisten dat het bochtstuk niet trekvast was nadat het bochtstuk was vrijgelegd geen reden heeft gezien om anders te oordelen.

Voor zover de klachten zich richten tegen het oordeel van het hof dat op Evides de plicht rustte om actief mee te denken over het gevaar van het losraken van het bochtstuk vanaf het moment dat het voor Evides duidelijk was dat het bochtstuk van haar leiding zich in het te ontgraven tracé bevond omdat het bochtstuk niet trekvast was aangelegd (rov. 6.13), falen de klachten, omdat dit oordeel niet onterecht en niet onbegrijpelijk is. Daartoe acht ik het volgende redengevend. Het arrest Liander/ […], de WIBON en Richtlijn CROW 500 gaan er inderdaad van uit dat op netbeheerders zorgplichten rusten om graafschade te voorkomen, onder meer door te communiceren met grondroerders (zie randnummers 3.3-3.15 hiervoor).95.In tegenstelling tot wat de klachten lijken te veronderstellen, is dat niet anders omdat tegelijkertijd ook op grondroerders zorgplichten rusten, bijvoorbeeld om te communiceren met netbeheerders. Dat op netbeheerders een plicht kan rusten om in contact te treden met grondroerders om schade te voorkomen, vindt ook steun in de feitenrechtspraak en in de parlementaire geschiedenis van de WION (randnummers 3.3-3.9 hiervoor). De door het hof vastgestelde plicht van Evides is daarnaast beperkt qua inhoud en daarom al gauw gerechtvaardigd. De plicht strekt immers niet verder dan tot actief meedenken, en enkel vanaf een bepaald moment. Het hof heeft het bestaan van deze plicht van Evides bovendien niet onbegrijpelijk gemotiveerd met de vaststelling dat het bochtstuk niet trekvast was uitgevoerd96.en met een verwijzing naar de inhoud van Richtlijn CROW 500 die passages bevat over het belang van samenwerking en over plichten van netbeheerders om informatie te verschaffen (zie rov. 3.2 en randnummer 1.3 hiervoor, in het bijzonder de tekst bij hoofdstuk 1 van Richtlijn CROW 500).97.Voor zover de klachten ervan uitgaan dat de inhoud van de vastgestelde plicht in strijd is met de inhoud van Richtlijn CROW 500, missen zij dus feitelijke grondslag. Verder draagt bij aan de begrijpelijkheid dat het hof heeft verwezen naar kelderluikfactoren en de algemene afweging van zorgplichten die Uw Raad in het arrest Liander/ […] relevant acht voor de regeling van aansprakelijkheid voor graafschade en de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid in dit verband (randnummers 3.3-3.9, 3.11-3.12 en 3.14 hiervoor). Dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is, wordt ten slotte bevestigd door de aangehaalde passages van de Evides-richtlijnen in rov. 3.7 die inhouden (1) dat overleg met Evides nodig en/of noodzakelijk kan zijn, (2) dat bij het graven in de nabijheid van bochten altijd voorzorgsmaatregelen dienen te worden genomen en (3) dat veel leidingen niet trekvast zijn uitgevoerd (vergelijk ook rov. 6.17 van het bestreden arrest).

Voor zover de klachten ervan uitgaan dat het hof heeft geoordeeld dat Evides vóór het daadwerkelijk ontgraven van de leiding andere beheersmaatregelen had moeten voorstellen dan het doelmatig ophangen van de leiding van Evides, dat Evides deze plicht of verantwoordelijkheid heeft geschonden en dat Evides in algemene zin het moment om mee te denken over het losraken van het bochtstuk normschendend heeft gemist doordat Evides geen andere beheersmaatregelen bij V&SH heeft aangedragen en ook niet met V&SH heeft meegedacht over het losraken van het bochtstuk, missen de klachten feitelijke grondslag. Het hof heeft dat niet geoordeeld. Het hof heeft wél geoordeeld dat op Evides de plicht rustte om actief mee te denken over het gevaar van het losraken van het bochtstuk vanaf het moment dat het voor Evides duidelijk was dat het bochtstuk van haar leiding zich in het te ontgraven tracé bevond (rov. 6.13, 6.16-6.17 en 6.19). Het hof heeft verder geoordeeld dat het “op de weg van” Evides had gelegen om zich in reactie op het werkplan te melden bij V&SH “als” Evides (andere) beheersmaatregelen van V&SH had gewild (rov. 6.16), maar daarin is geen verplichting te lezen. Van een schending kan daarom ook geen sprake zijn. Omdat het hof deze verantwoordelijkheid van V&SH afleidt uit een niet onbegrijpelijke en niet onterechte afweging van kelderluikfactoren en zorgplichten (zie over dat laatste nader randnummers 4.9-4.10 en 4.24), is ook niet onbegrijpelijk of onterecht dat het hof het bestaan van deze verantwoordelijkheid heeft vastgesteld.98.Verder heeft het hof niet in algemene zin geoordeeld dat Evides het moment om mee te denken over het losraken van het bochtstuk normschendend heeft gemist. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

De klachten falen eveneens voor zover zij ervan uitgaan dat de overweging dat het “op de weg van” Evides had gelegen om zich in reactie op het toegestuurde werkplan te melden bij V&SH “als” Evides (andere) beheersmaatregelen van V&SH had gewild, onbegrijpelijk is in het licht van Evides’ betoog dat er voor haar geen aanleiding bestond om andere beheersmaatregelen aan te dragen dan het doelmatig ophangen van de leiding omdat het doelmatig ophangen van de leiding voldoende was en omdat het drukloos stellen van de leiding uiterst bezwaarlijk was. Dit maakt de overweging van het hof dat het op de weg van Evides had gelegen om in reactie op het toegestuurde werkplan andere beheersmaatregelen aan te dragen als Evides die had gewild, niet onbegrijpelijk. Integendeel: ervan uitgaande dat er geen aanleiding voor Evides bestond voor andere beheersmaatregelen dan het doelmatig ophangen van de leiding omdat het doelmatig ophangen van de leiding voldoende was, ligt het (nog meer) voor de hand dat V&SH niet uit eigen beweging andere beheersmaatregelen hoefde aan te dragen, maar dat dit op de weg van Evides lag als zij toch andere beheersmaatregelen had gewild.

Voor zover de klachten stellen dat de oordelen van het hof dat het “op de weg van” Evides had gelegen om actief in contact te treden met V&SH over het bochtstuk “wilde” Evides schade voorkomen aan het bochtstuk en dat het “op de weg van” Evides had gelegen om specifieke incidentpunten te bespreken tijdens de besprekingen van 31 augustus 201899.en 11 september 2018 (rov. 6.17 en 6.19), onterecht en/of onbegrijpelijk zijn, falen de klachten. Aan deze oordelen ligt ten grondslag de hiervoor besproken plicht van Evides om actief mee te denken over het gevaar van het losraken van het bochtstuk vanaf het moment dat het voor Evides duidelijk was dat het bochtstuk van haar leiding zich in het te ontgraven tracé bevond. Zoals gezegd is het oordeel van het hof over die plicht niet onterecht en evenmin onbegrijpelijk (randnummer 4.24 hiervoor). Wat ik hiervoor opmerkte in randnummer 4.26 geldt mutatis mutandis ook voor de hier in randnummer 4.27 besproken oordelen in rov. 6.17 en 6.19.

Vervolgens kom ik toe aan de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat V&SH onweersproken heeft aangevoerd dat zij de locatie van de leiding van Evides op de leidingbeheerkaarten heeft gelokaliseerd (randnummer 2.3-I). Deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft vastgesteld dat V&SH onweersproken heeft aangevoerd dat V&SH de locatie van de leiding van Evides op de leidingbeheerkaarten heeft gelokaliseerd (rov. 6.15). Onbegrijpelijk is deze vaststelling niet: het hof heeft begrijpelijk overwogen dat V&SH de leidingbeheerkaarten heeft opgevraagd, dat V&SH daarna de leiding van Evides op de leidingbeheerkaarten heeft gelokaliseerd, en dat V&SH die leidingbeheerkaarten heeft gebruikt voor haar werkplan. De stellingen van Evides die zij tijdens de pleidooizitting heeft ingenomen en waarnaar Evides in de klacht verwijst, weerspreken niet dat V&SH de leiding van Evides op de leidingbeheerkaarten heeft gelokaliseerd.100.De klacht dat Evides dit wel zou hebben weersproken, mist daarom feitelijke grondslag. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof heeft vastgesteld dat V&SH onweersproken heeft aangevoerd dat V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden daadwerkelijk op het tracé de leiding van Evides in de grond (met proefsleuven) heeft gelokaliseerd, mist de klacht eveneens feitelijke grondslag. Het hof heeft dit namelijk niet vastgesteld.

De klacht dat het hof op onbegrijpelijke wijze heeft overwogen dat de schade niet is ontstaan door een onbekende locatie van de leiding (randnummer 2.3-II), deelt hetzelfde lot als dat van de vorige klacht. De klacht voert aan dat bij tijdig lokaliseren de ligging van de leiding op voorhand zou zijn vastgesteld en de schade zou zijn voorkomen. Daargelaten of deze stelling in feitelijke instanties is ingenomen, is het ook in het licht van deze stelling niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat het probleem niet is geweest dat V&SH een leiding heeft geraakt waarvan de exacte positie onduidelijk was. Het hof heeft vastgesteld dat partijen tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden wisten dat de leiding van Evides in het graaftracé lag. Het hof heeft ook vastgesteld dat V&SH de leiding van Evides in de uitvoeringsfase bewust heeft vrijgelegd zodat deze leiding doelmatig kon worden gefixeerd. Pas daarna is de leiding ontgraven. Volgens het hof heeft er zich in dit geval dus geen situatie voorgedaan waarin de grondroerder zich niet bewust was van de aanwezigheid van een leiding en waarin de grondroerder die leiding tijdens de graafwerkzaamheden onbewust heeft geraakt en beschadigd.

Ten slotte klaagt Evides dat het hof in rov. 6.12-6.19 heeft miskend (1) dat V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden de locatie van het bochtstuk en risico’s daarbij (zoals de niet-trekvastheid) niet daadwerkelijk heeft geïdentificeerd op het tracé in de grond (met proefsleuven), (2) dat V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden ook niet op basis van een daadwerkelijke lokalisatie een door Richtlijn CROW 500 mogelijk geachte maatregel heeft gekozen ter voorkoming van schade door het losraken van het bochtstuk en die ook niet heeft afgestemd met Evides en (3) dat V&SH dergelijke maatregelen niet heeft opgenomen in een maatregelenplan en daarna ook niet in werkinstructies voor uitvoerend personeel, en dat het hof ten onrechte aan deze verwijten is voorbijgegaan (randnummers 2.2-X, 2.2-XII, 2.2-XIV, 2.4-I en 2.4-II, zie ook de vergelijkbare klachten (al dan niet tegen een andere rechtsoverweging) in randnummers 2.2-II, 2.2-V, 2.2-XI, 2.3-II en 2.5-I). Deze klachten kunnen om de volgende redenen niet tot cassatie leiden.

Voor zover de klachten ervan uitgaan dat het hof heeft vastgesteld dat V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden in het geheel geen risico’s van graven bij de leiding van Evides heeft geïdentificeerd, in het geheel geen door Richtlijn CROW 500 mogelijk geachte maatregel (voor uitvoerend personeel) heeft vastgesteld ter voorkoming van schade aan de leiding door het losraken van het bochtstuk en die maatregel ook niet aan Evides heeft voorgelegd, missen de klachten feitelijke grondslag. In zoverre falen de klachten. Het hof heeft immers vastgesteld dat V&SH een werkplan heeft opgesteld, dat dit werkplan vermeldt dat eventueel vrijkomende leidingen, waaronder die van Evides, doelmatig zullen worden opgehangen, en dat V&SH dit werkplan aan Evides heeft toegestuurd (rov. 6.16). Deze vaststelling is gelet op de motivering in rov. 6.13-6.17 niet onbegrijpelijk.

De klachten dat het hof heeft miskend (1) dat V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden de locatie van de leiding met het bochtstuk en risico’s daarbij (zoals de niet-trekvastheid) daadwerkelijk op het tracé in de grond (met proefsleuven) had moeten identificeren, (2) op basis daarvan een maatregelenplan had moeten opstellen en afstemmen met Evides en (3) dat V&SH daarna een specifieke beheersmaatregel voor het bochtstuk in werkinstructies had moeten opnemen, zijn op zichzelf terecht voorgesteld. Weliswaar heeft het hof niet miskend dat Evides deze verwijten V&SH in feitelijke instanties heeft gemaakt (zie rov. 6.1, 6.11-6.12 en 6.18-6.19), maar het hof heeft niet begrijpelijk gemotiveerd dat en waarom V&SH Richtlijn CROW 500 hierdoor niet heeft geschonden. Daartoe acht ik het volgende redengevend.

Uit het bestreden arrest volgt dat het lokaliseren van netten volgens Richtlijn CROW 500 inhoudt dat de grondroerder tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden de theoretische ligging van netten daadwerkelijk in de grond controleert, bevindingen daarbij documenteert en op basis daarvan een maatregelenplan opstelt (rov. 3.2 en 6.11).101.Uit het bestreden arrest volgt ook dat het vaststellen van werkinstructies volgens Richtlijn CROW 500 inhoudt dat een grondroerder tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden een maatregelenplan uitwerkt in concrete werkinstructies voor verschillende grondroeringen (rov. 3.2 en 6.11).

Het hof heeft in rov. 6.12-6.19 in het midden gelaten of V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden de leiding met het bochtstuk daadwerkelijk op het tracé in de grond (met proefsleuven) heeft gelokaliseerd en bevindingen daarbij heeft gedocumenteerd, of V&SH op basis daarvan een maatregelenplan heeft opgesteld en afgestemd met Evides en of V&SH na het opstellen van een maatregelenplan in werkinstructies specifieke beheersmaatregelen voor het bochtstuk heeft vastgesteld.102.Daarom geldt als hypothetische feitelijke grondslag in cassatie dat V&SH deze handelingen niet (op deze wijze) heeft verricht.

Dat V&SH Richtlijn CROW 500 desondanks niet heeft geschonden, heeft het hof vervolgens niet begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 6.12-6.19 geen aandacht besteed aan de vraag of V&SH na het opstellen van een maatregelenplan specifieke werkinstructies heeft vastgesteld. En in rov. 6.18 heeft het hof niet begrijpelijk gemotiveerd dat het hof aan het verwijt over het tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden identificeren van de locatie van de leiding met het bochtstuk en van risico’s en het op basis daarvan opstellen van een maatregelenplan en het afstemmen daarvan met Evides voorbijgaat. Het hof heeft dit in rov. 6.18 gemotiveerd met het feit dat Richtlijn CROW 500 beoogt te voorkomen dat onduidelijkheid over de ligging van leidingen tot graafschade leidt en dat in deze zaak onduidelijkheid over de locatie van leidingen niet het probleem is geweest. Deze motivering heeft echter geen betrekking op het verwijt dat Evides V&SH hier maakt. Met deze motivering is niet duidelijk waarom dit verwijt van Evides niet terecht is. Eerder lijkt het hof hier impliciet te hebben geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen het niet-lokaliseren en de schade. Voor zover het hof met deze overweging Richtlijn CROW 500 zo heeft uitgelegd dat daadwerkelijk lokaliseren tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden niet nodig was, geldt dat die uitleg niet zonder meer begrijpelijk is omdat het hof daarmee niet kenbaar rekening heeft gehouden met de tekst van Richtlijn CROW 500. In rov. 6.19 heeft het hof nog verwezen naar een motivering die in eerdere alinea’s is gegeven waar het hof is voorbijgegaan aan het verwijt dat V&SH knelpunten bij het bochtstuk tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden heeft gemist.103.Onduidelijk is naar welke alinea’s het hof hier precies heeft verwezen. Ook hiermee heeft het hof mijns inziens niet begrijpelijk gemotiveerd waarom de hiervoor genoemde verwijten van Evides niet terecht zijn. Ten slotte: het hof heeft de hiervoor genoemde verwijten ook niet begrijpelijk verworpen door op verschillende plaatsen te wijzen op de verantwoordelijkheid of zorgplicht van Evides om bij te dragen aan het voorkomen van graafschade (zie randnummers 4.21 e.v.). Daarmee is mijns inziens niet voldoende gemotiveerd waarom de hiervoor genoemde verwijten aan V&SH onterecht zijn.

Toch kunnen deze klachten niet tot cassatie leiden. Bij deze klachten bestaat geen belang, gelet op de in randnummer 4.5 genoemde redenen.

Uitvoering van de graafwerkzaamheden

Ook bevat het cassatiemiddel verschillende klachten die betrekking hebben op de overwegingen van het hof over de uitvoering van de graafwerkzaamheden. Het betreft de volgende klachten van subonderdeel 2.2 en subonderdelen 2.6-2.9, die zich richten tegen rov. 6.22, 6.24.1. en 6.28-6.31.2., en er samengevat over klagen dat het hof:

- ten onrechte en onbegrijpelijk heeft overwogen dat aan de zijde van Evides sprake is van een gerechtelijke erkentenis van de inhoud van de instructies van [betrokkene 1] (randnummer 2.6);

- ten onrechte de instructie van [betrokkene 1] ‘houtje-touwtje’ heeft genoemd (randnummer 2.7-I);

- ten onrechte heeft overwogen dat de diagonale spanbanden die zijn bevestigd aan het bochtstuk van de leiding van Evides een horizontale fixatie opleverden (randnummer 2.7-II);

- onjuist en onbegrijpelijk heeft overwogen dat het bochtstuk op de foto van het herstel van de schade op dezelfde wijze met spanbanden is gefixeerd als V&SH na de instructie van [betrokkene 1] heeft gedaan (randnummer 2.7-III);

- onbegrijpelijk heeft overwogen dat Evides niet heeft gesteld dat de schade aan de leiding door een geplaatste stok is veroorzaakt en dat deze stok voldoende zichtbaar achter de leiding naar beneden zou lopen (randnummer 2.8);

- ten onrechte heeft overwogen dat [betrokkene 1] na zijn instructie op het werk had moeten blijven om er namens Evides voor te zorgen dat zijn instructie correct zou worden nageleefd (randnummer 2.2-XIII);

- onbegrijpelijk de vraag heeft opgeworpen of Evides de stelling dat [betrokkene 1] na de instructie het werk heeft verlaten in hoger beroep heeft willen handhaven, en tevens onbegrijpelijk ervan is uitgegaan dat [betrokkene 1] na de instructie op het werk is gebleven (randnummer 2.9).

Allereerst klaagt Evides erover dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk heeft overwogen dat aan de zijde van Evides sprake is van een gerechtelijke erkentenis van de inhoud van de instructie van [betrokkene 1] (randnummer 2.6). Het hof heeft geoordeeld dat Evides in eerste aanleg de inhoud van de instructie van [betrokkene 1] zoals V&SH die heeft verwoord gerechtelijk heeft erkend (rov. 6.24.1.). In hoger beroep heeft Evides gesteld dat de instructie van [betrokkene 1] slechts “De bocht moest aanvullend in alle richtingen gefixeerd worden” heeft ingehouden, in plaats van “De bocht moest aanvullend in alle richtingen gefixeerd worden middels spanbanden en afschoring met een houten paal tegen het bovenliggende draglineschot”, zoals V&SH de instructie in feitelijke instanties heeft verwoord (rov. 6.24.1.).

Evides heeft geen belang bij de klacht. Het bekrachtigde oordeel van de kantonrechter en het oordeel van het hof houden in dat V&SH het bochtstuk in alle richtingen heeft gefixeerd (rov. 5.17. respectievelijk rov. 6.28-6.32), wat overeenkomt met de door Evides verdedigde inhoud van de instructie van [betrokkene 1] .104.Ook als uitgegaan wordt van de juistheid van de stelling van Evides, blijft het oordeel van het hof dat V&SH bij de uitvoering van de instructie van [betrokkene 1] geen fouten heeft gemaakt die in csqn-verband staan met de schade overeind. De andere klachten over het oordeel van het hof dat niet is komen vast te staan dat V&SH bij de uitvoering van de graafwerkzaamheden fouten heeft gemaakt die in csqn-verband staan met de schade leiden namelijk hoe dan ook niet tot cassatie (zie randnummers 4.42-4.49 hierna). Evides’ klacht over de gerechtelijke erkentenis kan dat oordeel niet aantasten, ook niet indirect. Ook andere oordelen in het bestreden arrest worden niet geraakt als vast komt te staan dat de instructie van [betrokkene 1] luidde zoals Evides die in hoger beroep heeft verwoord. Voor de beoordeling van de klachten over die oordelen is de juistheid van de beweerdelijk gerechtelijk erkende stelling niet doorslaggevend (zie randnummers 4.7-4.35 en 4.50-4.61). Kortom: deze klacht kan Evides niet in een gunstigere positie brengen.

Ten overvloede merk ik op dat de klacht om inhoudelijke redenen faalt. Het hof heeft de gerechtelijke erkentenis gebaseerd op de stelling van Evides in eerste aanleg dat de instructie van [betrokkene 1] luidde zoals V&SH (in een productie) had aangevoerd.105.Evides is daarop pas in hoger beroep teruggekomen.106.Onder deze omstandigheden is het mijns inziens niet onterecht of onbegrijpelijk dat het hof een gerechtelijke erkentenis heeft aangenomen. Weliswaar is juist dat in het algemeen terughoudendheid passend is bij het aannemen van een gerechtelijke erkentenis,107.maar in een geval als het onderhavige, waarin een partij in eerste aanleg niet één keer maar twee keer expliciet is uitgegaan van de inhoud van een stelling van de wederpartij, daarbij die inhoud letterlijk citeert, en die inhoud vervolgens ook als onderdeel heeft opgenomen in een juridisch betoog, kan de rechter mijns inziens een gerechtelijke erkentenis aanwezig achten. Iets anders is dat de erkentenis “uitdrukkelijk” moet zijn gedaan, en dus niet impliciet of stilzwijgend mag volgen uit gedragingen of verklaringen van een partij.108.

De klacht voert nog aan dat het hof geen gerechtelijke erkentenis aanwezig had mogen achten, omdat op het moment van de beweerdelijke erkentenis van de stelling door Evides V&SH de stelling nog niet had ingenomen. Dat laatste is onjuist, zoals het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld. In zoverre mist de klacht dan ook feitelijke grondslag. V&SH heeft in randnummer 8. van de conclusie van antwoord eerst de door haar verdedigde inhoud van de instructie van [betrokkene 1] verkort weergegeven. Daarna heeft V&SH in randnummer 9. van de conclusie van antwoord “ter adstructie van de (…) uitvoering van haar werkzaamheden” verwezen naar productie 1 en de kantonrechter verzocht de inhoud daarvan als woordelijk herhaald en ingelast te lezen. De erkende stelling is terug te lezen op p. 5 van productie 1.109.Verder heeft V&SH in randnummers 12., 29.-30., 38., 40. en 45. van de conclusie van antwoord nog een aantal malen expliciet gerefereerd aan de betrokkenheid van [betrokkene 1] en de (gestelde) goedkeuring door [betrokkene 1] van de door V&SH op het tracé getroffen maatregelen.110.Tijdens de comparatie van partijen en in haar conclusie van repliek heeft Evides vervolgens de inhoud van de erkende stelling geciteerd en als onderdeel opgenomen in een juridisch betoog.111.Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Evides daarmee een eerder ingenomen stelling van V&SH gerechtelijk heeft erkend.112.Overigens heeft V&SH ook in hoger beroep de erkende stelling ingenomen.113.

Ook de klacht dat het hof ten onrechte de instructie van [betrokkene 1] ‘houtje-touwtje’ heeft genoemd (randnummer 2.7-I), faalt. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof in rov. 6.22 heeft vastgesteld dat de instructie van [betrokkene 1] ‘houtje-touwtje’ was, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6.22 niet vastgesteld dat de instructie van [betrokkene 1] ‘houtje-touwtje’ was. Het hof heeft hier overwogen dat Evides heeft gesteld dat de ‘houtje-touwtje’ instructie van [betrokkene 1] zou zijn voorkomen als het bochtstuk tijdens de voorbereiding van graafwerkzaamheden correct was gelokaliseerd. Voor zover de klacht opkomt tegen de juistheid van deze karakterisering van Evides’ stellingen, geldt het volgende. Ook als het zo is dat het hof uit de stellingen van Evides niet mocht afleiden dat Evides heeft aangevoerd dat de instructie ‘houtje-touwtje’ was,114.kan de klacht niet tot cassatie leiden. Bij deze klacht bestaat namelijk geen belang, omdat de kwalificatie ‘houtje-touwtje’ in de beschrijving van de stellingen van Evides niet dragend is voor het oordeel in rov. 6.20-6.27 dat kort gezegd geen sprake is van een csqn-verband.

Tevergeefs voorgesteld is de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de diagonale spanbanden die zijn bevestigd aan het bochtstuk van de leiding van Evides een horizontale fixatie opleveren (randnummer 2.7-II). Mijns inziens heeft het hof niet onbegrijpelijk overwogen dat het aanbrengen van de diagonale spanbanden een horizontale fixatie oplevert. Dat deze wijze van fixatie tegelijkertijd een opgaande fixatie oplevert, maakt niet dat deze fixatie geen horizontale fixatie oplevert.

De aan het voorgaande gerelateerde klacht dat het hof onjuist en onbegrijpelijk heeft overwogen dat het bochtstuk op de foto bij het herstel van de schade op dezelfde wijze met spanbanden is gefixeerd als V&SH dat blijkens een andere foto na de instructie van [betrokkene 1] heeft gedaan (randnummer 2.7-III), faalt ook. De klacht gaat ervan uit dat het hof heeft vastgesteld dat het bochtstuk in beide situaties op gelijke wijze is gefixeerd. Maar dat heeft het hof niet vastgesteld. Het hof heeft vastgesteld dat in beide situaties de spanbanden op dezelfde wijze zijn aangebracht, namelijk: “zonder zichtbare sleufbekisting”. Wat dus overeenkomt, is het gebrek aan zichtbare sleufbekisting bij de aangebrachte spanbanden. De klacht mist feitelijke grondslag.

Ook de klachten dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat Evides niet heeft gesteld dat de schade aan de leiding door een geplaatste stok is veroorzaakt en onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat deze stok voldoende zichtbaar achter de leiding naar beneden loopt (randnummer 2.8), moeten wat mij betreft verworpen worden. Deze klachten richten zich tegen rov. 6.30 waarin het hof heeft overwogen dat Evides niet heeft gesteld dat deze stok tot de schade aan de leiding heeft geleid, dat deze stok op instructie van [betrokkene 1] is aangebracht en niet bovenop de leiding kan staan, en dat op een foto van de fixeermaatregelen voldoende zichtbaar is dat de stok achter de leiding langs loopt.

Het hof heeft niet onbegrijpelijk overwogen dat Evides niet heeft gesteld dat de schade door de geplaatste stok is veroorzaakt. Evides heeft in hoger beroep “ten overvloede” gespeculeerd over wat er na de instructie van [betrokkene 1] voor heeft gezorgd dat er schade is ontstaan aan de leiding.115.In dat kader heeft Evides eventuele gevolgen van het plaatsen van de stok besproken. Gelet op de speculatieve aard hiervan kon het hof, zoals het heeft gedaan, hieraan voorbijgaan. Ik begrijp het oordeel van het hof zo dat het voorbijgaat aan het verwijt van Evides dat het plaatsen van de stok onzorgvuldig was, omdat niet voldoende is gesteld dat het plaatsen daarvan in causaal verband staat met de schade aan de leiding. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Waar de klachten stellen dat het voor Evides voldoende is om mogelijke oorzaken te stellen, gaan de klachten uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Verder zijn de vaststellingen van het hof over de wijze van aanbrengen van de stok in sterke mate afhankelijk van feitelijke waarderingen. Die feitelijke waardering kan niet opnieuw in cassatie plaatsvinden. Onbegrijpelijk zijn deze vaststellingen van het hof niet. Evides heeft in haar procesinleiding nog gesteld dat uit de functie van de stok – het afschoren116.van de waterleiding tegen het draglineschot – volgt dat de stok op de leiding moet zijn geplaatst. Evides vermeldt bij deze stelling in haar procesinleiding niet dat en waar in feitelijke instanties zij een beroep heeft gedaan op deze stelling.117.In zoverre voldoen de klachten niet aan de aan cassatieklachten te stellen eisen. Maar ook als het juist is dat dit de functie was van de stok, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat de stok niet op de leiding kan staan en dat op de foto voldoende zichtbaar is dat de stok achter de leiding langsloopt. Niet-onbegrijpelijk is tevens dat (ook) op deze wijze sprake kan zijn van afschoring van de waterleiding, omdat de stok op deze manier achter de leiding steun biedt. Kennelijk is dat de functie van de stok geweest. Voorts bestaat bij de klacht tegen de feitelijke vaststelling van de wijze waarop de stok volgens de foto is aangebracht geen belang, omdat V&SH niet heeft gesteld dat de stok de oorzaak van de schade is geweest (randnummer 4.46 hiervoor).

Verder klaagt Evides dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat [betrokkene 1] na zijn instructie op het werk had moeten blijven om er namens Evides voor te zorgen dat zijn instructie correct zou worden nageleefd (randnummer 2.2-XIII). Ook deze klacht faalt. Deze klacht mist feitelijke grondslag voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof heeft vastgesteld dat het hof in rov. 6.31.1. een plicht voor Evides heeft vastgesteld. Het hof heeft in rov. 6.31.1. niet geoordeeld dat op Evides een zorgplicht rustte om [betrokkene 1] of een andere vertegenwoordiger van Evides bij de uitvoering van de instructie van [betrokkene 1] aanwezig te laten zijn. Het hof heeft dus ook geen plicht aan Evides opgelegd die niet is gebaseerd op Richtlijn CROW 500 of daarmee in strijd is. Het hof heeft in rov. 6.31.1. geoordeeld dat de gevolgen van de afwezigheid van [betrokkene 1] voor rekening van Evides komen. Ik versta dit oordeel zo dat het hof heeft geoordeeld dat op V&SH geen zorgplicht rustte om zelfstandig de instructie van [betrokkene 1] net zo goed na te leven als V&SH zou hebben gedaan in het geval dat [betrokkene 1] wél toezicht had gehouden op de uitvoering van zijn instructie. Met andere woorden: voor zover V&SH mét toezicht van [betrokkene 1] de instructie beter zou hebben uitgevoerd dan dat zij daadwerkelijk heeft gedaan en voor zover Evides daardoor minder of geen schade zou hebben geleden, is V&SH voor dat verschil niet aansprakelijk. V&SH was volgens het hof eenvoudigweg niet verplicht tot het leveren van dezelfde kwaliteit van uitvoering als de betere kwaliteit van uitvoering die V&SH mét toezicht van [betrokkene 1] mogelijk zou hebben bereikt. Het hof heeft deze beoordeling van de zorgplicht van V&SH verder niet onbegrijpelijk gemotiveerd met een afweging van kelderluikfactoren en met het toekennen van gewicht aan wat bezwaarlijk is voor Evides (zie nader randnummers 3.1-3.9 en 4.9-4.10 hiervoor). Volledigheidshalve merk ik nog op dat bij deze klacht geen belang bestaat als de klachten van Evides over rov. 6.28-6.30 falen. De overwegingen van het hof in rov. 6.31-6.31.2. zijn immers overwegingen ten overvloede. Ik meen inderdaad dat de klachten over rov. 6.28-6.30 falen.

Ten slotte klaagt Evides erover dat de door het hof opgeworpen vraag of Evides de stelling heeft willen handhaven dat [betrokkene 1] na zijn instructie het werk heeft verlaten, onbegrijpelijk is, en dat de veronderstelling van het hof in rov. 6.31.2. dat [betrokkene 1] bij de uitvoering van zijn instructie aanwezig was om die reden niet in stand kan blijven (randnummer 2.9). Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Evides heeft geen belang bij deze klacht. De door het hof opgeworpen vraag draagt namelijk niet zijn oordeel in rov. 6.28-6.32 dat V&SH’s uitvoering van de instructie van [betrokkene 1] niet een grond is voor aansprakelijkheid van V&SH. Volgens het hof is de vraag of [betrokkene 1] aanwezig was niet relevant voor beantwoording van de vraag of V&SH’s uitvoering van de instructie van [betrokkene 1] een grond voor aansprakelijkheid is (rov. 6.31-6.31.2.). Volledigheidshalve merk ik op dat een tweede grond voor gebrek aan belang bij deze klacht aan de orde is als de klachten van Evides over rov. 6.28-6.30 niet slagen. De overwegingen van het hof in rov. 6.31-6.31.2. zijn immers overwegingen ten overvloede. De klachten over rov. 6.28-6.30 slagen naar mijn mening inderdaad niet.

Causaal verband tussen gestelde onzorgvuldigheid van V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden en de schade

Het cassatiemiddel bevat een aantal klachten dat betrekking heeft op de overwegingen van het hof over het beweerdelijke causaal verband tussen de gestelde onzorgvuldigheid van V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden en de schade. Het betreft de klachten van subonderdeel 2.5, randnummers 2.5-I tot en met 2.5-VII, die zich richten tegen rov. 6.4 en rov. 6.20-6.27 en er samengevat over klagen dat het hof:

- heeft miskend en ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat de primaire grondslag van de vordering van Evides een fout tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden is (randnummer 2.5-II);

- onbegrijpelijk heeft overwogen dat V&SH terecht de vraag heeft opgeworpen waarom [betrokkene 1] niet de instructie heeft gegeven om sleufbekisting aan te brengen en daarmee ten onrechte de feitelijke grondslag heeft aangevuld (randnummer 2.5-V);

- ten onrechte heeft overwogen dat [betrokkene 1] heeft geweigerd de leiding drukloos te stellen en dat [betrokkene 1] niet gevraagd heeft om te wachten met het ontgraven totdat Evides de leiding drukloos had gesteld (randnummer 2.5-VI);

- ten onrechte niet de afwezigheid van een csqn-verband heeft gemotiveerd en ten onrechte grief 1 heeft verworpen (randnummer 2.5-I);

- ten onrechte en onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat V&SH het door de omkeringsregel gevestigde vermoeden heeft weerlegd en dat er geen csqn-verband bestaat tussen de verweten normschendingen tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden en de schade (randnummers 2.5-I, 2.5-III en 2.5-IV);

- gelet op deze klachten het betoog van Evides dat elke tekortkoming per definitie de deugdelijkheid aantast van alle daaropvolgende stappen in het graafproces ten onrechte heeft verworpen (randnummer 2.5-VII).

Ik kom eerst toe aan de klacht dat het hof in rov. 6.24.3.-6.27 heeft miskend en ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat de primaire grondslag van de vordering van Evides beweerdelijke fouten tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden zijn (randnummer 2.5-II). Deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof niet heeft onderzocht of een csqn-verband bestaat tussen de schade en beweerdelijke fouten tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6.20-6.27 beoordeeld of beweerdelijke fouten tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden in csqn-verband staan met de schade. Daarvoor heeft het hof relevant geacht welke maatregelen daadwerkelijk op het tracé zijn getroffen en welke maatregelen zouden zijn getroffen als die beweerdelijke fouten niet zouden zijn gemaakt. Dat is niet onbegrijpelijk.

De klachten dat het hof onbegrijpelijk heeft overwogen dat V&SH terecht de vraag heeft opgeworpen waarom [betrokkene 1] niet de instructie heeft gegeven om sleufbekisting aan te brengen en dat het hof ten onrechte de feitelijke grondslag heeft aangevuld (randnummer 2.5-V), delen hetzelfde lot als dat van de vorige klacht. Volgens Evides zou sleufbekisting zijn voorgeschreven tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden als V&SH in die fase de beweerdelijke fouten niet had gemaakt. Blijkens de overweging van het hof is volgens het hof niet komen vast te staan dat [betrokkene 1] in de situatie die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan niet ook het aanbrengen van sleufbekisting had kunnen adviseren. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dit relevant heeft geacht voor zijn oordeel dat V&SH voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Evides tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden dezelfde fixeermaatregel zou hebben voorgeschreven als de fixeermaatregel die volgt uit de instructie van [betrokkene 1] .

Verder heeft het hof met deze overweging niet de feitelijke grondslag aangevuld. V&SH heeft namelijk tijdens het pleidooi in hoger beroep in aanvulling op haar stelling118.dat Evides niet concreet heeft gemaakt welke andere beheersmaatregelen V&SH had moeten treffen bij de uitvoering van de graafwerkzaamheden en dat het verwezenlijkte risico inherent was aan de leiding zelf de vraag opgeworpen waarom de sleufbekisting “niet destijds is geadviseerd”.119.De klachten gaan ervan uit dat V&SH met “destijds” heeft gedoeld op besprekingen tussen Evides en V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden. Mijns inziens is het hof er niet onbegrijpelijk van uitgegaan dat V&SH met “destijds” het moment heeft bedoeld waarop [betrokkene 1] zijn instructie heeft gegeven. De lezing van het hof vindt steun in het feit dat V&SH tijdens datzelfde pleidooi ook op andere momenten heeft gerefereerd aan het “adviseren” van beheersmaatregelen door [betrokkene 1] tijdens de uitvoeringsfase.120.Dat het hof dit partijdebat verder zo heeft uitgelegd dat V&SH heeft aangevoerd dat zonder beweerdelijke fouten tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden toen dezelfde fixatiemaatregelen zouden zijn voorgeschreven (rov. 6.24), is mijns inziens niet onbegrijpelijk.

Daarnaast klaagt Evides erover dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat [betrokkene 1] heeft geweigerd de leiding drukloos te stellen en dat [betrokkene 1] niet gevraagd heeft om te wachten met het ontgraven totdat Evides de leiding drukloos had gesteld (randnummer 2.5-VI). Ook deze klacht moet worden verworpen. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] het drukloos stellen niet had mogen weigeren of dat [betrokkene 1] had moeten vragen aan V&SH om te wachten met het ontgraven van de leiding totdat Evides de leiding drukloos had gesteld, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft dit niet geoordeeld. Het hof heeft in deze overweging vastgesteld dat het drukloos stellen van de leiding bewust niet is gebeurd. Dit gegeven heeft het hof gebruikt ter onderbouwing van zijn oordeel dat een csqn-verband tussen beweerdelijke fouten tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden en de schade niet is komen vast te staan. Kennelijk hebben volgens het hof de beweerdelijke fouten van V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden er niet toe geleid dat het drukloos stellen van de leiding achterwege is gebleven. Of het drukloos stellen van de leiding de schade zou hebben voorkomen, kon daarom in het midden blijven.121.

Ik kom dan toe aan de bespreking van de klacht dat het hof ten onrechte niet de afwezigheid van een csqn-verband heeft gemotiveerd en de klacht dat het hof ten onrechte grief 1 heeft verworpen (randnummer 2.5-I). Voor zover deze klachten ervan uitgaan dat het hof ten onrechte grief 1 heeft verworpen, falen de klachten, omdat dit niet onterecht of onbegrijpelijk is. Met grief 1 betoogde Evides dat Richtlijn CROW 500 van toepassing was op de graafwerkzaamheden van V&SH. Het hof heeft die grief in rov. 6.4 verworpen met de overweging dat V&SH niet aansprakelijk is in het geval dat veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat Richtlijn CROW 500 van toepassing is (rov. 6.3-6.4). Het hof heeft uitgebreid gemotiveerd waarom V&SH ook in dat geval niet aansprakelijk is (rov. 6.11-6.27). Evides had volgens het hof dus kennelijk geen belang bij grief 1. Voor zover deze klachten ervan uitgaan dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom een csqn-verband afwezig is, falen de klachten ook. De klachten missen in zoverre feitelijke grondslag. Het hof heeft die motivering wel gegeven (rov. 6.20-6.27). Het hof heeft naar die motivering verwezen in rov. 6.4. Anders dan de klachten stellen, maakt het feit dat het hof die motivering heeft gekwalificeerd als overwegingen ten overvloede niet dat het hof geen motivering heeft gegeven.

Evides heeft het causaliteitsoordeel ook direct aangevallen. Het betreft hier de klachten dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat V&SH het door de omkeringsregel gevestigde vermoeden heeft ontkracht en dat er geen csqn-verband is komen vast te staan tussen de verweten normschendingen tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden en de schade (randnummers 2.5-I, 2.5-III en 2.5-IV). Dit oordeel is niet onterecht en ook niet onbegrijpelijk. De klachten falen. Ik licht dat toe.

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad wordt bij toepassing van de omkeringsregel het bestaan van het csqn-verband tussen een onrechtmatige daad en schade aangenomen, “tenzij degene die wordt aangesproken bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt – dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging (…) zou zijn ontstaan”.122.De aangesproken partij ontkomt dus pas aan de werking van de omkeringsregel als zij het vermoeden van het csqn-verband heeft ontkracht door aannemelijk te maken dat de schade ook zonder de onrechtmatige daad zou zijn ontstaan.123.Dat Uw Raad overweegt dat de aangesproken partij aan de werking van de omkeringsregel ontkomt als zij “bewijst” dat de schade ook zonder de onrechtmatige daad zou zijn ontstaan, betekent niet dat een aangesproken partij het vermoeden van een csqn-verband pas kan ontkrachten nadat zij een bewijsopdracht heeft gekregen. Onder omstandigheden kan het gelet op (met producties) onderbouwde stellingen van partijen voor de rechter duidelijk zijn dat de aangesproken partij aannemelijk heeft gemaakt dat de schade ook zonder de onrechtmatige daad zou zijn ontstaan.

Het hof heeft geoordeeld dat V&SH is geslaagd in het ontkrachten van het vermoeden van het csqn-verband en heeft daarbij het hiervoor genoemde regime niet miskend. In de kern komt dit oordeel erop neer dat V&SH aannemelijk heeft gemaakt dat dezelfde maatregelen zouden zijn getroffen om schade aan het bochtstuk te voorkomen als V&SH de beweerdelijke fouten tijdens de voorbereiding niet had gemaakt. Daarin ligt besloten dat V&SH aannemelijk heeft gemaakt dat de schade ook zonder die beweerdelijke fouten zou zijn ontstaan. Het hof heeft ook geen rechtsregel miskend door van Evides te verlangen dat zij nader moest onderbouwen dat door haar afdeling asset management niet dezelfde maatregelen zouden zijn voorgeschreven als de beweerdelijke fouten van V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden niet hadden plaatsgevonden.124.V&SH had daarvoor kennelijk voldoende aangevoerd in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs.

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. Dit oordeel van het hof betreft een uitleg en waardering van stellingen van partijen in processtukken. Die uitleg en waardering kunnen niet volledig opnieuw in cassatie plaatsvinden. Volgens het hof heeft Evides in de kern gesteld dat haar afdeling asset management andere maatregelen zou hebben voorgeschreven als V&SH de beweerdelijke fouten tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden niet had gemaakt. Het oordeel van het hof dat Evides dit in het licht van de stellingen van V&SH onvoldoende heeft onderbouwd, is anders dan de klachten aanvoeren niet onbegrijpelijk. Het is ook niet onbegrijpelijk dat het hof relevant heeft geacht voor zijn oordeel dat [betrokkene 1] , een vertegenwoordiger van Evides, bij de uitvoering van de graafwerkzaamheden zelf maatregelen kon voorschrijven om schade te voorkomen en zelf heeft gekozen voor bepaalde maatregelen (zie ook randnummers 4.51-4.52 en 4.54 hiervoor). Dat roept inderdaad de vraag op waarom Evides wél andere maatregelen zou hebben voorgeschreven als de beweerdelijke fouten van V&SH tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden niet hadden plaatsgevonden.

Ten overvloede merk ik nog op dat het oordeel van het hof ook overeind blijft in het geval dat de omkeringsregel niet van toepassing is. Het hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat de omkeringsregel van toepassing is en heeft over de toepasselijkheid van de omkeringsregel dus geen beslissing genomen. In het geval dat de omkeringsregel toepassing mist,125.volgt uit het oordeel van het hof dat Evides niet voldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een csqn-verband tussen beweerdelijke fouten tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden door V&SH en de schade van Evides.

Ten slotte: de klacht dat het hof het betoog van Evides dat elke tekortkoming per definitie de deugdelijkheid aantast van alle daaropvolgende stappen in het graafproces ten onrechte heeft verworpen (randnummer 2.5-VII), faalt. Het hof heeft niet onterecht en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het csqn-verband tussen beweerdelijke fouten tijdens de voorbereiding van V&SH en de schade van Evides niet is komen vast te staan. Daarop stuit deze klacht af.

Overkoepelende voortbouwende klacht

De klacht in randnummer 2.12 van de procesinleiding bevat geen nieuwe inhoudelijke klacht, maar enkel een overkoepelende voortbouwende klacht. Omdat geen van voorgaande klachten tot cassatie kan leiden, faalt deze klacht.

Slotsom

Ik meen dat geen van de klachten van subonderdelen 2.1-2.9 en 2.12 tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G