HR, 25-02-2022, nr. 21/00044

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Partijen zijn op 27 februari 1980 te Arnhem gehuwd in gemeenschap van goederen.

Op 21 maart 1991 is de vrouw met de dochter van partijen uit de echtelijke woning vertrokken. De man heeft vanaf het vertrek van de vrouw in de echtelijke woning gewoond en alle (hypothecaire) lasten verbonden aan de echtelijke woning voor zijn rekening genomen.

De vrouw heeft op 31 oktober 2018 bij de rechtbank een verzoek tot echtscheiding ingediend.

De rechtbank heeft bij beschikking van 17 juni 2019 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de verdeling van de ontbonden gemeenschap vastgesteld, daarbij bepalend dat de voormalige echtelijke woning wordt toebedeeld aan de man, zonder nadere vergoeding aan de vrouw. De rechtbank heeft in rov. 3.13-3.14 daartoe overwogen:

“3.13. De rechtbank overweegt als volgt. Partijen hebben zich sinds het vertrek van de vrouw gedragen alsof de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap na het vertrek van de vrouw reeds geheel was afgewikkeld. Daartoe acht de rechtbank de volgende omstandigheden [A-G: van belang]. De man is op grond van een overeenstemming tussen partijen na de echtscheiding in de woning blijven wonen, heeft de hypotheekschuld van partijen als zijn schuld beschouwd en daarop aanzienlijke bedragen afbetaald. Ook heeft de man alle overige met de bewoning van de woning gemaakte kosten voor zijn rekening genomen. Niet is gebleken dat de vrouw sinds de echtscheiding ooit opmerkingen heeft gemaakt over de onderhoudstoestand van de woning waarover zij zich in deze procedure beklaagt. Bovendien heeft [dat] de vrouw pas aanspraak gemaakt op haar deel van de gemeenschap, toen bleek dat de dochter van partijen geen behoefte meer had aan het erven van de woning en de vrouw heeft aangespoord dan zelf haar deel op te eisen. Daarom zal de rechtbank in dit geschil op grond van de redelijkheid en billijkheid als datum van de waardebepaling van de gemeenschap de datum van het vertrek van de vrouw uit de woning hanteren.

3.14. Het voorgaande betekent in principe dat de man de helft van de (over)waarde van de woning op 21 maart 1991 aan de vrouw moet vergoeden. De overwaarde gekoppeld aan de echtelijke woning bedroeg destijds fl. 20.120. De man heeft zich op het standpunt gesteld dat hij (ruim) de helft van dit bedrag al aan de vrouw heeft voldaan. Kort gezegd heeft de man het aan de vrouw verschuldigde deel aan de vader van de vrouw overgemaakt zodat zij niet het probleem zou hebben dat zij met een zelfde bedrag zou worden gekort op haar bijstandsuitkering. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de man zijn bankafschriften overgelegd waaruit volgt dat de man het totaal aan de vrouw verschuldigde deel van de toenmalige overwaarde heeft voldaan. Behalve haar woord heeft de vrouw daarvan geen tegenbewijs kunnen leveren. Ter zitting heeft de vrouw immers verklaard dat zowel haar administratie als die van haar inmiddels overleden vader is vernietigd dan wel weggegooid.”

Het huwelijk van partijen is op 5 december 2019 ontbonden door inschrijving van de beschikking van de rechtbank in de registers van de burgerlijke stand.

De vrouw is op 22 augustus 2019 met drie grieven over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: hof of gerechtshof). De vrouw heeft het hof verzocht de bestreden beschikking van de rechtbank voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen in die zin dat de echtelijke woning aan een derde dient te worden verkocht en de verkoopopbrengst bij helfte tussen partijen dient te worden gedeeld.

De man heeft in het principaal hoger beroep verweer gevoerd en is op zijn beurt (voorwaardelijk met één grief) in incidenteel hoger beroep gekomen. De man heeft het hof bij beschikking verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. In voorwaardelijk incidenteel beroep (naar het hof heeft begrepen: indien het hof zal bepalen dat de vrouw wel (enige) aanspraak kan maken op de waarde van de echtelijke woning) de bestreden beschikking voor zover het 4.2. van het dictum betreft te vernietigen en opnieuw beschikkende, te bepalen:

-primair de verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen van partijen vast te stellen waarbij de vordering tot verdeling van de woning voor een periode van drie jaren te rekenen van de datum van de beschikking (het hof leest: in hoger beroep), dan wel een andere periode door het hof in goede justitie te bepalen, wordt uitgesloten;

-subsidiair de verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen van partijen vast te stellen en te bepalen dat de woning wordt toebedeeld aan de man, waarbij hij een nader door het hof te bepalen vergoeding die het hof juist acht aan de vrouw verschuldigd is;

althans te bepalen zoals het hof juist acht.

De vrouw heeft verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep en het hof verzocht het verzoek van de man als ongegrond en onbewezen af te wijzen.

Op 10 juli 2020 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden.

Het hof heeft bij beschikking van 6 oktober 2020 in rov. 5.5 t/m 5.16 het volgende overwogen.

“5.5 Volgens vaste rechtspraak geldt als peildatum voor de waardering van tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen in de regel de datum van de verdeling. Dit is slechts anders als partijen een andere datum zijn overeengekomen, of als op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet worden aanvaard.

5.6 Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een situatie dat partijen zich na het vertrek van de vrouw uit de woning hebben gedragen alsof de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap reeds geheel was afgewikkeld. Het hof overweegt daarover als volgt.

5.7 De man heeft in eerste aanleg een aan hem gerichte brief van de Dienst Sociale Zaken en Arbeid te Arnhem overgelegd waaruit blijkt dat de woning destijds is getaxeerd op ƒ 90.000,- en dat op 21 maart 1991 sprake was van een hypotheek van ƒ 74.780,-. Rekening houdend met het eigen vermogen van partijen was sprake van een feitelijk vermogen van ƒ 20.120,- (minder dan het totaal vrij te laten bescheiden vermogen).

5.8 Het hof gaat er vanuit dat de man de hypotheekschuld, voor zover deze op het moment van vertrek van de vrouw uit de woning nog aanwezig was, heeft afbetaald en dat hij alle overige met de bewoning van de woning gemaakte kosten voor zijn rekening heeft genomen (productie 9 in eerste aanleg van de man met onderliggende stukken). De vrouw heeft haar stelling dat de afbetalingen op de hypotheek van in totaal ƒ 74.000,-, ofwel € 33.000,-, deels zijn voldaan met geld dat partijen hebben opgehaald uit Joegoslavië en dat dit geld in Joegoslavië door partijen samen is verdiend, niet nader onderbouwd. Het feit dat de man de hypotheekschuld en de kosten van de woning heeft voldaan, is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap geheel was afgewikkeld. Tegenover de kosten die de man heeft gemaakt voor de woning, staat het feit dat de vrouw ook altijd woonlasten heeft gehad voor de door haar bewoonde huurwoning. Deze voldeed zij zelf.

5.9 Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling dat hij de helft van de overwaarde van de woning na het vertrek van de vrouw uit de woning aan haar heeft betaald via een constructie met haar ouders, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en acht dit doorslaggevend. Het hof overweegt op dit punt het navolgende.

5.10 De man stelt dat partijen destijds, in 1991 zo begrijpt het hof, hebben afgesproken dat hij de woning toebedeeld zou krijgen en dat hij de vrouw nog een bedrag van ƒ 10.000,- zou voldoen in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. De vrouw zou van alle aanspraken afzien als hij het huis zou nalaten aan de dochter van partijen. Partijen hebben het destijds op die manier afgesproken, omdat zij niet over de financiële middelen beschikten om alles te regelen met behulp van een notaris.

5.11 Uit de stukken die de man heeft overgelegd blijkt dat de ouders van de vrouw de aankoop van de woning door partijen hebben meegefinancierd voor een bedrag van ƒ 25.000,-.

5.12 Uit het overzicht van de betalingen aan de ouders van de vrouw (productie 6) blijkt dat hij de schuld aan de ouders in 1995 volledig had afbetaald. De man stelt verder dat hij daarna nog ƒ 19.542,- aan de ouders van de vrouw heeft voldaan in het kader van de overbedelingssom met betrekking tot de woning. Door de vader werd ook rente in rekening gebracht en daarom is het bedrag hoger dan ƒ 10.000,- volgens de man. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man meegedeeld dat hij in 2005 met de betalingen is gestopt omdat hij in totaal ongeveer ƒ 24.000,- had betaald, meer dan twee keer zoveel dan het bedrag dat ooit was afgesproken, en dat hij ook niet meer in staat was om deze betalingen voort te zetten. Hij vond dat de vrouw haar aandeel inmiddels wel ruim had ontvangen.

5.13 De vrouw betwist gemotiveerd de stelling van de man dat het door de man aan haar vader betaalde bedrag van € 19.542,- vervolgens aan haar is voldaan. Volgens de vrouw is de man met haar vader overeengekomen dat de hypotheek op papier zou worden voorgezet, zodat de man de rente bij de belastingdienst weer terug kon vragen. De bedragen die de man aan haar ouders betaalde werden contant door haar ouders aan hem teruggegeven. Volgens de vrouw is de woning in 1992 uitsluitend getaxeerd om te bezien of zij voor een bijstandsuitkering in aanmerking kon komen. Gedurende de periode waarin de man stelt te hebben afgelost (van 1995 tot 2004) ontving zij géén bijstandsuitkering, dus was er geen aanleiding om de betalingen in plaats van aan haar aan haar ouders te verrichten.

5.14 Nu de vrouw de stellingen van de man met betrekking tot de afspraken over de toedeling van de woning en de betaling van ƒ 10.000,- gemotiveerd betwist, ligt het op de weg van de man het door hem gestelde te bewijzen. Het hof kan dat uit de door de man overgelegde gegevens niet afleiden en de man heeft daartoe ook geen concreet nader bewijsaanbod gedaan.

5.15 De man stelt verder dat partijen hun “scheiding” destijds hebben doorgegeven aan de bank, de sociale dienst en de belastingdienst (tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de vrouw vermoedelijk haar deel van de waarde van de woning niet in box III heeft opgegeven). Ook stelt de man dat het destijds gebruikelijk was dat vastgoed een andere economische eigenaar had dan de juridische eigenaar en dat pas in 1995 de economische overdracht is onderworpen aan de belastingheffing en dat hij nadien geen signalen ontving dat hij verdere stappen moest ondernemen. Deze omstandigheden acht het hof onvoldoende om daaruit af te leiden dat de man er vanuit mocht gaan dat de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap geheel was afgewikkeld. Hieruit kan slechts worden afgeleid dat partijen ieder hun eigen huishouding binnen het huwelijk zijn gaan voeren en hun financiën gescheiden hielden, maar niet dat de gemeenschap volledig is verdeeld.

De door de man genoemde kwetsbare gesteldheid waarmee hij steeds te kampen heeft gehad en het vertrouwen dat hij had in de vrouw, vormen evenmin aanleiding om tot een andere conclusie te komen. De juridische situatie kan naar het oordeel van het hof op grond van de door de man vermelde omstandigheden niet anders worden geïnterpreteerd.

Het hof gaat op grond van het voorgaande ook voorbij aan de stelling van de man dat hij op een gegeven moment op grond van artikel 3:35 BW er op mocht vertrouwen dat de vrouw rechtens met de verdeling instemde en zijn beroep op rechtsverwerking. De betalingen aan de vader van de vrouw kunnen daarvoor geen grond vormen, nu niet duidelijk is waar deze betalingen op zagen.

Dat de man last heeft van psychische problemen en ook van paniekaanvallen, dat sprake is van ernstig achterstallig onderhoud en dat de woning voor hem geen vermogensobject maar alleen een dak boven zijn hoofd vormt, maakt dit niet anders.

5.16 Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat partijen de woning nog niet hebben verdeeld en dat er geen redenen zijn om op grond van redelijkheid en billijkheid af te wijken van de datum van verdeling als peildatum voor de waardering. Dit betekent dat de eerste grief van de vrouw wat betreft de peildatum voor de waardering, alsmede de tweede grief, slagen.”

Het hof heeft aldus, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep, de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en heeft in zoverre opnieuw beschikkende, - kort gezegd - de verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen van partijen vastgesteld en bepaald dat de echtelijke woning aan een derde dient te worden verkocht. Partijen dienden daartoe binnen veertien dagen na betekening van de beschikking mee te werken aan de verkoop en eigendomsoverdracht van de woning en de verdeling van de netto-opbrengst. Die verkoopopbrengst zou bij helfte moeten worden gedeeld, waarbij de vrouw ter gelegenheid van de levering van de woning een bedrag aan de man dient te betalen van € 16.967,-, de helft van het door de man betaalde en voor de aankoop van de woning door partijen geleende bedrag. Het meer of anders verzochte is door het hof afgewezen.

Namens de man is van de beschikking d.d. 6 oktober 2020 - tijdig2.- cassatieberoep ingesteld. Er is namens de vrouw op 12 maart 2021 een verweerschrift (hierna: het verweerschrift) in cassatie ingediend.

Het middel in het cassatieverzoekschrift d.d. 5 januari 2021 (hierna: het cassatieverzoekschrift) bestaat uit drie onderdelen.3.Subonderdeel 2 is een inleidende samenvatting van het oordeel van het hof en de subonderdelen 2.1.1 t/m 2.1.5 (‘Uitgangspunten in cassatie’) kunnen tevens als inleiding op dan wel onderbouwing van de navolgende klachten worden gezien. Het eerste onderdeel omvat de subonderdelen 2.1-I t/m 2.1-XII en ziet op de stelling van de man dat er al is verdeeld in 1991. Het tweede onderdeel omvat de subonderdelen 2.2 t/m 2.2-III en ziet op het verweer van de man bij het Hof dat de datum van verdeling in redelijkheid en billijkheid op 21 maart 1991 dient te worden vastgesteld. Onderdeel 2.3 bevat een voortbouwklacht.

Alvorens ik tot weergave en behandeling van de klachten overga, veroorloof ik mij een opmerking vooraf.

Het formuleren van cassatieklachten vergt een bepaalde mate van juridisch inzicht van de cassatieadvocaat bij het analyseren van de bestreden uitspraak.4.Immers, niet alle beslissingen waarover men anders kan denken of waarop wel wat aan te merken valt kunnen met succes in cassatie worden aangevallen. De cassatieadvocaat moet in staat zijn het fileermes te hanteren bij die analyse en daarbij over de kansen en opportuniteit van het cassatieberoep een cassatieadvies te geven.

In de woorden van Asser: “Een heel lang middel, met vele, tot in detail uitgesponnen motiveringsklachten, doet niet alleen twijfel rijzen aan het vermogen van de opsteller hoofd- en bijzaken van elkaar te scheiden, maar suggereert dat hij of zij de Hoge Raad ertoe wil verleiden de zaak opnieuw te beoordelen als derde feitelijke instantie.”5.Feteris voegt bij het risico van een uitgebreid cassatiemiddel waarin ook vele minder kansrijke klachten zijn aangevoerd toe: “Daarbij bestaat het gevaar dat een raadsheer, na het doorlezen van tientallen bladzijden kansloze betogen, niet meer zo makkelijk getroffen wordt door een vonk van overtuiging als hij aanbelandt bij een kansrijkere klacht.”6.

De klachten in het onderhavige middel zijn in mijn ogen een opeenvolging van verweven klachten, waarbij in de kern over hetzelfde wordt geklaagd, namelijk 1) het hof miskent dat er verdeeld is in 1991 en daarover een afspraak is gemaakt door partijen en/of 2) op grond van de redelijkheid en billijkheid moet de peildatum van 1991 worden gehanteerd.7.Dergelijke (grotendeels) gemengde klachten kunnen op zichzelf relevante cassatieklachten zijn,8.maar deze twee klachten zijn over 21 pagina’s en 26 subonderdelen uitgesmeerd, waar nog bovenop komt dat ter toelichting telkens wordt verwezen naar dezelfde alinea’s in het proces-verbaal in eerste aanleg en hoger beroep of naar stellingen die in de overwegingen anders zijn afgewogen door het hof en zo feitelijk van aard zijn dat het in cassatie niet op juistheid toetsbaar is. Ik heb geprobeerd de klachten op een begrijpelijke manier samen te vatten.

Na deze zijstap, vat ik de klachten in het middel als volgt samen. De subonderdelen waarop de klachten - in de kern - betrekking hebben, geef ik weer tussen haakjes.

Subonderdelen 2.1-I t/m 2.1-XII, die zien op het eerste verweer van de man in appel, klagen in wezen dat het hof het Haviltexcriterium, de wilsvertrouwensleer (art. 3:35 BW) en het beroep op rechtsverwerking heeft miskend bij de vraag of er al is verdeeld in 1991, omdat alle omstandigheden van het geval van belang zijn, waarbij het gaat om datgene wat partijen uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden en waar zij op hebben mogen vertrouwen. Althans zou het hof in rov. 5.6 t/m 5.16 niet voldoende kenbaar hebben getoetst wat partijen hebben bedoeld en uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden (2.1-I).

Het hof zou in rov. 5.6 en 5.15 miskennen dat het er in het kader van de Haviltexmaatstaf niet om gaat of ‘er sprake is van een situatie dat partijen zich na het vertrek van de vrouw uit de woning hebben gedragen alsof de (gehele) bestaande huwelijksgoederengemeenschap reeds was afgewikkeld’ (2.1-IIa, 2.1-XIb). Dat oordeel in rov. 5.6 dat partijen zich niet hebben gedragen alsof de tussen hen bestaande goederengemeenschap reeds geheel was afgewikkeld, is ook ontoereikend, althans in het licht van de onder meer in subonderdeel 2.1.49.aangehaalde citaten uit het proces-verbaal van de rechtbank en van het Hof rechtens onjuist en onbegrijpelijk. De overweging in rov. 5.8 dat de vrouw eigen woonlasten had die zij zelf voldeed, staat niet aan dat oordeel in de weg (2.1XIc). Het hof zou bovendien in de onderhavige procedure miskennen dat het alleen om de vraag gaat of de echtelijke woning al feitelijk was verdeeld en niet of de gehele huwelijksgemeenschap was afgewikkeld (2.1-IIa). Het zou blijkens vaste rechtspraak10.ook niet van belang zijn of de financiële afwikkeling daadwerkelijk (reeds) heeft plaatsgevonden voor de vraag of de echtelijke woning in 1991 feitelijk was verdeeld zodat de vraag of de betalingen aan de vader van de vrouw ook daadwerkelijk bij de vrouw terecht zijn gekomen (rov. 5.13 en 5.14), in dat kader niet van belang zijn voor de vraag of de woning in 1991 feitelijk is verdeeld (2.1-IIa, 2.1-IIb, 2.1-XIc).

Het middel betoogt verder - kort samengevat - dat partijen het destijds eens waren over de toescheiding van de echtelijke woning en over de financiële consequenties daarvan. Het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat partijen zich niet hebben gedragen na het vertrek van de vrouw uit de woning alsof de tussen hen bestaande goederengemeenschap reeds geheel was afgewikkeld en in rov 5.15 dat de man geen beroep op artikel 3:35 BW toekomt, geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting in het kader van de Haviltexmaatstaf hetzij is dit oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. De verklaringen en - onweersproken - (essentiële) stellingen van de man11.zouden erop wijzen dat er:

1) feiten en omstandigheden zijn die in het kader van de Haviltexmaatstaf en de vraag of de huwelijksgemeenschap in 1991 was verdeeld (kenbaar) mee moesten worden gewogen door het hof (2.1-I t/m 2.1-X) en/of;

2) de man erop mocht vertrouwen ex art. 3:35 BW dat partijen destijds bindende afspraken hebben gemaakt omtrent de feitelijke verdeling van de echtelijke woning per 1991 waarbij de man ook een beroep op rechtsverwerking heeft gedaan (2.1-XI t/m 2.1-XII).

Het middel onderbouwt deze klachten door een (herhalende) opsomming van feiten en omstandigheden die als - essentiële - stellingen door partijen naar voren zouden zijn gebracht, maar niet, niet kenbaar, onvoldoende of onbegrijpelijk door het hof zouden zijn meegewogen daarbij in het kader van de Haviltexmaatstaf, het gerechtvaardigd vertrouwen ex art. 3:35 BW, het beroep op de redelijkheid en billijkheid dan wel rechtsverwerking een onjuiste rechtsopvatting hanterend. Dit betreffen in de kern de volgende feiten en omstandigheden.

1. De tussen partijen vaststaande afspraak dat bij vertrek van de vrouw in 1991 de woning aan de man zou worden toebedeeld op voorwaarde dat die deze vervolgens aan de dochter zou nalaten (2.1-III, 2.1-Va, 2.1-XIb, 2.1-VIII, 2.1-XIc, 2.1-XId)12.;

2. de uitlatingen en gedragingen van de vrouw vanaf 1991 tot aan het moment dat zij kennelijk op advies van haar dochter en vriendinnen13.de afspraak tussen partijen heeft geschonden (2.1-III, 2.1-IV, 2.1-VIII, 2.1-XIa, 2.1-XIb, 2.1-XIc, 2.1-XId);

3. het lange tijdsverloop, namelijk een periode van meer dan 25 jaar (2.1-XIb, 2.1-XIc, 2.1-XId), waarbij in het kader van rechtsverwerking op grond van de (geschonden) afspraak en gedragingen tussen partijen blijkt dat er sprake is van toedoen van de vrouw en het inmiddels overlijden van de vader waardoor de man ernstig bemoeilijkt wordt in zijn bewijsvoering (2.1-XId);

4. dat de vrouw nooit meer in de woning heeft gewoond, er niet meer naar heeft omgekeken en geen enkel moment te kennen heeft gegeven dat zij nog aanspraak op de woning wilde maken (2.1-XIb);

5. dat de man zowel de hypotheek van de bank als de lening bij de vader heeft afgelost (2.1-Va, 2.1-XIb), althans als hypothetisch feitelijke grondslag vaststaat dat er NLG 24.000,- aan de vader van de vrouw is betaald (2.1-VI, 2.1-XIc) en ook uit hetgeen de vrouw heeft aangevoerd blijkt dat de man een bedrag van NLG 10.000,- met betrekking tot de toedeling van de woning aan de vrouw via de vader heeft betaald (2.1-VIII14., 2.1-XIc), althans het zou niet van belang zijn of de overeengekomen NLG 10.000,- daadwerkelijk is betaald, maar of partijen het destijds eens waren over de toescheiding en over de financiële consequenties daarvan (2.1-XIa, 2.1-XIc);

6. dat de man onweersproken heeft gesteld dat het rentevoordeel te verwaarlozen (‘bijna niets’) was, zodat het onaannemelijk is dat de man aldus 10 jaar daarvoor maandelijks aan de vader van de vrouw zou betalen (2.1-Va);

7. dat de vrouw heeft aangegeven de woning niet als vermogen in box III te hebben opgegeven (2.1-Vb);

8. de in cassatie in het midden gelaten en daarom als hypothetisch feitelijke grondslag vaststaande omstandigheden dat het destijds gebruikelijk was dat vastgoed een andere economische eigenaar had dan de juridische eigenaar en pas in 1995 de economische overdracht is onderworpen aan de belastingheffing, alsook dat de man vertrouwen had in de vrouw en een kwetsbare gesteldheid had waarmee hij steeds te kampen heeft gehad (2.1-X, 2.1-XIc);

9. de vaststaande gesprekken destijds bij bank, belastingdienst en sociale dienst waar partijen hun ‘scheiding’ hebben doorgegeven (2.1-IX, 2.1-X, 2.1-XIb, 2.1-XIc, 2.1-XII);

10. de onweersproken door de man gedane uitlatingen dat partijen is verteld dat partijen - die toen beiden zonder geld zaten - destijds dachten dat ze het zo goed geregeld hadden, alsmede dat de man vanuit die instanties ook niet nadien signalen hebben bereikt dat hij c.q. partijen toch anders diende(n) te regelen (2.1-X, 2.1-XIb, 2.1-XIc 2.1-XII).

Daarnaast heeft de vrouw volgens het middel de stelplicht en bewijslast van het zelfstandige verweer dat er een overeenkomst tussen haar vader en de man is dat de betalingen aan de vader weer terug zouden worden betaald (randnummer 2.10: nummer 5, 2.1-VI). Dat verweer is door de man gemotiveerd betwist, omdat aangegeven is dat het rentevoordeel te verwaarlozen (‘bijna niets’) was15.(randnummer 2.10: nummer 6, 2.1-Va, 2.1-VI), althans is dat verweer ongeloofwaardig en onvoldoende onderbouwd vanwege door de vrouw tegenstrijdige, onderling onverenigbare en wisselende verklaringen over de ontvangst van de gelden van haar vader (2.1-VI, 2.1-VII, 2.1-VIII 2.1-XIc).16.

Het tweede onderdeel van het middel omvat de subonderdelen 2.2 t/m 2.2-III en komt op tegen het oordeel in rov. 5.16 dat er geen redenen zijn om op grond van de redelijkheid en billijkheid af te wijken van de datum van verdeling als peildatum voor de waardering. De subonderdelen betogen dat in redelijkheid en billijkheid van deze peildatum moet worden afgeweken en dat deze op 21 maart 1991 dient te worden vastgesteld en dat het hof het oordeel in rov. 5.16 volstrekt ontoereikend heeft gemotiveerd nu nergens uit de aangevallen beschikking blijkt dat en waarom, indien de door de man gestelde afspraak niet zou komen vast te staan, dan niet op grond van de redelijkheid en billijkheid is af te wijken van verdeling van de peildatum als datum voor waardering van de echtelijke woning. Rov. 5.5 t/m 5.15 kunnen volgens het middel in redelijkheid niet anders worden begrepen dan een (onjuiste en onvolledige) behandeling van de stelling van de man dat er tussen partijen een afspraak is gemaakt en aan de hand daarvan in 1991 daadwerkelijk feitelijk is verdeeld en afgerekend.

De subonderdelen in het tweede onderdeel zijn qua inhoud nagenoeg gelijk aan de klachten in het eerste onderdeel, maar worden in de sfeer van de grondslag van redelijkheid en billijkheid geplaatst. Ter illustratie daarvan merk ik nog het volgende op.

De subonderdelen 2.2, 2.2-I, 2.2-II, 2.2.-IIa verwijzen naar de verklaringen in subonderdeel 2.1.4 en herhalen daarmee in feite de omstandigheden opgesomd in randnummer 2.10 hierboven. Subonderdeel 2.2-IIa verwijst daarbij specifiek naar de omstandigheden in randnummer 2.10, nummers 1 en 2.

Subonderdeel 2.2-IIb verwijst naar de onder 1.2 sub vi in het cassatieverzoekschrift genoemde, in eerste aanleg, in het kader van die redelijkheid en billijkheid aangevoerde feiten en omstandigheden sub (a) t/m (g). Die genoemde feiten en omstandigheden liggen in de sfeer van de door de man genoemde kwetsbare gesteldheid, en zijn een herhaling van de omstandigheden onder randnummer 2.10, nummers 8 en 10. Het middel betoogt dat het hof die persoonlijke feiten en omstandigheden in het kader van de primaire grondslag (er is al verdeeld in 1991) in rov 5.15 heeft benoemd, maar niet kenbaar heeft afgewogen of betrokken bij de secundaire grondslag van redelijkheid en billijkheid.

Subonderdeel 2.2-IIc herhaalt hetgeen in randnummer 2.8 en 2.11 in het eerste onderdeel naar voren is gebracht, waarbij - met toevoeging dat dit geen toereikende onderbouwing kan zijn voor het oordeel in rov. 5.16 omtrent de redelijkheid en billijkheid - ook de omstandigheden in randnummer 2.10 (nrs. 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10) worden herhaald.

Subonderdeel 2.2-III herhaalt hetgeen bij subonderdeel 2.1-XIc is weergegeven, de uitlatingen die de man en de vrouw ter zitting in eerste aanleg en hoger beroep hebben gedaan zoals geciteerd in subonderdeel 2.14 en 2.15 en hetgeen reeds in de subonderdelen 2.1-I t/m 2.1-XII voor de totstandkoming van de overeenkomst en de Haviltexmaatstaf is gesteld (zie voor de inhoud daarvan wederom randnummer 2.10).

Subonderdeel 2.3 bevat een voortbouwklacht ten aanzien van rov. 5.18 t/m 6.5, in het bijzonder rov. 5.21 waarin wordt geoordeeld dat de man niet in staat zou zijn de woning over te nemen, zodat de woning moet worden verkocht en rov. 5.22 waarin wordt geoordeeld dat de opbrengst bij helfte moet worden verdeeld onder verrekening van hetgeen de man heeft afgelost, alsmede dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd (rov 5.23 en het dictum).

Alvorens ik tot behandeling van de klachten overga, schets ik eerst het toepasselijke rechtskader.

Rechtskader

In cassatie gaat het in principe om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de waardepeildatum niet reeds vóór de ontbinding van de huwelijksgemeenschap moet worden vastgesteld. Het hof neemt in rov. 5.5 tot uitgangspunt dat volgens vaste rechtspraak als peildatum voor de waardering van tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen in de regel de datum van de verdeling geldt. Dit is slechts anders als partijen een andere datum zijn overeengekomen, of als op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet worden aanvaard. Ik ga in het hiernavolgend rechtskader nader in op dit uitgangspunt, waartegen in cassatie geen klachten zijn gericht.17.

De regels omtrent ontbinding en verdeling van de huwelijksgemeenschap zijn verdeeld over Boek 1 en Boek 3 BW. De huwelijksgemeenschap wordt van rechtswege ontbonden door beëindiging van het huwelijk. Als tijdstip van ontbinding wordt bij echtscheiding het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding aangemerkt (art. 1:99 lid 1 sub b BW). Voor de peildatum van de vaststelling van de samenstelling en omvang van de huwelijksgemeenschap is dat tijdstip van ontbinding van de huwelijksgemeenschap bepalend en van dit tijdstip kan niet worden afgeweken, ook niet op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid.18.Een huwelijksgemeenschap duurt namelijk voort totdat zij wordt ontbonden door een van de in art. 1:99 BW vermelde gronden. Door de ontbinding eindigt de boedelmenging als bedoeld in art. 1:94 BW en echtgenoten hebben in die ontbonden gemeenschap een gelijk aandeel, tenzij anders is overeengekomen (art. 1:100 BW).19.Het verzoek tot echtscheiding opent de deur om dat aandeel in de goederen in de ontbonden gemeenschap overeenkomstig de regels van titel 7 van boek 3 BW te verdelen (art. 1:99 lid 4 BW jo. art. 3:189 lid 1 BW).20.

Als de samenstelling en omvang van de huwelijksgemeenschap op de datum van ontbinding is vastgesteld, volgt de vraag hoe en tegen welke datum de tot die gemeenschap behorende goederen moeten worden gewaardeerd. Van de peildatum van de waarde (waarde verdeling) kan namelijk wel worden afgeweken door hetgeen door partijen is overeengekomen of als uit de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit.21.Uit vaste rechtspraak van Uw Raad22.volgt evenwel dat in beginsel het tijdstip van de verdeling geldt als peildatum voor de waardering van de tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen. De peildatum is dan de datum van de uitspraak van de rechtbank waarin de verdeling wordt vastgesteld (art. 3:185 lid 1 BW) of, bij vernietiging in hoger beroep waar de verdeling zelf ter discussie stond, de datum van de uitspraak van het hof.23.In de enkele omstandigheid dat partijen met wederzijdse toestemming de tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen hebben verdeeld, ligt nog niet besloten dat zij een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW zijn overeengekomen. Een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming impliceert volgens Uw Raad niet zonder meer dat partijen het over de financiële consequenties van de verdeling (het ontstaan van vorderingen uit over- en onderbedeling) eens zijn geworden. Dit is wel noodzakelijk om in onderling overleg de verdeling tot stand te brengen.24.Indien aanvankelijk uitsluitend een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming heeft plaatsgevonden, en protest in verband met de financiële consequenties daarvan uitblijft, mogen onder omstandigheden partijen op de voet van art. 3:35 BW over en weer erop vertrouwen dat de wederpartij ook rechtens met de verdeling instemt.25.

In de praktijk blijkt vooral een probleem te ontstaan wanneer een feitelijke verdeling van de goederen reeds vóór de ontbinding van de huwelijksgemeenschap heeft plaatsgevonden en de waarde van die goederen nadien is gestegen. De voormalige echtelieden kunnen dan twisten over de vraag of die feitelijke verdeling ook ertoe leidt dat partijen een andere waardepeildatum zijn overeengekomen, althans daar gerechtvaardigd op mochten vertrouwen of dat een andere peildatum voor de waarde uit de redelijkheid en billijkheid zou moeten voortvloeien.

Om vast te stellen dat een andere peildatum voor de waarde is overeengekomen is het van belang of er wilsovereenstemming tussen partijen is voordat een verdeling als rechtsgeldig kan worden aangemerkt in de zin van art. 3:182 BW jo. art. 3:33 BW. Ingevolge art. 150 Rv rust in beginsel de stelplicht en (bij betwisting ook) de bewijslast op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde (al dan niet mondelinge) overeenkomst waarin een andere peildatum voor waardering is overeengekomen. De rechter zal op basis van de door die partij aangedragen stellingen en bewijsmiddelen moeten oordelen of een van de door partijen aangedragen varianten aannemelijk(er) is gemaakt of een eigen uitleg aan de overeenkomst moeten geven. Slaagt de betreffende partij daar niet in dan valt de basis onder het kaartenhuis weg en geldt in beginsel de datum van verdeling.26.

In zaken waar een uitlegcomponent over de totstandkoming en inhoud van de overeenkomst een rol speelt beroepen partijen zich op een constellatie van feiten en omstandigheden die zij verschillend waarderen. Ook in deze zaak worden de feiten en omstandigheden van dit geval in het kader van verschillende (uitleg- of beslissings)normen geplaatst, namelijk de wilsvertrouwensleer, de Haviltex-maatstaf, de redelijkheid en billijkheid en rechtsverwerking. Ik ben van mening dat tussen deze normen in deze zaak het hof bij de behandeling niet een wezenlijk verschil hoefde aan te nemen. Ik zal kort die verschillende normen toelichten, want er valt veel meer te zeggen over dit onderwerp.27.

De wilsvertrouwensleer komt aan bod bij de uitleg van de totstandkoming van alle rechtshandelingen. De uitleg van de maatstaf van de wilsvertrouwensleer komt erop neer dat voor het rechtsgevolg van rechtshandelingen een dubbele grondslag bestaat, namelijk al naar de aard van het geval kan zowel de geopenbaarde wil (art. 3:33 BW) als het bij de ander opgewekte vertrouwen (art. 3:35 BW) de rechtshandeling doen ontstaan.28.In dat kader zijn alle omstandigheden van het geval van belang.29.In de parlementaire geschiedenis voor Boek 6 NBW is opgemerkt dat:

“…men deze artikelen maar als één samenhangend geheel opvat, waarin onder meer tot uitdrukking komt dat het bij de vraag of een meerzijdige rechtshandeling, in het bijzonder een overeenkomst, tot stand is gekomen, in laatste instantie steeds aankomt op wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen of gedragingen omtrent hun wederzijdse bedoelingen (wil) hebben mogen afleiden en op wat partijen op die grond aan rechtsgevolgen kan worden toegerekend.”

Reeds in 1981 is in het Haviltex-arrest bepaald dat ook bij de uitleg van bepalingen in een overeenkomst het niet alleen aankomt op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen, maar ook “op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”30.Ook bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.

De Haviltex-maatstaf en de leer van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW sluiten dus nauw op elkaar aan.31.Een verschil is te vinden in het feit dat de memorie van toelichting bij de wilsvertrouwensleer spreekt over de maatstaf voor de totstandkoming van een meerzijdige rechtshandeling en het Haviltex-arrest de uitleg en dus de inhoud van de overeenkomst betreft. Ik zie hier echter geen wezenlijk verschil in, want bij beide maatstaven gaat het om een (feitelijke) waardering van alle (gestelde) feiten en omstandigheden van het gegeven geval.32.

De wilsvertrouwensleer en Haviltex zijn uitlegnormen die een rol spelen binnen de kaders van een overeenkomst, dus in dit geval of partijen een andere peildatum voor de waardering van de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen zijn overeengekomen. Als vaststaat dat op grond van de gestelde feiten en omstandigheden partijen niet anders zijn overeengekomen, dan kan een uitleg van diezelfde constellatie van feiten en omstandigheden ertoe leiden dat op grond van de redelijkheid en billijkheid toch een andere datum moet worden aanvaard. Die uitlegfunctie van de redelijkheid en billijkheidsmaatstaf vloeit ook voort uit de wilsvertrouwensleer en is als het ware een ‘vangnet’ voor die gevallen waar partijen niet anders zijn overeengekomen, maar waarvoor op grond van de feiten en omstandigheden wel een andere peildatum gerechtvaardigd is.33.

Een beroep op rechtsverwerking speelt zich ook af binnen deze kaders, omdat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de betrokkene zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.34.Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking, daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt35.dat een aanspraak niet (meer) geldend zou worden gemaakt, hetzij de positie van een partij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval die aanspraak alsnog geldend zou worden gemaakt.36.

De voorgaande uitleg- en beslissingsnormen komen er welbeschouwd op neer dat de rechter bij de vaststelling van de peildatum van de waarde de vrijheid heeft om maatwerk te leveren naar gelang de omstandigheden van het geval. Het maakt daarbij niet zo zeer uit welke norm wordt gehanteerd, maar wat na een afweging van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan te nemen valt. Vanuit de dogmatiek valt te discussiëren over hoe de normen zich tot elkaar verhouden, maar in het kader van de vaststelling van de peildatum voor de waarde van de echtelijke woning zie ik in deze zaak geen wezenlijk verschil tussen de normen. Binnen de context van de vraag of er een overeenkomst tussen partijen is en de inhoud daarvan (wilsvertrouwensleer/Haviltex) dan wel of voortvloeiend uit de redelijkheid en billijkheid (of rechtsverwerking) een andere peildatum moet worden aangenomen, moet de rechter immers een afweging maken van alle gestelde feiten en omstandigheden.

Behandeling van de klachten

Dan ga ik nu over tot de behandeling van de klachten. Het merendeel van de klachten hebben geen zelfstandige betekenis, vanwege de herhalingen en het voortbouwend karakter van die klachten. De klachten lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.

In zijn algemeenheid merk ik op dat vrijwel alle klachten verband houden met de uitleg en afweging van omstandigheden en gezichtspunten in het kader van open normen. Een oordeel gebaseerd op dergelijke open normen is in beginsel feitelijk van aard. Die oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De controle in cassatie is beperkt tot de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft toegepast, of het hof alle (relevante) omstandigheden van het geval in ogenschouw heeft genomen, of de stel- en bewijsregels juist zijn toegepast en of de motivering van het oordeel begrijpelijk is.37.Daarbij geldt dat een uitleg die het hof heeft gegeven niet reeds onbegrijpelijk is, omdat een andere uitleg of afweging ook mogelijk is.

Ik lees de uitspraak van het hof als volgt. Er zijn een aantal rechtsvragen die het hof heeft beoordeeld, namelijk:

- 1) of er een van de standaardpeildatum afwijkende afspraak is gemaakt tussen partijen omtrent de toedeling van de woning en peildatum van de waardering (rov. 5.9-5.14);

- 2) of de man op grond van artikel 3:35 BW er op een gegeven moment op mocht vertrouwen dat de vrouw rechtens met de verdeling instemde (rov. 5.15):

- 3) of een beroep op rechtsverwerking gerechtvaardigd is (rov 5.15);

- 4) of er op grond van redelijkheid en billijkheid redenen zijn om af te wijken van de datum van verdeling als peildatum voor de waardering (rov 5.15-5.16).

Het hof heeft die rechtsvragen ontkennend beantwoord met de volgende afweging.

- Er is geen sprake van een situatie dat partijen zich na het vertrek van de vrouw uit de woning hebben gedragen alsof de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap reeds geheel was afgewikkeld. Het feit dat de man de (hypothecaire) lasten van de woning heeft voldaan is daarvoor onvoldoende, ook omdat de vrouw ook altijd woonlasten heeft gehad die zij zelf heeft voldaan (rov. 5.6-5.8).

- Het hof acht het doorslaggevend dat de man zijn stelling dat hij de helft van de overwaarde van de woning na het vertrek van de vrouw uit de woning aan haar heeft betaald via een constructie met haar ouders onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt (rov. 5.9-5.14).

- Ook de overige omstandigheden die door de man naar voren zijn gebracht zijn onvoldoende om te oordelen dat de gemeenschap volledig is verdeeld. Die omstandigheden van de man maken niet dat de juridische situatie - ik meen dat het hof hiermee de uitgangspunten in rov. 5.5- 5.6 bedoeld - anders kan worden geïnterpreteerd, waarbij het hof specifiek noemt de kwetsbare gesteldheid van de man, het vertrouwen dat hij had in de vrouw, dat hij last heeft van psychische problemen en paniekaanvallen, dat sprake is van ernstig achterstallig onderhoud en dat de woning voor hem geen vermogensobject, maar een dak boven zijn hoofd vormt (rov. 5.15).

Het hof is met voormelde motivering op begrijpelijke wijze en met inachtneming van de juiste rechtsopvatting tot de conclusie gekomen dat partijen de woning nog niet hebben verdeeld,38.en dat er geen redenen zijn om op grond van redelijkheid en billijkheid af te wijken van de datum van verdeling als peildatum voor de waardering. Voor zover het middel betoogt dat het hof de Haviltexmaatstaf zou miskennen, omdat het niet erom gaat of ‘er sprake is van een situatie dat partijen zich na het vertrek van de vrouw uit de woning hebben gedragen alsof de (gehele) bestaande huwelijksgoederengemeenschap reeds was afgewikkeld’ en het hof zou miskennen dat het in de onderhavige procedure alleen om de vraag zou gaan of de echtelijke woning al feitelijk was verdeeld en niet of de gehele huwelijksgemeenschap was afgewikkeld, falen deze klachten door gemis aan feitelijke grondslag.

Het middel miskent immers dat het hof - naast het oordeel dat partijen zich niet hebben gedragen alsof de huwelijksgemeenschap geheel was afgewikkeld - ook overige omstandigheden bij zijn oordeel heeft betrokken (zie de opsomming in randnummer 2.35). Daarnaast heeft het hof in rov 5.17 onderkend dat partijen in eerste aanleg hebben aangegeven dat ieder alles wat hij/zij onder zich heeft onder zich houdt en dat verder alles is verdeeld en dit blijkt ook uit het dictum.39.Anders dan het middel betoogt, is hof er dus wel degelijk van uitgegaan dat afwikkeling van de huwelijksgemeenschap enkel de verdeling van de echtelijke woning betreft.

Het hof is bij de beoordeling van de verdeling ingegaan op alle gestelde - relevante - feiten en omstandigheden die ik in randnummer 2.10 samengevat heb benoemd.

Het hof gaat immers in op de afspraak tussen partijen dat na het vertrek van de vrouw uit de woning (rov 5.3, randnummer 2.10: nr. 440.) de vrouw van alle aanspraken zou afzien als hij het huis zou nalaten aan de dochter van partijen (rov 5.10, nrs. 1, 2 en 4). Daarbij verwijst het hof naar het vertrouwen dat de man in de vrouw had bij deze afspraak, maar dat het hof op grond van de voorgaande rechtsoverwegingen voorbijgaat aan het beroep op artikel 3:35 BW en rechtsverwerking (rov. 5.15, tweede en derde alinea, nrs. 2, 3, 10). Het hof is daarvoor namelijk nader ingegaan op de betalingen aan de vader (nr. 6) en komt tot het oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de helft van de overwaarde aan de vrouw is betaald na haar vertrek uit de woning (rov. 5.11 t/m 5.14). Ook de door man aangevoerde persoonlijke omstandigheden met betrekking tot zijn kwetsbare gesteldheid (nr. 8), de gesprekken met instanties (nrs. 9, 10), dat hij geen signalen ontving dat hij verdere stappen moest ondernemen (nr. 10), dat het gebruikelijk was destijds dat vastgoed een andere economische eigenaar had dan de juridische eigenaar en pas in 1995 de economische overdracht is onderworpen aan de belastingheffing (nr. 8) en dat de vrouw heeft aangegeven de woning niet als vermogen in box 3 te hebben opgegeven (nr. 7) zijn door het hof in rov. 5.15 meegewogen.

Hof heeft kennelijk in deze omstandigheden geen gronden aanwezig geacht om uit te gaan van de waarde van de tot de gemeenschap behorende goederen op 21 maart 1991. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is geenszins onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het hof heeft immers de rechtsregel van de uitspraak van 8 februari 2013, NJ 2013/201, op juiste wijze toegepast (zie randnummer 2.22). Een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming (rov. 5.10) impliceert niet zonder meer dat partijen het over de financiële consequenties van de verdeling eens zijn geworden. Het is (bij gemotiveerde betwisting van de vrouw) niet duidelijk geworden dat er een afspraak is gemaakt tussen partijen, ook omdat door de man niet aannemelijk is gemaakt dat in het kader van die afspraak de helft van de overwaarde aan de vrouw is betaald. Het hof acht doorslaggevend het aspect dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de overwaarde daadwerkelijk is betaald (rov. 5.9) en in het licht van de vaste rechtspraak op dit gebied, dat er overeenstemming moet zijn over de financiële consequenties, vind ik dat niet onbegrijpelijk dan wel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

De bewijslast van een afwijkende afspraak met betrekking tot de peildatum van waardering rust op grond van art. 150 Rv op de man (zie randnummer 2.24). Reeds in eerste aanleg is de man erop gewezen dat de vrouw betwist dat hij is gaan afbetalen sinds 1995 en dat de bewijslast bij hem ligt.41.De man heeft echter nagelaten het door hem gestelde te bewijzen, althans heeft daarvoor geen concreet bewijsaanbod42.gedaan (rov. 5.14). Dat de vader van vrouw is overleden brengt niet mee dat zijn bewijspositie dusdanig ernstig bemoeilijkt is dat een beroep op rechtsverwerking slaagt (zie randnummer 2.30), ook omdat hij middels andere bescheiden dit had kunnen aantonen.43.

Nu de man heeft nagelaten aan te tonen dat hij de helft van de overwaarde aan de vrouw heeft betaald, blijft alleen de situatie over dat partijen bijna 30 jaar hebben stilgezeten na een feitelijke verdeling en twisten over de vraag of die feitelijke verdeling tot een verdeling in de zin van art. 3:182 BW heeft geleid. Dat partijen in dat kader erover hebben gesproken dat de man in de woning mag blijven (dan wel dat de woning aan hem toebedeeld zou blijven) als hij de woning aan de dochter na zou laten impliceert mijns inziens alleen een wederzijdse (voorwaardelijke) instemming over de feitelijke verdeling van de goederen, maar daarmee is - zeker als niet vaststaat dat de overwaarde aan de vrouw is betaald - geen overeenstemming over de financiële consequenties van die verdeling bereikt.44.Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof tot het oordeel komt dat dit onvoldoende is voor een verdeling in de zin van 3:182 BW, of dat geen sprake is van rechtsverwerking (zie randnummer 2.30), dat de man geen gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW) had of dat een andere peildatum voor de waarde voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid.45.

Dat het hof na een afweging van de(zelfde) feiten en omstandigheden in het kader van art. 3:35 BW, rechtsverwerking en de redelijkheid en billijkheid tot dezelfde conclusie is gekomen, en daarbij niet specifiek de Haviltexmaatstaf heeft benoemd, maakt niet dat het hof een onbegrijpelijke, een onvoldoende toegelichte of zelfs geen oordeel heeft gegeven. Het middel lijkt te betogen dat het hof die omstandigheden voor de verschillende maatstaven apart had moeten benoemen om tot een begrijpelijk en voldoende gemotiveerd oordeel te komen, maar zolang alle (relevante) feiten en omstandigheden door het hof zijn afgewogen, - hetgeen het geval is zoals uit het voorgaande blijkt - maakt het geen wezenlijk verschil uit in het kader van welke (uitleg- of beslissings)norm of maatstaf dat is gebeurd (zie randnummer 2.25 - 2.31).46.Dat het hof daarbij niet op alle specifieke stellingen is ingegaan, of die stellingen samengevat heeft behandeld (rov. 5.1547.), of tot een andere uitleg of afweging van die stellingen is gekomen dan de man wenst, maakt het oordeel niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende ongemotiveerd.48.In zoverre missen de klachten ook feitelijke grondslag. Een dergelijke afweging van de feiten en omstandigheden is immers aan het hof als feitenrechter voorbehouden.

Op grond van het voorgaande falen de klachten49.in het eerste onderdeel, namelijk de subonderdelen (Haviltexmaatstaf) 2.1-I, 2.1-IIa, 2.1-IIb, 2.1-III, 2.1-IV, 2.1-Va, 2.1-Vb, 2.1-VI, 2.1-VII, 2.1-VIII, 2.1-IX, 2.1-X, (art. 3:35 BW) 2.1-XI, 2.1-XIa, 2.1-XIb, 2.1-XIc, (rechtsverwerking) 2.1-XId50., 2.1-XII, dat ziet op de afwijzing van het verweer dat er al is verdeeld in 1991 op verschillende grondslagen. Op het voorgaande stuiten ook alle klachten in het tweede onderdeel af, meer specifiek de subonderdelen 2.2-I, 2.2-II, 2.2-IIa, 2.2-IIb, 2.2-IIb, 2.2-IIc, 2.2-III, dat ziet op de afwijzing van het beroep op de redelijkheid en billijkheid.

De voortbouwklacht in subonderdeel 2.3 faalt in het voetspoor van de voorgaande subonderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G