HR, 18-03-2016, nr. 14/04905

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Bij inleidende dagvaarding van 29 november 2010 heeft de vrouw in conventie gevorderd (a) dat de man wordt veroordeeld tot overlegging van alle financiële gegevens van de huwelijksgemeenschap van partijen, per datum echtscheiding tot en met heden (b) dat de wijze van verdeling van deze huwelijksgemeenschap wordt vastgesteld overeenkomstig het voorstel van de vrouw in het lichaam van de dagvaarding, (c) dat de man wordt veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de effectuering van de vastgestelde wijze van verdeling, alsmede (d) dat de man wordt veroordeeld tot betaling van de gelden die hij op grond van de vast te stellen wijze van verdeling aan de vrouw schuldig is.

De vrouw heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen nog moet worden verdeeld, dat de man weigert hieraan mee te werken en dat hij de huwelijksgemeenschap tot op heden heeft beheerd en onder zich gehouden. Haar voorstel houdt in dat de peildatum voor de waardebepaling wordt gesteld op de datum van verdeling.3.

De man heeft tot zijn verweer aangevoerd dat de vrouw geen verdeling meer kan vorderen omdat de verdeling van de gemeenschap reeds feitelijk is afgewikkeld, dat het recht van de vrouw om verdeling te vorderen is verjaard en ten slotte dat sprake is van rechtsverwerking.4.Subsidiair heeft hij gesteld dat in casu op grond van redelijkheid en billijkheid moet worden afgeweken van de hoofdregel dat de waardepeildatum wordt gesteld op de datum van verdeling.5.

Voorts heeft de man in reconventie gevorderd te bepalen dat de vrouw haar medewerking verleent aan het verlijden van de aktes tot verdeling en levering van de appartementen aan de [a-straat 1] en de [b-straat 1] , met machtiging aan de man om het vonnis op de voet van art. 3:300 BW in de plaats te doen stellen van de medewerking van de vrouw.

Bij vonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage het verweer verworpen dat de vrouw geen verdeling meer kan vorderen op de grond dat de verdeling in 1986 feitelijk is afgewikkeld, althans die vordering zou zijn verjaard, althans de vrouw haar recht om verdeling te vorderen zou hebben verwerkt (rov. 4.1-4.3). Gelet op het lange tijdsverloop acht de rechtbank het redelijk en billijk dat – evenals de peildatum voor de omvang – ook de peildatum voor de waarde van de huwelijksgoederengemeenschap wordt vastgesteld op de datum van ontbinding, zijnde 7 oktober 1986 (rov. 4.4), waarbij het eventueel uit te keren bedrag zal worden verhoogd met een rente ad 4% vanaf oktober 1986 (rov. 4.5). De rechtbank heeft de waarde van de onderneming van de man in oktober 1986 in redelijkheid op fl. 5.000 gesteld (rov. 4.11).

De rechtbank heeft in conventie de wijze van verdeling aldus vastgesteld dat aan de man zijn toegedeeld: de appartementen aan de [a-straat 1] en de [b-straat 1] , het saldo van de op zijn naam staande bankrekening, zijn auto, de activa en passiva behorend tot de onderneming van de man, alsmede de in de echtelijke woning achtergebleven inboedelgoederen. Aan de vrouw zijn toegedeeld: het saldo van de op haar naam staande bankrekening en haar auto. De man is veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 12.299,63 (incl. rente) wegens overbedeling. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

In reconventie is de vrouw bevolen haar medewerking te verlenen aan het verlijden van een tweetal aktes tot verdeling en levering van de appartementen.

De vrouw is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag en heeft gevorderd dat, na vernietiging, haar oorspronkelijke vorderingen alsnog worden toegewezen, met afwijzing van de vorderingen van de man. Zij heeft onder meer gegriefd tegen de vastgestelde peildatum voor de waardebepaling (oktober 1986) (grieven 1 en 2) en tegen de waardering van de onderneming (grief 5).

De man heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging.

Bij tussenarrest van 5 februari 20136.is het hof (in het kader van grief 1) bij de waardering van de twee appartementsrechten, anders dan de rechtbank, uitgegaan van de waarde per 7 maart 2012, zijnde de datum waarop de appartemensrechten bij vonnis van de rechtbank aan de man zijn toegedeeld (rov. 7-18). Het hof heeft partijen verzocht hem te informeren over de waarde van die appartementsrechten en, indien zij niet in overleg de waarden kunnen (doen) vaststellen, het hof te informeren hoeveel taxateurs moeten worden benoemd (rov. 19-25, 32-33). Daar het hof niet kan vaststellen welke activa met betrekking tot de onderneming van de man op de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap tot deze gemeenschap behoorden, en evenmin kan vaststellen welke schulden met betrekking tot de onderneming gemeenschapsschulden zijn, faalt grief 5 van de vrouw dat het onduidelijk is hoe de rechtbank de waarde van de onderneming heeft vastgesteld en dat de per heden te taxeren waarde van de onderneming bij helfte moet worden verdeeld (rov. 26–30).

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten omtrent de waarde(bepaling) van de appartementen per 7 maart 2012.

Nadat partijen diverse akten hadden gewisseld, heeft het hof bij eindarrest van 3 juni 20147.de waarde van de appartementsrechten per genoemde datum vastgesteld op € 80.000,- (rov. 5) respectievelijk € 118.000,- (rov. 8). Aan de stelling van de man – eerst bij antwoordakte in hoger beroep, na tussenarrest – dat hij aan de woningen tot waardestijging geleid hebbende investeringen heeft gepleegd, is het hof als zijnde tardief en niet onderbouwd voorbijgegaan (rov. 6-7). Het hof heeft tenslotte vastgesteld dat de man ter zake een tweetal hypothecaire geldleningen een regresrecht heeft op de vrouw ad fl. 32.500,- (€ 14.747,85) (rov. 9). Op grond van deze overwegingen is het hof tot de slotsom gekomen dat de man wegens overbedeling aan de vrouw dient te betalen: 0,5 (€ 80.000,- + € 118.000,-) – € 14.747,85 = € 84.252,15 (rov. 10).

In het dictum heeft het hof het vonnis vernietigd voor zover de man daarbij is veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag wegens overbedeling van € 12.299,63, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, beslist dat de man wegens overbedeling aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 84.252,15. Voor het overige is het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

De man heeft tijdig8.cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en eindarrest van het hof. De vrouw heeft verweer gevoerd en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en eindarrest van het hof. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

Het principale cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof, mede in het licht van de devolutieve werking van het appel, ten onrechte voorbij is gegaan aan de in eerste aanleg geponeerde en in appel gehandhaafde essentiële stellingen van de man9., die er volgens de man samengevat op neer komen dat de vordering van de vrouw tot verdeling van de huwelijksgemeenschap moet worden afgewezen omdat de man er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de vrouw ook rechtens met de in 1986 plaatsgevonden hebbende feitelijke verdeling had ingestemd (cassatiedagvaarding, nr. 1110.). Het hof zou althans niet hebben gemotiveerd waarom genoemd gerechtvaardigd vertrouwen ontbrak (cassatiedagvaarding, nr. 12). Het hof heeft ten onrechte niet 7 oktober 1986 als datum van verdeling aangemerkt. Dat vitieert ook de vaststelling van de waardepeildatum op 7 maart 2012, aldus de man (cassatiedagvaarding, nr. 12 en 13).

Bij de bespreking van deze klachten staat voorop dat de man op de aangegeven vindplaatsen (slechts) heeft betoogd dat de verdeling de facto reeds in 1986 had plaatsgevonden, respectievelijk dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de vrouw met die feitelijke verdeling had ingestemd. De klachten ontberen derhalve feitelijke grondslag.

Maar ook indien men in die stellingen het betoog zou moeten lezen, zoals het middel voorstaat, dat de man er op mocht vertrouwen dat aldus in 1986 ook rechtens een volwaardige verdeling (inclusief de vaststelling van vorderingen uit over- en onderbedeling11.) tot stand was gekomen, kan dat betoog niet baten.

De rechtbank heeft immers in haar vonnis van 7 maart 2012 onder het kopje “gemeenschap reeds verdeeld?” de stelling van de man dat thans geen verdeling meer kan worden gevorderd omdat de verdeling in 1986 feitelijk is afgewikkeld, onder ogen gezien en geoordeeld dat de man daarmee onvoldoende heeft onderbouwd dat rechtens een verdeling tot stand is gekomen (rov. 4.1). De rechtbank is daarop overgegaan tot vaststelling van de verdeling (rov. 4.4). Zij heeft daarmee de vordering van de vrouw in zoverre toegewezen en in zoverre in het nadeel van de man beslist.

Anders dan het middel betoogt, was het hof m.i. niet gehouden ambtshalve de door de rechtbank verworpen stelling van de man (geïntimeerde) opnieuw te beoordelen. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad behoeft de geïntimeerde die in het dictum van het vonnis in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, het verweer dat hij in eerste aanleg heeft gevoerd, maar dat door de rechter buiten behandeling is gelaten of is verworpen, niet door een incidenteel appel opnieuw aan het oordeel van de appelrechter voor te leggen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat dit verweer alsnog dan wel opnieuw moet worden beoordeeld als een of meer grieven doel treffen en daarom opnieuw moet worden beoordeeld of de vordering voor toewijzing vatbaar is. Dat is alleen anders indien het verweer in hoger beroep is prijsgegeven.12.De regel is erop gebaseerd dat geïntimeerde geen belang heeft bij het aanvoeren van een incidentele grief tegen verwerping van zijn stellingen door de rechtbank voor zover dat niet tot een voor hem nadelig dictum heeft geleid.13.Indien hij echter een verandering van het dictum wenst, dient hij incidenteel te appelleren.14.Het dictum mag zonder incidenteel appel niet ongunstiger uitvallen voor appellant.15.

In dit geval had de man derhalve incidenteel moeten appelleren tegen de toewijzing van de vordering tot verdeling. Nu hij dit heeft nagelaten, mocht het hof ervan uitgaan dat verdeling heeft plaatsgevonden met en door het vonnis van 7 maart 2012.

Voor zover de man, gelet op s.t. nr. 5, ook nog zelfstandig bedoelt te klagen dat het hof zijn stelling dat de verdeling reeds in 1986 had plaatsgevonden ten onrechte niet heeft betrokken bij zijn beoordeling van de tegen de door de rechtbank op 7 oktober 1986 gestelde waardepeildatum gerichte grieven van de vrouw, faalt de klacht evenzeer.

De man heeft de stelling dat de verdeling reeds in 1986 heeft plaatsgevonden, nimmer aangevoerd in de context van de bepaling van de waardepeildatum.16.Hij heeft slechts, uitgaande van een verdeling door de rechter, (subsidiair) gesteld dat onderhavige zaak wat betreft de vaststelling van de waardepeildatum “schreeuwt om een correctie op grond van de redelijkheid en billijkheid”17.(welke stelling door de rechtbank is gehonoreerd).

Voorts verdraagt de behandeling van de litigieuze stelling in het kader van de beoordeling van het appel van de vrouw tegen de waardepeildatum – met de mogelijkheid dat het hof alsnog tot het oordeel zou komen dat in 1986 al is verdeeld – zich niet met het feit dat de man geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank dat in 1986 geen verdeling heeft plaatsgevonden.18.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, in strijd met de devolutieve werking van het appel, de essentiële stellingen van de man dat de vordering van de vrouw tot verdeling is verjaard en dat de vrouw haar recht om verdeling te vorderen heeft verwerkt, te verwerpen althans ongemotiveerd te passeren.

Deze klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij berust op de lezing dat het hof voornoemde stellingen heeft verworpen.

Voor het overige faalt zij op dezelfde gronden als hiervoor bij onderdeel 1 uiteengezet. Nu de man geen incidenteel appel had ingesteld tegen de toewijzing van de vordering tot verdeling, was het hof niet gehouden de door de rechtbank in haar rov. 4.2 en 4.3 verworpen verweren van de man opnieuw te beoordelen.

Ten slotte faalt de klacht tegen het passeren van het beroep op verjaring bij gemis aan belang. Volgens vaste rechtspraak kan een vordering tot verdeling niet verjaren.19.

Onderdeel 3 keert zich tegen de beslissing van het hof in rov. 15–18 van het tussenarrest dat de man geen rechtens relevante feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de hoofdregel dat bij de verdeling van de tot de gemeenschap behorende goederen, bij gebreke van een andere door partijen overeengekomen waardepeildatum, moet worden uitgegaan van de waarde van deze goederen ten tijde van de verdeling; in dit geval is dat 7 maart 2012, zijnde de datum waarop de appartementsrechten door de rechtbank aan de man zijn toegedeeld (rov. 17 tussenarrest). Het hof motiveert deze beslissing als volgt (rov. 16 tussenarrest):

‘De man heeft tijdens het huwelijk van partijen de appartementsrechten aangekocht en verkregen. Op grond van artikel 3:178 BW had de man zelf aan de onverdeeldheid een einde kunnen maken. Door niet te handelen heeft de man zelf de onverdeelde gemeenschap in stand gelaten met alle gevolgen van dien. Het feit dat de vrouw de echtscheidingsprocedure was opgestart en werd bijgestaan door een advocaat doet daaraan niet af. Het is de eigen keuze van de man geweest om zich tijdens de echtscheidingsprocedure niet te laten vertegenwoordigen door een advocaat. Het feit dat de man volgens zijn zeggen na 26 jaar in een onmogelijke bewijspositie komt te verkeren is eveneens geen grond om af te wijken van de datum van de verdeling als waarderingspeildatum. Het gaat immers om een waardering naar heden en daarbij kunnen eventuele verbeteringen van de appartementen in de nahuwelijkse periode op kosten van de man in aanmerking worden genomen. De mogelijke problemen met betrekking tot zijn bewijspositie worden bovendien mede veroorzaakt door zijn eigen stilzitten en het niet zelf de verdeling vorderen van de onverdeelde gemeenschap.’

De klachten waarmee het middel ’s hofs voormelde beslissing bestrijdt komen er kort samengevat op neer dat de man weldegelijk voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om op basis van de redelijkheid en billijkheid van een ander peilmoment uit te gaan dan het hof heeft gedaan. Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld.

Het hof heeft bij de vaststelling van de peildatum voor de waardering van de gemeenschapsgoederen terecht als maatstaf genomen dat moet worden uitgegaan van de datum van verdeling, tenzij partijen een andere datum zijn overeengekomen of op grond van redelijkheid en billijkheid een andere datum moet worden aanvaard.20.Vast staat dat partijen onderling geen afspraken hebben gemaakt over het tijdstip van de waardering. Bij de beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid nopen tot een afwijking van de datum van de verdeling als waardepeildatum, staat voorop dat die beantwoording nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard, goeddeels voorbehouden is aan het oordeel van de feitenrechter en in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.21.Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – in rov. 13 de stellingen van de man geïnventariseerd en deze in rov. 16 gewogen en te licht bevonden. Het hof heeft daarbij vooral gewicht toegekend aan de door de vrouw aangevoerde omstandigheid (zie rov. 11) dat de man de appartementsrechten heeft gekocht en verkregen tijdens het huwelijk van partijen en vervolgens zelf de onverdeelde gemeenschap in stand heeft gelaten door niet de verdeling te vorderen, met alle gevolgen (onder meer voor wat betreft zijn bewijspositie) van dien. Mede omdat het enkele tijdsverloop tussen het moment van de ontbinding van de gemeenschap en (het vorderen van) de verdeling ervan onvoldoende moet worden geacht voor een afwijking van de hoofdregel voor de waardepeildatum22., is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 4 klaagt ten eerste dat het hof in het eindarrest een verrassingsbeslissing heeft gegeven door, zonder partijen daarover te hebben gehoord, af te wijken van zijn in het tussenarrest geuite voornemen ter zake van de waarde van de appartementsrechten een deskundigenbericht te gelasten. Ten tweede klaagt het middel dat het hof in rov. 7 ten onrechte voorbij is gegaan aan het aanbod dat de man bij antwoordakte heeft gedaan om bij de taxatie van het pand aan de [a-straat 1] ‘een omvangrijk bouwdossier’ te betrekken waaruit zou blijken dat de man heeft geïnvesteerd in dat pand waardoor de waarde van het pand is gestegen. De man wenste hiermee te bereiken dat vastgesteld wordt welk deel van de waarde is toe te schrijven aan de investering van de man.23.

Bij de bespreking van deze klachten dient als uitgangspunt dat het hof in rov. 32 en 33 van het tussenarrest partijen om informatie heeft verzocht omtrent de waarde in het economische verkeer van de appartementsrechten per 7 maart 2012, waarbij het hof partijen in overweging heeft gegeven om gezamenlijk één taxateur aan te wijzen om de waarden vast te stellen. Voor het geval partijen niet in onderling overleg de waarden kunnen (doen) vaststellen, houdt het tussenarrest in dat partijen het hof dienen te informeren of één of drie taxateurs moeten worden benoemd en of partijen overeenstemming hebben weten te bereiken omtrent de te benoemen taxateurs. Na aktewisseling heeft het hof in het eindarrest vastgesteld (i) dat de man de woning aan de [b-straat 1] op 15 mei 2012 voor een koopsom van € 80.000,- heeft verkocht en geleverd aan een derde, (ii) dat de WOZ-waarde van de woning aan de [a-straat 1] op 1 januari 2012 € 118.000,- bedroeg, en (iii) dat partijen niet gezamenlijk een makelaar hebben benoemd en geen overeenstemming hebben bereikt over te benoemen taxateurs dan wel of één of meerdere taxateurs dienen te worden benoemd (rov. 2).

In het kader van de waardebepaling van het pand aan de [b-straat 1] heeft het hof vastgesteld dat de man zich op het standpunt stelt dat moet worden uitgegaan van de waarde waarvoor het pand is verkocht. Dienovereenkomstig is het hof uitgegaan van de verkoopopbrengst van de woning ad € 80.000,- (rov. 5). Ten aanzien van het pand aan de [a-straat 1] heeft het hof vastgesteld dat het de voorkeur van de man heeft om aansluiting te zoeken bij de door de man in zijn antwoordakte van 16 april 2013 overgelegde aanslag onroerende zaakbelasting 2013, waaruit blijkt dat de woning op 1 januari 2012 een WOZ-waarde van € 118.000,- had. Het hof constateert dat de vrouw hierop bij antwoordakte van 16 april 2013 en 14 mei 2013 niet is ingegaan, en zij deze aanslag en de daarin vermelde waarde niet heeft weersproken. Bij deze stand van zaken heeft het hof om proceseconomische redenen de WOZ-waarde tot uitgangspunt genomen. Het hof geeft hiervoor de volgende motivering:

‘8. (…) De benoeming van een dan wel meerdere taxateurs zal weer kosten voor partijen met zich meebrengen, tot een verdere vertraging van het geding leiden en, naar het hof vreest, gelet op de omstandigheid dat partijen over nagenoeg geen enkel punt overeenstemming kunnen bereiken en de waardering naar een peildatum dien te geschieden die inmiddels meer dan twee jaren is verstreken (7 maart 2012) terwijl tussentijds diverse verbeteringen zouden zijn aangebracht, mogelijk tot nieuwe geschilpunten leiden.’

De beslissing van het hof in rov. 33 van het tussenarrest om één of drie taxateurs te benoemen in het geval partijen niet in onderling overleg de waarden van de appartementsrechten kunnen (doen) vaststellen, is niet te kwalificeren als een beslissing betreffende een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt. Aangezien een dergelijke – in een tussenarrest vervatte – beslissing geen bindende eindbeslissing is, mag de rechter daarvan – in het eindarrest – terugkomen, zo volgt uit vaste rechtspraak van Uw Raad.24.Tegen deze achtergrond had het hof in de onderhavige zaak de vrijheid om in zijn eindarrest op grond van het verdere verloop van de procedure en de door partijen nader ingebrachte stukken alsnog te oordelen dat aan een taxatie van de appartementsrechten door deskundigen geen behoefte bestond.

De beslissing van het hof om bij nader inzien geen taxatie te laten plaatsvinden door één of meerdere taxateurs is niet onbegrijpelijk in het licht van de volgende door het hof in rov. 5 en 8 van het eindarrest genoemde omstandigheden, te weten: (i) de vrouw heeft niet weersproken dat de verkoopopbrengst van het pand aan de [b-straat 1] € 80.000,- bedroeg, (ii) de vrouw heeft de WOZ-waarde van het pand aan de [a-straat 1] op 1 januari 2012 ad € 118.000,- niet weersproken, en (iii) de benoeming van één of drie taxateurs zal verder kosten voor partijen meebrengen, tot een verdere vertraging van het geding leiden en mogelijk tot nieuwe geschilpunten tussen partijen leiden aangezien partijen over nagenoeg geen enkel punt overeenstemming kunnen bereiken en de waardering naar een peildatum dient te geschieden die meer dan twee jaar is verstreken. Tot een verdere motivering was het hof niet gehouden, teneinde zijn beslissing om terug te komen van een taxatie door deskundigen begrijpelijk te maken. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat die beslissing voor de man nauwelijks verrassend kan heten in het licht van diens eigen, door het hof opgetekende stelling dat moet worden uitgegaan van de waarde waarvoor het pand [b-straat 1] is verkocht en van de WOZ-waarde van de [a-straat 1] , zodat pas in geval van betwisting van die waarde door de vrouw een taxatie dient plaats te vinden.25.

Deze herziening van een eerder gegeven beslissing inzake de procesgang – vaststelling van de waarde van de appartementsrechten door een of meerdere deskundigen – kan op zichzelf genomen niet leiden tot de conclusie dat het hof partijen in de gelegenheid had moeten stellen tot aanpassing van hun stellingen of tot het nader indienen van stukken. Dat zou anders kunnen zijn geweest wanneer zou blijken dat partijen als gevolg van deze herziening onvoldoende gelegenheid hebben gehad om hun standpunten omtrent de waardebepaling van de appartementsrechten in het geding te brengen.26.Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Weliswaar heeft de man in zijn antwoordakte van 14 mei 2013 aangevoerd dat hij het ‘omvangrijke bouwdossier’ bij de taxatie van de [a-straat 1] wenst te betrekken, maar aangezien de man niet heeft gesteld of anderszins vast is komen te staan dat dit bouwdossier niet eerder in het geding gebracht had kunnen worden, alsmede gelet op het uitvoerig partijdebat over de waardevaststelling van de appartementsrechten en op het herhaaldelijke verzoek van de vrouw aan de man om duidelijkheid te verschaffen over de samenstelling van de huwelijksgoederengemeenschap, de waarde daarvan en de door de man gemaakte kosten van gebruik, verbouwing, onderhoud en eventuele aflossingen,27.kan niet worden gezegd dat de man als gevolg van het achtwege laten van een taxatie door deskundigen onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn stellingen omtrent de door hem gedane investeringen aan te voeren.

Op grond van het voorgaande falen de klachten van onderdeel 4.

Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Ik kom tot de conclusie dat het principale cassatieberoep tevergeefs is voorgesteld.

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (‘klachten’).

Klacht I verwijt het hof in de rov. 26 t/m 30 van het tussenarrest te hebben miskend (1) dat een onderneming kwalificeert als een algemeenheid van goederen, (2) dat dit betekent dat ook bij een verandering van de bestanddelen van het ondernemingsvermogen de algemeenheid van goederen dezelfde blijft, (3) dat het ondernemingsvermogen als zodanig in de verdeling betrokken dient te worden en (4) dat dus de waarde per datum verdeling (7 maart 2012) vastgesteld diende te worden, ongeacht de vraag uit welke activa en passiva dat ondernemingsvermogen per die datum bestond en of die vermogensbestanddelen ook al aanwezig waren per de datum van ontbinding van de gemeenschap van goederen (incidenteel cassatieberoep, nr. 2.6). Voorts heeft het hof in rov. 30 miskend dat de waarde van een onderneming bestaat uit meer dan de optelsom van de afzonderlijke activa en passiva (nr. 2.7). In het verlengde hiervan voert het middel ten slotte aan dat de enkele vaststelling dat het hof niet kan bepalen uit welke activa en passiva het ondernemingsvermogen bestaat, onvoldoende grond is om niet tot waardering van de onderneming over te gaan en daartoe, indien nodig, een deskundigenbericht te gelasten (nr. 2.8).

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld dat de rechtbank in rov. 4.13 van haar vonnis van 7 maart 2012 aan de man heeft toegedeeld: ‘de activa en passiva behorend tot de onderneming (juwelierszaak Laxmi)’, hetgeen geen andere uitleg toelaat dan dat de op 7 maart 2012 tot de onderneming behorende activa en passiva aan de man werden toegedeeld. Tegen deze toedeling als zodanig heeft de vrouw geen grief gericht. Het hof was derhalve aan deze toedeling gebonden, zodat het in rov. 30 ten onrechte is uitgegaan van een verdeling van de activa en passiva zoals deze in 1986 tot de onderneming behoorden. Het arrest kan derhalve op dit punt geen stand houden. Gelet op het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het hof dat voor de waardering van de gemeenschappelijke goederen moet worden uitgegaan van de waarde per 7 maart 2012, dient na verwijzing bij de vaststelling van de overbedeling te worden uitgegaan van (i) de op 7 maart 2012 tot de onderneming behorende activa en passiva, (ii) gewaardeerd tegen hun waarde op diezelfde datum.

Klacht II houdt kort gezegd in dat het hof bij het vaststellen van het bedrag dat de man wegens overbedeling aan de vrouw moet betalen, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de rechtbank in haar vonnis van 7 maart 2012 vastgestelde overbedelingsuitkering uit hoofde van de aan de man toegedeelde inboedelgoederen en de activa en passiva behorend tot de onderneming van de man.

Ook deze klacht slaagt. In rov. 4.14 van het vonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank vastgesteld dat de man met fl. 20.000,- is overbedeeld en dat de helft daarvan toekomt aan de vrouw, hetgeen omgerekend en vermeerderd met de rente neerkomt op een bedrag van € 12.299,63. Het bedrag van de overbedeling is als volgt opgebouwd: fl. 10.000,- voor de overwaarde van het pand aan de [a-straat 1] , fl. 5.000,- voor de onderneming van de man en fl. 5.000,- voor de in de echtelijke woning achtergebleven inboedelgoederen (rov. 4.13). Deze laatste twee posten zijn echter niet begrepen in het bedrag ad € 84.252,15 tot betaling waarvan dat het hof de man heeft veroordeeld wegens overbedeling ter zake van de appartementsrechten. Nu tegen de toedeling van de inboedelgoederen tegen een waarde van fl. 5.000,- in hoger beroep geen grief is gericht, is de man gehouden wegens overbedeling de helft van dat bedrag aan de vrouw te betalen. De onderneming van de man is door de rechtbank eveneens aan de man toegedeeld. De waarde daarvan dient na cassatie en verwijzing nog te worden vastgesteld. De helft van het bedrag in kwestie daarvan komt toe aan de vrouw.

De conclusie strekt

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G