HR, 08-06-2001, nr. C99/271HR

Rolnummer C99/271 HR

Mr Bakels

Zitting 23 maart 2001

Conclusie inzake

ZWOLSCHE ALGEMEENE SCHADE VERZEKERINGEN N.V.

tegen

[Verweerder]

(niet verschenen)

1. Feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft de afhandeling van een aanrijding, veroorzaakt door een verzekerde van De Zwolsche Algemeene (verder: ZA). Aan de orde is het causaal verband tussen het ongeval en de sindsdien door [verweerder] ondervonden klachten en arbeidsongeschiktheid. Daarnaast is aan de orde of het hof de in zijn opdracht uitgebrachte deskundigenrapporten zo heeft mogen interpreteren als het heeft gedaan en of het bij eindarrest (zonder meer) mocht afzien van rapportage door een in een tussenarrest al benoemde deskundige.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(a) Op 29 september 1990 heeft een aanrijding plaatsgehad waarbij de personenauto van [verweerder], die voor een rood verkeerslicht stond te wachten, van achteren werd geraakt door een met een snelheid van ongeveer 50 km per uur rijdende personenauto (hierna: het ongeval). De bestuurder van deze laatste personenauto was ingevolge de WAM verzekerd bij ZA. ZA heeft haar aansprakelijkheid voor de schade van [verweerder] als gevolg van deze aanrijding erkend, maar zij heeft de hoogte van de schade en met name de gestelde blijvende arbeidsongeschiktheid als gevolg van het ongeval, betwist.

(b) Na het ongeval heeft [verweerder] zich op 1 oktober 1990 ziek gemeld, waarna hij een Ziektewetuitkering ontving. Op 29 juli 1991 ging [verweerder] weer voor halve dagen aan het werk. Voor de overige 50 % van zijn werktijd ontving hij een Ziektewet-uitkering. Vervolgens is aan [verweerder] per 1 oktober 1991 een AAW/WAO-uitkering toegekend die berekend was naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 - 50 %.

(c) [Verweerder] is per 10 januari 1992 weer 100 % geschikt bevonden voor het verrichten van zijn werk. Op die datum is hij weer volledig aan het werk gegaan. Hij heeft zich vervolgens op 14 januari 1992 wederom ziek gemeld in verband met concentratiestoornissen en pijn in zijn nek. Op 1 februari 1992 volgde een werkhervatting voor 50 % van de normale werktijd.

(d) [Verweerder] is sindsdien 50 % blijven werken. Na diverse onderzoeken is hem per 1 april 1993 een WAO/AAW-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45 %, welke werd aangevuld met een WW-uitkering wegens een resterende

theoretische arbeidsgeschiktheid van 10 %. Het door [verweerder] tegen deze beschikking ingestelde beroep is verworpen.

(e) Op initiatief van ZA is [verweerder] aanvankelijk onderzocht door de orthopedisch chirurg dr. W.S. Zeegers, die op 16 september 1991 rapporteerde. Uit dat rapport heeft ZA afgeleid dat [verweerder] weer volledig zou herstellen. Toen dat niet het geval bleek, heeft ZA [verweerder] nader doen onderzoeken door de klinisch psycholoog dr E.M.M. Oostdam te Eindhoven. ZA is zich ook naar aanleiding van de rapportage van laatstgenoemde van 13 april 1992 op het standpunt blijven stellen dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt was.

(f) Daarop heeft [verweerder] een advocaat ingeschakeld, waarna hij in overleg tussen zijn advocaat en ZA wederom is onderzocht door de neuroloog dr. J.F. de Rijk-van Andel. De inhoud van het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport van 18 juni 1993 was voor ZA geen aanleiding om haar standpunt te herzien. [Verweerder] heeft zich daarop op eigen initiatief gewend tot de neuroloog-psychiater dr. H. Herngreen, die hem was aanbevolen door de Stichting Nederlandse Whiplash Patiënten. ZA heeft het door laatstgenoemde opgestelde rapport laten beoordelen door de neuroloog dr. G.K. van Wijngaarden. ZA heeft vervolgens volhard in haar standpunt.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] jegens ZA de onderhavige procedure aanhangig gemaakt voor de rechtbank Den Bosch en een verklaring voor recht gevorderd dat hij tengevolge van het ongeval (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden. Hij heeft voorts geëist dat ZA zou worden veroordeeld tot vergoeding van de door hem ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden schade, bestaande uit f 30.000,- aan immateriële schade, f 25.000,- als voorschot op inkomensschade en f 5.080,12 aan kosten raadsman en neuroloog, alsmede van verdere inkomensschade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

ZA heeft verweer gevoerd en betwist dat [verweerder] arbeidsongeschikt is, althans dat zijn gestelde arbeidsongeschiktheid zijn oorzaak vindt in het ongeval. Voorts heeft ZA de omvang van de schade bestreden.

1.4 Bij vonnis van 16 februari 1996 heeft de rechtbank op basis van de overgelegde deskundigenrapporten geoordeeld, dat vaststaat dat [verweerder] door het ongeval eerst geheel en daarna gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden voor zijn beroep als buschauffeur, naar de mate waarin zijn arbeidsongeschiktheidspercentages in de loop der jaren door "de instanties van de sociale wetten" telkens zijn vastgesteld. De rechtbank zag geen reden om in te gaan op het verzoek van ZA om nog een arbeidskundige in te schakelen die op basis van de beschikbare medische informatie zou moeten onderzoeken of sprake is van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid voor het beroep van buschauffeur en zo ja, welke andere beroepen voor [verweerder] openstaan (rov. 4.4). De rechtbank heeft daarop de vordering van [verweerder] grotendeels toegewezen (het smartengeld tot een bedrag van f 18.000,-) en [verweerder] in de gelegenheid gesteld bewijsstukken over te leggen van betaling van de nota's van dr. Herngreen en zijn advocaat in verband met de daarover gevorderde wettelijke rente.

1.5 Tegen dit vonnis heeft ZA hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 10 september 1997 heeft het hof kort gezegd als volgt geoordeeld.

(a) ZA stelt terecht voorop dat voor de vraag of [verweerder] gerechtigd is tot schadevergoeding, naast de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid, van doorslaggevend belang is of die schade is veroorzaakt door, c.q. kan worden toegerekend aan het ongeval, dat is veroorzaakt door de bij ZA verzekerde dader (blz. 3, derde tekstblok).

(b) Thans dient bezien te worden of er voldoende gegevens voorhanden zijn om tot een eindoordeel te komen omtrent het voortbestaan de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], alsmede omtrent het eventuele oorzakelijk verband tussen die arbeidsongeschiktheid en het ongeval (blz. 3, zesde tekstblok). Het hof heeft na kennisneming van de reeds aanwezige deskundigenrapporten, behoefte aan nadere voorlichting door deskundigen (blz. 4, voorlaatste tekstblok). Het hof stelt zich voor dat zal worden gerapporteerd door een orthopedisch chirurg en een neuroloog omtrent de fysieke beperkingen, waarna een te benoemen arbeidskundige, aan de hand van de bevindingen van orthopeed en neuroloog, kan rapporteren omtrent de gevolgen van de aangetroffen beperkingen voor de arbeidsgeschiktheid van [verweerder].

1.6 Nadat partijen zich hebben uitgelaten over de te benoemen deskundigen en de aan hen te stellen vragen, heeft het hof bij tussenarrest van 28 januari 1998 een onderzoek gelast door een in dat arrest benoemde orthopedisch chirurg, een neuroloog en een arbeidskundige. Het hof heeft in het tussenarrest tevens de door die deskundigen te beantwoorden vragen opgenomen.

1.7 De twee eerstgenoemde deskundigen hebben hun rapporten uitgebracht op 15 april resp. 20 maart 1998. Daarop heeft het hof op 1 juli 1998 een tussenarrest gewezen en overwogen als volgt:

"Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij memorie te reageren op de beide rapporten. Daarna zal het hof, voordat tot het arbeidskundig onderzoek wordt overgegaan, eerst bij arrest ingaan op de medische aspecten van de zaak. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden"

1.8 Na het wisselen van memories heeft het hof op 19 april 1999 eindarrest gewezen. Daarbij heeft het met name overwogen als volgt:

(a) "Ofschoon iemand die stelt schade te lijden in het algemeen die schade aannemelijk dient te maken, brengt de omstandigheid dat het hier gaat om een syndroom waarvan algemeen bekend is dat dit moeilijk of slechts in beperkte mate tot concreet waarneembare medische stoornissen valt te herleiden, met zich mede dat de eisen die aan het bewijs kunnen worden gesteld niet al te hoog dienen te zijn. Het komt dan - tot op zekere hoogte - voor risico van de veroorzaker van het ongeval dat het oorzakelijke verband tussen ongeval en klachten zich niet rechtstreeks laat aantonen en dat de klachten evenmin te herleiden zijn tot medisch vaststelbare afwijkingen. Het hof verwijst naar alinea 4, blad 4, van zijn tussenarrest van 10 september 1997.(2) Daarin wordt gerefereerd aan stoornissen die geobjectiveerd kunnen worden. De beide door het hof benoemde deskundigen hebben geoordeeld dat van objectiveerbare stoornissen geen sprake was, doch hebben - mede gelet op de redactie van de vragen - daarbij het begrip "stoornis" in beperktere zin opgevat dan het hof bedoelde. Het hof had niet enkel het oog op "stoornissen" in de zin van medisch waarneembare beschadigingen, afwijkingen of gebreken (van orthopedische of van neurologische aard), doch ook op het bestaan van "klachten" die weliswaar naar hun aard subjectief (...) zijn doch waarvan niettemin objectief vastgesteld kan worden dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven zijn. Uit de antwoorden van de deskundigen komt echter ook het antwoord op die vragen voldoende uit de verf. (blad 2, laatste tekstblok, blad 3 eerste tekstblok)

(b) "De rapporten in hun onderlinge samenhang beziend, doch tevens in aanmerking genomen de eigen bevindingen van de betrokkene [verweerder], waarvan - het wordt herhaald - niet is gebleken dat hij zou simuleren of overdrijven kan (in weerwil van de visie van Berendes dat [verweerder] door de beperkingen niet gehinderd zou mogen worden in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur) de conclusie redelijkerwijze geen andere zijn dan dat [verweerder] als gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden in die zin dat hij niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken." (blad 3, derde tekstblok)

(c) Van [verweerder] kan niet gevergd worden dat hij voor de resterende tijd ander werk gaat verrichten. (blad 3, laatste tekstblok).

(d) Bij deze stand van zaken behoeft bij nader inzien een arbeidskundig onderzoek niet aan de orde te komen.

1.9 Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behoudens enkele aanpassingen op het gebied van wettelijke rente die in cassatie niet van belang zijn.

1.10 Tegen dit (eind)arrest heeft ZA tijdig cassatieberoep ingesteld.(3) Tegen [verweerder] is verstek verleend. ZA heeft het cassatieberoep vervolgens schriftelijk doen toelichten door haar advocaat.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. In deze zaak, waarin - zoals helaas(4) gebruikelijk - een (veel te) groot aantal deskundigen zijn licht over de gezondheidstoestand van [verweerder] heeft laten schijnen, trekt het cassatiemiddel op twee fronten te velde tegen het eindarrest. Onderdeel 1, dat uit vijf subonderdelen bestaat, is gericht tegen de overwegingen op grond waarvan het hof causaal verband heeft aangenomen tussen het aan [verweerder] overkomen ongeval en de gezondheidsklachten waarmee hij sindsdien heeft te kampen. Onderdeel 2, dat zes subonderdelen - deels nog verder onderverdeeld - omvat, keert zich tegen 's hofs beslissing dat, anders dan het hof in zijn tussenarresten nog voor ogen stond, uiteindelijk geen behoefte bleek te bestaan aan rapportage door een arbeidskundige.

2.2 Subonderdeel 1.1 bevat slechts een inleiding. Het aanvaardt als juist 's hofs overweging dat de eisen die aan het bewijs van het causaal verband tussen het ongeluk en de daarop gevolgde gezondheidsklachten zijn te stellen, niet al te hoog mogen zijn. Maar het kondigt aan dat in de volgende subonderdelen de vraag aan de orde zal komen, of het hof deze op zichzelf juiste gedachte correct heeft uitgewerkt.

2.3 In dat kader is subonderdeel 1.2 gericht tegen de volgende overweging uit het bestreden arrest:

" Het komt dan - tot op zekere hoogte - voor risico van de veroorzaker van het ongeval dat het oorzakelijk verband tussen ongeval en klachten zich niet rechtstreeks laat aantonen en dat de klachten evenmin te herleiden zijn tot medisch vaststelbare afwijkingen."

Voor het geval deze overweging aldus moet worden verstaan dat het hof het bewijsrisico, dat op [verweerder] drukt, alsnog geheel of ten dele naar ZA heeft verlegd, is dit rechtens onjuist, zo betoogt het subonderdeel in de eerste plaats.

2.4 Deze klacht stuit erop af dat zij op een verkeerde lezing van het bestreden arrest berust, zodat zij feitelijke grondslag mist. Reeds in de slotalinea van zijn op 10 september 1997 gewezen tussenarrest heeft het hof overwogen dat de bewijslast dienaangaande bij [verweerder] berust. In dit licht is er geen goede reden om aan te nemen dat het hof, met de geciteerde overweging uit zijn eindarrest, op dit uitgangspunt zou zijn teruggekomen.(5)

2.5 De op de eerste klacht aansluitende tweede klacht van het subonderdeel luidt, dat als het hof de zoëven veronderstelde bedoeling niet heeft gehad, onduidelijk is wat het dan wél met de geciteerde overweging heeft bedoeld, zodat zijn arrest in zoverre aan een motiveringsgebrek lijdt.

2.6 Deze klacht kan geen doel treffen omdat de strekking van de bestreden overweging, gelezen in de context van het arrest in zijn geheel, wel degelijk duidelijk is. [verweerder] is erin geslaagd het bewijs te leveren van het meerbedoelde causale verband, aldus - samengevat weergegeven - het bestreden arrest, omdat hij sinds het ongeval reële en bij een whiplash passende gezondheidsklachten heeft die hij voordien niet had(6), zulks blijkens de uitgebrachte medische rapporten en de eigen verklaringen van [verweerder]. Weliswaar is bij hem geen medisch aantoonbare directe oorzaak voor zijn gezondheidsklachten aangetroffen, maar - en nu komt de door het subonderdeel bestreden overweging ten tonele - mede gezien het feit dat aan deze bewijslevering niet al te hoge eisen mogen worden gesteld, komt dit ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare, verklaring (redelijkerwijs) voor risico van de veroorzaker van het ongeval.

Deze overweging is niet onduidelijk. Evenmin kan worden volgehouden dat zij zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is.

2.7 Het hof vervolgt zijn zojuist samengevatte overwegingen aldus, dat de deskundigen weliswaar een te enge interpretatie hebben gegeven aan hun opdracht, maar dat hun rapporten toch voldoende gegevens bevatten om te kunnen vaststellen of zich bij [verweerder] sinds het ongeval stoornissen voordoen die geobjectiveerd kunnen worden. Hiermee heeft het hof immers gedoeld, aldus het bestreden arrest, niet alleen op

"'stoornissen' in de zin van medisch waarneembare beschadigingen, afwijkingen of gebreken (van orthopedische of van neurologische aard) doch ook op het bestaan van 'klachten' die weliswaar naar hun aard subjectief (...) zijn doch waarvan niettemin objectief vastgesteld kan worden dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven zijn."

Subonderdeel 1.3 bestrijdt deze overweging met de stelling dat, zelfs al zouden dergelijke klachten kunnen worden vastgesteld, daarmee het verband met het ongeval nog niet zou zijn aangetoond.

2.8 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Daaraan ligt immers de veronderstelling ten grondslag dat het hof uitsluitend op grond van de constatering van dergelijke 'stoornissen', het vereiste causale verband aanwezig heeft geacht. Blijkens de onder 2.6 samengevat weergegeven overweging van het hof, is dit echter slechts één van de schakels in de redenering die in het bestreden arrest is gevolgd.

2.9 Het subonderdeel stelt voorts, dat indien het hof aldus een post hoc, ergo propter hoc- redenering heeft gevolgd, zijn oordeel rechtens onjuist is.

2.10 Inderdaad volgt uit het enkele feit dat [verweerder] na het ongeval gezondheidsklachten had, niet dat die klachten door het ongeval zijn veroorzaakt, zoals ook niet uit het feit dat in de lente in Zweden grote vluchten ooievaars kunnen worden waargenomen volgt, dat een terzelfder tijd plaatsvindende geboortepiek door de aanwezigheid van die ooievaars wordt veroorzaakt. Maar deze logische waarheid, ook wel aangeduid met de formule dat correlatie nog geen causaliteit impliceert, kan ZA geen baat brengen. Zoals gezegd heeft het hof immers niet uitsluitend op grond van het feit dat [verweerder] na het ongeval gezondheidsklachten had, bewezen geacht dat die klachten door het ongeval zijn veroorzaakt: deze klacht mist dus feitelijke grondslag.

2.11 Subonderdeel 1.4 is gericht tegen de onder 2.7 van deze conclusie al - gedeeltelijk samengevat - weergegeven overwegingen uit het bestreden arrest. Onder 1.4.1 wordt betoogd dat het hof, door de aan de deskundigen voorgelegde vragen anders uit te leggen dan de deskundigen deze hebben opgevat, "de grondslag van het deskundigenbericht (heeft) verlaten" en afbreuk heeft gedaan aan het recht van partijen om over dat rapport opmerkingen te maken en naar aanleiding daarvan verzoeken te doen (art. 223 lid 5 Rv).

2.12 Deze klacht strekt, naar ik veronderstel, in de kern ertoe om te betogen dat het hof aldus onaanvaardbaar afbreuk heeft gedaan aan het recht van hoor en wederhoor. Aldus opgevat kan deze klacht niet tot succes leiden. Als uitgangspunt kan dienen dat het hof in beginsel de vrijheid heeft zijn eerdere tussenarrest uit te leggen. Het subonderdeel stelt niet dat die uitleg onbegrijpelijk zou zijn. Aan een op zijn verzoek uitgebracht deskundigenrapport is de rechter niet gebonden: hij is vrij in de waardering daarvan.(7) Door - in een zwaar aangezette terminologie - te spreken van "de grondslag van het deskundigenbericht", lijkt het subonderdeel dit betrekkelijke belang van die rapporten uit het oog te verliezen.

Het hof heeft partijen vervolgens alle gelegenheid geboden over deze rapporten die opmerkingen naar voren te brengen die zij geraden achtten; het heeft daartoe zelfs op 1 juli 1998 een afzonderlijk tussenarrest gewezen. 's Hof oordeel in zijn eindarrest dat deskundigen hun opdracht te eng hadden opgevat, had beter al in dit tussenarrest kunnen worden vermeld, maar het feit dat het hof dit heeft nagelaten, brengt niet mee dat afbreuk is gedaan aan het recht van partijen zich over deze rapporten uit te laten.

2.13 Het vorenstaande klemt temeer omdat ZA zelf onder 17 van haar memorie van grieven heeft aangevoerd:

"Voor de causaliteitsvraag is evenwel slechts van belang in hoeverre er sprake is van arbeidsongeschiktheid die teruggevoerd kan worden op het ongeval. Onder omstandigheden zou dat ook arbeidsongeschiktheid kunnen zijn die zijn oorzaak vindt in 'subjectieve' klachten waarvoor geen objectieve oorzaak kan worden aangegeven."

In het licht van deze passage, waarmee de door het subonderdeel bestreden overweging van het hof op één lijn ligt, kan al helemaal niet worden volgehouden dat ZA op het verkeerde been zou zijn gezet door de uitleg die het hof in zijn eindarrest heeft gegeven aan de opdracht die aan de deskundigen was verstrekt.

2.14 Onder 1.4.2 stelt het onderdeel dat het hof, in de door hem aan zijn eerdere tussenarrest gegeven uitleg, beter een psychiater of psycholoog als deskundige had kunnen benoemen.

2.15 De juistheid van deze stelling kan in het midden blijven. Ook als hetgeen daardoor verdedigd wordt, waar is, leidt dat namelijk niet tot cassatie. Het hof was immers niet gehouden voorlichting door deskundigen te gelasten:

"Het oordeel van deskundigen dient tot voorlichting van de rechter. Het is meer een instructiemiddel dan een bewijsmiddel (...)."(8)

Daarom heeft de Hoge Raad dan ook geoordeeld:

"Het is aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten om te beslissen of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige."(9)

2.16 Subonderdeel 1.5 betoogt in de kern dat, nu de door het hof ingeschakelde deskundigen beiden hebben verklaard dat zij geen objectiveerbare medische redenen voor de gezondheidsklachten van [verweerder] hebben kunnen vinden, nadere motivering verdient het oordeel van het hof, dat die klachten door het ongeval zijn veroorzaakt.

2.17 Het subonderdeel is een herhaling van het voorafgaande en stuit dus af op het tot dusver gezegde, meer in het bijzonder op hetgeen onder 2.6 van deze conclusie is opgemerkt.

2.18 Nu onderdeel 1 in zijn geheel mislukt, kom ik toe aan de bespreking van onderdeel 2.

Subonderdeel 2.1 bevat geen zelfstandige klacht maar een inleiding; het herinnert eraan dat het hof in twee tussenarresten een onderzoek door een arbeidskundige in het vooruitzicht heeft gesteld, welk onderzoek het in zijn eindarrest uiteindelijk niet noodzakelijk heeft geacht.

2.19 Subonderdeel 2.2 acht dit laatste in strijd met een goede procesorde. Weliswaar staat het in beginsel aan de feitenrechter ter beoordeling óf hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting, maar áls hij eenmaal een daartoe strekkende beslissing heeft genomen, behoort hij daarop in beginsel niet meer terug te komen, althans dient hij - wanneer hij dat toch doet - partijen daarvan eerst in kennis te stellen, opdat zij hun stellingen daaraan kunnen aanpassen, aldus nog steeds het subonderdeel.

2.20 Beide door het subonderdeel verdedigde stellingen gaan in hun algemeenheid te ver.

Het standpunt dat de rechter die eenmaal een deskundigenonderzoek heeft gelast, gehouden is dit doorgang te laten vinden, ziet eraan voorbij dat het deskundigenbericht - zoals reeds opgemerkt - in overwegende mate de kleur heeft van een instructiemiddel, waarvan het hanteren, zo voeg ik toe, in beginsel aan het procesbeleid van de feitenrechter is overgelaten. Wanneer de rechter op grond van het verdere verloop van de procedure het voortschrijdend inzicht bereikt, dat hij aan dit instructiemiddel toch geen behoefte heeft, staat het hem dan ook vrij daarvan af te zien. Dit is in beginsel alleen anders als zijn eerdere oordeel in de vorm van een eindbeslissing is gegoten. Zo ook de Hoge Raad(10):

"'s Hofs oordeel in zijn tweede tussenarrest dat het een deskundigenbericht noodzakelijk acht, is geen beslissing betreffende een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt. Het stond het Hof derhalve vrij om in zijn derde tussenarrest alsnog af te zien van het inwinnen van een deskundigenbericht."

Op de bindende kracht van een eindbeslissing kan overigens een uitzondering worden gemaakt

"ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden".(11)

Gesteld noch gebleken is evenwel dat het eerdere oordeel van het hof een eindbeslissing was.

2.21 Daarbij komt dat de rechter niet gehouden is processuele verrichtingen te doen plaatsvinden die niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Dat geldt zelfs voor een bewijslevering; het geldt ook voor een deskundigenbericht dat bij eindbeslissing was gelast. In het onderhavige geval heeft het hof gemotiveerd aangegeven waarom het reeds gelaste onderzoek bij nader inzien niet ter zake dienend was. Die motivering komt kort gezegd erop neer dat [verweerder] niet in staat is meer dan halve dagen als chauffeur te werken en dat in de omstandigheden van het gegeven geval evenmin van hem kan worden gevergd voor een langere periode per dag, ander - minder belastend - werk dan als chauffeur te verrichten. Onder die omstandigheden valt inderdaad niet in te zien wat een arbeidskundige nog voor nuttige inbreng zou kunnen hebben.

2.22 De stelling dat de rechter die over de zin van een reeds gelast deskundigenrapport van mening verandert, in elk geval eerst partijen daarvan op de hoogte dient te stellen, gaat in zijn algemeenheid eveneens te ver.

Of een voor partijen verrassende beslissing een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is, hangt er in belangrijke mate ervan af in hoeverre zij op die beslissing konden anticiperen.(12) Tjong Tjin Tai meent dat van een ontoelaatbare verrassing sprake is indien partijen, gezien de verwachtingen die zij redelijkerwijs mochten koesteren, niet daadwerkelijk de kans hadden om alle voor de beslissing relevante feiten en stellingen naar voren te brengen. Dit geldt zowel voor wat ik noem materieel verrassende beslissingen, bijvoorbeeld voor gevallen waarin de rechter artikel 48 Rv toepast, als voor processueel verrassende beslissingen zoals de onderhavige.

Over een geval dat enigszins aan het onze doet denken, besliste de Hoge Raad in 1992.(13) Daarin had een kantonrechter, ondanks bij partijen tijdens een eerdere zitting gewekte verwachtingen, geen nadere mondelinge behandeling gelast. De Hoge Raad oordeelde:

"Het beginsel van hoor en wederhoor verzet zich óók ertegen dat einduitspraak wordt gedaan zonder aan een partij, die op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten nog in de gelegenheid te zullen worden gesteld een essentieel, maar nog onvoldoende toegelicht onderdeel van haar stellingen nader te adstrueren, deze gelegenheid te bieden."

2.23 Mét de steller van het onderdeel acht ook ik goed verdedigbaar de stelling dat ZA, gezien de eerdere tussenarresten van het hof, inderdaad erop mocht vertrouwen dat het onderhavige arrest nog geen eindarrest zou zijn, zodat zij nog aan het woord zou komen. Maar dat doet niet ter zake omdat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat de kwestie die zij nog had willen aansnijden, namelijk de mogelijkheden voor [verweerder] om ander werk te verrichten, al dan niet in aanvulling op zijn halve dagtaak als chauffeur, een "essentieel, maar nog onvoldoende toegelicht onderdeel van haar stellingen" was. Voorafgaand aan het benoemen van de deskundigen door het hof is in appel immers een volwaardig schriftelijk debat gevoerd, zoals dat ook al in eerste aanleg was gebeurd. ZA heeft in cassatie weliswaar aangevoerd dat zij (nadere) stellingen met betrekking tot de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] tot na het deskundigenbericht heeft gereserveerd. Maar dat brengt nog niet mee dat zij onvoldoende in de gelegenheid is geweest die stellingen aan te voeren. Een partij die om procestactische redenen bepaalde stellingen tot het laatst achterhoudt, loopt altijd het risico dat die stellingen niet meer in de beslissing zullen worden betrokken.

2.24 Daarbij komt dat in 1993 al is gerapporteerd door een arbeidskundige, Veldhuis.(14) ZA heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep betoogd dat dit rapport, waarin mede aandacht is besteed aan de mogelijkheden voor ZA om aanvullende of vervangende werkzaamheden te verrichten, onjuist of incompleet zou zijn.

2.25 In het onderhavige geval lijkt dan ook iets anders aan de hand te zijn. Uit de cassatiedagvaarding en de s.t. van ZA valt af te leiden dat zij op enig moment in de procedure, naar moet worden aangenomen ná het gereedkomen van de eerste twee deskundigen-rapporten(15), heeft bemerkt dat [verweerder] inmiddels een eigen transportbedrijf is begonnen. Het is met name dit feit, dat ZA in de procedure kennelijk nog aan de orde had willen stellen. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt echter niet mee dat partijen steeds het recht hebben om in een te laat stadium bekend geworden feiten nog in de procedure te mogen inbrengen.

Veronderstellenderwijs aannemende dat [verweerder] inderdaad een eigen bedrijf is begonnen, geldt bovendien dat die informatie in het kader van het vaststellen van de uiteindelijke schade van [verweerder] (in der minne dan wel in het kader van een schadestaatprocedure) alsnog aan de orde moet komen. De rechtbank heeft immers in rov. 4.4 van haar vonnis van 16 februari 1996 overwogen, dat [verweerder] door het ongeval arbeidsongeschikt is geworden voor zijn beroep als buschauffeur, naar de mate waarop zijn arbeidsongeschiktheidspercentage in de loop der jaren door de instanties van de sociale wetten telkens zijn vastgesteld. Het is tegen die achtergrond dat de door het hof bekrachtigde verklaring voor recht, dat [verweerder] als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt is geworden, moet worden verstaan: de schadevergoedingsverplichting van ZA duurt uiteraard niet voort als [verweerder] niet langer arbeidsongeschikt is. Voorzover [verweerder] inmiddels weer arbeidsgeschikt zou zijn, leidt dat overigens niet tot de conclusie dat hij eerder als gevolg van het ongeval niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest.

2.26 Subonderdeel 2.3 bouwt voort op subonderdeel 2.2 doordat het "het sub 2.2 neergelegde beginsel" tot uitgangspunt neemt. Het moet dan ook in het lot van subonderdeel 2.2 delen.

2.27 Subonderdeel 2.4 stelt dat het in elk geval ontoelaatbaar, dan wel in strijd met een goede procesorde is dat het hof heeft geoordeeld dat een onderzoek door een arbeidskundige niet meer aan de orde hoefde te komen omdat het hof de reeds geformuleerde vragen zelf meende te kunnen beantwoorden.

2.28 Het subonderdeel stuit af op de onder 2.20-2.21 van deze conclusie al genoemde redenen.

2.29 Subonderdeel 2.5 stelt dat het ontoelaatbaar is dat het hof het arbeidskundig onderzoek geen doorgang heeft laten vinden, nu door zijn tussenarrest van 1 juli 1998 bij ZA de indruk is gewekt dat zij nog aan het woord zou komen.

2.30 Het subonderdeel heeft geen succes om de onder 2.23 (slot) en 2.24 van deze conclusie genoemde redenen.

2.31 Subonderdeel 2.6 bevat slechts een inleiding. Onder 2.6.1 wordt betoogd dat het hof ten onrechte aan ZA heeft tegengeworpen dat zij niet gemotiveerd heeft aangevoerd welk werk [verweerder] aanvullend had kunnen uitoefenen, nu ZA erop mocht vertrouwen dat zij dergelijke stellingen zou kunnen ontwikkelen naar aanleiding van het arbeidskundig onderzoek.

2.32 Het subonderdeel kan geen doel treffen om de onder 2.23 (slot) en 2.24 van deze conclusie genoemde redenen.

2.33 Onder 2.6.2 ten slotte wordt in de kern gesteld dat [verweerder] inmiddels een eigen transportbedrijf heeft opgezet. Dit gegeven had bij het arbeidskundig onderzoek aan het licht kunnen komen.

2.34 Zoals in de schriftelijke toelichting van [verweerder] wordt erkend, is dit een feitelijk en dus ontoelaatbaar novum in cassatie. Niettemin ben ik op deze stelling ingegaan onder 2.25 van deze conclusie.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van ZA in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De feiten, inclusief de inhoud van de talrijke onderzoeksrapporten, zijn zeer uitgebreid beschreven in het vonnis van de rechtbank van 16 februari 1996, rov. 2.1 t/m 2.18. Tegen deze feitenvaststelling is door ZA in appel (grief I) een aantal bezwaren naar voren gebracht, die door het hof bij arrest van 10 september 1997 grotendeels zijn verworpen.

2 Zie noot 6.

3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 12 juli 1999.

4 Ik heb mij hierover eerder uitgesproken in mijn conclusie voor HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98, onder 2.3.

5 In het kader van een vordering van een verzekerde op zijn eigen ziektekostenverzekeraar is de bewijslast aldus verdeeld in het in de vorige noot aangehaalde arrest, rov. 3.5. Zie voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Monografieën Nieuw BW A24, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 53; W.D.H Asser in "Medisch feit en juridische causaliteit" in Medische en juridische causaliteit, Inleidingen, gehouden voor het symposion van de Vereniging voor Letselschade Advocaten 1990, Lelystad, 1990; I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, Den Haag, 2001, blz. 112 e.v. In ons geval gaat het echter niet om een contractuele vordering op de eigen ziektekostenverzekeraar, maar om een vordering uit onrechtmatige daad van het slachtoffer tegen (de WAM-verzekeraar van) een derde. In beginsel volgt uit art. 177 Rv dat de bewijslast van het causaal verband tussen het ongeval en de sindsdien aanwezige gezondheidsklachten rust op de benadeelde, [verweerder]. Als uitzondering op deze hoofdregel heeft de Hoge Raad echter aanvaard dat, indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico voor het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causale verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. Het is aan degene die op grond van deze gedraging wordt aangesproken, om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Zie onder andere HR 1 november 1974, NJ 1975, 454 (GJS), HR 16 november 1990, NJ 1991, 55, HR 1 oktober 1993, NJ 1995, 182 (CJHB), HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 (HJS); HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 (CJHB).

In HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34, onderstreepte Hoge Raad dat deze "omkeringsregel" pas van toepassing is als niet alleen vaststaat dat door de gedraging die aan de aangesproken persoon wordt verweten (wanprestatie, onrechtmatige daad) een risico op het ontstaan van schade in het leven is geroepen, maar ook dat dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Dat lijkt een heldere regel, maar afgezien van de kritiek die men daarop overigens kan hebben (ik verwijs naar mijn conclusie voor dit arrest) is het niet steeds duidelijk wat met "dit risico" wordt bedoeld. In het onderhavige geval zou ik zeggen dat degene die met 50 km/uur op een rood stoplicht afrijdt, het risico op het ontstaan van schade door een aanrijding in het leven roept, zodat de omkeringsregel toepasselijk is als de aanrijding vervolgens daadwerkelijk plaatsvindt. Dit betekent dat het hof in onze zaak de bewijslast niet juist heeft verdeeld omdat de (WAM-verzekeraar van de) dader had behoren aan te tonen dat de schade ook zou zijn geleden (lees: [verweerder] zijn gezondheidsklachten ook zou hebben gehad) zonder die aanrijding. In cassatie heeft [verweerder] geen incidenteel beroep ingesteld tegen het bestreden arrest omdat hij daarbij geen belang had, nu het hof hem in zijn bewijslevering geslaagd heeft geacht. Zou de Hoge Raad het bestreden arrest naar aanleiding van de onderhavige klacht echter vernietigen, dan zou het hof waarnaar de zaak zou worden verwezen, met toepassing van art. 48 Rv alsnog een juiste bewijsbeslissing moeten nemen. Daarom kan men ook stellen dat ZA geen belang heeft bij de onderhavige klacht. Ik verwijs naar mijn conclusie in de zaak Ter Hofte/Oude Monnick , HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34, nrs. 2.1-2.4.

6 Dit strookt met 's hof overweging in zijn tussenarrest van 10 september 1997 dat ook indien het bewijs in natuurwetenschappelijke zin tussen de stoornissen en het ongeval niet kan worden geleverd, toch kan worden aangenomen dat die stoornissen het gevolg zijn van het ongeval als a) het ongeval vaststaat b) evenals de stoornissen, c) geen aanwijzingen voorhanden zijn dat die stoornissen ook voor het ongeval reeds bestonden en d) het ongeval op zichzelf dergelijke stoornissen kan veroorzaken.

7 Ten aanzien van het deskundigenbericht is dit niet expliciet in de wet opgenomen, maar uit de algemene regel van art. 179 lid 2 Rv volgt dat de rechter ook met betrekking tot het oordeel van deskundigen vrij is in zijn waardering, tenzij de wet anders bepaalt. Zie ook Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs, Arnhem, 1995, blz. 137, Vademecum Burgerlijk Procesrecht (Rutgers), [31]-79, Hugenholtz/ Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr. 154.

8 Hugenholtz/ Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, t.a.p..

9 Vaste rechtspraak, laatstelijk HR 16 april 1999, NJ 1999, 666.

10 HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288.

11 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 (hoog opschietende bomen; HER). HR 1 mei 1998, NJ 1999, 563 ("hoog opschietende uitzonderingen"; HJS) voegde daaraan toe dat voor een uitzondering met name plaats is wanneer sprake is geweest van een administratieve vergissing ter griffie of een daarmee gelijk te stellen geval.

12 Hierover E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, blz. 259-264 en de daar genoemde jurisprudentie.

13 HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79, m.nt. HJS. Overigens wordt in deze uitspraak niet gerept van het begrip verrassingsbeslissing, maar uitsluitend van het beginsel van hoor en wederhoor. Deze terminologie lijkt mij niet strijdig. Tjong Tjin Tai (t.a.p. blz. 260) meent dat (schending van) het beginsel van hoor en wederhoor de theoretische verankering biedt voor het leerstuk van de verrassingsbeslissing.

14 Zijn rapport is in eerste aanleg in het geding gebracht als productie 9 bij de conclusie van repliek.

15 In het andere geval had het toch voor de hand gelegen dat ook de eerste twee deskundigen door ZA van dit feit op de hoogte waren gebracht. ZA laat overigens in het midden wanneer haar bekend zou zijn geworden dat [verweerder] een eigen bedrijf zou zijn begonnen. Zij stelt slechts, dat dit tijdens de procedure is gebeurd.