HR, 23-11-2007, nr. C06/116HR

Rolnummer C06/116HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting7 september 2007

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

Inleiding

1. Partijen, verder ook: de man en de vrouw, zijn gewezen echtgenoten; zij strijden in deze - door de vrouw bij dagvaarding van 16 juli 1999 aanhangig gemaakte - zaak over de verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de vraag welke peildatum dient te worden gehanteerd voor de waardering van de aan de man toegedeelde woning die hij sinds het uiteengaan van partijen alleen bewoont alsmede om de door de man te betalen gebruiksvergoeding voor die woning. Het hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat de door de rechtbank vastgestelde waarde niet meer kan worden gevolgd nu - aldus het hof - ten tijde van het hoger beroep "nog steeds niet is verdeeld". Tegen dat oordeel keert zich het middel met de klacht dat het hof heeft miskend dat de rechtbank in haar eindvonnis de litigieuze woning in de door haar vastgestelde verdeling heeft betrokken, zodat nu deze verdeling door partijen in appel niet is bestreden, de datum van het vonnis in eerste aanleg als peildatum voor de waardering heeft te gelden. Voorts klaagt het middel over 's hofs - ten dele op de nieuwe waardering voortbouwende - oordelen inzake de door de man verschuldigde wettelijke rente ter zake van de overbedeling en inzake de door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding voor de woning.

2. Tussen partijen heeft zich - voorzover in cassatie van belang - het volgende voorgedaan (zie rechtsoverweging 3 van het bestreden eindarrest in verbinding met rechtsoverweging 2.1 van het (tussen)vonnis van de rechtbank van 5 april 2001):

i) Partijen zijn op 12 mei 1989 in de gemeente Nunspeet in de wettelijke gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

ii) Partijen hebben tot 8 augustus 1997 samengewoond in de huurwoning aan het adres [a-straat 1], te [woonplaats]. Op 8 augustus 1997 zijn partijen feitelijk uiteengegaan. De man heeft vanaf die datum zijn intrek genomen in de in opdracht van partijen gebouwde nieuwbouwwoning aan de [b-straat 1] te [woonplaats], hierna: de woning. De vrouw is blijven wonen in het huurhuis aan de [a-straat].

iii) Bij beschikking van 11 juni 1998 van de rechtbank te Zutphen is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 23 juli 1998 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3. De vrouw heeft bij inleidende dagvaarding van 16 juli 1999 gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal bepalen dat de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap zal worden gescheiden en gedeeld op de in de dagvaarding aangegeven wijze - waarbij aan de man onder meer de woning aan de [b-straat 1] wordt toegedeeld - met bepaling dat de man aan de vrouw haar vordering wegens overbedeling zal voldoen vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag en met een redelijke gebruiksvergoeding over datzelfde bedrag, welke vergoeding de vrouw stelt op 4% per jaar. De vrouw heeft daarbij aangegeven dat als hoofdregel voor de waardering van de woning de datum van verdeling als peildatum dient te worden gehanteerd en dat er geen aanleiding is om op basis van de omstandigheden naar de eisen van de redelijkheid en billijkheid van deze hoofdregel af te wijken. Met betrekking tot de gebruiksvergoeding heeft zij - bij conclusie van repliek in reconventie tevens conclusie van antwoord in conventie - betoogd dat vaststaat dat de man vanaf het feitelijk uiteengaan van partijen alleen het gebruik heeft gehad van de woning en dat hij daardoor ook het aan de vrouw toebehorende gedeelte van de waarde van de woning (en van de overige goederen van de huwelijksgoederengemeenschap) uitsluitend en alleen voor zichzelf heeft kunnen gebruiken en dat het in een degelijke situatie billijk is dat de man daarvoor een vergoeding betaalt waarbij de vrouw vooralsnog heeft gekozen voor een rentevergoeding doch waarvoor ook aansluiting kan worden gezocht bij de gebruikelijk toe te kennen huurwaarde aan een dergelijke woning.

De man heeft verweer gevoerd en daarbij onder meer gesteld dat met betrekking tot de waardering van de aan hem toe te delen woning op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid moet worden afgeweken van de hoofdregel dat de waarde ten tijde van de verdeling beslissend is, in welk verband hij onder meer heeft betoogd dat het niet redelijk is dat de vrouw zou meeprofiteren van een waardestijging van de woning nu de woning nooit als echtelijke woning heeft gediend en de man van meet af aan alle lasten voor zijn rekening heeft genomen. Voorts heeft hij in reconventie verdeling gevorderd overeenkomstig een door hem uitgewerkt voorstel, waarbij - evenals volgens de vordering van de vrouw - de woning aan hem wordt toebedeeld.

4. De rechtbank te Zutphen heeft - na bij tussenvonnis van 18 november 1999 een comparitie van partijen te hebben gelast - op 5 april 2001 een tussenvonnis gewezen. In dat vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de woning aan de man wordt toegedeeld doch dat zij verschillen van mening over de peildatum voor de waardering van de woning en over de waarde van de woning, dat voor de waardering van deze woning gelet op het terzake geldende uitgangspunt moet worden uitgegaan van de waarde daarvan op de datum van de verdeling nu is gesteld noch gebleken dat partijen een andere peildatum zijn overeengekomen en de door de man aangevoerde argumenten zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd onvoldoende zijn om op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid van voormeld uitgangspunt af te wijken en voorts dat voor een vergoeding voor het gebruik van de woning plaats kan zijn ingeval de man gedurende enige tijd alleen het genot heeft gehad van de overwaarde van de woning terwijl de vrouw het genot en rendement over haar deel (50%) van de overwaarde heeft moeten missen, welke vergoeding bestaat uit een redelijk percentage, voorshands te stellen op 4% per jaar over de helft van de gemiddelde overwaarde. Ten slotte heeft de rechtbank - iedere verdere beslissing aanhoudend - partijen opgedragen zich bij akte uit te laten omtrent de - met het oog op de waardering van de woning - te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen.

5. Tegen dit vonnis heeft de man tussentijds appel ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem onder aanvoering van grieven tegen onder meer de oordelen van de rechtbank over de peildatum en de gebruiksvergoeding. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep aangetekend, daarbij onder meer aanvoerend dat haar een gebruiksvergoeding over haar volledige overbedelingsvordering toekomt en niet slechts ter zake van het gebruik door de man van de woning.

Het hof heeft, bij tussenarrest van 13 augustus 2002, de man toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat partijen dadelijk na hun uiteengaan hebben afgesproken dat als peildatum van de woning wordt aangehouden 8 augustus 1997 en dat de waarde wordt gelijkgesteld aan de totale financieringskosten. Voorts heeft het hof in het principale appel de grief van de man ter zake van de gebruiksvergoeding verworpen met de overweging dat de vordering tot het betalen van een gebruiksvergoeding van een kapitaalgoed kan worden gebaseerd op het bepaalde in art. 3:169 BW en dat het feit dat de vrouw al profiteert van een mogelijke waardestijging van deze onroerende zaak tot datum van verdeling niet maakt dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid de hoogte van de gebruiksvergoeding ook aan deze - nog te bepalen - waarde te koppelen. In het incidentele appel heeft het hof geoordeeld dat de gebruiksvergoeding de strekking heeft de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken blijft van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding, zodat aan de vrouw wel een vergoeding toekomt ter zake van het gebruik en genot van de woning doch niet ter zake van enige andere zaak nu niet gesteld kan worden dat de man van enige andere zaak het uitsluitend gebruik heeft gehad.

Na het houden van getuigenverhoor heeft het hof in zijn tussenarrest van 15 april 2003 geoordeeld dat de man niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Het hof heeft vervolgens de grief van de man dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat als peildatum voor de waardering 8 augustus 1997 moet worden aangehouden, verworpen. Het heeft ten slotte het vonnis van de rechtbank op twee onderdelen die niet van belang zijn voor de waardering van de woning en/of de gebruiksvergoeding vernietigd en voor het overige bekrachtigd en het heeft de zaak naar de rechtbank verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

6. Na terugwijzing heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 4 februari 2004 met het oog op de waardering van de woning een deskundigenonderzoek gelast met benoeming van een deskundige. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden zal behoeven aan te vangen dan nadat de man tijdig het door hem verschuldigde voorschot zal hebben voldaan.

Bij eindvonnis van 13 oktober 2004 heeft de rechtbank overwogen dat is gebleken dat de man het door hem verschuldigde voorschot niet heeft voldaan zodat het voor zijn risico komt dat geen normale taxatie heeft kunnen plaatsvinden. De rechtbank heeft vervolgens - in rechtsoverweging 2.2 - de te verdelen waarde van de woning op basis van de door de vrouw opgegeven waarde ex aequo et bono vastgesteld op € 340.000,-. Na in rechtsoverweging 2.3 een opsomming te hebben gegeven van de samenstelling en waardering van de huwelijksgoederengemeenschap, heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 aangegeven welke zaken aan de man en welke zaken aan de vrouw zullen worden toegedeeld, waarbij zij heeft overwogen dat de woning aan de man wordt toegedeeld. De rechtbank heeft - in rechtsoverweging 2.4 - vastgesteld dat de man per saldo aan de vrouw wegens overbedeling een bedrag van € 94.129,73 dient te voldoen. Zij heeft voorts overwogen dat de door de vrouw gevorderde wettelijke rente over dat bedrag zal worden afgewezen aangezien het in beginsel voor rekening en risico van beide partijen komt dat nog niet is gescheiden en gedeeld en de verdeling nog niet is vastgesteld; zij heeft daaraan toegevoegd dat de vrouw dus nog geen opeisbare vordering wegens overbedeling op de man heeft, zodat de man met de voldoening daarvan niet in verzuim kan zijn. Ter zake van de gebruiksvergoeding heeft de rechtbank overwogen dat deze overeenkomstig het in het tussenvonnis van 5 april 2001 aanvaarde en in tussentijds appel vergeefs bestreden uitgangspunt wordt gesteld op 4% per jaar over de helft van de gemiddelde overwaarde van de woning (die per datum uiteengaan van partijen nagenoeg nihil was aangezien de bouw van de woning toen net gereed was gekomen en de bouwkosten toen vrijwel gelijk waren aan de som van de leningen) waarbij het redelijk is voor de bepaling van de overwaarde van de woning rekening te houden met de lening van € 42.655,- die door de vof DMC ten behoeve van de bouw van de woning is verstrekt. Zij heeft de overwaarde van de woning "per heden" gesteld op € 340.000,- minus de bedragen van de hypothecaire lening en de lening van de vof, hetgeen neerkomt op € 161.210,94; zij heeft de gemiddelde overwaarde geschat op € 80.605,47 en zij heeft om die reden de door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding bepaald op 4% enkelvoudige rente per jaar over € 40.302,74 vanaf de datum van inschrijving van het echtscheidingsvonnis, 23 juli 1998 (rechtsoverweging 2.5-2.6).

Ten slotte heeft de rechtbank in het dictum van haar vonnis de (wijze van) verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld en daartoe per bestanddeel van die gemeenschap (met uitzondering van de woning) aangegeven aan welke echtgenoot het bestanddeel toevalt terwijl zij partijen aansluitend heeft veroordeeld om al het nodige te doen om te bewerkstelligen dat de woning aan de man wordt toegedeeld; voorts heeft zij de man veroordeeld om aan de vrouw ter zake van overbedeling te betalen de som van € 94.129,73 alsmede ter zake van een vergoeding voor het gebruik van de woning van partijen te betalen een enkelvoudige rente van 4% per jaar over € 40.302,74 vanaf 23 juli 1998 tot aan de dag der voldoening.

7. Tegen dit vonnis heeft de man principaal en de vrouw incidenteel geappelleerd bij het gerechtshof te Arnhem.

Het hof heeft, bij eindarrest van 10 januari 2006, de grieven in het principaal appel verworpen met de overweging dat de grieven opkomen tegen beslissingen van het hof in het eerste appel die in dit tweede appel bindende kracht hebben en met de overweging dat voorzover de man beoogt te betogen dat ten onrechte bij de vaststelling van de aan de vrouw verschuldigde gebruiksvergoeding geen rekening is gehouden met een latente belastingclaim, de grief faalt om de volgende reden: "de rechtbank heeft voor de vaststelling van de hoogte van de gebruiksvergoeding aansluiting gezocht bij de overwaarde die de woning vertegenwoordigt, hetgeen in deze procedure niet tussen partijen in geschil is. Voor de bepaling van de waarde van het gedeelte van de woning waarop de vrouw recht heeft gedurende de tijd dat zij mede-eigenaar is, is niet relevant of de man in de toekomst belasting dient af te dragen (...)".

In het incidenteel appel overwoog het hof met de vrouw van oordeel te zijn dat "gewaardeerd dient te worden naar de datum van de verdeling, zodat, nu nog steeds niet verdeeld is, het door de rechtbank vastgestelde bedrag niet meer kan worden gevolgd". Het hof heeft vervolgens de woning conform de door de vrouw berekende waarde gewaardeerd op € 383.989,-, dus op € 43.898,- meer dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag. Uitgaande van deze geactualiseerde waarde heeft het hof, op grond van de in appel niet bestreden berekeningswijze van de rechtbank, de door de man te betalen gebruiksvergoeding bepaald op een enkelvoudige rente van 4% per jaar over € 51.277,24 vanaf 23 juli 1998. Ten slotte heeft het hof overwogen dat het op andere gronden dan de rechtbank van oordeel is dat de vrouw geen recht heeft op de wettelijke rente vanaf 29 juli 1999, de datum van de inleidende dagvaarding. "Volgens vaste jurisprudentie", aldus het hof, "kan, zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, een daarop gebaseerde vordering niet worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is. Nu de verdeling eerst bij vonnis van 13 oktober 2004 is vastgesteld, heeft de vrouw eerst vanaf die datum recht op de wettelijke rente. De wettelijke rente zal daarom vanaf die datum worden toegewezen over het door de rechtbank toegewezen bedrag, dus over € 94.129,73. In zoverre slaagt de grief. De wettelijke rente over het meerdere, dus over € 21.948,27, zal worden toegewezen vanaf 1 maart 2006."

In het dictum van zijn arrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 13 oktober 2004 vernietigd voorzover de man daarbij is veroordeeld om aan de vrouw te betalen ter zake van overbedeling € 94.129,73 en voorts een gebruiksvergoeding van 4% per jaar over € 40.302,74 tot aan de dag der voldoening en voorzover de gevorderde wettelijke rente is afgewezen. Het hof heeft vervolgens, in zoverre opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld om aan de vrouw ter zake van overbedeling te betalen € 116.078,-, vermeerderd met de wettelijke rente over € 94.129,73 vanaf 13 oktober 2004 en over € 21.948,27 vanaf 1 maart 2006 tot de dag der voldoening alsmede om aan de vrouw ter zake van een vergoeding van het gebruik van de woning van partijen te betalen een - enkelvoudige - rente van 4% per jaar over € 51.277,24 vanaf 23 juli 1998 tot aan de dag der voldoening. Voor het overige heeft het hof de vonnissen van 4 februari 2004 en 13 oktober 2004 bekrachtigd.

8. Tegen het eindarrest van het hof van 10 januari 2006 heeft de man (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Hij heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door zijn advocaat. De vrouw is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.

Het cassatiemiddel

9. Middelonderdeel 1 komt op tegen 's hofs oordeel dat het bedrag waarop de woning door de rechtbank is gewaardeerd niet meer kan worden gevolgd nu de woning inmiddels (sinds de rechtbank eindvonnis wees) in waarde is gestegen en nu gewaardeerd dient te worden naar de datum van de verdeling en de woning "nog steeds niet verdeeld is". Het middelonderdeel betoogt dat voorzover het hof in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.5 met zijn overweging dat "nog steeds niet verdeeld is" tot uitgangspunt heeft genomen dat verdeling nog niet heeft plaatsgevonden, zulks onjuist althans onbegrijpelijk is gelet op het eindvonnis van de rechtbank waarin de verdeling werd vastgesteld, althans dat het hof dusdoende buiten de grenzen van rechtsstrijd in appel is getreden nu partijen die verdeling in appel niet hebben aangevochten, waaraan niet afdoet dat zij grieven hebben gericht tegen de waardering van de woning. Voorzover het hof in de stellingen van partijen heeft gelezen dat zij de verdeling opnieuw in appel aan de orde stelden, is die uitleg onbegrijpelijk, aldus het middelonderdeel. Dat de verdeling reeds definitief (want in appel niet betwist) is vastgesteld, volgt - aldus het middelonderdeel - niet alleen uit het eindvonnis van de rechtbank doch ook daaruit dat het hof in het dictum van zijn eindarrest het vonnis ter zake van de verdeling bekrachtigt en niet zelf de verdeling tot stand brengt. Voorzover het hof van oordeel is dat het feit dat de toedeling in appel niet (meer) aan de orde is gesteld niet meebrengt dat de verdeling is geschied bij het vonnis van 13 oktober 2004 en dus in appel niet opnieuw kon geschieden, heeft het hof - aldus het middelonderdeel - blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting: nu de verdeling (van de woning) reeds bij vonnis van 13 oktober 2004 heeft plaatsgevonden en tegen de toedeling in appel niet is opgekomen, moet de waardering van de woning immers geschieden per 13 oktober 2004 en niet tegen de datum van het arrest van het hof, zo betoogt dit middelonderdeel. Voorts klaagt het eerste middelonderdeel - subsidiair - dat voorzover het hof heeft geoordeeld en mocht oordelen dat de verdeling eerst bij het eindarrest van 10 januari 2006 plaatsvond, het hof ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 13 oktober 2004 (de datum van het eindvonnis van de rechtbank) over het door de rechtbank vastgestelde bedrag en vanaf 10 januari 2006 over het meerdere.

Volgens middelonderdeel 2 vitieert het vorenstaande eveneens 's hofs beslissing - in rechtsoverweging 4.5 en in het dictum van zijn eindarrest - dat de man een gebruiksvergoeding dient te betalen aan de vrouw over een periode die doorloopt tot aan de datum van het eindarrest van het hof en tegen een hoogte die mede wordt afgemeten aan de waarde van de woning op de datum van 's hofs eindarrest. Het middelonderdeel betoogt dat nu de verdeling immers per 13 oktober 2004 heeft plaatsgevonden, de vrouw slechts tot aan die datum aanspraak kon maken op een gebruiksvergoeding zodat het hof de gebruikvergoeding had moeten bepalen over de periode tot aan de datum van het vonnis van de rechtbank, rekening houdend met de waarde over de periode tot aan dat vonnis, onder aftrek van het bancair krediet (zoals gesanctioneerd door het hof in rechtsoverweging 4.5).

In zijn schriftelijke toelichting geeft de man uw Raad in overweging zelf in de zaak te voorzien door het eindarrest van het hof in zoverre te vernietigen dat de waardering in het eindvonnis van de rechtbank van 13 oktober 2004 in stand blijft, dat de hogere waardering van het hof wordt vernietigd alsmede de op die beslissing voortbouwende veroordeling tot betaling van een hoger bedrag wegens overbedeling en de wettelijke rente voorzover deze over dat hogere bedrag is toegekend en dat de gebruiksvergoeding wordt beperkt tot 13 oktober 2004.

10. Bij de beoordeling van dit middel stel ik - onder verwijzing naar mijn conclusies voor uw arresten van 24 oktober 2003, JOL 2003, 533 en 24 juni 2005, JOL 2005, 386 - het volgende voorop. Onder verdeling moet worden verstaan het vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt, krachtens welke vaststelling de verdeelde goederen vervolgens (moeten) worden geleverd en aldus worden verkregen; zie art. 3:186 BW en in het bijzonder ook de Lijst van Antwoorden II bij deze bepaling (destijds genummerd art. 3.7.1.14a), Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1299. In deze Lijst van Antwoorden is op vragen van de commissie van justitie van de Tweede Kamer geantwoord dat de minister kan onderschrijven dat met "verdeling" in titel 3.7 bedoeld is het "vaststellen" wat aan ieder der deelgenoten toekomt, dat met verdeling niet bedoeld is levering, dat de levering een uitvoeringshandeling is die op de verdeling volgt en die nodig is wil de deelgenoot aan wie het goed is toegedeeld, dat goed ook kunnen verkrijgen en dat voor de verkrijging door de deelgenoot nodig is zowel een rechtsgeldige verdeling als een rechtsgeldige leveringshandeling. Voorts is door de minister onderschreven dat de conclusie van de commissie juist is dat in titel 3.7 noch voor het zogenaamde translatieve stelsel, noch voor het zogenaamde declaratoire stelsel is gekozen, doch voor een tussenfiguur in die zin dat de deelgenoot eerst verkrijgt door de leveringshandeling die op de verdeling volgt (translatief), doch dat die verkrijging krachtens art. 3.7.1.14a (art. 3:186 BW) een verkrijging is onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten het goed tezamen voor de verdeling hielden (declaratoir). Zie hieromtrent ook: Kersten, Ten tijde van de verdeling, EB 2003/5, p. 73 e.v. Het tijdstip van de verdeling is - onder meer - van belang voor de waardering van de in de verdeling betrokken goederen. Volgens vaste jurisprudentie geldt immers dat ter bepaling van de waarde van de bij de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen, in beginsel moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, tenzij door partijen anders is overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Zie HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710, m.nt. WMK en HR 6 september 1996, NJ 1997, 593, m.nt. WMK. Stelt de rechter de verdeling vast, dan geldt als tijdstip van de verdeling en daarmee - in beginsel - als peildatum voor de waardering de datum van de uitspraak van de rechter; ingeval de toedeling in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld en de appelrechter aldus in hoger beroep opnieuw een beslissing over de verdeling moet geven, geldt de datum van de uitspraak in hoger beroep als tijdstip van de verdeling onverschillig of de appelrechter uiteindelijk de verdelingsbeslissing van de rechter in eerste aanleg in stand laat. Zie HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 en HR 12 februari 1999, NJ 1999, 551, beide m.nt. WMK onder laatstgenoemd arrest, HR 24 oktober 2003, JOL 2003, 533 en HR 25 juni 2005, JOL 2005, 386. Uit uw beschikking van 22 september 2000, NJ 2000, 643 waarin het cassatieberoep werd verworpen op de gronden uiteengezet in de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent, volgt dat als tijdstip van de verdeling in beginsel de datum van de uitspraak in eerste aanleg geldt ingeval in appel de verdeling zelf niet meer aan de orde wordt gesteld. Zie over het opnieuw in hoger beroep aan de orde stellen van de verdeling ook mijn oud-ambtgenoot Bakels in zijn conclusie voor het hiervoor genoemde arrest van 12 februari 1999 onder nr. 2.8 en 2.9; hij spreekt in dat verband van het opschuiven van het moment van de verdeling en wijst daarbij erop dat de rechterlijke uitspraak wat de toedeling en de waardebepaling aangaat constitutief is en dat naar vaste rechtspraak een constitutief vonnis pas een nieuwe rechtstoestand doet intreden wanneer het in kracht van gewijsde gaat. Lammers, Vermogensrecht (losbl.), art. 183, aant. 14, is van oordeel dat voor het opschuiven van de peildatum volstaat dat de waardebepaling in hoger beroep aan de orde wordt gesteld en meent dat deze opvatting ook in het betoog van Bakels ligt besloten. Geconstateerd moet worden dat deze opvatting niet (langer) houdbaar is gelet op de beslissing in de beschikking van 22 september 2000 die werd bevestigd in het arrest van 24 oktober 2003. Zo ook: Meijer, De afwikkeling van een huwelijksgemeenschap, 2004, p. 118-119. In dit verband verdient aantekening dat met de door uw Raad aanvaarde opvatting een dam wordt opgeworpen tegen het in appel bestrijden van de waarde van een reeds toegedeeld goed met het enkele doel profijt te trekken van de marktontwikkelingen. Bovendien sluit deze opvatting beter aan bij de gevallen waarin de toedeling reeds door levering is geëffectueerd.

11. Tegen de achtergrond van het hiervoor onder 10 betoogde klaagt het middel terecht dat het hof heeft miskend dat de rechtbank in haar eindvonnis van 13 oktober 2004 de woning reeds heeft toegedeeld aan de man (waarmee de rechtbank de verdeling vaststelde), en dat derhalve als peildatum voor de waardering van de woning had te gelden de datum van dat vonnis nu partijen - gelet op de inhoud van de grieven - de toedeling van de woning aan de man in appel niet aan de orde hebben gesteld. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2 van haar eindvonnis immers overwogen dat de woning (het activum onder a) zal worden toegedeeld aan de man, waarna de rechtbank deze toedeling - anders dan bij de andere gemeenschappelijke vermogensbestanddelen, ten aanzien waarvan zij vaststelde welke vermogensbestanddelen aan de man en welke aan de vrouw worden toegedeeld - in het dictum van haar vonnis heeft opgenomen door partijen te veroordelen "al het nodige te doen om te bewerkstelligen dat de onroerende zaak (...) aan de man wordt toegedeeld", met welke laatste toedeling de rechtbank kennelijk het oog heeft op de levering en daarmee op de effectuering van de verdeling van het onderhavige registergoed. Dit vonnis kan niet anders worden begrepen dan dat de rechtbank in haar eindvonnis ook ten aanzien van de woning de verdeling heeft vastgesteld. Ook het hof is getuige zijn rechtsoverwegingen 4.3 en 4.6 - waarin het hof overweegt dat de woning aan de man is toegedeeld respectievelijk dat de verdeling bij vonnis van 13 oktober is vastgesteld - ervan uitgegaan dat de woning reeds bij vonnis van 13 oktober 2004 aan de man is toegedeeld dan wel dat in dat vonnis de verdeling is vastgesteld; het hof heeft niet gemeend dat partijen in appel de verdeling opnieuw aan de orde stelden (een oordeel dat onbegrijpelijk zou zijn geweest gelet op de inhoud van de grieven). Het hof heeft dan ook niet in het dictum van zijn eindarrest alsnog een beslissing over de toedeling gegeven. Het hof heeft kennelijk en ten onrechte gemeend dat voor een rechterlijke verdeling, wil deze bepalend kunnen zijn voor de peildatum, mede is vereist dat de toedeling is geëffectueerd, in casu doordat de woning op de in art. 3:84 juncto 3:89 BW voorgeschreven wijze is geleverd. Hierop wijst ook 's hofs overweging - in rechtsoverweging 4.5 - dat tussen partijen niet in geschil is dat de verdeling van de woning nog steeds niet heeft plaatsgevonden en dat de vrouw nog steeds mede-eigenaar is van de woning. Met 's hofs onjuiste oordeel over de vraag op welk moment de verdeling plaatsvindt ingeval sprake is van een verdeling door de rechter, wordt tevens met succes het oordeel over de te hanteren peildatum bestreden. Uit de hiervoor onder 5 aangehaalde rechtspraak volgt immers dat, nu partijen in hoger beroep de toedeling niet aan de orde hebben gesteld, de verdeling en daarmee de door de rechtbank gehanteerde peildatum onaantastbaar zijn geworden. Met het vorenstaande ontvalt voorts de grondslag aan 's hofs beslissing dat de man - vanaf 1 maart 2006 (de datum van 's hofs arrest) - tevens wettelijke rente is verschuldigd over een bedrag van € 21.948,27. Nu de primair voorgedragen klachten slagen, behoeft de subsidiaire klacht van middelonderdeel 1 geen behandeling meer.

12. Ook middelonderdeel 2 wordt in zoverre terecht voorgesteld dat gelet op het slagen van middelonderdeel 1 moet worden geconstateerd dat het hof de gebruiksvergoeding ten onrechte mede heeft berekend op basis van de waardeontwikkeling in het tijdvak 13 oktober 2004 tot en met 1 maart 2006.

Met betrekking tot het betoog dat met de verdeling in beginsel tevens een einde behoorde te komen aan de gebruiksvergoeding die het hof in zijn arrest van 13 augustus 2002 op grond van art. 3:169 BW aan de vrouw heeft toegekend ter zake van de aan de man toegedeelde woning, kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 3:169 BW heeft mede tot strekking de deelgenoot die het goed met uitsluiting van andere deelgenoten gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding; daarbij dienen de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheersen, tot maatstaf. Zie de MvA II bij art. 3:169 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 587). Zie ook HR 22 december 2000, NJ 2001, 59. Zie verder: Van Mourik, Mon. Nieuw BW B-9 (Gemeenschap), 2006, nr. 18 en 20; Lammers, Vermogensrecht (losbl.), art. 168, aant. 3, Pitlo/Reehuis-Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 421. Ingeval de verdeling door de rechter een overbedeling van een der deelgenoten ten gevolge heeft, stelt de rechter het bedrag vast dat de deelgenoot wegens overbedeling aan de andere deelgenoot moet voldoen. Het rendement dat deze andere deelgenoot misloopt doordat dit bedrag vervolgens niet wordt betaald, wordt in beginsel (exclusief) gecompenseerd door de wettelijke rente die de schuldenaar op grond van art. 6:119 lid 1 BW als schadevergoeding verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van die geldsom, waarbij overigens aan de hand van art. 6:81 e.v. BW moet worden vastgesteld of sprake is van het door eerstgenoemde bepaling vereiste verzuim. Zie daarover HR 8 juli 2005, NJ 2005, 486, m.nt. SW, en mijn conclusie voor deze beschikking onder 5. Zie ook: HR 26 september 1980, NJ 1981, 186 en de noot van Kleijn onder dat arrest; HR 22 december 2000, NJ 2001, 59; Hof Amsterdam 17 december 1998, EB 2002, 8; alsmede: Harten, NbBW 1997/7/8, p. 77-78 en Kersten, EB 2003/5, p. 78.

13. De rechtbank heeft in casu de hoogte van de gebruiksvergoeding voor de door de man bewoonde, tot de gemeenschap behorende, woning gerelateerd aan de waarde van de woning en wel aldus dat de vergoeding wordt gesteld op een redelijk percentage, door de rechtbank gesteld op 4% per jaar, over de helft van de gemiddelde overwaarde van de woning op de grond dat de vrouw het genot en rendement over haar deel (50%) van de overwaarde heeft moeten missen. Het hof heeft het in zijn arrest van 13 augustus 2002 niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid geoordeeld de gebruiksvergoeding te koppelen aan de waarde van de woning en de berekeningswijze van de rechtbank is verder in appel onbestreden gebleven. De rechtbank, die de vordering van de vrouw ter zake van moratoire interessen over haar vordering wegens overbedeling van de man in haar eindvonnis heeft afgewezen, heeft de gebruiksvergoeding in het dictum van haar eindvonnis toegewezen vanaf 23 juli 1998 (de datum van inschrijving van het echtscheidingsvonnis) tot aan "de dag van de voldoening". Daarmee heeft de rechtbank kennelijk bedoeld te bepalen dat de gebruiksvergoeding verschuldigd zal zijn totdat partijen uitvoering hebben gegeven aan de veroordeling om de toedeling te effectueren door middel van levering van de woning aan de man tegen vergoeding van de overbedeling aan de vrouw, dit kennelijk vanuit de gedachte dat de woning eerst op dat tijdstip uitsluitend eigendom van de man is geworden en mede gelet op de afwijzing van de gevorderde moratoire interessen.

Het hof heeft in zijn eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd voorzover de man daarbij is veroordeeld aan de vrouw de door de rechtbank vastgestelde vergoeding voor het gebruik van de woning te betalen tot aan de dag van de voldoening en voorzover de gevorderde wettelijke rente is afgewezen; het heeft in zoverre opnieuw rechtdoende de man veroordeeld wegens overbedeling te betalen het door het hof in zijn dictum genoemde bedrag vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag der voldoening en het heeft voorts de man veroordeeld om aan de vrouw ter zake van een vergoeding voor het gebruik van de woning van partijen te betalen een - enkelvoudige - rente van 4% per jaar over € 51.277,24 vanaf 23 juli 1998 tot aan de dag van de voldoening.

Tegen de achtergrond van het hiervoor onder 12 betoogde en mede gelet op de toewijzing door het hof van de vordering van de vrouw inzake de wettelijke rente over het gehele bedrag wegens overbedeling (inclusief de overbedeling die het gevolg is van de toedeling van de woning aan de man) tot aan de dag van de voldoening klaagt het middel terecht dat nu de verdeling bij eindvonnis van 13 oktober 2004 heeft plaatsgevonden, de vrouw slechts tot aan die datum aanspraak kon maken op een gebruiksvergoeding, zodat het hof de gebruikvergoeding had moeten bepalen over de periode tot aan de datum van het vonnis van de rechtbank, rekening houdend met de waarde over de periode tot aan dat vonnis, onder aftrek van het bancair krediet (zoals gesanctioneerd door het hof in rechtsoverweging 4.5 van zijn eindarrest). In de wijze waarop het hof - in navolging van de rechtbank - die vergoeding heeft berekend, de gemiddelde overwaarde in periode tot aan de verdeling, ligt ook reeds besloten dat de vergoeding slechts tot aan de verdeling is verschuldigd.

14. De slotsom is dat de klachten van zowel middelonderdeel 1 als van middelonderdeel 2 terecht zijn voorgesteld en dat 's hofs arrest in zoverre niet in stand kan blijven. Naar mijn oordeel kan uw Raad zelf in de zaak voorzien. Dat de rechtbank de waarde van de woning per 13 oktober 2004 onjuist heeft vastgesteld is in hoger beroep door de man noch de vrouw aangevoerd. Het eindvonnis van de rechtbank kan derhalve op het bestaande hoger beroep worden bekrachtigd voorzover de man daarbij is veroordeeld tot betaling van € 94.129,73 wegens overbedeling met vernietiging van het arrest van het hof in zoverre; voorts kan de man, met vernietiging van 's hofs arrest in zoverre, worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over € 94.129,73 vanaf 13 oktober 2004 tot de dag der voldoening van de vordering wegens overbedeling en tot betaling ter zake van een vergoeding voor het gebruik van de woning van een - enkelvoudige - rente van 4% per jaar over € 40.302,74 vanaf 23 juli 1998 tot 13 oktober 2004.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening zoals hiervoor onder 14 aangegeven.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden