HR, 27-10-2017, nr. 16/04839

Zaaknr: 16/04839

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 15 september 2017

Conclusie inzake:

Bewotec Software Entwicklungs- und Vertriebs-GmbH

tegen

[verweerster]

Het gaat in deze zaak in cassatie om beantwoording van de vraag of het hof heeft miskend dat bepaalde uitlatingen die namens verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) ter comparitie in eerste aanleg zijn gedaan, gerechtelijke erkentenissen zijn in de zin van art. 154 lid 1 Rv.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: Bewotec) heeft in 2006/2007 Act Software B.V. (hierna: Act) overgenomen.

1.2 In 2010 is de Nederlandse touroperator [A] failliet verklaard. [verweerster] heeft het woord- en beeldmerk ‘ [B] ’ gekocht van [A] en met het bedrijf een doorstart gemaakt.

1.3 De (voormalige) medewerkers van [A] werkten met software van Act. Deze software was verouderd en niet goed afgestemd op het boeken via internet.

[verweerster] is om die reden op zoek gegaan naar nieuwe software met een geschikt boekingssysteem voor een touroperator en heeft daartoe met verschillende softwareaanbieders gesprekken gevoerd, waaronder met Bewotec.

1.4 In oktober 2010 vond een gesprek plaats tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) van Bewotec en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ). [betrokkene 3] had voorafgaand aan het gesprek contact gehad met [betrokkene 4] en afgesproken dat hij namens [verweerster] een eerste kennismakingsgesprek met Bewotec zou voeren om te bekijken welke software door Bewotec geleverd kon worden en tegen welke prijs. [betrokkene 3] heeft tegen Bewotec gezegd dat [verweerster] snel van start wilde gaan als touroperator [B] en dat de software waarmee de start mogelijk werd gemaakt niet teveel mocht kosten.

1.5 Na het gesprek in oktober 2010 heeft [betrokkene 4] zelf contact gehad met [betrokkene 2] . Op 25 november 2010 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 2] en [betrokkene 5] namens Bewotec aanwezig waren en [betrokkene 6] en [betrokkene 3] namens [verweerster] . Tijdens dat gesprek is aan de hand van een door [verweerster] opgestelde lijst met wensen besproken wat voor software en boekingssysteem voor [verweerster] passend zou kunnen zijn, waarbij ook aandacht is besteed aan de technische mogelijkheden van de verschillende softwarepakketten.

1.6 [betrokkene 2] heeft eind november/begin december 2010 een offerte aan [verweerster] gestuurd voor het softwarepakket ‘Jack plus’ in combinatie met add-on ‘Vera’ (hierna: Jack & Vera). In die offerte was een busmodule opgenomen. Na het uitbrengen van de offerte is er verschillende malen (telefonisch) contact geweest tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] over de offerte en de mogelijkheden die het softwarepakket bood.

1.7 Op 3 december 2010 is door [betrokkene 2] een aangepaste offerte uitgebracht voor het softwarepakket Jack & Vera. De offerte is op 16 december 2010 door [betrokkene 4] namens [verweerster] ondertekend. De ondertekende offerte zal hierna worden aangeduid als de overeenkomst.

1.8 De totaalprijs van de te leveren software betrof € 12.197,00. Voor dat bedrag is een factuur gestuurd, waarvan [verweerster] € 5.692,00 onbetaald heeft gelaten.

1.9 In de overeenkomst staat onder meer, voor zover thans van belang, het volgende:

‘VERA bevat alle functionaliteiten van Jack Professional en o.a. de volgende mogelijkheden:

(...)

 De modulaire architectuur maakt een administratie van bijna alle allotments mogelijk: Vluchten, hotels, bussen, cruises etc...

 Combinatie van diverse allotments in één boeking (...)’

1.10 Op grond van de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van Bewotec (hierna: AV) van toepassing. In die AV is onder meer opgenomen dat over onbetaald gebleven facturen een contractuele rente van 1,5 % per maand verschuldigd is vanaf de vervaldatum van de facturen.

1.11 Artikel 2.4 van de AV bepaalt:

‘[Aan] mondelinge afspraken en toezeggingen omtrent aanbiedingen van Bewotec door niet bevoegde medewerkers van Bewotec verbinden haar slechts indien en voor zover deze door een bestuurder schriftelijk worden bevestigd’.

1.12 Het door [verweerster] gekochte softwarepakket Jack & Vera is door Bewotec in het begin van 2011 geleverd en is geïnstalleerd.

1.13 Op 18 maart 2011 heeft [verweerster] een bespreking gehad met D-reizen. Tijdens die bespreking is door D-reizen aan [verweerster] medegedeeld dat het door Bewotec geleverde boekingssysteem niet aan het boekingssysteem van D-reizen kon worden gekoppeld.

1.14 De problemen die [verweerster] had met de geleverde software en het boekingssysteem heeft zij3.besproken met [betrokkene 2] .

1.15 Door Bewotec zijn op verzoek van [verweerster] trainingen verzorgd voor de medewerkers van [verweerster] met als doel te leren hoe zij met Jack & Vera konden werken. Onder meer op 10 mei 2011 hebben de medewerkers van [verweerster] een training gevolgd. Zij hebben na afloop van die training tegen [betrokkene 4] gezegd dat zij het boekingssysteem erg onpraktisch vonden en er niet mee konden werken. Hierna heeft [verweerster] Bewotec in mei 2011 medegedeeld dat hij4.geen betalingen meer zou verrichten totdat de geleverde software en het boekingssysteem goed zouden werken.

1.16 In juni 2011 heeft de voormalig directeur van Act, [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ), aan [verweerster] medegedeeld dat de door [verweerster] ervaren problemen met de door Bewotec geleverde software opgelost konden worden door een applicatie van Act te installeren. [betrokkene 7] werkt(e) niet voor Bewotec. Bewotec heeft aan [verweerster] medegedeeld dat zij niet zouden overgaan tot installatie van de door [betrokkene 7] genoemde applicatie, omdat die applicatie volgens Bewotec niet nodig was voor het goed functioneren van de door Bewotec geleverde software en bovendien verouderd was.

1.17 Bij brief van 11 augustus 2011 heeft de raadsman van [verweerster] , voor zover thans van belang, het volgende aan Bewotec medegedeeld:

‘Gebleken is dat door Bewotec niet hetgeen is geleverd dat tussen Bewotec en cliënte overeen is gekomen. Cliënte heeft u reeds meerdere malen op de hoogte gesteld van de functionaliteiten waarvan overeen is gekomen dat deze onderdeel uit zouden maken van het programma Jack & Vera, doch waarvan achteraf blijkt dat deze ontbreken.

Ook is gebleken dat Jack & Vera niet aangesloten kan worden op andere programma’s casu quo software waarmee door andere wordt gewerkt, terwijl voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst door één uwer medewerksters is medegedeeld dat dit wel het geval was.

Gelet op vorenstaande stelt cliënt zich primair op het standpunt dat er aan de zijde van Bewotec sprake is van wanprestatie en subsidiair dat er sprake is van dwaling aan de zijde van cliënte.

Gelet op vorenstaande geef ik u, namens cliënte, nog eenmaal de gelegenheid om de overeenkomst alsnog, volledig en zoals overeengekomen, na te komen. Ik verzoek u mij binnen vier dagen na heden te berichten dat u de tussen u en cliënt gesloten overeenkomst volledig en juist binnen 14 dagen na heden zult nakomen, bij gebreke waarvan ik de tussen u en cliënte gesloten overeenkomst reeds nu voor alsdan primair ontbind en subsidiair vernietig.’

1.18 Bewotec heeft na de brief van [verweerster] van 11 augustus 2011 geen aanpassingen verricht aan de aan [verweerster] geleverde software en zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst al correct was nagekomen.

1.19 Voor de door Bewotec verzorgde trainingen is aan [verweerster] een factuur met als datum 18 november 2011 gestuurd ten bedrage van € 1.764,15, die door [verweerster] geheel onbetaald is gelaten.

1.20 Bij inleidende dagvaarding van 13 oktober 2011 heeft [verweerster] zowel Act als Bewotec5.gedagvaard voor de rechtbank Roermond (huidige benaming: rechtbank Limburg locatie Roermond). Samengevat heeft zij, na vermeerdering van eis6., gevorderd:

I. primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomst per 12 augustus 2011 rechtsgeldig is opgezegd, dan wel vernietigd;

subsidiair: te verklaren voor recht dat de overeenkomst per 12 augustus 2011 rechtsgeldig is ontbonden, dan wel vernietigd;

meer subsidiair: de overeenkomst tussen partijen te ontbinden, dan wel te vernietigen;

II. te verklaren voor recht dat artikel 2.4 van de AV rechtsgeldig is vernietigd, dan wel artikel 2.4 van de AV te vernietigen7.;

III. te verklaren voor recht dat [verweerster] haar prestatie kan opschorten totdat is beslist op de conventionele en reconventionele vordering;

IV. te verklaren voor recht dat [verweerster] rechtsgeldig een beroep doet op verrekening;

V. Bewotec en/of Act te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2011 tot de dag van volledige vergoeding;

VI. Bewotec en/of Act te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 908,- aan buitengerechtelijke kosten van [verweerster] ;

VII. veroordeling van Bewotec en/of Act in de proceskosten.

1.21 [verweerster] heeft in eerste aanleg aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat het door Bewotec/Act geleverde softwarepakket niet voldoet aan hetgeen [verweerster] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, zodat er sprake is van non-conformiteit (art. 7:17 BW) en subsidiair dat Bewotec/Act is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst, zodat [verweerster] terecht de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen en Bewotec/Act de door [verweerster] geleden schade moet vergoeden. Meer subsidiair heeft [verweerster] , samengevat, aangevoerd dat zij heeft gedwaald over de inhoud van de overeenkomst en dat die dwaling te wijten is aan onjuiste mededelingen van Bewotec/Act althans het niet nakomen van een mededelingsplicht door Bewotec/Act, zodat zij terecht de vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen en Bewotec/Act – op grond van onrechtmatig handelen jegens [verweerster] – de door [verweerster] geleden schade dient te vergoeden.

1.22 Bewotec en Act hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van twee facturen (ten bedrage van € 5.692,- en € 1.764,15) te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% vanaf de vervaldatum van deze facturen alsmede een bedrag van € 3.521,34 (ter zake van een door [verweerster] van mei 2011 t/m januari 2012 onbetaald gelaten overeengekomen maandelijkse onderhoudsbijdrage).

[verweerster] heeft verweer gevoerd in reconventie.

1.23 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 juni 2012 een comparitie van partijen gelast, die op 13 augustus 2012 is gehouden. Daarbij is [betrokkene 4] (de directeur van [verweerster] ) namens [verweerster] verschenen, bijgestaan door mr. Dijks. Namens Bewotec is [betrokkene 1] verschenen, bijgestaan door mr. Kemps. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.24 De rechtbank heeft vervolgens bij eindvonnis van 26 september 2012 in conventie overwogen dat Act geen partij is bij de overeenkomst tussen [verweerster] en Bewotec en de vorderingen afgewezen en in reconventie de vorderingen toegewezen.

1.25 [verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft uitsluitend Bewotec in hoger beroep gedagvaard. Bij “memorie van grieven, tevens houdende incidentele memorie ex art. 235 Rv en art. 351 Rv tevens houdende akte vermeerdering van eis en overlegging producties” heeft [verweerster] 22 grieven aangevoerd en, samengevat, vernietiging van het vonnis waarvan beroep gevorderd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [verweerster] toe te wijzen en Betowec alsnog in haar reconventionele vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans haar die te ontzeggen. [verweerster] heeft daarnaast veroordeling van Bewotec gevorderd tot terugbetaling van het bedrag van € 6.505,- dat [verweerster] voor de geleverde software aan Bewotec heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 13 oktober 2011 en (voorwaardelijke) veroordeling van Bewoctec om aan [verweerster] terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis eventueel reeds aan Bewotec heeft voldaan, eveneens vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der voldoening tot de dag der terugbetaling.

1.26 Bewotec heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis in conventie en reconventie. Voorts heeft Bewotec haar eis in reconventie vermeerderd en heeft tevens veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van € 7.042,68 aan onderhoudsbijdragen over de periode van februari 2012 tot en met juli 2013.

1.27 Het hof heeft [verweerster] bij tussenarrest van 15 juli 2014 vijf bewijsopdrachten gegeven (sub A t/m E). De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden op 8 oktober 2014 en 13 januari 2015 (in enquête) en op 29 april 2015 en 11 augustus 2015 (in contra-enquête). Daarna hebben beide partijen een memorie na (contra-)enquête genomen.

1.28 Bij tussenarrest van 8 maart 2016 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] in de bewijsopdrachten A, B en D is geslaagd, dat twee tekortkomingen zijn komen vast te staan en dat [verweerster] terecht de overeenkomst heeft ontbonden. Het hof heeft het wenselijk geacht om een comparitie van partijen te gelasten teneinde, zo mogelijk, tot een totale financiële afwikkeling van de zaak te komen en heeft de zaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen voor opgave van verhinderdata.

1.29 De comparitie van partijen is gehouden op 31 mei 2016.

1.30 In zijn eindarrest van 28 juni 2016 heeft het hof, voor zover thans van belang, het vonnis van 26 september 2012 vernietigd, de vorderingen in reconventie afgewezen, de tussen partijen gesloten overeenkomst ontbonden en Bewotec veroordeeld tot (i) vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 augustus 2011, (ii) terugbetaling van het reeds door [verweerster] ter zake van geleverde software betaalde bedrag van € 6.505,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 13 oktober 2011 en (iii) terugbetaling van al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het te vernietigen vonnis heeft betaald vermeerderd met de wettelijke handelsrente alsmede veroordeling in de proceskosten van [verweerster] in beide instanties.

1.31 Bewotec heeft tijdig8.cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 15 juli 2014, 8 maart 2016 en 28 juni 2016.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht.

Bewotec heeft afgezien van het geven een schriftelijke toelichting en heeft gerepliceerd9..

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Centrale klacht is dat het hof heeft miskend dat [betrokkene 4] namens [verweerster] tijdens de op 13 augustus 2012 gehouden comparitie in eerste aanleg gerechtelijke erkentenissen heeft gedaan en dat daarvan niet meer kon worden teruggekomen nu deze niet zijn herroepen.

Alvorens op de onderdelen in te gaan, geef ik een korte schets van de parlementaire geschiedenis van en de literatuur over (de in de centrale klachten aan de orde gestelde aspecten van) de gerechtelijke erkentenis.

De gerechtelijke erkentenis

In art. 154 lid 1 Rv is de gerechtelijke erkentenis gedefinieerd als “het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij”. De gerechtelijke erkentenis is een uitdrukkelijk, ondubbelzinnig, erkennen; een handeling waaraan men eens en voor al, ook in een verdere instantie, is gebonden en die kan worden beschouwd als de (meest uitgesproken10.) vorm van niet-betwisting. Een gerechtelijke erkentenis brengt mee dat de rechter de erkende stellingen als vaststaand dient aan te nemen en (nader) bewijs daarvan overbodig is11.. Uit rechtspraak volgt dat – gelet op het vereiste van uitdrukkelijkheid en ondubbelzinnigheid – niet te snel mag worden aangenomen dat er sprake is van een gerechtelijke erkentenis12..

Het gebruik van het woord ‘uitdrukkelijk’ in de definitie van de gerechtelijke erkentenis in art. 154 lid 1 Rv sluit de stilzwijgende erkenning uit13.. Aan een stilzwijgende erkenning, die onder meer besloten kan liggen in het achterwege blijven van verweer, in een niet voldoende gemotiveerd verweer, in een referte aan het oordeel van de rechter en in het verstek laten gaan, is men in een volgende instantie niet gebonden14..

Voorts kan worden aangenomen dat een rechter – overeenkomstig art. 149 lid 1 en 153 Rv – niet is gebonden aan een gerechtelijke erkenning van een stelling die rechtsgevolgen met zich brengt die niet ter vrije bepaling van partijen staan15..

Er is geen bepaalde vorm voorgeschreven voor een gerechtelijke erkentenis; deze kan derhalve ook mondeling worden gedaan, bijvoorbeeld tijdens een getuigenverhoor, comparitie van partijen of bij pleidooi16.. De erkenning dient door of namens een partij in het geding plaats te vinden. Dat betekent dat in het geval van een procederende rechtspersoon de erkenning mondeling ter zitting kan worden gedaan door de bestuurder(s) die bevoegd is(zijn) de rechtspersoon in rechte te vertegenwoordigen17..

Hoewel, als gezegd, de gerechtelijke erkentenis een handeling is waaraan men eens en voor al, ook in een verdere instantie, is gebonden, kan deze ingevolge art. 154 lid 2 Rv worden herroepen. Dat kan evenwel slechts op twee gronden, namelijk wanneer aannemelijk is dat de gerechtelijke erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. De partij die de gerechtelijke erkentenis wil herroepen heeft de stelplicht ter zake van de herroepingsgronden18.. Uit het woord “aannemelijk” volgt, aldus de wetsgeschiedenis, dat summier bewijs van de dwaling of het niet in vrijheid afleggen van de erkentenis voldoende is19.. Aan art. 154 lid 2 Rv ligt de gedachte ten grondslag dat men niet de vrijheid moet hebben terug te komen op een bewust en in vrijheid afgelegde uitdrukkelijke erkenning van de waarheid van een stelling van de wederpartij20..

Van een erkentenis onder invloed van dwaling, de eerste herroepingsgrond, is sprake wanneer men door een misverstand tot een bekentenis is gekomen die men anders niet zou hebben gedaan. Herroeping van bewust onjuiste verklaringen is derhalve uitgesloten21..

De tweede herroepingsgrond, dat de erkenning niet in vrijheid is afgelegd, vormt blijkens de wetsgeschiedenis een soepeler hanteerbare maatstaf dan de rechtstreekse toepasselijkheid van de wilsgebreken bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (zoals opgenomen in titel 3.2 NBW) waardoor dit criterium beter op de procesrechtelijke aard van het geval van herroeping van een gerechtelijke erkentenis is toegespitst22..

De minister heeft ten aanzien van de herroepingsgronden (bij nader inzien) uitdrukkelijk niet willen aansluiten bij de in art. 3:44 en art. 6:228 BW opgenomen wilsgebreken omdat de regels van de wilsgebreken in het materiële vermogensrecht zich niet lenen voor het soort beslissingen dat de rechter krachtens art. 154 lid 2 Rv (voorheen: art. 181 lid 2 Rv) zal moeten nemen, dikwijls in een laat stadium van de procedure, bijvoorbeeld naar aanleiding van inmiddels gehouden getuigenverhoren of na een comparitie van partijen waarbij nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen.

Voorts passen de naar verhouding strenge maatstaven met betrekking tot wilsgebreken volgens de minister niet meer bij de ontwikkelingen in de praktijk, waarbij onder meer is verwezen naar de omstandigheid dat het in de praktijk regelmatig voorkomt dat een door partij ter comparitie gedane bewering door zijn advocaat moet worden verduidelijkt, ingetrokken of aan de hand van schriftelijke stukken moet worden aangepast en dat het ook bij getuigenverklaringen voorkomt dat getuigen zich “eenvoudig vergissen”. Naar het oordeel van de minister zou het te ver gaan om, als in deze omstandigheden een partij zich vergist of in de war raakt, haar de mogelijkheden te ontnemen zich daarop te beroepen, behoudens wanneer is voldaan aan de zware eis van een wilsgebrek. Ten slotte heeft de minister aangevoerd dat de naar verhouding strenge regels van de wilsgebreken niet passen bij de rechtspraak, waarin een ruim standpunt wordt ingenomen ten aanzien van de processuele vraag in hoeverre een partij de vrijheid moet hebben op een eenmaal ingenomen processuele houding terug te komen, waarbij de grenzen van die vrijheid worden gezocht in de eisen van een goede procesorde en in de regels betreffende de wijziging of vermeerdering van eis en aanvulling van verweer23..

De wet schrijft niet voor in welke vorm de herroeping van een gerechtelijke erkentenis dient plaats te vinden. De minister heeft opgemerkt dat herroeping moet geschieden bij conclusie of akte24., maar in de literatuur wordt wel aangenomen dat dit ook mondeling ter zitting zou kunnen25..

Evenmin zijn regels gesteld ten aanzien van de termijn waarbinnen een gerechtelijke erkentenis moet worden herroepen. Zo is het mogelijk om eerst in hoger beroep een erkenning die in eerste aanleg is gedaan, te herroepen26.. Een herroeping kan evenwel buiten beschouwing worden gelaten indien zij in een zo laat stadium van de procedure geschiedt, dat het in strijd zou komen met de goede procesorde als daarmee nog rekening wordt gehouden27..

Ten slotte merk ik op dat art. 154 Rv niet van openbare orde is28.. Wanneer de wederpartij van de partij die een gerechtelijke erkentenis herroept daartegen geen bezwaar maakt, dient de rechter de herroeping te aanvaarden, ook als niet aan de herroepingsgronden wordt voldaan29..

Behandeling van de onderdelen

Onderdeel 1 stelt voorop dat [betrokkene 4] namens [verweerster] blijkens het proces-verbaal van de op 13 augustus 2012 gehouden comparitie in eerste aanleg “het volgende gerechtelijk heeft erkend”:

“Busmodule

De busmodule was opgenomen in de eerste offerte. Bij het aanpassen van deze offerte is de busmodule op verzoek van [verweerster] uit de offerte gehaald omdat [verweerster] die pas in april 2011 nodig had. Doordat er allerlei problemen waren met de geleverde software heeft BEWOTEC in maart 2011 de busmodule gratis aangeboden aan [verweerster] en ook geleverd.

Real-time een reis boeken

Het was ten tijde van het ondertekenen van de offerte d.d. 16 december 2010 bekend bij [verweerster] dat de mogelijkheid real-time een reis te boeken niet in het pakket Jack en Vera zat. Deze mogelijkheid zou later gekocht worden.

Koppeling andere systemen

Het was bekend bij [verweerster] dat de koppeling met andere systemen zoals het systeem van D-[R]eizen niet in het pakket Jack en Vera zat. Een dergelijke koppeling is niet gekocht en er is ten tijde van de onderhandelingen geen prijs overeengekomen. Wel werd door BEWOTEC toegezegd dat Jack en Vera gekoppeld zou kunnen worden aan het systeem van D-Reizen. Dit was een vereiste van [verweerster] waaraan het software systeem moest voldoen. In maart of april 2011 bleek dat het systeem Jack en Vera niet kon worden gekoppeld aan het systeem van D-reizen. Dit bleek omdat D-Reizen dat meedeelde. [verweerster] heeft een lijst met technische systeem vereisten naar BEWOTEC in Duitsland gezonden om te zien of en welke mogelijkheden er waren om toch een koppeling te kunnen maken. [verweerster] weet niet of zij uiteindelijk ook een offerte met betrekking tot de koppeling heeft gekregen van BEWOTEC. Er is door [verweerster] wel verschillende malen naar gevraagd. Uiteindelijk is de koppeling met het systeem van D-Reizen niet doorgegaan, omdat het contract met D-Reizen niet door is gegaan.

Pakketreismodule

Tijdens onderhandelingen is niet uitdrukkelijk gesproken over een pakketreismodule. (…)”

Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof in het arrest van 15 juli 201430., alsmede in de arresten van 8 maart en 28 juni 2016, heeft miskend dat de geciteerde uitspraken van [betrokkene 4] gerechtelijke erkentenissen zijn van [verweerster] in de zin van art. 154 lid 1 Rv waaraan zij gedurende de rest van de procedure is gebonden zodat het hof [verweerster] niet meer mocht toelaten tot het aangeboden bewijs31..

Volgens het onderdeel had het hof [verweerster] alleen nog tot het bewijs mogen toelaten indien de gedane erkentenis tot een rechtsgevolg zou leiden dat niet ter vrije beschikking van partijen stond dan wel [verweerster] de erkenning zou hebben herroepen op de voet van art. 154 lid 2 Rv. Deze uitzonderingen zijn volgens het onderdeel in de onderhavige zaak niet aan de orde.

De onderdelen 2 en 3 bouwen hierop voort. Volgens onderdeel 2 geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat door de gerechtelijke erkentenissen van [verweerster] is komen vast te staan dat Bewotec jegens [verweerster] niet verwijtbaar tekort is geschoten en er overigens met betrekking tot de koppeling van het systeem Jack & Vera aan het systeem van D-reizen geen belang (meer) was omdat het contract tussen [verweerster] en D-Reizen niet is doorgegaan. Daarmee is, aldus het onderdeel, gegeven dat er door [verweerster] geen schade is geleden waarvoor Bewotec aansprakelijk kan worden gehouden.

Onderdeel 3 klaagt ten aanzien van alle bestreden arresten dat het hof op de voet van art. 25 Rv de in onderdeel 1 geciteerde verklaringen van [betrokkene 4] ter comparitie ambtshalve had moeten kwalificeren als gerechtelijke erkentenissen in de zin van art. 154 lid 1 Rv.

Ik stel voorop dat onderdeel 1 klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt dat alle door [verweerster] aan de rechtbank verstrekte inlichtingen die het onderdeel citeert, gerechtelijke erkentenissen zijn. Voor zover in het citaat inlichtingen zijn opgenomen die geen betrekking hebben op een of meer stellingen van de wederpartij, is dit uitgangspunt onjuist gelet op art. 154 lid 1 Rv.

Een tweede bemerking is dat het onderdeel niet toelicht welke specifieke stelling of stellingen van Bewotec in eerste aanleg als erkend – en daarmee als vaststaand – moet(en) worden beschouwd en waar in de gedingstukken deze stelling(en) door Bewotec is/zijn ingenomen. Behoudens de in onderdeel 2 opgenomen (algemene) opmerking dat door de gerechtelijke erkentenissen van [verweerster] is komen vast te staan dat Bewotec jegens [verweerster] niet verwijtbaar tekort is geschoten, is niet met bepaaldheid en precisie uiteen gezet waarom deze erkenning(en) aan de door het hof aan [verweerster] gegeven bewijsopdrachten in de weg stond(en). Een en ander doet de vraag rijzen of onderdeel 1 aan de eisen voldoet die ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel worden gesteld32..

Busmodule

Wat daarvan zij, ten aanzien van de geciteerde uitlatingen van [verweerster] ter comparitie onder het kopje “Busmodule” kan de desbetreffende klacht van onderdeel 1 sowieso niet tot cassatie leiden omdat het hof heeft geoordeeld dat met betrekking tot de busmodule geen tekortkoming is komen vast te staan (zie rov. 4.12.4 tussenarrest 15 juli 2014 en rov. 7.10 tussenarrest 8 maart 2016). De door het hof aan [verweerster] gegeven bewijsopdrachten hadden daarom ook geen betrekking op de busmodule.

Real- time een reis boeken

Met betrekking tot het real-time boeken van een reis heeft het hof in zijn tussenarrest van 15 juli 2014 de bewijsopdrachten B en E verstrekt. In de aanloop daartoe heeft het hof in rov. 4.14.3 van genoemd tussenarrest het volgende overwogen:

“Bewotec heeft met betrekking tot de kwestie van de koppeling in haar memorie van antwoord allereerst gewezen op het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen. Volgens dat proces-verbaal (blz. 2, onderaan) heeft [verweerster] ter zitting verklaard dat het haar bij gelegenheid van het ondertekenen van de offerte op 16 december 2010 bekend was dat de mogelijkheid om real-time een reis te boeken niet in het pakket Jack & Vera zat. Naar het oordeel van het hof kan deze enkele passage op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat de mogelijkheid om real-time een reis te boeken niet is overeengekomen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat:

- [verweerster] op blz. 6 van haar memorie van grieven gemotiveerd heeft aangevoerd dat aan het proces-verbaal geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend;

- het proces-verbaal niet ter zitting is voorgelezen en niet door partijen is ondertekend;

- [verweerster] in haar memorie van grieven (evenals in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) uitdrukkelijk heeft betoogd dat de mogelijkheid van het real-time boeken wel degelijk tot de inhoud van de overeengekomen afspraken behoorde; het staat een partij in beginsel vrij om in hoger beroep eventuele onjuistheden of onduidelijkheden uit haar stellingen in eerste aanleg te herstellen.”

In deze overweging ligt m.i. besloten dat het hof de in het proces-verbaal opgenomen verklaring ter comparitie dat het bij [verweerster] ten tijde van het ondertekenen van de offerte van 16 december 2010 bekend was dat de mogelijkheid real-time een reis te boeken niet in het pakket Jack en Vera zat, heeft aangemerkt als een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 lid 1 Rv, maar dat het hof heeft aangenomen dat [verweerster] deze erkentenis bij memorie van grieven heeft herroepen.

Ik leid dit af uit de omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen en wijs er daarbij ook op dat de geciteerde rov. 4.14.3 (nagenoeg) een herhaling is van de hierna aan de orde komende rov. 4.13.3 over de koppeling van systemen, waarin het begrip ‘erkenning’ met zoveel woorden is opgenomen.

De eerste van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden betreft de stelling van [verweerster] in haar memorie van grieven (p. 6) dat aan het proces-verbaal “geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend”. Aldaar heeft [verweerster] het volgende aangevoerd:

“[betrokkene 4] persoonlijk beschikt niet over een gedegen kennis en ervaring met het gebruik van de software. [verweerster] is voor het begrip en werking van de software afhankelijk van mededelingen van haar personeel en die van derden, zoals Bewotec. [verweerster] constateert dat hij helaas bij gelegenheid van de comparitie de vakinformatie niet goed heeft gereproduceerd en uitgelegd. Dat klemde te meer daar [verweerster] op de dag van de comparitie met het vliegtuig vanuit Spanje in Nederland aan kwam. [verweerster] was oververmoeid door de reis, alsmede door het feit dat hij nota bene des ochtends zijn echtgenote voor haar bevalling naar een ziekenhuis in Barcelona had moeten brengen en hij had zijn hoofd er ter comparitie dan ook bepaaldelijk niet bij.”

Het hof heeft dit betoog in zijn tussenarrest van 8 maart 2016 in rov. 7.8.4 aldus geïnterpreteerd dat [verweerster] heeft uitgelegd dat en waarom zij niet aan die in het proces-verbaal neergelegde verklaring van haar directeur wenst te worden gehouden. Het hof voegde daaraan toe dat het hof dit standpunt ten dele in de rov. 4.13.3 en 4.14.3 heeft gehonoreerd.

Het hof heeft daarmee de desbetreffende mededelingen van [betrokkene 4] gezien als een erkenning die vervolgens in hoger beroep door de rechtspersoon [verweerster] zijn herroepen. Dit kon het hof doen omdat een onbewust onjuiste erkentenis kan worden herroepen en in het door [verweerster] bij memorie van grieven gestelde kan worden afgeleid dat [betrokkene 4] door de gebeurtenissen op de dag van de comparitie – niet opzettelijk – mededelingen heeft gedaan die hij anders niet (zo) zou hebben gedaan.

Dat het hof deze herroeping – in het stadium van hoger beroep – toelaatbaar heeft geacht, blijkt uit het laatste gedachtestreepje waar het hof heeft overwogen dat het een partij in beginsel vrij staat om in hoger beroep eventuele onjuistheden of onduidelijkheden uit haar stellingen in eerste aanleg te herstellen. Ik veronderstel verder dat het hof met de overweging achter het tweede gedachtestreepje, dat het proces-verbaal niet ter zitting is voorgelezen en niet door partijen is ondertekend, heeft bedoeld dat [verweerster] ter comparitie niet de gelegenheid heeft gehad om de in het proces-verbaal opgenomen verklaringen te herroepen en daarvoor eerst in hoger beroep de mogelijkheid had33..

Gelet op het hiervoor onder 2.2-2.9 vermelde juridisch kader van de gerechtelijke erkentenis en de mogelijkheid van herroeping daarvan, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De klacht die betrekking heeft op de geciteerde verklaringen uit het proces-verbaal onder het kopje “Real-time een reis boeken” faalt mitsdien.

De koppeling met andere systemen

Hetzelfde geldt ten aanzien van de in het proces-verbaal opgenomen verklaring van [verweerster] over de koppeling met andere systemen. Dienaangaande heeft het hof in rov. 4.13.3 het volgende overwogen:

“Bewotec heeft met betrekking tot de kwestie van de koppeling in haar memorie van antwoord allereerst gewezen op het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen. Volgens dat proces-verbaal (blz. 3, bovenaan) heeft [verweerster] ter zitting erkend dat ze wist dat de koppeling met andere systemen zoals het systeem van D- reizen niet in het pakket Jack & Vera zat en is een dergelijke koppeling ook niet gekocht. Naar het oordeel van het hof kan deze enkele passage op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat de onmogelijkheid om de koppeling op eenvoudige wijze te realiseren, geen tekortkoming oplevert. Het hof neemt daarbij in aanmerking:

- dat [verweerster] op blz. 6 van haar memorie van grieven gemotiveerd heeft aangevoerd dat aan het proces-verbaal geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend;

- dat het proces-verbaal niet ter zitting is voorgelezen en niet door partijen is ondertekend;

- dat ook als de koppeling niet zou zijn gekocht, kan zijn toegezegd dat de koppeling op een later moment eenvoudig gerealiseerd zou kunnen worden; als die toezegging dan niet blijkt te kloppen, kan dat een tekortkoming van Bewotec opleveren.”

Nu het hof zich grotendeels van dezelfde argumenten als in de hiervoor besproken rov. 4.14.3 heeft bediend en bovendien uitdrukkelijk van “erkend” spreekt, kon het hof de uitlating van [verweerster] dat de koppeling met andere systemen zoals het systeem van D-reizen niet in het pakket Jack en Vera zat en een dergelijke koppeling niet is gekocht, aanmerken als een gerechtelijke erkentenis, die vervolgens in hoger beroep is herroepen. Hierop stuit de desbetreffende klacht reeds af.

Voorts geldt dat rov. 4.13.3 in cassatie niet wordt bestreden zodat vaststaat dat, ook als de koppeling niet zou zijn gekocht, er sprake kan zijn van een niet-nagekomen toezegging dat de koppeling op een later moment eenvoudig zou kunnen worden gerealiseerd, hetgeen een tekortkoming van Bewotec kan opleveren. De door het hof aan [verweerster] gegeven bewijsopdrachten A en (in het verlengde daarvan) D, hebben betrekking op het bewijs van een dergelijke toezegging resp. mededelingsplicht van Bewotec. De gerechtelijke erkentenis van [verweerster] dat de koppeling niet is gekocht, stond derhalve, voor zover deze niet zou zijn herroepen, aan het geven van deze bewijsopdrachten niet in de weg.

In voetnoot 2 van de cassatiedagvaarding alsmede in onderdeel 2 wordt de “erkentenis” dat “de koppeling met het systeem van D-reizen niet [is] doorgegaan, omdat het contract met D-reizen niet is doorgegaan”, apart genoemd, zij het in onderdeel 2 als ten overvloede.

Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv nu in de cassatiedagvaarding geen vindplaats is vermeld van de beweerdelijk erkende stelling van Bewotec in eerste aanleg en ook geen enkele toelichting is gegeven. Het voorgaande over herroeping geldt m.i. daarnaast ook voor deze “erkentenis”.

Pakketreismodule

Ook de klacht dat het hof heeft miskend dat de geciteerde uitlating in het proces-verbaal onder het kopje “Pakketreismodule” een gerechtelijke erkentenis is, die niet is herroepen zodat daarover geen bewijsopdracht aan [verweerster] had mogen worden verstrekt, wordt in strijd met de eisen van art. 407 lid 2 Rv op geen enkel manier toegelicht. Ik wijs er tevens op dat het hof in rov. 4.15.4 van het tussenarrest van 15 juli 2014 heeft geconstateerd dat Bewotec in haar memorie van antwoord (rnr. 31) heeft betwist dat de desbetreffende functionaliteit (het combineren van meerdere allotments in een boeking) ontbrak. Hoewel deze rechtsoverweging wel in de aanhef van het cassatiemiddel is opgenomen, ontbreekt elke toelichting waarom het oordeel dat ook volgens de eigen stellingen van Bewotec deze functionaliteit (door [verweerster] aangeduid als “pakketreismodule”34.) tot het gekochte softwarepakket behoorde, onterecht zou zijn.

Ook hierop stuit de klacht af.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt. Nu de onderdelen 2 en 3 daarop voortbouwen, kunnen ook deze niet tot cassatie leiden en dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G