Hof Den Haag, 30-11-2021, nr. 200.280.227/01

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3],

beiden wonend te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.H.J. Wildenburg te Arnhem.

[geïntimeerde] heeft, in opdracht van een derde, met een kantensnijder werkzaamheden verricht aan de walkant van een sloot. De kantensnijder heeft daarbij schade toegebracht aan een gasleiding die de sloot kruiste en in het water lag. Westland, de eigenaar van de gasleiding, is van mening dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade. Aan de orde is of sprake was van graafwerkzaamheden in de zin van de WION (‘grondroeren’), in welk geval [geïntimeerde] uit dien hoofde voorzorgsmaatregelen had moeten treffen, dan wel of [geïntimeerde] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld door ondanks haar gevaarzettende werkzaamheden na te laten de benodigde voorzorgsmaatregelen te treffen.

Bij exploot van 11 mei 2020 is Westland in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 februari 2020. Westland heeft bij memorie van grieven drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.

Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en producties overgelegd. [geïntimeerde] heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Westland de grief van [geïntimeerde] weersproken.

Partijen hebben op 5 oktober 2021 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden via een Skype-verbinding. Westland heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling een akte met producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft een USB-stick met drie korte video’s overgelegd.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Westland is van mening dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de beschadiging van de gasleiding en begroot deze schade op € 67.977,-. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van dit bedrag. Aan deze vordering heeft Westland ten grondslag gelegd dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] uitvoerde kwalificeerden als ‘graafwerkzaamheden’ in de zin van de (destijds nog geldende) Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION). [geïntimeerde] heeft nagelaten de op grond van art. 2 WION voorgeschreven voorzorgsmaatregelen te nemen. Echter, ook als werkzaamheden van [geïntimeerde] niet onder WION vallen, had [geïntimeerde] voorzorgsmaatregelen moeten nemen. Het nalaten hiervan is in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en levert daardoor een onrechtmatige daad op, aldus Westland.

[geïntimeerde] heeft de vordering van Westland weersproken. Volgens hem is geen sprake van ‘graafwerkzaamheden’ in de zin van de WION, maar van maaiwerkzaamheden die niet onder het bereik van de WION vallen. Verder is hij van mening dat van hem niet kon worden gevergd dat hij meer voorzorgsmaatregelen zou nemen dan hij heeft gedaan.

De rechtbank heeft de vordering van Westland afgewezen en Westland veroordeeld in de kosten.

In hoger beroep heeft Westland geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigd en haar vordering alsnog toewijst.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij de werkzaamheden van [geïntimeerde] sprake was van het verwijderen van (de wortels van) overhangend gras en riet. Volgens [geïntimeerde] is dit slechts juist voor zover de wortels van het gras en riet boven de grond uitkwamen.

Westland heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel.

Bij de beoordeling van het geschil stelt het hof het volgende voorop. Met de introductie van de WION in 2008 heeft de wetgever een aantal wettelijke plichten geïntroduceerd waarmee werd beoogd het (grote) aantal jaarlijkse schades aan kabels en leidingen als gevolg van graafwerkzaamheden te verminderen. De wet beoogt meer evenwicht te brengen in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen grondroerders en kabel- en leidingbeheerders. Heel kort gezegd dient een grondroerder voorafgaand aan graafwerkzaamheden een zogeheten KLIC-melding te doen, waarna de bij KLIC aangesloten kabel- en leidingbeheerders de beschikbare informatie over kabels en leidingen in het desbetreffende gebied aan de grondroerder moeten verstrekken. De grondroerder moet met de beschikbare informatie zijn werkzaamheden op zorgvuldige wijze verrichten. Hij mag niet steeds zonder meer vertrouwen op de juistheid van die informatie. De WION wijzigt de aansprakelijkheden niet, maar verduidelijkt de verantwoordelijkheden.

De vordering van Westland is gebaseerd op art. 6:162 BW. Westland is van mening dat [geïntimeerde] in strijd met de WION heeft gehandeld, althans niet de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen toen hij zijn werkzaamheden met de kantensnijder uitvoerde. Bij de aansprakelijkheid voor graafschade gaat het om een afweging waarbij onder meer de bezwaarlijkheid van door de grondroerder en door de netbeheerder te nemen voorzorgsmaatregelen moet worden bezien, ook in hun onderlinge verhouding, en waarbij deze moet worden afgezet tegen de mogelijke gevolgen van het beschadigen van kabels of leidingen. Bij gebreke van concrete wettelijke normering komt bij die afweging groot gewicht toe aan de Richtlijn Zorgvuldig Grondroeren (CROW 500) (een samenvoeging van de Richtlijn Zorgvuldig Graafproces (CROW 250) en de Richtlijn Kabels en leidingen rond water en waterkeringen (CROW 308)), die de weerslag vormt van de binnen de beroepsgroep geldende opvattingen omtrent zorgvuldig handelen. Voor de graafpraktijk is van belang dat duidelijkheid bestaat over de wijze waarop de betrokkenen hun zorgplicht moeten naleven. De rechter dient daarom bij de invulling van de zorgplicht in beginsel aan te sluiten bij de Richtlijn (zie HR 25 mei 2019, ECLI:NL:HR:2018:772).

In art. 1, aanhef en onder c WION zijn graafwerkzaamheden gedefinieerd als “het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond”. In de memorie van toelichting staat over onderdeel c het volgende (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 475, nr. 3, p. 28):

“Dit onderdeel definieert “graafwerkzaamheden” in de zin van dit wetsvoorstel als het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond. Met ondergrond wordt bedoeld het deel van de aarde vanaf het maaiveld tot circa 10 kilometer diepte. Het mechanisch verrichten van werkzaamheden in water valt hier eveneens onder. Graafwerkzaamheden zullen over het algemeen in de ondiepe ondergrond plaatsvinden vanaf het maaiveld tot hoogstens een kilometer diepte. Onder de definitie van graafwerkzaamheden valt een breed scala van werkzaamheden, zoals de aanleg, de verplaatsing en het verwijderen van netten, bouwwerkzaamheden zoals het heien van palen, het slaan van damwanden en het bouwrijp maken van grond. Ook diepploegen of het mechanisch uitbaggeren van sloten valt hieronder. Graafwerkzaamheden die met een schop worden uitgevoerd, vallen buiten deze definitie. In het algemeen geschiedt dit type werkzaamheden met een te geringe kracht om schade te veroorzaken. Bovendien is het overgrote deel van de kabels en leidingen bestand tegen de kracht die bij het graven met een schop wordt uitgeoefend.”

Als de werkzaamheden van [geïntimeerde] zijn aan te merken als ‘graafwerkzaamheden’ in de zin van de WION, is het hiervoor onder 4.1 beschreven regime van de KLIC-melding van toepassing. Vast staat dat [geïntimeerde] geen KLIC-melding heeft gedaan. Als de WION van toepassing is, zou dat in beginsel betekenen dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door Westland geleden schade.

Partijen verschillen van mening of de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden graafwerkzaamheden in de zin van de WION zijn. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is en zal dat oordeel hieronder toelichten.

Geen graafwerkzaamheden in de zin van de WION

Met grief 1 stelt Westland zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat met de kantensnijder geen grond is geroerd en dat de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden niet zijn te beschouwen als graafwerkzaamheden in de zin van de WION. Zij heeft dit standpunt als volgt onderbouwd.

“Bij aankomst was de leiding inmiddels afgesloten en was het brand/explosiegevaar geweken. Nadat brandweer en politie ingerukt waren heb ik gesproken met dhr. [geïntimeerde] (…). De slootkanten worden regelmatig ingetrapt door (drinkende) koeien en de veroorzaker was bezig de slootkanten bij te werken met een kantensnijder. Een kantensnijder is een soort cirkelzaag die achter de tractor hangt en het talud onder een bepaalde hoek afsnijdt waarna later de afgesneden aarde, graspollen, riet etc. weer uit de sloot worden gebaggerd. De veroorzaker had de leiding, die onder water lag niet in de gaten en kwam onverwachts met het mes op de leiding die daardoor lek raakte.”

- Het is onjuist dat met de rol en de breekbout, die op de kantensnijder zijn bevestigd, wordt voorkomen dat het draaiende mes de grond zou roeren. Met de rol kan de dikte van de ‘plak’ worden ingesteld die van de walkant moet worden afgesneden. Het is onjuist dat de afbreekbout het zou begeven als in de grond wordt gesneden.

[geïntimeerde] heeft betwist dat sprake was van graafwerkzaamheden in de zin van de WION. Hij voert het volgende aan.

Gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat Westland haar stelling dat op 31 oktober 2017 met de kantensnijder plakken grond zijn afgesneden onvoldoende heeft onderbouwd, zodat deze stelling wordt verworpen. Het verweer van [geïntimeerde] dat het de bedoeling was om met de kantensnijder het op de walkant groeiend gras en riet weg te snijden, acht het hof overtuigend. Op de door Westland overgelegde foto E1 (en de uitvergroting die is overgelegd als productie A1) is – anders dan Westland betoogt – niet te zien dat er (een plak) grond is afgesneden en/of dat de machine is gebruikt om de walkant weer recht te laten lopen. Het enkele feit dat er zwarte grond zichtbaar is op de foto, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat in de grond is gesneden, gelet op de door [geïntimeerde] daarvoor gegeven verklaring dat het gras en riet in de slootkant kort boven de grond wordt afgesneden en niet schoon is en dat er bij het kantensnijden een enkele keer een opbollende graspol wordt meegenomen. Ter zake van de als E4 overgelegde foto’s heeft [geïntimeerde] betwist dat hierop de hier aan de orde zijnde slootkant en/of tractor/machine van [geïntimeerde] zichtbaar is. Westland heeft geen (gespecificeerd) bewijs aangeboden van haar stelling dat het gaat om foto’s van de schadelocatie.

Met de verklaring van [de schadeopnemer] heeft Westland evenmin bewezen dat [geïntimeerde] graafwerkzaamheden in de zin van de WION uitvoerde. [de schadeopnemer] schrijft weliswaar dat een kantensnijder een soort cirkelzaag is waarmee het talud kan worden afgesneden, maar dat betekent nog niet dat er met de kantensnijder (plakken) grond konden worden en, in dit geval, ook zijn afgesneden, of dat [geïntimeerde] haar machine voor het afsnijden van grond gebruikte. Westland heeft evenmin gespecificeerd bewijs aangeboden van haar stelling dat de functie van de rol op de kantensnijder is om de dikte van de af te snijden plakken grond in te stellen en dat de functie van de breekbout niet is het voorkomen dat er in de grond wordt gesneden. Kortom, dat stelling dat [geïntimeerde] de kantensnijder voor iets anders gebruikte dan het afsnijden van gras en riet dat op de walkant van de sloot groeide kan niet worden gevolgd. Dat er mogelijk hier en daar wat aarde is meegekomen, maakt niet dat de werkzaamheden niet langer als maaiwerkzaamheden kunnen worden gekarakteriseerd.

Naar het oordeel van het hof is er om die reden geen sprake van graafwerkzaamheden in de ondergrond die kabel- of leidingschade tot gevolg kunnen hebben, als bedoeld in de WION. De werkzaamheden van [geïntimeerde] waren maaiwerkzaamheden, waarbij mogelijk wat aarde is meegekomen. Dat laatste (de verplaatsing van een kleine hoeveelheid grond) is op zichzelf onvoldoende om de maaiwerkzaamheden aan te merken als graafwerkzaamheden in de zin van de WION. De werkzaamheden van [geïntimeerde] met de kantensnijder verschillen duidelijk van het uitbaggeren van een sloot, een in de memorie van toelichting genoemd voorbeeld van werkzaamheden die onder de WION vallen. Bij baggerwerkzaamheden gaat het om het weghalen van zand, slib en andere lagen van de waterbodem. De maaiwerkzaamheden vallen evenmin te vergelijken met ‘diepploegen’, een ander voorbeeld van agrarische werkzaamheden die volgens de memorie van toelichting onder ‘graafwerkzaamheden’ worden geschaard. Uit de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden volgt dat niet iedere vorm van agrarische grondbewerking zonder meer onder de reikwijdte van de WION valt, alleen al omdat niet bij iedere agrarische grondbewerking het risico op kabel- en leidingschade bestaat. Doorslaggevend voor de toepasselijkheid van de WION is of de werkzaamheden in de ondergrond kabel- of leidingschade tot gevolg kunnen hebben.

Westland heeft een beroep gedaan op de memorie van toelichting bij de WION, waarin staat: het mechanisch verrichten van werkzaamheden in water valt eveneens onder ‘graafwerkzaamheden’ in de zin van de WION. Deze passage brengt echter niet mee dat daarbij iedere mechanische werkzaamheid in het water onder het toepassingsbereik van de WION wordt gebracht. Het zal moeten gaan om werkzaamheden “in de ondergrond” van het water. Het hof verwerpt ook het beroep op CROW 380. Die Richtlijn ziet weliswaar op werkzaamheden bij kabels en leidingen rond het water, maar ook voor de toepassing van die Richtlijn is nodig dat sprake is van graafwerkzaamheden in de zin van de WION. Het feit dat de door [geïntimeerde] geraakte leiding in het water lag, betekent dus niet zonder meer dat de WION van toepassing is.

De slotsom is dat het hof van oordeel is dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] niet onder de WION vallen. Grief 1 is ongegrond.

Geen onrechtmatig gevaarzettend handelen

Met grief 2 voert Westland aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er van onrechtmatig gevaarzettend handelen door [geïntimeerde] geen sprake is. Het valt volgens Westland niet in te zien dat – zoals de rechtbank overweegt – de kans op schade minimaal was. Westland wijst erop dat leidingschades veelvuldig voorkomen en dat er dus alle reden was om voorzorgsmaatregelen te nemen. [geïntimeerde] moest rekening houden met leidingen in het werkgebied en had voorafgaand aan haar werkzaamheden onderzoek moeten doen naar de ligging van die leidingen. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Westland hier nog aan toegevoegd dat [geïntimeerde] navraag had moeten doen bij de boer voor wie hij werkte, omdat deze precies geweten moet hebben waar de leiding lag. Aan Westland valt geen verwijt te maken. De leiding die door [geïntimeerde] geraakt werd, lag daar al sinds 1975, aldus Westland.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij alle voorzorgsmaatregelen heeft getroffen die van haar verlangd konden worden. In veertig jaar tijd heeft hij dit nog nooit meegemaakt. Degene die de kantensnijder bediende, gaat altijd zorgvuldig te werk: hij weet hoe de machine werkt en als hij denkt dat er ergens een leiding ligt, zal hij er niet bij in de buurt komen. [geïntimeerde] voert verder aan dat hij een speciale tractor gebruikt voor kantensnijden. Er zijn onderdelen vanaf gehaald om het zicht te behouden. Ook is de tractor uitgerust met een groter raam aan de zijkant zodat de bestuurder kan zien of de kant dreigt te worden geraakt. Verder heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat er ter plaatse geen waarschuwingsbord stond, terwijl er voor Westland alle aanleiding zou moeten zijn om borden te plaatsen op gevaarlijke plekken. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] toegelicht dat destijds bij de boer navraag is gedaan naar gevaarlijke situaties, omdat het de eerste keer was dat [geïntimeerde] daar maaiwerkzaamheden uitvoerde. De boer heeft [geïntimeerde] niet attent gemaakt op de gasleiding, aldus [geïntimeerde].

Bij de aansprakelijkheid voor schade aan leidingen en kabels als gevolg van (maai)werkzaamheden gaat het om een afweging waarbij onder meer de bezwaarlijkheid van door de uitvoerder van de werkzaamheden en door de netbeheerder te nemen voorzorgsmaatregelen moet worden bezien, ook in hun onderlinge verhouding, en waarbij deze moet worden afgezet tegen de mogelijke gevolgen van het beschadigen van kabels of leidingen.

De opvatting van Westland komt erop neer dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de geleden schade omdat hij bedacht had moeten zijn op de mogelijke aanwezigheid van leidingen en kabels in het werkgebied en tekort is geschoten in zijn verplichting om onderzoek te doen naar de ligging hiervan. Voor zover Westland aanvoert dat zonder meer [geïntimeerde] een KLIC-melding had moeten doen, stuit deze stelling af op het feit dat noch uit de WION, noch uit de CROW-richtlijnen voortvloeit dat een KLIC-melding in dit geval verplicht was.

Dat (ook) bij het kantensnijden een risico bestaat op schade aan leidingen en kabels in sloten, staat wel vast. Dat risico heeft zich hier immers verwezenlijkt. Echter, dat het gaat om een zodanig groot risico dat van [geïntimeerde] bijzondere voorzorgsmaatregelen konden worden verlangd, zoals het doen van een onverplichte KLIC-melding, heeft Westland niet (voldoende) onderbouwd. Daarbij acht het hof van belang dat Westland niet heeft betwist dat [geïntimeerde] wél de onder 4.12 genoemde voorzorgsmaatregelen heeft getroffen en dat Westland ook geen andere voorzorgsmaatregelen heeft genoemd die [geïntimeerde] had kunnen nemen. In zoverre is in dit geval aan de verplichting voldaan om voorzorgsmaatregelen te treffen. Verder geldt dat Westland zelf heeft nagelaten voorzorgsmaatregelen te treffen, terwijl gesteld noch gebleken is dat de maatregel die [geïntimeerde] heeft gesuggereerd (het plaatsen van waarschuwingsborden) als bijzonder bezwaarlijk kan worden aangemerkt. Het hof is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, in die zin dat in verband met de maatschappelijke zorgvuldigheid die [geïntimeerde] in acht behoort te nemen, van hem verlangd kon worden dat hij meer of andere voorzorgsmaatregelen had getroffen.

Dit alles betekent dat de stelling dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door onvoldoende maatregelen te nemen ter voorkoming van de schade aan de gasleiding, niet opgaat. Grief 2 is dus ongegrond.

Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom ook niet afzonderlijk te worden behandeld. Ook deze grief is ongegrond. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel van [geïntimeerde] behoeft geen behandeling. Nu het hof de grieven van Westland ongegrond acht, is de voorwaarde waaronder het is ingesteld niet vervuld.

Westland zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het (principaal) hoger beroep. Een kostenveroordeling in het incidenteel appel zal achterwege blijven, nu dit hoger beroep nodeloos is ingesteld.

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt Westland in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 2.071,- aan verschotten, op € 6.093,- voor salaris van de advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat deze bedragen aan kostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in art 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, C.J. Verduijn en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.