HR, 06-09-2005, nr. 02514/04

1.

2.

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

3.4.1.

Zowel het eerste als het tweede bloedproefarrest lijkt op het eerste gezicht uit te gaan van het bestaan van een verdenking. In het eerste bloedproefarrest1. overwoog de Hoge Raad:

"O.

voorts t.a.v. het tweede middel, dat ingeval iemand, die daarover vermag te beschikken, vrijelijk toestemming ertoe verleent dat van zijn lichaam door een medisch deskundige enige druppels bloed worden afgenomen tot het doel - hetwelk op zich zelf geoorloofd is en daardoor ook gediend kan worden - dat een onderzoek van dat afgenomen bloed ertoe zal bijdragen de waarheid aan den dag te brengen aangaande een tegen hem gerezen redelijk vermoeden van schuld aan de overtreding van art. 22 aanhef en onder b Motor- en Rijwielwet, zulk een bloedafneming noch met de artt. 338, 339, 344 en 359 i.v.m. artt. 29 en 56 Sv., noch met het systeem van Tit. IV Eerste Boek Sv. of met het systeem van de Grondwet, zoals dit blijkt uit haar artikelen 4, 164, 165 en 166, in strijd behoeft te komen en bij de toelichting van het middel een dergelijke strijd dan ook niet is aangetoond;"

In het tweede bloedproefarrest2. is het volgende te lezen:

"dat van een verplichting tot het ondergaan van een ingreep als de onderhavige dan ook eerst sprake zou kunnen zijn, indien zodanige verplichting bij de wet zou worden vastgelegd en nader geregeld;

dat zolang zulks niet is geschied het afnemen van bloed van een verd. slechts dan als rechtmatig kan worden beschouwd, indien dit geschiedt met zijn toestemming;

O.

voorts dat het met de strekking van het W.v.Sv., in het bijzonder met de daarin aan de verd. toegekende waarborgen, onverenigbaar zou zijn, indien de rechter tot het bewijs zou doen medewerken de resultaten van een bloedonderzoek ook in gevallen waarin, bij gebreke aan toestemming van den verd., het afnemen van bloed als een onrechtmatige aantasting van diens lichamelijke integriteit moet worden beschouwd;"

In beide zaken is het niet zo verwonderlijk dat de Hoge Raad zich slechts uitliet over een situatie waarin verdenking bestond. Vóór de invoering van de bloedproef ging het immers om de vraag onder welke omstandigheden bloed kon worden afgenomen ter bepaling van het bloedalcoholgehalte wanneer verdenking was gerezen dat iemand onder invloed had gereden. Daarop was de aandacht geconcentreerd. De vraag of ook zonder verdenking maar met toestemming bloed mocht worden afgenomen voor een strafvorderlijk doel werd door het eerdergenoemde vraagpunt volledig overschaduwd en is bij mijn weten ook nooit aan de Hoge Raad voorgelegd.

3.4.2.

Met de wet van 23 mei 1973, houdende wijziging van de Wegenverkeerswet (Stb. 282) is de bloedproef ingevoerd. De voorgestelde en ongewijzigd aanvaarde relevante leden van art. 33a WVW hadden de volgende inhoud:

"1.

Bij verdenking dat de bestuurder van een motorrijtuig of van een ander voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 26, kan de opsporingsambtenaar de verdachte vragen of hij zijn toestemming geeft tot het verrichten van een onderzoek, als bedoeld in artikel 26, tweede lid.

2.

Indien de bestuurder zijn op grond van het eerste lid gevraagde toestemming niet verleent, kan de officier van justitie, een hulpofficier van justitie of een van de daartoe door Onze Minister van Justitie aangewezen ambtenaren van het Korps Rijkspolitie en van de gemeentepolitie hem bevelen zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek.

3.

De bestuurder wie is bevolen zich aan een bloedonderzoek te onderwerpen is verplicht aan dit bevel gevolg te geven en zijn medewerking te verlenen; hem wordt door een arts zoveel bloed afgenomen als voor het onderzoek noodzakelijk is."

Het systeem van de wet was mitsdien aldus dat bij verdenking eerst om toestemming voor een bloedproef gevraagd werd en dat daarna, als die toestemming werd geweigerd, door een bevel een verplichting om zich aan een bloedproef te onderwerpen in het leven kon worden geroepen. Niet iedere opsporingsambtenaar kon ingeval van verdenking een bloedproef bevelen. Een gewone opsporingsambtenaar kon verdachte slechts verzoeken zich aan een bloedproef te onderwerpen. De verplichting ontstaat pas door het bevel van een hogere gekwalificeerde of aangewezen opsporingsambtenaar. De wetgever beoogde aldus waarborgen te geven tegen het onnodig of onvoldoende gemotiveerd opleggen van de verplichting de bloedproef te ondergaan, gelet op het feit dat de weigering om aan de bloedproef mede te werken een misdrijf opleverde. Werd wel toestemming gegeven dan was het niet nodig om die hoger gekwalificeerde of aangewezen functionaris in te schakelen. Er zou overigens geen onderscheid worden gemaakt tussen de uitvoering van een vrijwillige en die van een verplichte bloedproef.3.

In het voorlopig verslag werd de vraag gesteld of het eerste lid van art. 33a wel zin had. Iedere opsporingsambtenaar kan uiteraard steeds alle medewerking vragen, aldus de aan het woord zijnde leden van de Tweede Kamer. Zolang op de weigering geen sanctie staat leek het hun niet nodig voor dit geval een artikel in de wet op te nemen.4.

De minister antwoordde dat het voorgestelde stelsel inhield dat een verdachte niet door middel van fysieke dwang aan de bloedproef kon worden onderworpen. Als een verdachte weigert mede te werken zal bij hem geen bloed kunnen worden afgenomen, maar zal die weigering zelfstandig strafbaar zijn.5. Enige pagina's verder merkte de minister het volgende op:

"Artikel 33a, lid 1, is strikt genomen inderdaad niet onontbeerlijk. Het drukt echter het beginsel uit dat steeds getracht zal worden vrijwillige medewerking aan een bloedproef te verkrijgen. Elke opsporingsambtenaar zal gerechtigd zijn die medewerking te vragen, zulks in tegenstelling tot de oplegging van een verplichte bloedproef." 6.

Aldus rijst het beeld dat het vragen om toestemming voor de bloedproef een kwestie van subsidiariteit was.7. Als meteen met de bloedproef werd ingestemd was het niet nodig een hogere functionaris of een aangewezen functionaris in te schakelen en deze een bevel te laten geven. Het vragen van toestemming was dus enkel een voorwaarde om een verplichting in het leven te kunnen roepen. Nergens blijkt dat het aan de wetgever met dit systeem voor ogen heeft gestaan om een vrijwillige bloedproef, door iemand ondergaan jegens wie aanvankelijk geen redelijk vermoeden van schuld bestond, als onrechtmatig uit te sluiten.

3.4.3.

Bij de totstandkoming van de Wet van 1 juli 1987, Stb. 315, tot invoering van de ademanalyse, heeft de minister meteen een getrapt systeem zoals bij de bloedproef, waarin eerst toestemming moest worden gevraagd en bij weigering daarvan pas het bevel kon worden gegeven, afgewezen. De "constructie van een verzoek en pas daarna een bevel" leek de minister "in dit verband overbodig."8. Deze opmerking hangt ermee samen dat het bevel om aan een ademanalyse mee te werken door een gewone opsporingsambtenaar kan worden gegeven. Kennelijk vanwege de mindere ingrijpendheid van de ademanalyse in vergelijking tot de bloedproef is het bevel om zich aan een ademanalyse te onderwerpen minder zwaar opgetuigd dan het bevel om een bloedproef te ondergaan. De eis van een tussenstap in verband met de subsidiariteit stelt zich dan niet.

Latere wijzigingen in de wetgeving over de bloedproef hebben de grondslag ervan niet veranderd. Nog steeds houdt het systeem in dat een bevel alleen kan worden gegeven aan een verdachte wie tevoren om toestemming is gevraagd.

3.4.4.

Brengt de opvatting dat de toestemming in de regeling van de bloedproef enkel in het teken van de subsidiariteit staat met zich dat aan anderen dan verdachten die toestemming niet kan worden gevraagd? Naar mijn mening mag het systeem van de bloedproef niet aldus worden uitgelegd dat toestemming om bloed af te nemen enkel aan een verdachte mag worden gevraagd. Die toestemming mag ook aan een ander worden gevraagd, maar weigering van die toestemming zal dan niet ertoe kunnen leiden dat betrokkene kan worden bevolen zijn medewerking te verlenen, en bij gebreke daarvan zich schuldig maakt aan een strafbaar feit. Overigens wil dat niet zeggen dat ongelimiteerd en in het wilde weg overal voor om toestemming kan worden gevraagd. Overheidsoptreden is steeds gebonden aan bepaalde voorwaarden. Een der belangrijkste is dat de overheid niet naar willekeur handelt. Een andere voorwaarde zou men erin kunnen zien dat de overheid alleen optreedt wanneer dat optreden past binnen de vervulling van een overheidstaak. Handhaving van de rechtsorde, een van de taken van de overheid, kan ook ter hand worden genomen buiten de gevallen waarin van een verdenking sprake is. Voorts kan ik mij nog voorstellen dat beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol spelen.9.

Van lukraak en willekeurig optreden van de overheid is geen sprake wanneer de keuze voor optreden redelijk wordt beredeneerd.

3.4.5.

In de onderhavige zaak was er geen verdenking van het rijden onder invloed van alcohol, maar was er zeker wel sprake van een aanleiding voor nader onderzoek. Verdachte is betrokken geweest bij een ongeval terwijl hij aanmerkelijk harder heeft gereden dan ter plekke was toegestaan. Zo een voorval kan de vraag doen rijzen of misschien alcohol in het spel was, ook als geen gebruikelijke tekenen van alcoholconsumptie zijn opgemerkt.

Als onder deze omstandigheden toestemming wordt gevraagd voor een bloedproef is er geen sprake van een willekeurig handelen buiten de aan de overheid opgedragen taak om.

Het vorenstaande voert mij tot de conclusie dat het vragen om toestemming voor de bloedproef niet onrechtmatig was. Er is geen sprake geweest van een vormverzuim en het hof had verdachte niet behoeven tegemoet te komen. Nu het middel wel van een vormverzuim uitgaat mist het belang, wat er ook zij van de motivering van de aangevochten beslissingen van het hof.10.

Voor het geval de Hoge Raad dit primaire standpunt niet zou delen zal ik het middel nader bespreken.

3.5.

Het overzichtsarrest van de Hoge Raad betreffende de toepassing van art. 359a Sv11. behelst, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende overwegingen:

"3.5.

Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".

De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

(...)

3.6.1.

Vooropgesteld zij dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327).

3.6.2.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

3.6.3.

Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.

3.6.4.

Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.

(...)

3.7.

Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven."

3.6.

In het arrest is de toepassing van art. 359a Sv aan een aantal beperkingen onderworpen die reeds in de rechtspraak voorafgaand aan dit arrest waren ontwikkeld. Voor de gevallen waarin die beperkingen aan toepassing van art. 359a Sv niet in de weg staan, kenmerkt het arrest zich erdoor dat de rechter die over de feiten oordeelt tot op grote hoogte vrij is om in concrete gevallen te bepalen of en zo ja welk rechtsgevolg aan een geconstateerd onherstelbaar vormverzuim dient te worden verbonden. De gedachte daarachter is mijns inziens dezelfde als die is verwoord in de wetshistorie van art. 359a Sv zoals geciteerd in het arrest, dat de rechter in een concreet geval het beste zal kunnen beoordelen welke reactie op een vormverzuim, bij weging van alle betrokken belangen, het meest passend is. Op het vlak van de motivering van zijn beslissing tot toepassing van een bepaalde sanctie of het achterwege laten daarvan is, mede om controle door de Hoge Raad mogelijk te maken, de vrijheid van de feitenrechter enigszins aan banden gelegd. De motivering zal zich moeten bewegen langs de in het arrest uitgezette lijnen.12.

3.7.

De hiervoor bedoelde vrijheid van de feitenrechter komt in het arrest mede tot uitdrukking in de gekozen bewoordingen van de door de feitenrechter aan te leggen maatstaven. De woorden "indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden" geven duidelijk uitdrukking aan het gevoelen dat niet lichtvaardig tot bewijsuitsluiting moet worden overgegaan, maar bieden overigens veel ruimte voor interpretatie. Wat is een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel?13. Wanneer is sprake van een aanzienlijke schending? Deze vragen zijn van belang om de grenzen te kunnen afbakenen tussen de verschillende in art. 359a Sv geopperde sanctiemogelijkheden. Aan de hand van de beantwoording van deze vragen in concrete zaken zal zich een jurisprudentie ontwikkelen waarin zich na verloop van tijd meer vaste lijnen aftekenen. Naar mijn opvatting staan we thans min of meer aan het begin van deze ontwikkeling. Ik zal hieronder een aantal arresten kort bespreken, waarin (impliciet) vergelijkbare vragen aan de orde zijn geweest.

3.8.

De onderhavige zaak is vanuit een juridisch gezichtspunt aardig omdat de verdediging zich op het standpunt stelt dat in de onderhavige zaak bewijsuitsluiting diende te volgen, terwijl het hof volstond met strafvermindering en niet op het eerste gezicht zonder enige twijfel kan worden gezegd wie gelijk heeft. Aldus is in deze zaak de vraag aan de orde waar de grens ligt waar strafvermindering volstaat en waar slechts bewijsuitsluiting kan volgen.14.

3.9.

Voor de beantwoording van de vraag waar die grens ligt kan enige houvast worden gevonden in de volgende arresten van de Hoge Raad.

In HR 7 april 1998, NJ 1998, 559 casseerde de Hoge Raad een arrest waarin het hof het meelezen van semafoonoproepen op een schaduwsemafoon geoorloofd oordeelde en gaf de Hoge Raad aan dat het hof, waarnaar de zaak werd verwezen, zal hebben na te gaan of de politie inderdaad de inhoud van het semafoonverkeer heeft meegelezen en zo ja tot welk gevolg dit moest leiden, waarbij behalve aan bewijsuitsluiting ook kan worden gedacht aan strafvermindering.

Volgens HR 6 april 1999, NJ 1999, 565 m.nt. Sch. behoeft het beloven door het OM van een ontoelaatbare tegenprestatie in een deal met een kroongetuige niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM of tot uitsluiting van de verklaringen van die kroongetuige voor het bewijs onder meer indien de verdediging alle gelegenheid heeft gehad die kroongetuige aan de tand te voelen, als voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit met betrekking tot de inzet van dit opsporingsmiddel en het OM openheid van zaken heeft betracht. Met strafvermindering kan worden volstaan.

In HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327 leidde de vernietiging van de auto waarmee verdachte een dodelijk ongeval had veroorzaakt, ertoe dat geen nieuwe reconstructie of nader onderzoek aan die auto kon worden verrricht. Dat het hof hieraan de consequentie verbond dat de resultaten van de eerdere reconstructie niet tot het bewijs mochten worden gebezigd en niet dat strafvermindering moest worden toegepast gaf geen blijk van een verkeerde uitleg en was niet onbegrijpelijk.

In zijn arrest van 25 juni 2002, NJ 2002, 625, m.nt. Sch, liet de Hoge Raad een arrest van het hof Den Bosch in stand waarin strafvermindering was toegepast ter compensatie van een - wegens het ontbreken van ernstige bezwaren - onrechtmatige politiefouillering waarbij bij verdachte een vuurwapen was aangetroffen.

In HR 2 juli 2002, NJ 2002, 624, overwoog de Hoge Raad dat de onrechtmatigheid waarvan sprake is wanneer een machtiging tot het binnentreden van een woning is afgegeven ná het binnentreden in plaats van ervoor, niet zonder meer tot bewijsuitsluiting hoeft te leiden.

In HR 30 maart 2004, NJ 2004, 377, m.nt. YB, oordeelde de Hoge Raad, kort gezegd, dat zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat art. 2 Politiewet 1993 niet een voldoende wettelijke legitimatie vormde voor de opsporingshandelingen (11 maal een observatie in 24 maanden van het gedeelte van de straat waaraan de woning van verdachte is gelegen), niet gezegd kan worden dat daardoor een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in zodanige mate is geschonden dat bewijsuitsluiting zou moeten volgen.

In HR 15 maart 2005, LJN AS4638, paste het hof strafvermindering toe in verband met het onrechtmatig afluisteren van telefoongesprekken tussen verdachte en haar advocaten, welk afluisteren niet tot bewijsmateriaal had geleid en volgens het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidde. De Hoge Raad liet dat arrest in stand.

3.10.

Een bijzonder geval is nog HR 9 maart 2004, NJ 2004, 263, m.nt. Sch. Die zaak betrof mede de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie ex art. 126j Sv door een opsporingsambtenaar die zich voordoet als medegevangene ingeval de verdachte voorlopige gehecht is. Dienaangaande overwoog de Hoge Raad dat zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen past.

Opmerkelijk is dat een toepassing van deze opsporingsmethode in strijd met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de regel ook tot bewijsuitsluiting moet leiden. Ik versta dat als een ontmoediging in algemene zin om lichtvaardig tot toepassing van dit zware (en ten aanzien van de verklaringsvrijheid riskante) opsporingsmiddel over te gaan.

Minder opmerkelijk is dat in de regel slechts bewijsuitsluiting past indien op de verklaringsvrijheid inbreuk is gemaakt, omdat het EHRM meermalen heeft overwogen dat het recht van de verdachte om te zwijgen en om zichzelf niet te incrimineren "lie at the heart of a fair procedure"15..

Dat hier sprake is van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in de zin van het onder 3.5 geciteerde arrest lijkt duidelijk. Voor het overige valt aan de rechtspraak van het EHRM niet veel duidelijkheid te ontlenen omtrent de vraag wanneer bewijsuitsluiting aangewezen zou zijn. Het reguleren van de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal laat het EHRM volgens vaste jurisprudentie primair over aan het nationale recht van de Lidstaten. Wel kan worden gewezen op een aantal zaken waarin het EHRM oordeelde dat de omstandigheid dat bewijsmateriaal was verkregen met schending van art. 8 EVRM, niet betekende dat het gebruik van dat bewijsmateriaal inbreuk maakte op het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.16. In dit kader legt het EHRM als toets aan of de procedurele rechten van de verdediging zijn gerespecteerd. Kon zij opkomen tegen het gebruik van het materiaal en had zij de gelegenheid de betrouwbaarheid van het materiaal aan te vechten, eventueel door het horen van relevante getuigen? Die toets is in de rechtspraak van de Hoge Raad ook terug te vinden.17. Voorts betrekt het EHRM in zijn beoordeling of de wijze van verkrijging van het materiaal de betrouwbaarheid daarvan in twijfel trekt.18. Vanzelfsprekend is ook die toets in onze nationale rechtspraak te vinden; zie rov. 3.6.4. van het hierboven geciteerde overzichtsarrest.

3.11.

Opmerking verdient nog dat bewijsuitsluiting in de opsomming van art. 359a Sv een eigenaardige sanctie is. De gevolgen van bewijsuitsluiting kunnen onder omstandigheden net zo verstrekkend zijn als van een niet-ontvankelijkverklaring. Indien immers, zoals in de onderhavige zaak, na toepassing van bewijsuitsluiting onvoldoende bewijsmateriaal overblijft om een veroordeling op te gronden, zal vrijspraak moeten volgen en blijft het strafbare feit, evenals bij een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, onbestraft. Anderzijds, indien wel voldoende bewijsmateriaal overblijft om een veroordeling op te gronden zal toepassing ervan betekenen dat de verdachte blij wordt gemaakt met een dode mus. De verdachte zal in zo'n geval liever wat strafvermindering hebben gekregen. Wat daarvan ook zij, de Hoge Raad heeft al eerder beslist dat de bedoeling van het op de voet van art. 359a Sv verbinden van een sanctie aan een vormverzuim niet in bevoordeling van verdachte is gelegen.19. Tevens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de opsomming in het tweede lid van art. 359a Sv van de factoren die meegewogen moeten worden bij het beantwoorden van de vraag of op een vormverzuim een sanctie dient te volgen en, zo ja, welk, niet limitatief is. De rechter kan ook andere factoren in zijn afweging betrekken, zoals de ernst van de feiten.20. Dat brengt mij tot de gedachte dat de rechter die overweegt toepassing te geven aan bewijsuitsluiting mede in zijn overwegingen zal kunnen betrekken wat daarvan de gevolgen zullen zijn. Met bewijsuitsluiting is het alles of niets; of de uitsluiting leidt tot een vrijspraak, of zij doet aan het uieindelijke bewijs niet af en er volgt gewoon een veroordeling. Ik acht het verdedigbaar de gevallen van bewijsuitsluiting met vrijspraak als gevolg en de gevallen waarin het openbaar ministerie wegens een vormverzuim niet-ontvankelijk wordt verklaard op één lijn te stellen in zoverre dat zware moriveringseisen zullen mogen worden aangelegd aan de sanctionering van een vormverzuim die op zo een gevolg uitloopt. Het blijft immers werken met de botte bijl. Zo komt uiteindelijk de strafvermindering weer in beeld als de meestaangewezen sanctie op een vormverzuim. Die sanctie kan worden genuanceerd al naar gelang de omstandigheden van het geval maar doet anderzijds recht aan het belang dat de rechtsgemeenschap nog heeft bij vervolging. De fijne schaaf in de plaats van de botte bijl.

Zeker wanneer het gaat om een levensdelict en op de Nederlandse Staat ingevolge art. 2 EVRM de positieve verplichting rust "to secure the right tot life by putting in place effective criminal-law provisions to deter the commission of offences against the person, backed up by law-enforcement machinery for the prevention, suppression and punishment of breaches of such provisions"21. , kan ik mij voorstellen dat bewijsuitsluiting met vrijspraak als gevolg niet spoedig aanvaardbaar is.

3.12.

Terug nu naar het voorliggende oordeel van het hof, voor de beoordeling waarvan art. 163 WVW 1994 van belang is. Deze bepaling luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

"1.

Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a.

2.

De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.

3.

De in het tweede lid genoemde verplichtingen gelden niet voor de verdachte van wie aannemelijk is, dat het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is.

4.

In het geval, bedoeld in het derde lid, dan wel indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, kan de opsporingsambtenaar de verdachte vragen of hij zijn toestemming geeft tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b. Gelijke bevoegdheid heeft de opsporingsambtenaar, indien het vermoeden bestaat dat de verdachte onder invloed van een andere in artikel 8, eerste lid, bedoelde stof dan alcoholhoudende drank verkeert.

5.

Indien de bestuurder zijn op grond van het vierde lid gevraagde toestemming niet verleent, kan de officier van justitie, een hulpofficier van justitie of een van de daartoe bij regeling van Onze Minister van Justitie aangewezen ambtenaren, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, hem bevelen zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek.

6.

De bestuurder wie is bevolen zich aan een bloedonderzoek te onderwerpen, is verplicht aan dit bevel gevolg te geven en zijn medewerking te verlenen. Hem wordt door een arts zoveel bloed afgenomen als voor het onderzoek noodzakelijk is.

(...)"

3.13.

Het hof heeft mijns inziens zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat er op het moment dat verdachte werd gevraagd mee te werken aan een bloedonderzoek, geen sprake was van een verdenking als bedoeld in het eerste of vierde lid van art. 163 WVW 1994. Het vragen van verdachtes medewerking is volgens het hof onrechtmatig geweest.

Voorts heeft het hof vastgesteld, hetgeen in cassatie niet is bestreden, dat de inhoudelijke procedurevoorschriften die het onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, onder b, Wegenverkeerswet 1994 omgeven, op de juiste wijze zijn nageleefd. Op grond hiervan en omdat het resultaat van de bloedproef door de verdediging niet is aangevochten, mag ervan worden uitgegaan dat het resultaat van de bloedproef betrouwbaar is. De door het hof veronderstelde onrechtmatigheid in de verkrijging van dit bewijsmateriaal is dus niet van invloed op de betrouwbaarheid daarvan.

3.14.

Het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de verdachte toestemming heeft gegeven tot het verrichten van het bloedonderzoek er niet aan afdoet dat het vragen van zijn medewerking aan dat onderzoek onbevoegd is geschied. Dit oordeel verdient enige nadere aandacht.

Veelal is er in geval van toestemming geen sprake van toepassing van een dwangmiddel, en dus ook niet van een onrechtmatige toepassing daarvan.22. Ik vermag niet goed in te zien waarom zich hier niet een vergelijkbare situatie heeft voorgedaan. Indien de politieambtenaren in een woning willen kijken en zij daarvoor de toestemming van de bewoner vragen, gebeurt dat onder de dreiging dat ze bij weigering van de toestemming terugkomen met een bevel tot doorzoeking. Indien de toestemming wordt verkregen is van toepassing van het dwangmiddel doorzoeking geen sprake.23. In de onderhavige zaak is op de vraag ex art. 163, vierde lid, WVW 1994 medewerking te verlenen aan een bloedonderzoek de toestemming van verdachte gevolgd. Tot een bloedafname op bevel, als bedoeld in art. 163, vijfde en zesde lid, WVW 1994, met het risico van strafbaarheid als het bevel niet wordt opgevolgd, is het hier niet gekomen.

De onrechtmatigheid is hier, zoals het hof heeft geoordeeld, dus beperkt tot het feit dat zonder verdenking medewerking is gevraagd. De onrechtmatigheid strekt zich mijns inziens in ieder geval niet uit tot de feitelijke - en op de lichamelijke integriteit van verdachte inbreuk makende - uitvoering van het bloedonderzoek. Daartoe was immers de toestemming van verdachte verkregen. De toelichting op het middel, waarin onder meer wordt betoogd dat de inbreuk veel verder strekt dan de ongeoorloofde aantasting van de fysieke integriteit door de bloedafname, mist naar mijn opvatting in zoverre feitelijke grondslag.

3.15.

Het hof heeft het vragen van medewerking terwijl een verdenking ontbrak aangemerkt als onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Bij het bepalen van de aan dit verzuim te verbinden gevolgen heeft het hof de strekking van de geschonden bepaling (het voorkomen van willekeurig en lichtvaardig overgaan tot een bloedonderzoek) in aanmerking genomen en overwogen dat er weliswaar niet voldoende verdenking was, maar wel een indicatie in de vorm van diverse getuigenverklaringen omtrent het te hard rijden van verdachte en zijn betrokkenheid bij een verkeersongeval, zodat niet van willekeurig handelen kan worden gesproken. Voorts heeft het hof overwogen dat de vereiste verdenking waarschijnlijk eenvoudig verkregen kon worden door medewerking te vragen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht.24. Naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof wordt de ernst van het verzuim hierdoor gerelativeerd.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat verdachte wel daadwerkelijk is benadeeld door het verzuim, in die zin dat zonder verdenking geen bloedonderzoek had mogen plaatsvinden en naar alle waarschijnlijkheid ook geen strafvervolging voor dit feit had kunnen plaatsvinden. Het hof heeft tenslotte geoordeeld dat het door verdachte ondervonden nadeel voldoende gecompenseerd kon worden door de straf te verminderen van een in beginsel passende geldboete van € 600,- en een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van zes maanden, tot de hiervoor onder 1 vermelde strafoplegging.25.

3.16.

Het hof heeft met zijn overwegingen precies in de pas gelopen met overweging 3.5 van het overzichtsarrest.

Het oordeel van het hof dat hier geen bewijsuitsluiting hoeft te volgen geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat in de onderhavige zaak, anders dan in NJ 2002, 625, geen sprake is geweest van een onrechtmatige toepassing van een dwangmiddel. Enkel is medewerking gevraagd (en gekregen) op een moment dat die medewerking volgens het hof niet gevraagd mocht worden. Mede in het licht van de door het hof aangevoerde relativerende omstandigheden ben ik van mening dat het verzuim in casu minder ernstig is dan het verzuim dat aan de orde was in het voormelde arrest. Ik zie dan ook niet in waarom het hof hier bewijsuitsluiting had moeten toepassen.

3.17.

De in de toelichting op het middel verwoorde klacht dat het hof ten onrechte heeft gemeend dat de ernst van het verzuim mede wordt gerelativeerd door de omstandigheid dat op andere wijze eenvoudig tot de vereiste verdenking gekomen had kunnen worden, mist doel. Ik bespreek die klacht in samenhang met de opmerking in de toelichting dat verzoeker niet werd verdacht van het rijden onder invloed.

Op het moment dat verdachte werd gevraagd mee te werken aan het bloedonderzoek handelde de betreffende verbalisant, zoals het hof heeft vastgesteld, niet willekeurig. De betreffende verbalisant is er klaarblijkelijk van uit gegaan dat wel sprake was van een verdenking in de zin van art. 163 WVW 1994. In het juridisch debat in de rechtszaal is achteraf vastgesteld dat wat de verbalisant als verdenking voorkwam niet meer was dan een indicatie. Dat een dergelijke beoordeling zou volgen voorzag de verbalisant niet, en gelet op de sterkte van de indicatie26. kan hem daarvan geen krachtig verwijt worden gemaakt. Had hij de juridische duiding van de situatie wel voorzien, dan had hij hoogstwaarschijnlijk nog eens goed geroken aan de adem van verdachte of gegrepen naar het apparaat waarmee een voorlopige ademanalyse kan worden uitgevoerd, althans gerefereerd aan de getuigenverklaring(en) omtrent het rijgedrag van verdachte, en ook dan was verdachte de dans niet ontsprongen. Het resultaat, het bloedalcoholgehalte, is in de visie van het hof verkregen doordat ten onrechte de medewerking aan een bloedproef werd gevraagd van een niet-verdachte, maar dat resultaat zou ook op andere wijze verkregen kunnen zijn, als verbalisant anders - en volgens het hof correct - tewerk was gegaan.

Dit relativeert, zoals het hof mijns inziens terecht heeft geoordeeld en het middel vruchteloos bestrijdt, de ernst van het verzuim. Het is niet zo dat een verdenking in de verste verte niet aan de orde was, integendeel. De zaak komt aldus in de buurt van wat in de VS de "good faith exception" wordt genoemd,27. waarin ondanks de onrechtmatigheid van het opsporingshandelen geen bewijsuitsluiting volgt omdat de opspoorders te goeder trouw hebben gehandeld.28.

3.18.

Het middel faalt.

3.19.

Ambtshalve wil ik nog een overweging wijden aan de toegepaste strafvermindering. Die acht ik namelijk minder vanzelfsprekend. Volgens het overzichtsarrest is voor strafvermindering slechts plaats indien de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden. Het door het hof benoemde nadeel, dat erop neerkomt dat verdachtes belang om niet betrapt en als uitvloeisel daarvan vervolgd te worden is aangetast, lijkt mij geen rechtens te respecteren belang en dus ook niet een belang dat bij benadeling voor compensatie in aanmerking komt. Een ander belang heeft het hof niet genoemd als te zijn geschaad door het vragen om toestemming voor de bloedproef hoewel er geen verdenking was. Hetzelfde geldt mut. mut. voor het belang van verdachte te worden vrijgesproken omdat een ander onrechtmatig grensoverschrijdend is geobserveerd en zonder die observatie geen verdenking zou bestaan, of omdat een infiltrant ten onrechte tegen een ander is ingezet.29. Te denken is ook aan het ontbreken van een rechtens te respecteren belang van verdachte als in strijd met het recht een partij drugs is doorgelaten.30. In al deze gevallen is het enkele belang van verdachte dat hij de dans zou zijn ontsprongen als de opsporing precies volgens de voorschriften zou zijn gevoerd rechtens niet respectabel. Mijns inziens had het hof dus kunnen volstaan met de constatering van wat het hof een verzuim vond. Tot cassatie zal dit niet leiden gelet op regel dat indien enkel de verdachte in cassatie is gekomen, niet te zijnen nadele wordt gecasseerd.

4.

5.