HR, 21-12-2004, nr. 00011/04

Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 7 oktober 2003 wegens diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd veroordeeld tot een werkstraf van honderdtachtig uren subsidiair negentig dagen hechtenis met teruggave zoals in het arrest omschreven.

Namens verzoeker heeft mr. A.J.M. Bommer, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt over de motivering van de verwerping van een beroep ex art. 359a Sv: de aanhouding van verzoeker zou onnodig hardhandig zijn geschied hetwelk zijn weerslag had moeten hebben op de strafmaat).

Blijkens het proces-verbaal van terechtzitting van 23 september 2003 heeft de raadsman - voor zover van belang - het volgende aangevoerd:

Verzoeker heeft bij zijn verhoor door het hof verklaard:

Blijkens het arrest van 7 oktober 2003 heeft het hof heeft het gevoerde verweer als volgt verworpen:

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof in zijn verwerping van het verweer ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een ter terechtzitting van 23 september 2003 door de raadsman overgelegd onderzoeksverslag van een arts die verzoeker heeft onderzocht.

Tevens wordt betoogd dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het gegeven dat de aanhoudende verbalisanten, tegen de ambtsinstructie in, van het door hun toegepaste geweld geen verslaglegging hebben gedaan.

Zoals de steller van het middel ook al aangeeft maakt het proces-verbaal van terechtzitting geen gewag van het feit dat het onderzoeksverslag ter terechtzitting is overgelegd.

De kenbron voor de processuele feiten vormt meestal het proces-verbaal van de terechtzitting. Daarin wordt op bindende wijze vastgelegd of ter terechtzitting alle voorgeschreven procedurevoorschriften in acht zijn genomen. Bovendien bevat het ingevolge art. 326 Sv een verslag van al hetgeen met betrekking tot de zaak is voorgevallen; dit is onder meer van belang voor de vraag of en zo ja, welk verweer is gevoerd (zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 70-71).

Bij een strikt formele benadering zou de slotsom zijn dat, nu uit het proces-verbaal ter terechtzitting niet blijkt dat bovengenoemd verslag ter terechtzitting is overgelegd, dit onderdeel van het middel dient te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag (zie Van Dorst, o.c., 4e, p. 84).

Echter, aangezien het onderzoeksverslag zich bij de stukken van het hof bevindt en de raadsman en verzoeker blijkens het proces-verbaal van de appèlzitting melding hebben gemaakt van het bezoek van een arts aan verdachte ga ik bij de behandeling van het middel ervan uit dat het onderzoeksverslag daadwerkelijk ter zitting is overgelegd en dat het hof daarvan kennis heeft genomen.1.

Allereerst het punt van de ambtsinstructie.2. De door mij op het internet (www.infopolitie.nl) geraadpleegde versie houdt in dat slechts indien geweld (waaronder bedreiging met geweld) is aangewend met de geweldmiddelen

De klacht dat het hof bij zijn oordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het ontbreken van voorgeschreven verslaglegging van beweerdelijk bij de aanhouding toegepast geweld faalt derhalve.

Naar aanleiding van de verklaring van verzoeker dat tijdens zijn aanhouding geweld tegen hem zou zijn uitgeoefend heeft de politieambtenaar die de aanhouding heeft verricht een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt.3. In dat op ambtseed opgemaakte proces-verbaal wordt gerelateerd - hetgeen begrijpelijk wordt wanneer het tweemaal gebezigde woord 'nog' wordt vervangen door het woord 'noch' - dat tijdens de aanhouding op generlei wijze geweld is aangewend tegen verzoeker en dat andere politieambtenaren verzoeker "netjes zonder problemen in een politieauto hebben geplaatst."

Deze verklaring kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat jegens verzoeker bij de aanhouding geen geweld is toegepast.

Het onderzoeksverslag van de arts geeft evenwel een andere kijk op een en ander. Dit verslag houdt het volgende in:

Het oordeel van het hof dat in het dossier - dat dus ook uit het onderzoeksverslag van de arts bestaat - onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zijn die er op wijzen dat de politiebeambten bij de aanhouding van de verdachte hardhandiger zijn opgetreden dan de situatie toen gebood is, in het bijzonder in het licht van de verklaring van de politie dat bij de aanhouding op generlei wijze geweld is aangewend en van het bij verzoeker geconstateerde letsel, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk. Met name laat het de vraag onbeantwoord of verzoekers bewering juist is, dat hij nadat hij geboeid was, door twee of drie agenten op straat geslagen is en van hen een aantal knietjes in de rug heeft gekregen. Niet uitgesloten is dat daarna en daardoor de agenten verzoeker "netjes zonder problemen" in de auto hebben kunnen plaatsen. Van onderzoek door het hof of dit geweld daadwerkelijk heeft plaats gevonden blijkt evenwel niet zodat ook geen oordeel mogelijk is of dit geweld gerechtvaardigd was wegens een zekere wederspannigheid van de zijde van verzoeker - het hof heeft wel een vraag in die richting gesteld, hetgeen door verzoeker werd ontkend - dan wel dat hier van een 'Turkse toestand' sprake was: aftuigen als standaardbegin van een politiecontact. Dat kunnen we natuurlijk niet hebben. Vandaar ook dat ik door het formele kader ben heen gebroken.

Voor zover het middel meer in het bijzonder klaagt over de motivering van de verwerping van het verweer, slaagt het.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.