HR, 19-02-2016, nr. 14/05316

[eiser] heeft één cassatiemiddel voorgesteld met elf onderdelen en verdere subonderdelen met een enigszins gecompliceerde structuur. De hoofdinsteek is dat het hof uit het oog zou hebben verloren dat bij een ontslag op staande voet alleen gebaseerd op het strafrechtelijk delict diefstal, de werkgever alle bestanddelen van die strafrechtelijke delictsomschrijving dient te bewijzen5.. De bulk van de klachten, onderdelen 4.2.1 t/m 4.5 en 4.8 en 4.9, gaan er allemaal van uit dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] is ontslagen wegens diefstal in strikt strafrechtelijke zin. We zullen zo zien dat dat volgens mij niet klopt.

Allereerst splitst [eiser] het bestreden arrest in cassatie daartoe op in drie ‘conclusies’ van het hof (die hij ontwaart in rov. 4.6.12-4.6.14) die door onderdelen 4.1-4.5 worden bestreden (in de inleidende onderdelen 1.1 t/m 3.19 heb ik geen klachten kunnen ontdekken):

I [eiser] wist althans had erop bedacht moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s (rov. 4.6.12), waaruit het hof concludeert:

II dat [eiser] alleszins bewust moet zijn geweest van het wederrechtelijke karakter van zijn handelen en dat hij in elk geval welbewust het risico heeft aanvaard dat Autocentrum een dergelijk handelen zou betitelen als het wederrechtelijk toe-eigenen van brandstof (rov. 4.6.12), om ten slotte te concluderen:

III dat het wederrechtelijk gebruik van de tankpas door [eiser] op 14 en 24 november 2008 een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet en dat deze een voldoende rechtvaardiging vormt voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Autocentrum (rov. 4.6.13-4.6.14).

De onderdelen 4.6-4.9 zijn gericht tegen de overige overwegingen waarop het hof volgens [eiser] conclusie III baseert, waarbij onderdelen 4.8 en 4.9 opnieuw aanknopen aan ‘diefstal’ in puur strafrechtelijke zin.

Onderdeel 4.10 voert aan dat het hof het ‘fixatiebeginsel’ heeft miskend door de gegeven ontslaggrond aan te vullen en onderdeel 4.11 bevat een loutere veegklacht.

ontslag op staande voet

Wat in de juridische en niet-juridische wandeling ‘ontslag op staande voet’ heet, formuleert de wet als opzegging wegens dringende reden in art. 7:677 lid 1 BW: beide partijen kunnen de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van die reden, is schadeplichtig. Art. 7:678 lid 1 BW bepaalt dat voor de werkgever als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Art. 7:678 lid 2 BW geeft een niet-uitputtende lijst (‘onder andere’) van omstandigheden die een dringende reden kunnen opleveren, waaronder (onder d) het geval dat de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt6.. De reden moet zo dringend zijn, dat de opzegging onverwijld dient plaats te vinden7., waarbij onder omstandigheden een zeker tijdsverloop tussen de opzegging en het einde van de dienstbetrekking aanvaardbaar is8..

De reden voor het ontslag moet onverwijld worden meegedeeld. De ratio daar achter is dat het voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking9.. De wederpartij moet zich na de mededeling namelijk kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt10.. De werkgever die een werknemer aldus heeft opgezegd, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden11.. Indien alleen een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, geldt het volgende. Dan is het ontslag op staande voet alleen geldig, als dat gedeelte op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden. Bijkomend geldt dan als eis dat het voor de werknemer in het licht van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval onmiddellijk duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien deze (anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende) daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan; althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan12..

Bij de beoordeling of er een dringende reden is voor de werkgever moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, in onderling verband en samenhang bezien. Daartoe behoren de aard en ernst van wat de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn of haar leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem of haar zou hebben. Ook wanneer de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd13..

Uw Raad stelt hoge motiveringseisen aan de beslissing dat van een dringende redenen sprake is in een geval van opzegging door de werkgever14..

Samengevat gelden als eisen voor een geldig ontslag op staande voet:

- onverwijldheid (vgl. rov. 4.4);

- voldoende duidelijke mededeling (vgl. rov. 4.5);

- is de meegedeelde grond in rechte komen vast te staan (rov. 4.6.1 t/m 4.6.12);

- kwalificeert die grond gelet op alle omstandigheden van het geval als een dringende reden (rov. 4.6 en 4.6.13).

een strafrechtelijk zijspoor

Hoewel ik niet denk dat we hier aan toe behoeven te komen, zoals ik hierna bij de behandeling van onderdelen 4.2.1 t/m 4.5 en 4.8 en 4.9 zal uiteenzetten, maak ik op deze plaats een strafrechtelijke stap zijwaarts over diefstal. In art. 310 Sr is als diefstal strafbaar gesteld het met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wegnemen van een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort. Onder ‘wegnemen’ in art. 310 Sr is voorwaardelijk opzet begrepen. Volgens Hofstee is daarvan te onderscheiden ‘het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’. De opvatting dat voorwaardelijk opzet op het wegnemen van een goed onverenigbaar is met het aannemen van het oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening van dat goed, is - in haar algemeenheid - onjuist15.. Hofstee vervolgt dat ‘[v]oor het bestaan van dat oogmerk (…) in de eerste plaats nodig [is] de mening dat de zaak eens anders eigendom is. Wanneer de dader een rechtmatige reden heeft het er voor te houden dat hij zijn eigen zaak wegneemt kan er geen sprake zijn van een oogmerk tot toe-eigening. Wanneer hij menen mag een aan niemand toebehorende zaak weg te nemen, kan het oogmerk niet op wederrechtelijke toe-eigening gericht zijn, evenmin als in het geval dat zijn mening dat de eigenaar hem de beschikking over de zaak verleend heeft, gerechtvaardigd is.16.’ Volgens Hofstee heeft Uw Raad in 1989 geleerd dat de woorden ‘wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’ in een tenlastelegging van verduistering, art. 321 Sr, voldoende duidelijke feitelijke betekenis dient hebben, te weten het zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over eens anders goed beschikken, maar zijn er ook vindplaatsen waar Uw Raad er de nadruk op legt dat verdachte eigenmachtig heeft gehandeld in strijd met het objectieve recht17.. De Hullu schrijft dat in de rechtspraak voor het aannemen van ‘oogmerk’ minstens een soort noodzakelijkheidsbewustzijn wordt geëist: de gebruikelijke formule daarvoor is dat ‘de verdachte besefte dat een en ander als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg met zich bracht (…)’, waarbij voor diefstal niet is vereist dat het gevolg ook moet zijn ingetreden18.. Overigens is over de feitenconstellatie ‘tanken met een tankpas van de (voormalige) werkgever’ al uitgemaakt dat dat ‘wegnemen’ kan opleveren; aan wegnemen worden geen al te strikte eisen gesteld in de rechtspraak19..

strafrechtelijke terminologie in arbeidsrechtelijke context

Uw Raad heeft in [A/B]20.uitgemaakt dat als verduistering aan het ontslag op staande voet ten grondslag wordt gelegd, de werkgever de daarbij behorende opzet moet stellen en zo nodig bewijzen21..

In Tetterode – tankpas22.ging het om een ontslag op staande voet wegens het meermalen tanken van benzine door de echtgenote van de werknemer met een tankpas (met pincode) die de werknemer voor een (diesel)leaseauto ter beschikking was gesteld. Het hof oordeelde dat tevergeefs vernietiging van het ontslag was gevorderd, omdat de werknemer het tanken door de echtgenote van benzine geweten moest hebben, althans dit niet of onvoldoende heeft bestreden. Dat bleef in cassatie zo in stand:

‘Op het eerste gezicht lijkt het hof, nu rov. 4.10 spreekt van “de stelling van Tetterode, dat hij wist dan wel had behoren te weten dat zijn echtgenote oneigenlijk gebruik van de tankpas maakte”, inderdaad in het midden te laten of [eiser] wist van dat oneigenlijke gebruik. Bezien echter in samenhang met de, in cassatie onbestreden gebleven, oordelen in onderscheidenlijk rov. 4.11 en 4.12 dat onaannemelijk is dat de echtgenote van [eiser] zonder enig overleg bij het tanken van haar eigen auto gebruik maakte van [eiser]s (veronderstelde) privé-pas en dat [eiser] geen eenduidig standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de vraag hoe het mogelijk is geweest dat zijn echtgenote, als zij haar eigen auto ging tanken, altijd buiten zijn, [eiser]s, medeweten gebruik van de tankpas heeft gemaakt, moet worden geoordeeld dat het hof in zijn rov. 4.13 als juist, want onvoldoende gemotiveerd betwist, heeft aangenomen dat [eiser] van dat oneigenlijke gebruik heeft geweten. Onderdeel 2 kan daarom wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.’

Volgens de schrijver van de ‘Wenk’23.vormt deze uitspraak een bevestiging van de Taxibedrijf Hofman-uitspraak, voornoemd:

‘Ook bij een ontslag van een werknemer wegens diefstal zal, zo blijkt uit onderstaand arrest, in ieder geval door de werkgever aangetoond moeten worden dat de werknemer wetenschap van de diefstal had. Het hanteren van strafrechtelijke begrippen als ‘diefstal’ of ‘verduistering’ als dringende reden in een ontslagbrief is gevaarlijk. De werkgever haalt zich daardoor bewijslast op de hals. In de ontslagprocedure zullen in beginsel alle bestanddelen van de strafrechtelijke delictsomschrijving bewezen moeten worden. Dan hangt samen met de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een ontslag op staande voet alleen in stand kan blijven als de werkgever de opgegeven dringende reden kan bewijzen. In het licht daarvan kan het de voorkeur verdienen om bij het formuleren van de dringende reden ‘neutralere’ terminologie te hanteren zoals het begrip ‘in strijd met de regels wegnemen’ in plaats van ‘diefstal’, omdat dan geen opzet bewezen hoeft te worden.’

Uw Raad heeft in die uitspraak de volgens de cassatieklacht vereiste opzet ingelezen in de overwegingen van het hof24..

Ik wijs in dit verband verder op [C/D]25.afgedaan met toepassing van art. 81 RO. In de conclusie voor die uitspraak heeft A-G Huydecoper het volgende opgemerkt:

‘8. In een tussenvonnis van 23 januari 2003 was in de eerste aanleg geoordeeld, dat door [D] was betwist dat hij of zijn echtgenote zaken hadden verduisterd of gestolen, en dat [C] zou worden toegelaten, haar stellingen op dat punt te bewijzen. Dit oordeel is, blijkens rov. 4.1 van het arrest van het hof, in appel niet bestreden.

Zowel in de eerste aanleg als, daarna, in appel is verder alléén gedebatteerd over de vraag, of het in het tussenvonnis aangegeven bewijs was geleverd.

Bij die stand van zaken kon het hof zeer wel oordelen dat het geschil erom draaide of diefstal/verduistering, inclusief het aan die delicten inherente (boos) opzet, was komen vast te staan: inderdaad hadden partijen alleen dáárover getwist.

9. Dat partijen (en dan met name: [C]) de klemtoon in het debat op die manier zouden leggen was bovendien wel te verwachten, omdat – ofschoon er in cassatie met recht op is gewezen dat een dringende reden voor ontslag aan de kant van de werknemer ook kán bestaan zonder dat die aan de werknemer verwijtbaar is – bij de beoordeling van de geldigheid en de ernst van een ontslagreden de mate van verwijtbaarheid toch in veel gevallen gewicht in de schaal legt, en ook doorslaggevend gewicht in de schaal kan leggen.

10. In deze zaak was er niets aangevoerd dat ertoe strekte dat het aan [D] gegeven ontslag ook dan gerechtvaardigd zou kunnen zijn, wanneer de hem verweten ontvreemdingen niet met (boos) opzet (maar bijvoorbeeld uit slordigheid, of door laakbare miskenning van de geldende administratieve procedures binnen het bedrijf van [C]) zouden hebben plaatsgehad. Het lag ook daarom in uitgesproken mate in de rede dat de rechters in de feitelijke instanties de voor het ontslag opgegeven ontslagreden zouden opvatten als: opzettelijke (en dienovereenkomstig laakbare) diefstal/verduistering; en dat in het vervolg daarvan (alleen) zou worden onderzocht en beoordeeld, of terecht op die reden een beroep was gedaan.’

In die procedure heeft te gelden dat het partijdebat een bepaalde invulling heeft gegeven aan het opzetbegrip van diefstal/verduistering.

In diezelfde lijn, maar dan als het ware ‘omgekeerd’ en voor onze zaak van groot belang, past [E]/CP&A Outdoor26.. Daarin is uitgemaakt dat uit het partijdebat bleek dat partijen het (niet vastomlijnde) begrip ‘fraude’, dat als ontslaggrond is gehanteerd, in verschillende zin hebben bedoeld en opgevat: de werknemer heeft dit begrip opgevat in - niet nader gespecificeerde - strafrechtelijke zin en de werkgever als het bewust onjuist invullen van administratieve registratielijsten. Het betreft dus, net als in onze zaak, verwarring over de kwalificatie het gehanteerde begrip met een strafrechtelijke kleuring, in dat geval ‘fraude’ en in ons geval ‘diefstal’. Uw Raad heeft in die zaak ‘fraude’ in de ontslagbrief gelezen als een samenvatting van de werknemer verweten gedragingen waarbij er voor de werknemer op dat punt ook geen misverstand kon bestaan – en dus niet als ‘fraude’ in strafrechtelijke zin. De ‘Wenk’-schrijver27.onder deze uitspraak evalueert als volgt:

‘De Hoge Raad staat een strikte leer voor terzake van de opgegeven ontslaggrond. Wordt in dat verband gegrepen naar strafrechtelijke terminologie die opzettelijk handelen impliceert, dan zal de werkgever ook in de civiele ontslagprocedure opzet moeten aantonen. De Hoge Raad is in deze zaak van mening dat het hof dit allemaal niet uit het oog heeft verloren, maar de opgegeven ontslaggrond niet in strafrechtelijke zin heeft uitgelegd, maar veeleer de daaraan door de werkgever gegeven uitleg heeft gevolgd. Het hof was van mening dat, wanneer men die lezing van de ontslaggrond volgde, de door de werkgever opgegeven ontslaggrond was komen vast te staan en ernstig genoeg was om als dringende reden te fungeren. Van belang blijft om bij het formuleren van een dringende reden behoedzaam te opereren. Met het gebruik van strafrechtelijke terminologie haalt de werkgever vaak allerlei onplezierige bewijslast over zich heen.’

Sagel28.schrijft hierover het volgende in zijn proefschrift:

‘(…) het gebruik van strafrechtelijk angehauchte terminologie in een ontslagbrief niet noodzakelijkerwijs steeds [betekent] dat aan alle elementen van een eventuele strafrechtelijke delictsomschrijving voldaan moet zijn. Als een opgegeven dringende reden weliswaar strafrechtelijke terminologie bevat, maar – alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen – er geen enkele twijfel over kan zijn dat die dringende reden aldus moet worden begrepen dat de werkgever daarmee iets anders bedoelde, zal dat “andere” de te bewijzen ontslaggrond zijn. Aldus kunnen de al te scherpe randjes van de hoofdregel worden afgeslepen.’

Verder schrijft Sagel dat in de literatuur deze problematiek wel wordt aangegrepen om te bepleiten dat het formuleren van een dringende reden ‘hogere wiskunde’ zou zijn – hoe moet een ‘gewone werkgever’ weten welke bewijslast hij binnenhaalt als hij zich bedient van strafrechtelijke terminologie – en de werkgever er verstandig aan doet om geen strafrechtelijk geïnspireerde kwalificaties te bezigen29..

Duk leest in deze uitspraak een zekere relativering van de leer dat voor de werknemer ondubbelzinnig duidelijk moet zijn op grond waarvan hij ontslag op staande voet krijgt30..

Ter Huurne en Keuss ontlenen aan (o.a.) deze uitspraak evenwel de regel dat indien de werkgever strafrechtelijke terminologie hanteert die opzettelijk handelen impliceert, de werkgever dan ook in de ontslagprocedure opzet moeten aantonen31..

Houweling meent dat het beter bij de civiele procedure past om strafrechtelijke begrippen in ontslag op staande voet kwesties naar ‘gewoon taalgebruik’ uit te leggen32.:

‘Een werkgever die strafrechtelijke terminologie hanteert bij het verlenen van ontslag (bijvoorbeeld ‘ontslag wegens diefstal of fraude’), riskeert daarmee dat de rechter aan alle bestanddelen van de desbetreffende delictsomschrijving toetst bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het civielrechtelijke ontslag. Zo overwoog bijvoorbeeld de Kantonrechter Alkmaar dat het ontslag op staande voet wegens ‘computervredebreuk’ (zonder toestemming had werknemer zich de toegang verschaft tot de mailbox van enkele collega’s) [onvolledige zin zo in origineel, A-G]. Volgens de rechter heeft de werkgever niet voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan computervredebreuk in de zin van artikel 138a WvSR [34: Ktr. Alkmaar 13 juli 2010, 35595\OA VERZ 10-163]. Op soortgelijke wijze oordeelde de Kantonrechter Zutphen op 14 juli 2009 (33.9) dat geen sprake kan zijn van een rechtsgeldig ontslag op staande voet wegens fraude, indien niet is voldaan aan het strafrechtelijke bestanddeel ‘opzet’. In casu betrof het een werknemer die werkbonnen schreef voor niet verrichte werkzaamheden [35: Ktr. Zutphen 14 juli 2009, LJN BJ2559].

Het Hof Den Bosch daarentegen trok zich niet of nauwelijks iets aan van strafrechtelijke terminologie. In casu was de werknemer op staande voet ontslagen wegens het vervalsen van zijn handtekening onder een werkgeversverklaring ten behoeve van het verkrijgen van financiering (hypotheek). Volgens het hof deed niet ter zake dat niet is voldaan aan de strafrechtelijk kwalificatie valsheid in geschrifte (de ontslaggrond zoals geformuleerd in de ontslagbrief). Het gaat erom dat de werknemer niet langer te vertrouwen is en om die reden niet langer bij de werkgever in dienst kan blijven. Deze wat ‘losse benadering’, zonder invulling te geven aan de bestanddelen uit de delictsomschrijving zoals genoemd in de ontslagbrief, doet mijns inziens meer recht aan de civiele procedure. De rechter dient immers in deze procedure niet te toetsen aan strafbepalingen, maar aan de ontslaggronden (dringende reden, gewichtige reden, kennelijk onredelijke opzegging). Er bestaat geen enkele reden of noodzaak strafrechtelijke bepalingen, laat staan alle bestanddelen, volgens de strafrechtelijke normen te toetsen. Termen als ‘diefstal’ of ‘fraude’ zullen naar ‘gewoon taalgebruik’ moeten worden uitgelegd in een ontslagprocedure. Steun voor deze benadering is te vinden in de conclusie van A-G Spier (33.11). Een werknemer die meermalen goederen van zijn werkgever heeft ‘meegenomen’ kan wel degelijk op staande voet worden ontslagen, ook als het ‘oogmerk’ onvoldoende komt vast te staan. Te meer, omdat verwijtbaarheid geen vereiste is voor ontslag op staande voet.’

Houweling concludeert dat als aan het ontslag een strafbaar feit ten grondslag wordt gelegd, civiele rechters doorgaans geneigd zijn de delictsomschrijving uit het strafrecht over te nemen en bijgevolg alle bestanddelen te toetsen om te oordelen of het ontslag rechtsgeldig is, maar daarvoor bestaat – in juridische zin – volgens hem geen aanleiding omdat de civiele rechter het ontslag dient te toetsen aan eisen die losstaan van de strafrechtelijke invulling van de desbetreffende delictsomschrijving33..

Het bij het formuleren van ontslaggronden bezigen van strafrechtelijke begrippen hoeft zodoende niet steeds tot gevolg te hebben dat de werkgever alle bestanddelen van de strafrechtelijke delictsomschrijving zal moeten bewijzen. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het gaat om de feitelijke context waarin het begrip wordt gebezigd, met als hoofdlijn dat het voor de werknemer ondubbelzinnig duidelijk moet zijn wat de reden is van zijn ontslag op staande voet34.. Er mag voor de werknemer in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan wat ten grondslag ligt aan zijn ontslag op staande voet35.. Mocht blijken dat het strafrechtelijke begrip is beoogd, dan dienen ook alle bestanddelen van de betreffende delictsomschrijving door de rechter te worden langsgelopen.

Illustratief is een recente uitspraak van het Amsterdamse hof, waarbij is geoordeeld dat er toch sprake kon zijn van een rechtsgeldig ontslag op staande voet wegens ‘diefstal’, ondanks dat de werknemer later strafrechtelijk werd vrijgesproken van diefstal, waarbij het hof een onderscheid maakte tussen een strafrechtelijke en een civielrechtelijke definitie van ‘diefstal’36.. Dat past in dit bepleite stelsel. Ook hier was sprake van een opzetdelict (net als in onze zaak, als de ontslaggrond strafrechtelijk zou moeten worden opgevat); de door Ter Huurne en Keuss bepleite regel genoemd in 2.11 zou ik niet voor willen staan.

inhoudelijke bespreking van het middel

De cassatieklachten beginnen als gezegd in onderdelen 4.1-4.5, gericht tegen rov. 4.6.5-4.6.14; ik geef deze overwegingen voor zover van belang hier voor de zelfstandige leesbaarheid weer:

‘4.6.5. Het hof zal vervolgens ingaan op de stelling van Autocentrum dat gebruik van de zakelijke tankpas enkel was toegestaan bij bedrijfsauto’s en dat [eiser] hiervan uit hoofde van zijn functie als vestigingsleider op de hoogte was althans daarop bedacht had moeten zijn.

Door [eiser] is niet weersproken dat er, zoals Autocentrum heeft aangevoerd, ten aanzien van de vergoeding van kosten van brandstofgebruik voor bedrijfsauto’s een ander fiscaal regiem geldt (en gold) dan voor privé auto’s. Bij gebruik van een bedrijfsauto wordt aan de werknemer een maandelijks te betalen bijtellingsbedrag in rekening gebracht en komen de kosten van de bewuste auto verder voor rekening van de werkgever (te weten kosten van aanschaf, onderhoud, verzekering, belasting en brandstof), waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen zakelijk of privé gereden kilometers. Bij gebruik van een privé-auto geldt dat alleen de zakelijk gereden kilometers tot een bedrag van € 0.19 onbelast door de werkgever aan de werknemer mogen worden vergoed.

Autocentrum heeft gesteld dat deze fiscale regelgeving binnen haar bedrijf altijd uitgangspunt is geweest en dat er met [eiser] geen van deze regelgeving afwijkende afspraken zijn gemaakt. [eiser] heeft – in het kader van zijn subsidiaire verweer (vgl. hiervoor in 4.2.2) – aangevoerd dat bedoelde regelgeving niet door Autocentrum in haar organisatie is ingevoerd als zijnde de door haar uitgevoerde autoregeling, dat hij meende dat het hem was toegestaan om ook ná 1 oktober 2008 bij gebruikmaking van zijn privé auto te blijven tanken met de zakelijke tankpas en dat als dit anders was, Autocentrum hem daarvoor had moeten waarschuwen.

Het hof acht in dit verband het volgende van belang.

- Door Autocentrum is nadrukkelijk ontkend en betwist dat het binnen haar bedrijf was toegestaan dat werknemers met een bedrijfsauto de zakelijke tankpas ook nog mochten gebruiken voor privé gereden kilometers met andere of privé auto’s. Ter toelichting heeft zij erop gewezen dat een dergelijk gebruik niet fiscaal wordt gefaciliteerd en erg kostbaar voor Autocentrum zou worden en ook volstrekt oncontroleerbaar zou zijn, nu het bij een dergelijk gebruik volstrekt onmogelijk is om vast te stellen in hoeverre een privé auto in plaats van de auto van de zaak (lees: bedrijfsauto) wordt gebruikt. Feitelijk zou dit een carte blanche zijn voor gebruik van de zakelijke tankpas door anderen dan de werknemers aan wie Autocentrum een bedrijfsauto ter beschikking heeft gesteld.

- Autocentrum heeft gesteld dat vóór 1 oktober 2008 geen enkele werknemer van Autocentrum met een privéauto voor de zaak reed en dat zij het gebruik van de zakelijke tankpas ook nooit heeft toegestaan voor het gebruik van privé auto’s, zelfs niet wanneer die auto’s in plaats van de bedrijfsauto werden gebruikt. Zij heeft in dit verband erop gewezen dat [eiser] in de periode dat hij vestigingsmanager in Oss is geweest geen enkele keer met een andere of privé auto dan zijn bedrijfsauto gebruik heeft gemaakt van de zakelijke tankpas en dat ook de andere werknemers die in een bedrijfsauto reden nooit ten behoeve van een privé auto van de zakelijk tankpas gebruik hebben gemaakt.

[eiser] heeft deze stellingen van Autocentrum niet voldoende weersproken. Zijn verweer (in memorie van antwoord onder 57) dat het in deze zaak helemaal niet gaat over een werknemer met een auto van de zaak die daarnaast op kosten van Autocentrum zijn privé-auto zou hebben volgetankt, ziet naar het oordeel van het hof volledig voorbij aan de kern van het betoog van Autocentrum, namelijk dat de zakelijke tankpas nimmer ook voor andere auto’s werd gebruikt dan voor bedrijfsauto’s en dat een dergelijk ander gebruik ook niet fiscaal werd gefaciliteerd of was toegestaan.

Autocentrum heeft verder onweersproken gesteld dat het fiscale stelsel wat betreft de kilometervergoeding voor zakelijk gebruik van privé auto’s algemeen bekend is, dat het volgen van de fiscale regelgeving binnen de autobranche gangbaar en gebruikelijk is, en dat [eiser] ruime (meer dan 25 jaar) ervaring had binnen de automobiliteitsbranche, waarvan enkele jaren bij Autocentrum, de laatste jaren als vestigingsmanager. Tussen partijen staat verder vast dat [eiser] uit hoofde van zijn functie als vestigingsmanager alle bonnen van de tankbeurten met de zakelijk tankpas van het gehele personeel controleerde en aftekende.

Daarbij volgt uit de door Autocentrum bij akte van 7 mei 2013 overgelegde verklaringen van (oud) werknemers dat [eiser] zijn werknemers eind 2008 zelf ervan op de hoogte heeft gesteld dat bij de overstap naar een privé-auto geen gebruik meer kon worden gemaakt van de zakelijke tankpas.

Doch ook indien de juistheid van deze verklaringen in het midden wordt gelaten gezien de kritiek van [eiser] op deze verklaringen en de totstandkoming daarvan, dan geldt naar het oordeel van het hof, mede in het licht van het in 4.6.8-4.6.10 overwogene, nog immer dat [eiser] wist althans erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden ten behoeve van andere auto’s dan bedrijfsauto’s. Het hof acht daartoe van belang dat [eiser], zoals volgt uit zijn eigen stellingen, juist in verband met de te verwachten verhoging van de bijtelling voor bedrijfsauto’s was overgegaan op het gebruik van een privé auto en de bedrijfsauto waarin hij tot dan toe reed, aan Autocentrum had teruggegeven. Waar ten aanzien van het gebruik van een privé-auto (uiteraard) geen bijtelling in rekening wordt gebracht, valt niet in te zien op grond waarvan [eiser] meende of kon menen dat hij niettemin ongelimiteerd gebruik mocht blijven maken van de zakelijke tankpas. Dit klemt te meer nu uit zijn stellingen volgt dat de bewuste tankbeurten overwegend zoal niet uitsluitend zijn benut ten behoeve van privé gebruik. Waar gebruik van de zakelijke tankpas voorts niet eerder was toegestaan voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s en [eiser] hiervan uit hoofde van zijn functie als vestigingsmanager op de hoogte was althans dat geacht kon worden te zijn (hij controleerde immers de tankbonnen), moet hij zich, gelet ook op de binnen de branche bestaande gebruiken ten aanzien van de vergoeding van brandstofgebruik, alleszins bewust zijn geweest van het wederrechtelijk karakter van zijn handelen.

[eiser] heeft zijn veronderstelling dat hij ook ten aanzien van een privé auto/de Laguna gerechtigd was tot het ongelimiteerd gebruik van de zakelijke tankpas niet anders toegelicht dan dat hij dit gewoon was te doen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan hij redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat voortgezet gebruik door hem van de zakelijke tankpas ook na 1 oktober 2008 was toegestaan, zijn niet door hem gesteld of gebleken. De enkele stelling dat hem in december 2008 door [betrokkene 2] is gezegd dat hij zijn tank beter in twee tankbeurten kon vullen om te voorkomen dat de Belastingdienst vragen zou gaan stellen aangaande het niet naleven van de fiscale regeling (conclusie van antwoord onder 32 en memorie van antwoord onder 39), is zonder nadere toelichting over de verdere inhoud van het gesprek of de context waarbinnen die mededeling zou zijn gedaan en bij gebreke van overige feiten of omstandigheden over de periode in de aanloop naar of (kort) na de overstap naar een privé-auto, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat sprake was van een binnen het bedrijf van Autocentrum bestaand gebruik of bestaande gedoogsituatie op grond waarvan [eiser] na 1 oktober 2008 ervan heeft mogen uitgaan dat hij tot bedoeld voortgezet gebruik van de zakelijke tankpas ten behoeve van een privé-auto gerechtigd was. Dat door Autocentrum jegens hem is toegezegd dat hij tot dergelijk voortgezet gebruik gerechtigd was, is niet door [eiser] aangevoerd en in elk geval niet door hem toegelicht of anderszins gebleken.

Het verweer van [eiser] dat Autocentrum hem nimmer eerder op zijn tankgedrag heeft aangesproken en na 1 oktober 2008 geen enkele keer heeft verzocht om een reiskostendeclaratie, ziet eraan voorbij dat hij als vestigingsmanager als eerst verantwoordelijke had te gelden voor het correcte gebruik van de tankpas en voorts dat Autocentrum reeds in december 2008 (een maand na de bewuste tankbeurten) nader onderzoek heeft gedaan naar aanleiding van de ontvangen tankoverzichten en vervolgens op basis daarvan bij [eiser] navraag heeft gedaan. Van [eiser] had redelijkerwijs verwacht mogen worden dat hij zich, gezien zijn functie en ervaring, eigener beweging op de hoogte zou stellen van de gevolgen van het inleveren van de bedrijfsauto en de wijze waarop hij zijn (zakelijk) gereden kilometers vanaf 1 oktober 2008 vergoed kon krijgen. Door dit na te laten en er naar eigen zeggen en zonder enige daartoe door Autocentrum aangereikte grond maar vanuit te gaan dat voortgezet gebruik van de tankpas zelfs voor meerdere privé voertuigen was toegestaan, heeft hij (minst genomen) in elk geval welbewust het risico aanvaard dat Autocentrum een dergelijk handelen zou betitelen als het wederrechtelijk toe-eigenen van brandstof. [eiser] moet mede gezien zijn functie van vestigingsmanager immers redelijkerwijs hebben begrepen dat het gebruik van een zakelijke tankpas voor een bedrijfsauto in het kader van een fiscale regeling wezenlijk verschilt van het ongelimiteerd gebruik van die tankpas voor alle door hem bereden privé voertuigen.

Het hof is van oordeel dat het wederrechtelijk gebruik van de tankpas door [eiser] op 14 en 24 november 2008 een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet en een voldoende rechtvaardiging vormt voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Autocentrum. Het hof heeft bij de beoordeling van zijn vraag of in het onderhavige geval sprake is van een dringende reden meegewogen dat de omvang van het misbruik op zichzelf beperkt is (het gaat, zoals onweersproken door [eiser] is gesteld, om twee tankbeurten ter waarde van in totaal € 111,58) en dat [eiser] – naar eveneens onweersproken door hem is gesteld – altijd naar volle tevredenheid de vestiging te Oss heeft geleid. Het hof laat evenwel zwaar wegen de positie van [eiser] als vestigingsmanager en het door Autocentrum aangevoerde belang dat zij blindelings op de eerlijkheid van een vestigingsleider moet kunnen vertrouwen. [eiser] heeft verder geen beroep gedaan op persoonlijke omstandigheden die bij de beoordeling in aanmerking dienen te worden genomen. In de duur van het dienstverband (5,5 jaar) en de leeftijd van [eiser] ten tijde van het ontslag (48 jaar) ziet het hof overigens geen aanleiding over de gerechtvaardigdheid van de onmiddellijke beëindiging ander te oordelen, in het bijzonder niet nu [eiser] niets heeft aangevoerd over zijn mogelijkheden om soortgelijk of ander werk (met eenzelfde beloning) te vinden.

De slotsom is dat ook het subsidiaire verweer vvan [eiser] faalt en dat de grieven van Autocentrum slagen. [eiser] heeft geen ander verweren aangevoerd dan die welke hiervoor reeds zijn behandeld en die uit hoofde van de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep beoordeeld dienen te worden. (...)’

Onderdeel 4.1 klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel dat [eiser] wist dat zijn gedrag wederrechtelijk was of het risico heeft aanvaard dat zijn werkgever dit wederrechtelijke toe-eigening van brandstof zou vinden in rov. 4.6.12 alleen heeft gebaseerd op het gegeven dat [eiser] erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s, dit niet concludent is en verder onbegrijpelijk. Uit het ‘behoren te kennen’ van het tankbeleid volgt niet dwingend dat [eiser] zich bewust moest zijn van wederrechtelijk handelen of dat hij welbewust het risico heeft aanvaard dat Autocentrum dit zou betitelen als het zonder recht toe-eigenen van brandstof. Het onderdeel besluit met een veegklacht.

Om dit meteen maar even inhoudelijk te bezien: die klacht faalt al bij gemis aan feitelijke grondslag: het hof heeft deze ‘conclusie II’ niet alleen op ‘conclusie I’ gebaseerd in rov. 4.6.12. Dat is een te beperkte lezing van rov. 4.6.12. Het hof heeft kennelijk dit willen aangeven: gelet op de in rov. 4.6.8 t/m 4.6.10 aangeduide onvoldoende steekhoudend door [eiser] bestreden feiten en omstandigheden kan het niet anders dan dat [eiser] zich bewust moet zijn geweest van het wederrechtelijke karakter van zijn handelen, zodat het hof de conclusie trekt dat hij zich daarvan ook bewust is geweest. Daar strandt dit onderdeel op.

Onderdeel 4.2 richt twee rechtsklachten tegen de conclusie van het hof in 4.6.13 en 4.6.14 dat het ontslag op staande voet in stand kan blijven, voor zover het hof dat alleen baseert op het gegeven dat [eiser], mede gelet op zijn functie als vestigingsmanager, erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden voor andere dan bedrijfsauto’s.

Subonderdeel 4.2.1: het hof heeft de vaste rechtspraak miskend dat bij een ontslagmededeling met alleen een strafrechtelijk begrip die aldus gestelde dringende reden getoetst moet worden aan alle bestanddelen van de strafrechtelijke delictsomschrijving, in dit geval ‘diefstal’.

Subonderdeel 4.2.2: verder is miskend dat de enkele omstandigheid dat [eiser] erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s mocht worden gebruikt, nog geen oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 310 Sr oplevert. Voor dat laatste is minimaal vereist dat [eiser] ondanks de wetenschap van een stringent tankbeleid niettemin de tankpas heeft gebruikt voor zijn privéauto. Pas dan is sprake van wegnemen van een goed van een ander en daarover als heer en meester gaan beschikken.

De klachten uit subonderdelen 4.2.1-4.2.2 gelden volgens onderdeel 4.437.ook voor zover het hof zijn zegen over het ontslag op staande voet ook baseert op zijn oordeel dat [eiser] in elk geval welbewust het risico heeft aanvaard dat Autocentrum een dergelijk handelen zou betitelen als het wederrechtelijk toe-eigenen van brandstof. Daarmee wordt ook het strafrechtelijke oogmerk-criterium miskend en volgens de klacht lijkt het hof hier ‘voorwaardelijk opzet’ te verwarren met ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’. Ook hiervoor geldt volgens [eiser] dat is miskend dat in dit geval moet worden getoetst aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving.

Vanwege de samenhang (aanknoping aan diefstal in strafrechtelijke zin) behandel ik op deze plaats verder onderdelen 4.8 en 4.938..

Onderdeel 4.8 richt zich tegen rov. 4.6.3, in het bijzonder tegen de hierna onderstreepte passages:

‘4.6.3. Het vorenoverwogene leidt naar het oordeel van het hof evenwel niet ertoe dat de beschuldiging van diefstal ten aanzien van de eerste tankbeurt zonder grond is. Dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de Laguna op 14 november 2008 de privé-auto van [eiser] was, laat onverlet dat van oneigenlijk gebruik van de zakelijke tankpas en daarmee van diefstal sprake kan zijn geweest. Uit de eigen stellingen van [eiser] volgt immers dat hij de Laguna vanaf 14 november onder zich heeft gehad en dat hij deze auto vanaf die datum zowel zakelijk als privé heeft gebruikt. Door Autocentrum is gemotiveerd gesteld dat medewerkers geenszins bevoegd waren om auto’s die tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorden mee naar huis te nemen en daarin op kosten van Autocentrum te rijden (memorie van grieven onder 55). [eiser] heeft dit niet weersproken. Uit zijn verweer dat hij de Laguna vanaf 14 november bij wijze van proef had meegenomen, volgt nog niet – hij heeft dit ook niet gesteld – dat hij in dat verband ook gerechtigd was om op kosten van Autocentrum de Laguna vol te tanken. Autocentrum betwist overigens dat van een testperiode sprake is geweest en [eiser] heeft in het geheel niet toegelicht of onderbouwd dat daartoe strekkende afspraken met [betrokkene]/Autocentrum zouden zijn gemaakt. Een en ander geldt evenzeer ten aanzien van de stelling van [eiser] dat hij meende dat hij in het kader van de verkooptransactie gerechtigd was om de Laguna op 24 november 2008 af te tanken. Zijn stelling dat het niet ongebruikelijk is dat een volle tank aan klanten wordt meegegeven, is gemotiveerd door Autocentrum weersproken met een beroep op haar verkoopformule (te weten dat bij een occasion een tankbon hoort van ongeveer 15 liter), en stuit voorts erop af dat het, zoals door Autocentrum is aangevoerd, niet een gewone commerciële koop betrof maar een interne personeelskoop, dat [eiser] de auto tegen inkoopprijs heeft overgenomen (en daarmee 20-25% heeft bespaard ten opzichte van een normale commerciële transactie), en dat alle extra’s zoals brandstof dan vanzelfsprekend door [eiser] betaald moesten worden. Bij een interne personeelskoop wordt zelfs geen 15 liter brandstof meegegeven, anders zou, aldus Autocentrum, bij de verkoop van een auto aan een werknemer altijd verlies worden geleden op de inkoop van een auto (vgl. stellingen inl. dagv. onder 33 E, conclusie van repliek onder 10-12, memorie van grieven onder 49). heeft deze stellingen naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken met de stelling dat Autocentrum dit (te weten het niet toegestaan zijn van het afnemen van een (volle) tank bij een interne personeelskoop) nooit aan hem heeft meegedeeld (conclusie van antwoord onder 23, memorie van antwoord onder 30). Het enkele ontbreken van een dergelijke mededeling brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat bij een interne personeelskoop, gelet op het daaraan reeds verbonden aanzienlijke voordeel in koopprijs, ook nog aanspraak bestond op een gratis tank brandstof. Feiten of omstandigheden waaruit een dergelijke vertrouwen kan worden afgeleid of waaruit anderszins volgt dat [eiser] in het kader van de koop ervan mocht uitgaan dat hij gerechtigd was tot het afnemen van een volle tank ten behoeve van de Laguna, zijn niet gesteld of gebleken.’

Deze klacht wordt voorgesteld voor het geval het fiat van het hof over het ontslag op staande voet (ook) op deze overweging stoelt. In de eerste plaats is daarmee opnieuw het strafrechtelijk oogmerkvereiste miskend. In de tweede plaats heeft het hof ook dan miskend dat bij een ontslagmededeling alleen gebaseerd op het delict ‘diefstal’, deze dringende reden moet worden getoetst aan alle bestanddelen uit die delictsomschrijving.

In onderdeel 4.9 staat weer een puur op onderdeel 4.8 voortbouwende veegklacht.

Het middel kiest in deze (sub)onderdelen een benadering van de bestreden uitspraak, die volgens mij en Autocentrum39.berust op een verkeerde lezing daarvan. Het hof heeft de gegeven ontslaggrond niet uitgelegd als diefstal in strafrechtelijke zin, maar als het zonder toestemming privé tanken met de bedrijfstankpas zonder dat terug te betalen. Die uitleg – het duidelijkst in rov. 4.5 (vlg. voetnoot 1 hiervoor) – wordt in cassatie niet bestreden; sterker nog, onderdeel 4.2 kwalificeert rov. 4.5 uitdrukkelijk als juist. Het is een benadering die volgens mij als hiervoor uiteengezet is toegelaten, afhankelijk van de omstandigheden van de zaak en het procesverloop. Er wordt in het cassatieberoep niet geklaagd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden hiermee.

Het hof heeft vervolgens in rov. 4.6.3-4.6.4 het primaire verweer van [eiser], de specifieke toestemming om de Laguna (twee keer) te tanken, verworpen:

Tankbeurt 1

[eiser] heeft de Laguna vanaf 14 november onder zich gehad en heeft die auto vanaf die datum zowel zakelijk als privé gebruikt. Onweersproken is dat medewerkers van Autocentrum niet bevoegd waren om auto’s die tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorden mee naar huis te nemen en daarin op kosten van Autocentrum te rijden. Uit het bij wijze van proef meenemen van de Laguna, dat door Autocentrum wordt bestreden, volgt nog niet dat [eiser] ook gerechtigd was om op kosten van Autocentrum de Laguna vol te tanken. Van nadere afspraken over het aftanken van de Laguna is het hof niet gebleken (rov. 4.6.3).

Tankbeurt 2

De stelling van [eiser] dat hij in het kader van de verkooptransactie gerechtigd was om de Laguna af te tanken, is door Autocentrum gemotiveerd weersproken en stuit ook af op het betoog van Autocentrum dat geen sprake was een reguliere commerciële verkoop maar een interne personeelskoop met de nodige (personeels)korting op de aankoopprijs en dat alle (overige) extra’s waaronder brandstof door [eiser] betaald moesten worden; anders zou bij een interne personeelsverkoop altijd verlies worden geleden bij de verkoop van de auto. Overige feiten en omstandigheden waaruit nadere of andere afspraken blijken zijn volgens het hof niet gebleken (rov. 4.6.3).

Daarna heeft het hof in rov. 4.6.5-4.6.12 het subsidiaire verweer van [eiser] verworpen, namelijk de gestelde algemene toestemming om ook voor privéauto’s met gebruikmaking van de bedrijfstankpas te tanken. Na het aanhalen van de stelling van Autocentrum in rov. 4.6.5 dat gebruik van de zakelijke tankpas alleen was toegestaan bij bedrijfsauto’s en dat [eiser] hiervan uit hoofde van zijn functie als vestigingsleider op de hoogte was, althans daarop bedacht had moeten zijn, heeft het hof in rov. 4.6.6-4.6.7 het geldende fiscale regime besproken en de stellingen van partijen hierover samengevat. In rov. 4.6.8-4.6.10 komt het hof dan tot de volgende conclusies bij gebreke van een voldoende steekhoudend gemotiveerde betwisting van [eiser] ter zake:

a) Het gebruik van de zakelijke tankpas voor privé gereden kilometers met andere of privéauto’s dan de bedrijfsauto is niet toegestaan, omdat dit gebruik fiscaal niet werd gefaciliteerd, erg kostbaar zou worden en oncontroleerbaar zou zijn voor Autocentrum. Het zou in feite een carte blanche vormen voor gebruik van de zakelijke tankpas door derden (rov. 4.6.8 in verbinding met 4.6.9).

b) Vóór 1 oktober 2008 reed geen enkele werknemer van Autocentrum met een privéauto voor de zaak en het gebruik van de zakelijke tankpas is ook nooit toegestaan voor het gebruik van privéauto’s, zelfs wanneer die auto’s werden gebruik in de plaats van de bedrijfsauto. (rov. 4.6.8 in verbinding met 4.6.9).

c) Het fiscale stelsel is wat betreft de kilometervergoeding voor zakelijk gebruik van privéauto’s algemeen bekend (rov. 4.6.10).

d) Het volgen van de fiscale regelgeving is binnen de autobranche gangbaar en gebruikelijk (rov. 4.6.10).

e) [eiser] had meer dan 25 jaar ervaring binnen de autobranche, waarvan enkele jaren bij Autocentrum, de laatste jaren als vestigingsmanager (rov. 4.6.10).

f) [eiser] controleerde en tekende uit hoofde van zijn functie als vestigingsmanager alle bonnen van de tankbeurten met de zakelijke tankpas van het gehele personeel af (rov. 4.6.10).

Deze feiten legt het hof ten grondslag aan zijn oordeel in rov. 4.6.11-4.6.12 dat [eiser] heeft beseft/moet hebben beseft dat binnen Autocentrum het fiscale regime gold, dat het niet was toegestaan om ook na 1 oktober 2008 bij gebruikmaking van de privéauto te blijven tanken met de zakelijke tankpas en dat met [eiser] geen afwijkende afspraken zijn gemaakt:

[eiser] heeft zijn werknemers, blijkens de overgelegde getuigenverklaringen, eind 2008 zelf ervan op de hoogte gesteld dat bij de overstap naar een privéauto geen gebruik meer kon worden gemaakt van de zakelijke tankpas (rov. 4.6.11).

Zelfs als de juistheid van deze verklaringen in het midden wordt gelaten, geldt dat [eiser] wist althans erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden ten behoeve van andere auto’s dan bedrijfsauto’s, want (i) [eiser] was juist in verband met de te verwachten verhoging van de bijtelling voor bedrijfsauto’s overgegaan op het gebruik van een privéauto. Waar ten aanzien van het gebruik van een privéauto geen bijtelling in rekening wordt gebracht valt niet in te zien waarom [eiser] meende of kon menen dat hij wel ongelimiteerd gebruik mocht blijven maken van de zakelijke tankpas. Dit geldt temeer nu de bewuste tankbeurten overwegend zo niet uitsluitend zien op privégebruik van de auto. (ii) Gebruik van de zakelijke tankpas was ook eerder niet toegestaan voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s en (iii) [eiser] was als vestigingsmanager op de hoogte althans kon dat geacht worden te zijn, zodat hij – (iv) mede gelet op de binnen de branche bestaande gebruiken ten aanzien van de vergoeding van brandstof – alleszins bewust moet zijn geweest van het wederrechtelijke karakter van zijn handelen (rov. 4.6.12)

In de daarop volgende passages van rov. 4.6.12 loopt het hof de door [eiser] in het bijzonder gevoerde verweren nog even langs:

- Feiten en omstandigheden waaraan [eiser] redelijkerwijs kon ontlenen dat voortgezet gebruik door hem van de zakelijke tankpas ook na 1 oktober 2008 was toegestaan, zijn door [eiser] gesteld noch gebleken.

- Door na te laten zich – gelet op zijn functie en ervaring – uit eigener beweging op de hoogte te stellen van de gevolgen van het inleveren van de bedrijfsauto en de wijze waarop hij zijn (zakelijk) gereden kilometers vanaf 1 oktober 2008 vergoed zou krijgen, heeft hij in elk geval ‘welbewust het risico aanvaard dat Autocentrum een dergelijk handelen zou betitelen als het wederrechtelijk toe-eigenen van brandstof.’ [eiser] moet redelijkerwijs hebben begrepen dat het gebruik van een zakelijke tankpas voor een bedrijfsauto in het kader van een fiscale regeling wezenlijk verschilt van het ongelimiteerd gebruik van die tankpas voor alle door hem gereden privévoertuigen.

Ten slotte concludeert het hof in rov. 4.6.13, na weging van de omstandigheden van het geval, dat het wederrechtelijk gebruik van de tankpas door [eiser] op 14 en 24 november 2008 een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet en een voldoende rechtvaardiging vormt voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Autocentrum.

Het hof heeft zodoende aan de hand van de door [eiser] gevoerde verweren de grondslag van het ontslag op staande voet beoordeeld. De door Autocentrum gebruikte term ‘diefstal’ kan bedoeld zijn in strafrechtelijke zin, maar de portee van deze hele beoordeling door het hof maakt volgens mij duidelijk dat het hof hier ‘diefstal’ heeft gezien als verkorte aanduiding van de ontslaggrond in, zo men wil, ‘gewone mensentaal’ als steno voor: privé tanken met een bedrijfspas zonder daartoe gerechtigd te zijn (en zonder dat nadien terug te betalen). Dit vloeit voort uit de stellingen die Autocentrum aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, zo volgt uit rov. 4.5. en 4.6.1, die in cassatie niet worden bestreden. Ook al lijken de door het hof gehanteerde begrippen soms mede te wijzen op toepassing van het strafrechtelijke begrip ‘diefstal’40., het lijkt mij helder dat het hof in wezen in navolging van Autocentrum en dus anders dan het middel tot uitgangspunt neemt ‘diefstal’ niet in zijn strikte strafrechtelijke betekenis heeft gebruikt. Het hof was daarom niet gehouden om aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving van diefstal in art. 310 Sr te toetsen. Het hof heeft kunnen volstaan met zijn onderzoek of [eiser] twee keer zonder daartoe gerechtigd te zijn privé heeft getankt met een bedrijfspas die daar niet voor bedoeld was. Overigens wil ik best toegeven dat in de feitelijke instanties ook bij Autocentrum de blik mede gericht was op diefstal in strafrechtelijke zin (vgl. bijv. de door [eiser] bij repliek in cassatie aangegeven passages in 4) en er dus aarzeling mogelijk is over de vraag of de uitleg die het hof aan de ontslaggrond heeft gegeven hier wel door de beugel kan. Punt is dat in cassatie niet geklaagd wordt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dat maakt dat er minder ruimte voor twijfel is volgens mij, die dan nog slechts gevoed wordt door de vraag of de in wezen getrokken parallel met het [E]/CP&A Outdoor-arrest hier wel één-op-één kan worden doorgetrokken. Ook daar legt [eisers] repliek in cassatie in 6 de vinger op: er is een verschil tussen de ontslaggrond ‘diefstal’ en het strafrechtelijk minder strak omlijnde en niet als zodanig als delict omschreven ‘fraude’. De reden dat ik meen dat dit in ons geval toch kan worden doorgetrokken en de uitleg dat hier niet bedoeld is diefstal in strafrechtelijke zin, in dit geval door de beugel kan, is dat kort na de ontslagbrief aan de grond ‘diefstal van bedrijfseigendommen’ een uitleg is gegeven zijdens Autocentrum die volstrekt civielrechtelijk is ingekleurd: daarmee wordt bedoeld twee keer gebruikmaken van een bedrijfstankpas voor een privéauto, terwijl het [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat hij daartoe niet gerechtigd was. De waarschuwingen in de hoofdstroom van de literatuur voor de praktische gevolgen om bij dit soort zaken te veel op het strafrechtelijke spoor te gaan zitten, lijken mij terecht en dat speelt hier op de achtergrond ook een rol.

De (sub)onderdelen 4.1-4.5 en 4.8-4.9 zijn daarmee tevergeefs voorgesteld, is mijn slotsom over de kern van het cassatieberoep.

Onderdeel 4.6 formuleert vervolgens vijf (vrijwel uitsluitend) motiveringsklachten voor zover ‘conclusies II en III’ alleen zijn gebaseerd op dat deel van ‘conclusie I’ dat [eiser] wist dat de zakelijke pas niet ook voor privéauto’s mocht worden gebruikt.

In subonderdelen 4.6.1-4.6.3 (4.6.1 en 4.6.2 zijn alleen inleidend zonder klachten) wordt geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het kernbetoog van [eiser] dat de fiscale regeling bij Autocentrum niet het uitgangspunt was, omdat daarvan door Autocentrum werd afgeweken. [eiser] heeft in dit verband de volgende stellingen ingenomen:

- Voor degenen die al vanaf 1 oktober 2008 in een privéauto reden, zoals [eiser], heeft Autocentrum de fiscale regeling, namelijk: de kilometervergoeding, niet ingevoerd. [eiser] reed bovendien al vanaf 1 oktober 2008 met zijn privéauto waarbij hij gebruik maakte van de zakelijke tankpas. [eiser] woont in Den Bosch en werkt in Oss en moest dus iedere dag voor woon-werkverkeer ruim 50 kilometer afleggen. Hij is nooit aangesproken op zijn tankgedrag.

- [eiser] heeft vanaf 1 oktober 2008 zijn Pajero, en in de periode 14 november t/m 24 november de Laguna, zowel zakelijk (te weten: werk-werk/woon-werk) als privé gereden.

- Aan [eiser] werd vanaf 1 oktober 2008 geen kilometervergoeding betaald, en evenmin heeft Autocentrum hem om reiskostendeclaraties gevraagd.

- Dit terwijl in het geval [eiser] zijn reiskosten conform de fiscale regeling had moeten declareren de vergoeding ook aanzienlijk moet zijn geweest omdat hij dagelijks ter zake woon-werkverkeer al 60 kilometer reed.

- Tijdens het gesprek op 5 januari 2009 zijn de tankbeurten ten behoeve van de Pajero niet ter sprake gekomen, terwijl de heer [betrokkene] ruim twee weken de tankoverzichten heeft bestudeerd.

- [betrokkene] heeft zelfs tijdens het telefoongesprek op 18 december 2008 aan [eiser] aangegeven dat hij zijn tank beter in twee tankbeurten kon vullen, om te voorkomen dat de Belastingdienst vragen zou stellen aangaande het niet naleven van de fiscale regeling. Autocentrum wist dus dat de fiscale regeling op gespannen voet staat met haar tankbeleid.

Het hof heeft deze stellingen in rov. 4.6.12 in een andere context (en dus niet in dit verband) gepasseerd – namelijk omdat [eiser] als vestigingsmanager redelijkerwijs het door Autocentrum gestelde tankbeleid had moeten kennen – en dat is een andere grond dan de wetenschap van het tankbeleid. Dit is onbegrijpelijk volgens subonderdeel 4.6.3.

Volgens subonderdeel 4.6.4 is de vaststelling van het hof in rov. 4.6.12 dat dit temeer klemt nu uit de stelling van [eiser] volgt dat de bewuste tankbeurten overwegend, zo al niet uitsluitend, zijn benut ten behoeve van privégebruik, evident in strijd met de passage in rov. 4.6.3 dat uit de eigen stellingen van [eiser] volgt dat hij vanaf 14 november 2008 de Laguna zowel zakelijk als privé heeft gebruik (wat ook volgt uit [eisers] stellingen). De gewraakte passage uit rov. 4.6.12 vormt zo ook een onjuiste lezing van [eisers] stellingen, zodat dit ook zo bezien onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 4.6.5 formuleert de voortbouwende klacht dat dit kernbetoog van [eiser] ertoe had moeten leiden dat de werkgever de gestelde wetenschap van [eiser] niet heeft aangetoond (onder verwijzing naar HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0497, NJ 1993/665, m.nt. PAS, JAR 1993/5041.(Z/Boekhandel De Tille)), althans had deze wetenschap niet mogen worden aangenomen zonder bewijsvoering. Door dit achterwege te laten heeft het hof hetzij deze regel miskend, danwel onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 4.6.6 is weer een puur voortbouwende (veeg)klacht.

Subonderdeel 4.6.7 klaagt over onbegrijpelijkheid voor zover het oordeel over bedoelde wetenschap van [eiser] (mede) is gebaseerd op de passages in de 10e t/m 12e volzin van rov. 4.6.12: daarin heeft het hof de weren van [eiser], dat Autocentrum hem nooit eerder op zijn tankgedrag heeft aangesproken en dat zij na 1 oktober 2008 geen enkele keer heeft verzocht om een reiskostendeclaratie, verworpen, en wel op de grond dat van [eiser] als vestigingsmanager redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelde van de gevolgen van het inleveren van de bedrijfsauto, en dat hij dit onderzoek heeft nagelaten. Het hof baseert de wetenschap van [eiser] over het tankbeleid dus op de omstandigheid dat hij dat gelet op zijn functie redelijkerwijs had moeten kennen en dat is volgens deze klacht ‘apert onbegrijpelijk’.

Subonderdeel 4.6.8 bevat andermaal een veegklacht.

De subonderdelen 4.6.1-4.6.3 zien op beweerdelijke miskenning door het hof in rov. 4.6.12 van [eisers] kernbetoog dat er door Autocentrum werd afgeweken van de fiscale regeling en dat [eiser] dus heeft gehandeld zoals hij dacht dat het hem was toegestaan. Dit kernbetoog is ontleend aan een aantal stellingen die in deze subonderdelen staan vermeld. Het hof heeft het kernbetoog van [eiser] volgens mij niet miskend, maar afgewezen. Dat ligt besloten in de afwijzing van het (subsidiaire) verweer van [eiser] dat het hem was toegestaan om ook brandstof te tanken voor privé-kilometers (rov. 4.2.2 en 4.6.7). Deze verwerping ligt besloten in rov. 4.6.8-4.6.12 waarin het hof heeft vastgesteld dat [eiser] de stellingen van Autocentrum niet (voldoende) gemotiveerd heeft bestreden of niet heeft voldaan aan zijn stelplicht op dit punt. Het hof verwerpt daartoe in (de tweede en derde alinea van) rov. 4.6.12 nog expliciet de stelling van [eiser] i) dat [betrokkene 2] hem in december 2008 heeft gezegd dat hij zijn tank beter in twee tankbeurten kon vullen om te voorkomen dat de Belastingdienst vragen zou gaan stellen over het niet naleven van de fiscale regeling en ii) dat Autocentrum hem nooit eerder op zijn tankgedrag heeft aangesproken en hem na 1 oktober 2008 nooit heeft verzocht om een reiskostendeclaratie.

De motiveringsklacht van subonderdeel 4.6.4 faalt volgens mij ook. Het hof heeft in rov. 4.2.2 – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat [eiser] heeft gesteld dat hij op 14 en 24 november 2008 benzine heeft getankt voor de Laguna en dat hij in de bewuste periode die auto voor eigen gebruik, zowel privé als zakelijk, reed. Deze stelling wordt herhaald in rov. 4.6.3 (‘Uit de eigen stellingen van [eiser] volgt immers dat hij de Laguna vanaf 14 november 2008 onder zich heeft gehad en dat hij deze auto vanaf die datum zowel zakelijk als privé heeft gebruikt.’). In rov 4.6.12 heeft het hof als een overweging ten overvloede (‘Dit klemt te meer (…)’), aangegeven dat uit de stellingen van [eiser] volgt dat de bewuste tankbeurten overwegend zo al niet uitsluitend zijn benut ten behoeve van privégebruik; alleen al vanwege het obiter karakter kan de klacht hier niet slagen. Daar komt bij dat van innerlijke tegenstrijdigheid met rov. 4.6.3 geen sprake is. Het eerste sluit het tweede niet uit. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake in het licht van de stellingen van [eiser] bij MvA 23, 27, 29 en 31, waar uit volgt dat hij de Laguna heeft getest door er proef mee te rijden. Dat het hof dat aanmerkt als (hoofdzakelijk) privé-ritten, lijkt mij niet onbegrijpelijk.

Ik meen dat ook subonderdeel 4.6.5 tevergeefs is voorgesteld. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen als geoordeeld wordt dat niet voldoende concreet gemotiveerd is bestreden. Dat is volgens het hof hier aan de hand, zo volgt uit rov. 4.6.12 gelezen in samenhang met de voorafgaande rov. 4.6.8-4.6.10. Dat oordeel is hier zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat die in cassatie niet verder kunnen worden getoetst en van onbegrijpelijkheid is hier geen sprake42..

De veegklacht in subonderdeel 4.6.6 faalt daarmee ook.

Subonderdeel 4.6.7 mist feitelijke grondslag, nu de in de laatste volzin van rov. 4.6.12 aangenomen wetenschap van [eiser] zelfstandig wordt gedragen door rov. 4.6.8 t/m 4.6.12, eerste alinea en niet zoals het subonderdeel aanvoert mede door wat in rov. 4.6.12, tweede alinea is uiteengezet.

Daarop strandt dan ook de veegklacht van subonderdeel 4.6.8.

Onderdeel 4.7 bevat de motiveringsklacht dat voor zover het hof door het meewegen van de door Autocentrum overgelegde verklaringen van (oud) werknemers van Autocentrum in rov. 4.6.11 in rov. 4.6.8 t/m 4.6.10 en 4.6.12 t/m 4.6.14 of elders van de juistheid van die verklaringen is uitgegaan, de gemotiveerde weerspreking van de juistheid en de totstandkoming van die verklaringen in de antwoordakte van [eiser] uit het oog is verloren. Daardoor zou sprake zijn van ‘aperte’ onbegrijpelijkheid.

Ook dit onderdeel sluit af met een puur voortbouwende klacht.

Onderdeel 4.7 kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat het hof heeft overwogen dat ook als de verklaringen in het midden worden gelaten, heeft te gelden dat [eiser] wist althans erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook privé gebruikt mocht worden. Dat wordt dus zelfstandig gedragen door rov. 4.6.8 t/m 4.6.10, zonder de gewraakte verklaringen. Aan inhoudelijke bespreking hoeft dan, meen ik, niet te worden toegekomen.

De klacht in onderdeel 4.10 richt zich tegen de volgende passage uit rov. 4.6.3:

‘4.6.3. (…) Het vorenoverwogene leidt naar het oordeel van het hof evenwel niet ertoe dat de beschuldiging van diefstal ten aan zien van de eerste tankbeurt zonder grond is. Dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de Laguna op 14 november 2008 de privé-auto van [eiser] was, laat onverlet dat van oneigenlijk gebruik van de zakelijke tankpas en daarmee van diefstal sprake kan zijn geweest. Uit de eigen stellingen van [eiser] volgt immers dat hij de Laguna vanaf 14 november onder zich heeft gehad en dat hij deze auto vanaf die datum zowel zakelijk als privé heeft gebruikt. Door Autocentrum is gemotiveerd gesteld dat medewerkers geenszins bevoegd waren om auto’s die tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorden mee naar huis te nemen en daarin op kosten van Autocentrum te rijden (memorie van grieven onder 55). [eiser] heeft dit niet weersproken. (…)’

Volgens het onderdeel vult het hof hier de ontslaggrond aan met een nieuwe grond, te weten: ook al was die auto geen privé eigendom, het was [eiser] niet toegestaan om auto’s die tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorden mee naar huis te nemen en daarin op kosten van Autocentrum rond te rijden. Dit klemt volgens het onderdeel temeer nu Autocentrum in deze zaak ter onderbouwing van de ontslaggrond steeds is blijven volhouden dat de Laguna óók op 14 november 2008 de privéauto van [eiser] was.

Het hof heeft daardoor het ‘fixatiebeginsel’ dat voortvloeit uit art. 7:677 lid 1 BW miskend volgens subonderdeel 4.10.1.

Althans is zijn oordeel volgens subonderdeel 4.10.2 onvoldoende gemotiveerd.

Besloten wordt opnieuw met een louter voortbouwende veegklacht in subonderdeel 4.10.3.

Onderdeel 4.10 gaat ook niet op volgens mij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Met de overweging dat het [eiser] niet was toegestaan de auto mee te nemen en daar in rond te rijden op kosten van Autocentrum is geen nieuwe ontslaggrond aangevoerd door het hof. Daarmee is klaarblijkelijk bedoeld dat vanwege de omstandigheid dat [eiser] de auto niet uit de bedrijfsvoorraad mocht meenemen voor privégebruik het dan al helemaal niet is toegestaan daar op kosten van Autocentrum mee te tanken.

Nu alle voorgaande klachten stranden, kan ook de algemene veegklacht uit onderdeel 4.11 niet tot cassatie leiden.