HR, 06-06-2024, nr. 23/00771, nr. 23/00989

Het zogenoemde Kerstarrest roept allerlei vervolgvragen op. Een van die vragen staat in deze zaak centraal. Dat is de vraag of een belastingplichtige aanspraak kan maken op een rentevergoeding bij een teruggaaf van in strijd met het EVRM geheven box 3-belasting, hoewel de Nederlandse wet daarin niet voorziet.

Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Art. 41 EVRM en de toepassing die het EHRM daaraan heeft gegeven in het Darby-arrest, spelen daarbij een belangrijke rol. Het Hof heeft een rentevergoeding toegekend met toepassing van het belastingrentepercentage.

De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij één cassatiemiddel voorgesteld. De Staatssecretaris betoogt, in de kern, primair dat het Hof ten onrechte een rentevergoeding heeft toegekend en subsidiair dat het Hof van een te hoog rentepercentage is uitgegaan.

Bij deze conclusie hoort een bijlage (de Bijlage) waarin ik uitgebreid inga op de centrale vraag in deze zaak. De belangrijkste punten uit de Bijlage zijn de volgende:

(i) art. 41 EVRM kan niet dienen als basis voor de Nederlandse belastingrechter om een rentevergoeding toe te kennen, omdat dat artikel een bepaling is die van toepassing is in een procedure voor het EHRM;

(ii) de crux is gelegen in art. 13 EVRM: de vraag is of de omstandigheid dat de belastingrechter geen rente kan vergoeden bij teruggaaf van in strijd met het EVRM geheven belasting meebrengt dat het recht op een effective remedy (in zoverre) wordt geschonden;

(iii) ik heb voor het antwoord op die vraag geen duidelijk precedent gevonden in EHRM-rechtspraak over art. 13 EVRM;

(iv) ik bepleit een invulling van de witte plek aan de hand van algemene EVRM-principes;

(v) hoewel er ook tegenargumenten zijn, bepleit ik – ook in de context van de onderhavige box 3-kwestie – dat het niet verenigbaar is met art. 13 EVRM indien een vergoeding van schade in de vorm van “the loss of value of money over time” zonder meer wordt uitgesloten;

(vi) de minst op het wettelijk systeem ingrijpende manier om in het rechtstekort te voorzien is om de fiscale renteregelingen in zoverre buiten toepassing te laten dat deze niet verhinderen dat de belastingrechter wettelijke rente vergoedt op grond van art. 8:73 Awb;

(vii) daarbij is van belang dat de hoogte van het belastingrentepercentage mede gebaseerd is op budgettaire motieven en dus ook op andere overwegingen dan alleen vergoeding van waardeverlies van geld door tijdsverloop.

In onderdeel 4 van deze conclusie beoordeel ik het cassatiemiddel aan de hand van de bevindingen in de bijlage. Hoewel het middel terecht betoogt dat het oordeel van het Hof niet kan worden gebaseerd op art. 41 EVRM, kan het middel in zoverre niet tot cassatie leiden. Het Hof zou namelijk op een andere grond wel een rentevergoeding hebben kunnen toekennen. De klacht over het hanteren van het belastingrentepercentage leidt wel tot cassatie. Het cassatieberoep is (alleen) om die reden gegrond.

2. De feiten en het oordeel van het Hof1.

De feiten

De Inspecteur heeft belanghebbende aanslagen IB/PVV voor de jaren 2017 en 2018 (de aanslagen) opgelegd. Onderdeel van de aanslagen is de heffing over belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (de box 3-heffing). De rendementsgrondslag waarop de box 3-heffing is gebaseerd bestaat mede uit bank- en spaartegoeden.

Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. De bezwaren zien (onder meer) op de vraag of de box 3-heffing in strijd is met het EVRM. De bezwaren zijn gesplitst in bezwaren die de ‘stelselvraag’ betreffen en de bezwaren die zien op de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last. De Inspecteur heeft deze laatste categorie bezwaren ongegrond verklaard bij uitspraken op bezwaar.

Rechtbank Gelderland heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen ongegrond verklaard.2.

Belanghebbende heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Tijdens de hogerberoepsprocedure heeft de Hoge Raad het zogenoemde Kerstarrest3.gewezen. Naar aanleiding van dat arrest heeft de Inspecteur de aanslagen verminderd naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil onder handhaving van de overige elementen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden4.

Voor het Hof is uiteindelijk nog in geschil of recht bestaat “op een rentevergoeding over de periode tussen de betaling van de box 3-heffing en de terugbetaling van deze heffing” en of belanghebbende in aanmerking komt voor een proceskostenvergoeding.

Het Hof oordeelt dat belanghebbende recht heeft op een rentevergoeding. De overwegingen daartoe zijn geciteerd in Bijlage, punt 3.2. Het Hof geeft vervolgens een berekening van de rentevergoeding in rov. 4.13.

Het Hof kent alleen een proceskostenvergoeding toe voor gemaakte reiskosten (rov. 4.17). Dit oordeel is in cassatie niet in geschil.

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en hierbij expliciet gemeld af te zien van het instellen van incidenteel beroep in cassatie.

Beroep in cassatie

De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor, dat is gericht tegen de oordelen van het Hof over de rentevergoeding.

Primair: recht op rentevergoeding als billijke genoegdoening?

Primair betoogt de Staatssecretaris dat geen recht op een rentevergoeding als billijke genoegdoening bestaat. In de eerste plaats stelt de Staatssecretaris dat het Hof er ten onrechte aan voorbij gaat dat de vormgeving van het rechtsherstel gepaard is gegaan met een door de wetgever gemaakte afweging van uitvoeringstechnische, maatschappelijke, politieke en budgettaire aspecten. De rechter dient deze afweging te respecteren, tenzij de afweging van de wetgever evident van elke redelijke grond ontbloot is, zo stelt de Staatssecretaris. Van dat laatste is geen sprake, gelet op de overwegingen die ten grondslag liggen aan art. 30fe AWR en de Wet rechtsherstel box 3. Hierbij legt de Staatssecretaris de nadruk op de praktische uitvoeringsmogelijkheden en -capaciteit: de wijze waarop het rechtsherstel nu is ingestoken, leent zich voor verregaande automatisering. Toekenning van belastingrente zoals het Hof heeft gedaan, vergt maatwerk.

Daarnaast bepleit de Staatssecretaris dat het Hof heeft miskend dat de mogelijkheid tot billijke genoegdoening op een discretionaire bevoegdheid van het EHRM berust en dat hierbij alle relevante omstandigheden van het geval een rol spelen. Waarom hier een rentevergoeding moet worden toegekend, heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd; deze beslissing berust in wezen slechts op het arrest Darby. Hier kunnen volgens de Staatssecretaris niet de conclusies aan worden verbonden zoals het Hof dat doet. Bovendien is het de vraag of wel aan toekenning van een rentevergoeding kan worden gekomen nu voor bezwaar vatbare rentebeschikkingen ontbreken.

Subsidiair: hoogte billijke genoegdoening?

Subsidiair stelt de Staatssecretaris dat – als er wel recht op rentevergoeding bestaat – deze op onjuiste wijze is berekend. Daarbij gaat het er met name om of het Hof terecht aansluiting heeft gezocht bij het percentage van de belastingrente dat in de relevante periode van toepassing was. Nu de hoogte van de belastingrente (4%) niet parallel loopt aan de hoogte van het forfaitair rendement op banktegoeden (bijna 0%), de (gemiddelde) spaarrente (bijna 0%) en de wettelijke rente (2%) “kan men zich afvragen of dit een redelijke uitkomst is”, terwijl het EHRM voor de billijke genoegdoening niet gebonden is aan nationale normen.

Ten slotte benoemt de Staatssecretaris het mogelijke uitstralingseffect en de daarmee verbonden uitvoeringsproblemen. Mede gelet daarop kan de Staatssecretaris ‘zich voorstellen’ dat prejudiciële vragen aan het EHRM worden gesteld.

Verweerschrift

Belanghebbende voert uitgebreid verweer tegen de argumenten van de Staatssecretaris. Dat verweer is verdeeld in onderdelen 4a tot en met 4p en onderdeel 5.

Onderdeel 6 betreft een subsidiair standpunt voor het geval de Hoge Raad de uitspraak van het Hof niet in stand zou laten. Dat standpunt houdt in dat de weigering om een rentevergoeding toe te kennen als zodanig een aantasting van art. 1 EP EVRM is, omdat het gevolg van de weigering is dat de aantasting van het eigendomsrecht door de onrechtmatige box 3-heffing niet ongedaan wordt gemaakt.

In onderdeel 7 vraagt belanghebbende om toekenning van een proceskostenvergoeding in cassatie in verband met het verweerschrift. Hoewel er geen sprake is van door derden verrichte rechtsbijstand, meent belanghebbende dat toch recht op proceskostenvergoeding bestaat, onder meer op grond van art. 8 EVRM.

Primair

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze gemeenschappelijke bijlage hoort bij de conclusies in de zaken met nrs. 23/00771 en 23/00989. Deze zaken betreffen uitspraken van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof).1.Indien ik specifiek naar één van de uitspraken verwijs, doe ik dat door daarbij het zaaknummer in cassatie te vermelden. Indien ik het Hof noem zonder specificatie, doel ik op de uitspraak van het Hof in de zaak 23/00771. Die uitspraak staat namelijk in deze bijlage in het bijzonder centraal. Het processtuk van de Staatssecretaris is in beide zaken (nagenoeg) gelijkluidend wat betreft de in deze bijlage aan de orde zijnde rentekwestie.2.Indien ik naar een processtuk van de Staatssecretaris verwijs, doe ik dat naar het beroepschrift in cassatie in de zaak 23/00771.

De centrale vraag in deze bijlage is of een belastingplichtige aanspraak kan maken op een rentevergoeding bij een – naar aanleiding van het Kerstarrest verleende – teruggaaf van in strijd met het EVRM geheven box 3-belasting, hoewel de Nederlandse wet daarin niet voorziet.

Het Hof heeft in de zaak 23/00771 die vraag bevestigend beantwoord. Art. 41 EVRM en de toepassing die het EHRM daaraan heeft gegeven in het Darby-arrest, spelen daarbij een belangrijke rol. De Staatssecretaris heeft hiertegen beroep in cassatie ingesteld.

In de zaak 23/00989 heeft het Hof geen rentevergoeding toegekend. Reden is – kort gezegd – dat aan de belanghebbende in die zaak volgens het Hof al voldoende rechtsherstel is geboden doordat is geheven over een voordeel dat lager is dan zijn werkelijke rendement over het vermogen. Dit oordeel betekent niet dat het Hof ten principale uitgaat van een andere opvatting dan in de zaak 23/00989. Integendeel, het Hof overweegt dat de omstandigheid dat de belastingregeling niet voorziet in het vergoeden van renteschade, niet afdoet aan de verplichting op basis van het EVRM om rente te vergoeden. Het spreekt verder over “een eventuele strijdigheid van het systeem van berekenen van belastingrente (te weten dat in een geval als dit geen belastingrente wordt vergoed) met het EVRM.” Deze overwegingen zijn voor de Staatssecretaris aanleiding om (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie in te stellen.

Het belang van de onderhavige rentekwestie overstijgt die van de voorliggende zaken, omdat de kwestie in potentie in alle box 3-zaken kan spelen waarin een reeds opgelegde aanslag IB/PVV wordt verminderd naar aanleiding van het Kerstarrest en/of de Wet rechtsherstel box 3. Het oordeel van het Hof in de zaak 23/00771 heeft trouwens nog weinig navolging gevonden (3.13).

Ik merk hier reeds op dat de crux naar mijn mening niet gelegen is in art. 41 EVRM. Dat artikel richt zich namelijk op het EHRM. De gedachtegang van het Hof is denkelijk dat aangezien het EHRM een rentevergoeding kan toekennen bij schending van het EVRM, het ook mogelijk moet zijn dat de Nederlandse rechter een rentevergoeding toekent als reeds in de Nederlandse procedure de EVRM-schending komt vast te staan. Die gedachte is naar mijn mening niet zo vreemd gelet op het subsidiairiteitsbeginsel dat bij het EVRM zo belangrijk is. De draaiknop voor de Nederlandse rechter kan echter niet art. 41 EVRM zijn. De mogelijke draaiknop is art. 13 EVRM. Dat artikel bevat het – uit het oogpunt van het subsidiairiteitsbeginsel zo belangrijke – recht op een effective remedy.

De opbouw van deze bijlage is als volgt. Onderdelen 2 tot en met 5 zijn inleidend van aard en/of geven achtergrond. Het inhoudelijke zwaartepunt is gelegen in de onderdelen 6 tot en met 8.

In onderdeel 2 ga ik kort in op de aanleiding voor de onderhavige rentekwestie, namelijk het Kerstarrest. Onderdeel 3 bevat een weergave van de oordelen van het Hof over de rentekwestie. Ik geef daarbij ook een duiding van de overwegingen van het Hof, omdat de juridische redenering van het Hof mij niet direct duidelijk is. Het lijkt erop dat het Hof zijn toekenning van de rentevergoeding baseert op een toepassing van art. 41 EVRM (3.5-3.6). Verder geef ik commentaren op de uitspraak van het Hof in de zaak 23/00771 weer (3.14-3.19). Onderdeel 4behandelt kort de Wet rechtsherstel box 3. Deze wet voorziet niet in een bepaling op grond waarvan rente wordt toegekend bij vermindering van de aanslag en/of bij de teruggaaf van inkomstenbelasting. Onderdeel 5 gaat in op de belastingrente- en invorderingsrenteregeling. Deze voorzien als uitgangspunt niet in rentevergoeding bij teruggaaf van belasting naar aanleiding van een gegrond rechtsmiddel.

Onderdeel 6 behandelt rechtsherstel in het geval van schending van het EVRM. Daarbij ga ik relatief uitgebreid in op art. 41 EVRM (6.1-6.27). Dat doe ik niet alleen omdat die bepaling centraal staat in de opvatting van het Hof. Ik behandel (jurisprudentie over) art. 41 EVRM ook in verband met het uitgangspunt van restitutio in integrum in het geval van schending van het EVRM. Onderdeel van een schadevergoeding kan zijn een vergoeding wegens rentederving c.q. geldontwaarding (6.28-6.30). Een dergelijke vergoeding pleegt het EHRM – desgevraagd – ook toe te kennen in het geval van belasting die in strijd met het EVRM is geheven (6.31-6.38). Wat betreft de hoogte van de vergoeding zijn de nationale wettelijke renteregels niet zonder meer leidend (6.39). Vervolgens komt art. 13 EVRM aan bod (6.40-6.48). Dat artikel speelt namelijk een grote rol in mijn beschouwing.

De beschouwing heb ik – in verband met de lengte – opgedeeld in twee onderdelen. In onderdeel 7 komt aan de orde (i) dat er geen wettelijke grondslag is voor een rentevergoeding bij een box 3-teruggaaf (7.2-7.4), (ii) dat de ontsnappingclausule uit het Harmonisatiewet-arrest van “niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden” geen uitkomst biedt, (iii) dat een rentevergoeding ook niet kan worden toegekend op grond van art. 8:73 Awb (7.8-7.11), en (iv) dat – anders dan waarvan het Hof uitgaat – een rentevergoeding door de Nederlandse rechter niet kan worden gebaseerd op art. 41 EVRM (7.14-7.17), ook niet via een reflexwerking ervan (7.18-7.21).

In onderdeel 8 behandel ik of art. 13 EVRM aanknopingspunt biedt voor vergoeding van rentenadeel wegens in strijd met het EVRM geheven belasting. De vraag is of de omstandigheid dat geen rente kan worden vergoed bij teruggaaf van in strijd met het EVRM geheven belasting betekent dat het recht op een effective remedy (in zoverre) wordt geschonden (8.3-8.4). Ik heb geen duidelijke aanknopingspunten gevonden voor beantwoording van die vraag (8.5-8.6). Ik bepleit invulling van de witte plek aan de hand van algemene EVRM-principes, met name het subsidiairiteitsbeginsel en het uitgangspunt van restitutio in integrum (8.7-8.8). Hoewel er tegenargumenten zijn (8.9-8.10), bepleit ik op basis van die invulling dat het niet verenigbaar is met art. 13 EVRM indien een vergoeding van schade in de vorm van “the loss of value of money over time” zonder meer wordt uitgesloten (8.11). Ik zie geen (overtuigende) reden om daarvan af te wijken voor de box 3-kwestie (8.12-8.18). Wat betreft de hoogte van de vergoeding, meen ik dat de minst op het wettelijk systeem ingrijpende manier om de schending van art. 13 EVRM op te heffen is om de fiscale renteregelingen in zoverre buiten toepassing te laten dat deze niet verhinderen dat de belastingrechter wettelijke rente vergoedt op grond van art. 8:73 Awb (8.20-8.23). Daarbij speelt mee dat het hanteren van het belastingrentepercentage zou leiden tot ‘overcompensatie’ voor “the loss of value of money over time” (8.22). Tot slot, ik geef de Hoge Raad in overweging om geen gevolg te geven aan de suggestie van de Staatssecretaris om ‘prejudiciële vragen’ te stellen aan het EHRM (8.24).

Het voorgaande in de kern: indien de belastingrechter tot het oordeel komt dat het geboden rechtsherstel onvoldoende is om ook “the loss of value of money over time” te compenseren, dan brengt art. 13 EVRM mee dat de belastingrechter wettelijke rente kan vergoeden op grond van art. 8:73 Awb om in dat rechtstekort te voorzien.

Zaak 23/00771

In de zaak 23/00771 is aan de orde dat, gedurende de hogerberoepsprocedure, de Inspecteur naar aanleiding van het Kerstarrest de aanslagen voor het jaar 2017 en 2018 heeft verminderd naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil onder handhaving van de overige elementen. Voor die jaren is voor het Hof enkel nog in geschil of de belanghebbende recht heeft op een rentevergoeding in verband met de teruggaaf van inkomstenbelasting als gevolg van die vermindering. De belanghebbende verzoekt om vergoeding van belastingrente dan wel rente als bedoeld in Afdeling 4.4.2 Awb. Het Hof oordeelt in rov. 4.11 dat (i) er geen recht bestaat op vergoeding van belastingrente, gelet op art. 30fe AWR, en (ii) dat Afdeling 4.4.2 Awb niet van toepassing is ingevolge artikel 4:103 Awb.

Het Hof oordeelt vervolgens dat belanghebbende toch recht heeft op een rentevergoeding:5.

“4.12. Het ontbreken van een nationale regeling op grond waarvan belanghebbende recht zou hebben op een rentevergoeding, laat onverlet dat het EHRM, indien het vaststelt dat er een schending van het Verdrag of van de Protocollen daarbij heeft plaatsgevonden en indien het nationale recht van de betrokken Hoge Verdragsluitende Partij slechts gedeeltelijk rechtsherstel toelaat, ingevolge artikel 41 van het EVRM, indien nodig, een billijke genoegdoening toekent aan de benadeelde. Het EHRM oordeelde in het arrest van 23 oktober 1990, nr. 17/1989/177/233 (Darby), BNB 1995/244, namelijk:

“37. As regards pecuniary damage, the applicant claimed repayment of the excess tax he had paid between 1979 and 1981, that is 3,065 Swedish kronor (see paragraph 16 above), plus interest calculated in accordance with the Swedish Interest Act (rantelagen) from the year in which the taxes were levied until the date of reimbursement. While accepting this claim in principle, the Government maintained that the Swedish Interest Act was not applicable. However, they left it to the Court to determine whether the amount claimed should be increased on an equitable basis. 38. The Court awards Dr. Darby 8,000 kronor under this head, comprising the amount of tax unduly paid in 1979-1981 (3,065 kronor) and interest assessed in the light of the interest rates in Sweden at the time.”

Het Hof leidt uit Darby af dat het EHRM bij schending van het EVRM een belastingplichtige, alhoewel op grond van de nationale wet geen recht op een rentevergoeding bestaat, toch een rentevergoeding toe kent en wel één die aansluit bij de nationale wet. Het Hof merkt in dit kader nog op dat het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 18 april 2013, Mariana Irimie, C-565/1 I, ECLI:EU:C:2013:250, heeft geoordeeld dat het beginsel dat de lidstaten verplicht zijn om in strijd met het Unierecht geheven belastingen met rente terug te betalen, uit het Unierecht zelf voortvloeit. In aansluiting op laatstgenoemd arrest is artikel 28c van de Invorderingswet 1990 ingevoerd.

Tussen partijen is niet in geschil dat de box 3-heffing in strijd met het EVRM is geheven. Belanghebbende heeft daarom naar het oordeel van het Hof recht op een passende vergoeding voor het verlies dat zij als gevolg van de onverschuldigde betaling van belasting heeft geleden. Naar het oordeel van het Hof voldoet de in artikel 30hb van de AWR neergelegde rentevoet aan het vereiste van een billijke genoegdoening als bedoeld in artikel 41 van het EVRM. Toepassing van het hiervoor vermelde arrest Darby brengt naar het oordeel van het Hof mee dat belastingrente moet worden vergoed over het tijdvak dat aanvangt op de dag na die van de betaling van de onverschuldigde box 3-heffing en eindigt op de dag voorafgaand aan die van de terugbetaling. (…)”

Het dictum (de beslissing) van het Hof houdt, voor zover hier van belang, in dat het Hof de Inspecteur opdraagt een belastingrentevergoeding (2017) en een rentevergoeding (2018) toe te kennen ter hoogte van door het Hof berekende bedragen.

Als ik het goed zie, dan berust het oordeel van het Hof op de volgende elementen:

• De box 3-heffing is in strijd met het EVRM geheven (rov. 4.13).

• Het EHRM kent, indien nodig, op grond van art. 41 EVRM een billijke genoegdoening toe bij een verdragsschending indien het nationale recht slechts gedeeltelijk rechtsherstel toelaat (rov. 4.12).

• Uit het arrest Darby kan worden afgeleid dat het EHRM in zo’n geval een rentevergoeding toekent die aansluit bij de nationale wet (rov. 4.12).

• Het HvJ EU heeft in het Irimie-arrest geoordeeld dat bij een Unierechtsschending de lidstaten verplicht zijn over een belastingteruggave rente te vergoeden. In aansluiting hierop is art. 28c IW ingevoerd (rov. 4.12).

• Belanghebbende heeft verlies geleden als gevolg van de onverschuldigde betaling van belasting (rov. 4.13).

• De rentevoet van art. 30hb AWR voldoet aan het vereiste van een billijke genoegdoening van art. 41 EVRM (rov. 4.13).

• Het arrest Darby is van toepassing (rov. 4.13).

Ik kom er direct voor uit dat ik moeite heb vast te stellen wat de juridische redenering van het Hof precies is. De pointe is mij overigens duidelijk: als in een procedure voor het EHRM een rentevergoeding kan worden verkregen bij schending van het EVRM, dan moet het ook mogelijk zijn dat de Nederlandse rechter een rentevergoeding toekent als reeds in de Nederlandse procedure komt vast te staan dat het EVRM is geschonden. Maar wat is nu de juridische grondslag voor het toekennen van de rentevergoeding? Duidelijk is dat art. 41 EVRM een grote rol speelt in het oordeel van het Hof, maar:

a) Gaat het om een toepassing van art. 41 EVRM?

b) Gaat het om een reflexwerking van art. 41 EVRM?

c) Gaat het om een toetsing (van de belastingrenteregeling) aan art. 41 EVRM?

d) Is de veronderstelling dat de schending van art. 1 EP EVRM niet is opgeheven zonder rentevergoeding, gelet op art. 41 EVRM?

e) Is de gedachtegang dat art. 41 EVRM (en het Darby arrest) een oriëntatiepunt vormen bij het bieden van rechtsherstel?

Optie a) lijkt mij het meest voor de hand te liggen. Naast de verwijzingen naar art. 41 EVRM, is daarvoor steun te vinden in de frase “Toepassing van het (…) arrest Darby brengt (…) mee” in rov. 4.13. Maar heel zeker ben ik er niet van. Deze optie roept immers direct een vraag op: aangezien art. 41 EVRM zich richt tot het EHRM, hoe kan het Hof dan toepassing geven aan die bepaling?

De plaats die de overweging over het Irimie-arrest en de invoering van art. 28c IW (rov. 4.12) inneemt in de redenering van het Hof, is mij niet duidelijk. Het gaat hier immers niet om een kwestie die binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt,6.en het Hof kent geen invorderingsrente toe. Ik houd het er daarom maar op dat wat het Hof overweegt over het Irimie-arrest een associatief, rechtsvergelijkend argument is, maar geen dragend argument. Ik wijs er in dat kader ook op dat de hierna aan de orde komende uitspraak in de zaak 23/00989 geen overweging bevat waarin het Irimie-arrest figureert.

Ik merk tot slot op dat de uitspraak op geen enkele plaats melding maakt van art. 8:73 (oud) Awb. Ik leid daaruit af dat het Hof de grondslag voor zijn veroordeling van de Inspecteur tot (belasting)rentevergoeding niet heeft gezocht in dat artikel.

Zaak 23/00989

Het Hof heeft in de zaak 23/00989 geen (belasting)rentevergoeding toegekend.7.Redengevend is dat de belastingheffing lager is dan die op basis van het werkelijke rendement en daarmee al rechtsherstel is geboden “voor een eventuele strijdigheid van het systeem van berekenen van belastingrente met het EVRM”:

“4.7. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gevraagd om vergoeding van rente over het in de verminderingsbeschikking teruggegeven bedrag, berekend over de periode dat de Belastingdienst de beschikking heeft gehad over dat bedrag. De Inspecteur heeft gesteld dat de belastingrenteregeling exclusief van toepassing is en dat die regeling geen mogelijkheid biedt een rentevergoeding toe te kennen. Subsidiair heeft de Inspecteur gesteld dat belanghebbende voldoende rechtsherstel is geboden door geen belasting te heffen over zijn werkelijke (nominale) rendement, maar over een veel lager, op basis van het Besluit rechtsherstel box 3 gebaseerd forfaitair (nominaal) rendement.

Ingevolge artikel 41 van het EVRM kent het EHRM, indien het vaststelt dat er een schending van het Verdrag of van de Protocollen daarbij heeft plaatsgevonden en indien het nationale recht van de betrokken Hoge Verdragsluitende Partij slechts gedeeltelijk rechtsherstel toelaat, indien nodig, een billijke genoegdoening toe aan de benadeelde. In het arrest van het EHRM van 23 oktober 1990, nr. 17/1989/177/233 (Darby), BNB 1995/244, punt 38, kende het EHRM aan belanghebbende een schadevergoeding toe, bestaande uit de te veel geheven belasting, vermeerderd met rente “in the light of the interest rates in Sweden at the time.” De omstandigheid dat de nationale wetgever de belastingrenteregeling exclusief van toepassing heeft verklaard en dat deze regeling niet voorziet en het vergoeden van renteschade in een geval als thans aan de orde, doet aan bovenstaande verplichting op basis van het EVRM niet af.

Belanghebbende heeft gesteld dat de rentevergoeding over zijn banksaldi gemiddeld 0,27% bedroeg, derhalve € 1.254 (0,27% x €464.650). De belasting is berekend over een forfaitair rendement over deze banksaldi van 0,08%, derhalve € 371 (0,08% x 464.650). Belanghebbende heeft niet gesteld dat het werkelijk rendement over de aandelen lager is dan het percentage waarmee in de beschikking rechtsherstel is gerekend (5,59). Het Hof zal ervan uitgaan dat het werkelijk behaald rendement op de aandelen gelijk is het rendement waarmee in de beschikking rechtsherstel is gerekend, derhalve € 279 (5,59% x € 5.001). Het werkelijk rendement over het vermogen bedraagt dan (€ 1.254 + € 279 =) € 1.533/€ 469.651 x 100 = 0,326%. Het belastbare inkomen uit sparen en beleggen berekend volgens dit werkelijke rendement bedraagt € 1.432 (€ 439.291 x 0,326%). De grondslag voor de heffing in box 3 is daarmee € 861 (€ 1.432 -/- € 571) lager dan het werkelijke rendement over het vermogen, hetgeen heeft geresulteerd in een lagere belastingheffing over het vermogen van € 258 (30% x € 861). Het Hof is van oordeel dat met deze lagere heffing in dit geval al rechtsherstel is geboden voor een eventuele strijdigheid van het systeem van berekenen van belastingrente (te weten dat in een geval als dit geen belastingrente wordt vergoed) met het EVRM (vergelijk Hoge Raad 10 december 2021, nr. 20/02304, ECLI:NL:HR:2021:1748, rechtsoverweging 4.2.2).”

Hoewel het Hof in deze zaak geen (belasting)rentevergoeding toekent, verdienen de overwegingen over de verhouding tussen de nationale renteregeling en het EVRM wel belichting, mede omdat de zetel van het Hof in deze zaak dezelfde is als die in de zaak 23/00771. Deze uitspraak kan daarom wat meer bloot geven van ’s Hofs juridische redenering in de eerdere zaak. Opvallend is in het bijzonder dat het Hof spreekt over “een eventuele strijdigheid van het systeem van berekenen van belastingrente (te weten dat in een geval als dit geen belastingrente wordt vergoed) met het EVRM.”

Nieuw in deze uitspraak is de overweging in rov. 4.8: “De omstandigheid dat de nationale wetgever de belastingrenteregeling exclusief van toepassing heeft verklaard en dat deze regeling niet voorziet en het vergoeden van renteschade in een geval als thans aan de orde, doet aan bovenstaande verplichting op basis van het EVRM niet af.” Gelet op de overwegingen daarvoor, kan het niet anders zijn dan dat het Hof doelt op een verplichting die voortvloeit uit art. 41 EVRM. Dit bevestigt dat art. 41 EVRM een centrale plaats heeft in de eerdere uitspraak van het Hof in de zaak 23/00771.

Nu het Hof spreekt over een ‘verplichting op basis van het EVRM’, zou daaruit kunnen worden afgeleid dat het Hof de opvatting heeft dat de nationale rechter art. 41 EVRM zelf kan toepassen c.q. dat zijn bevoegdheid om een rentevergoeding toe te kennen haar juridische grondslag vindt in (art. 94 Grondwet in verbinding met) art. 41 EVRM. Aan de andere kant valt niet uit te sluiten dat het Hof de belastingrenteregeling toetst aan art. 41 EVRM, gelet op zijn overweging in rov. 4.9 over de “eventuele strijdigheid” van het belastingrentesysteem met het EVRM. Dat zou dan wel gaan om “in een geval als dit”, waarmee het Hof denkelijk doelt op het geval waarin belasting is geheven in strijd met het EVRM. De vraag rijst dan wel weer waarom het Hof het adjectief ‘eventuele’ heeft opgenomen, terwijl het Hof daarvóór onverkort spreekt over een verplichting.

Vervolguitspraken

De uitspraak van het Hof in de zaak 23/00771 heeft voor zover ik overzie niet breed navolging gekregen. Een uitzondering is een uitspraak van rechtbank Den Haag, waarin is geoordeeld dat “op grond van het arrest Darby” recht bestaat op een passende (rente)vergoeding, met een verwijzing naar de uitspraak van het Hof.8.Er zijn ook uitspraken waarin een verzoek om een rentevergoeding expliciet is afgewezen.9.Een ander type geval is dat de vraag of er op andere gronden (dan de AWR) recht bestaat op een rentevergoeding, niet wordt beantwoord om de reden dat er geen voor bezwaar vatbare rentebeschikking is genomen.10.

Commentaren op de uitspraak van het Hof in de zaak 23/0077111.

Vetter ziet in het ‘restitutio in integrum’ een argument voor het toekennen van een rentevergoeding, maar signaleert ook een spanning die het toepassen van art. 41 EVRM door de nationale rechter oproept. Ook werpt hij de mogelijkheid van het vragen van prejudiciële vragen aan het EHRM op:12.

“Aan de Aanwijzing voor de praktijk van het EHRM getiteld ‘het vorderen van billijke genoegdoening’ ontleen ik het volgende:

‘De toekenning van billijke genoegdoening is geen automatisch gevolg van de vaststelling door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van een schending van één van de rechten beschermd door het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens of door één van zijn Protocollen. Dit blijkt al duidelijk uit de tekst van artikel 41, die bepaalt dat het Hof alleen billijke genoegdoening zal toekennen indien het nationale recht slechts gedeeltelijk rechtsherstel toelaat, en zelfs dan slechts “indien nodig” (if necessary in de Engelse tekst en “s’il y a lieu” in de Franse tekst).’

Over materiële schade is in deze Aanwijzing onder andere het volgende opgenomen:

‘Met betrekking tot materiële schade geldt het principe dat de verzoeker, voorzover mogelijk, in de positie moet worden gebracht waarin hij of zij zou hebben bevonden indien de schending niet had plaatsgevonden, met andere woorden restitutio in integrum (JV: cursivering).’

Deze Aanwijzing pleit gelet op het ‘restitutio in integrum’karakter voor het toekennen van een rentevergoeding om ook het rentenadeel weg te nemen.

Desalniettemin heb ik toch enige twijfels. Immers, in artikel 41 EVRM is geregeld een billijke genoegdoening toe te kennen door het EHRM. De Nederlandse belastingrechter is niet het EHRM en ook tref ik in de tekst van artikel 41 EVRM aan ‘indien nodig’. Echter kan het toch niet de bedoeling zijn dat alleen door het benaderen van het toch al overbelaste EHRM in Straatsburg een dergelijke billijke genoegdoening voor het rentenadeel kan worden verkregen. Het zou derhalve mogelijk moeten zijn dat nationale rechterlijke instanties, zoals in dit geval het Hof, een herstel bieden conform het ‘restitutio in integrum’principe dat ook het EHRM in Straatsburg zou kunnen bieden, zelfs als de nationale wetgeving een dergelijke rentevergoeding niet kent.

Duidelijk moge zijn dat de vraag of recht bestaat op een (billijke) rentevergoeding vermoedelijk in nog heel veel meer box 3geschillen speelt. Ook speelt in veel meer zaken of de keuze van het Hof qua percentage voor de belastingrenteregeling en niet voor bijvoorbeeld de wettelijke renteregeling in het BW de toets der kritiek kan doorstaan. Om die reden ben ik benieuwd of de staatssecretaris van Financiën berust in deze uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden (en voortaan wellicht op basis van nieuw beleid gevolgd door een wetswijziging ‘automatisch’ zal overgaan in alle zaken tot een dergelijke rentevergoeding?) of beroep in cassatie aantekent en een en ander wil doen beoordelen door de Hoge Raad. Acht ook de Hoge Raad zich geroepen artikel 41 EVRM toe te passen en acht ook de Hoge Raad een belastingrentevergoeding een ‘billijke genoegdoening’ voor de schending van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM en ‘nodig’ als bedoeld in artikel 41 EVRM? Ook ben ik benieuwd of de Hoge Raad wellicht aanleiding ziet om prejudiciële vragen te stellen aan het EHRM, bijvoorbeeld over ‘al dan niet recht op billijke genoegdoening via rentevergoeding’ en ook over ‘welk rentepercentage’ in box 3geschillen ‘billijk’ is. (…) Deze zaak zou daarmee een ‘pilotzaak’ kunnen worden, waarmee hopelijk een massaliteit van soortgelijke rentezaken bij Nederlandse belastingrechters en/of het EHRM kan worden voorkomen. De Nederlandse uitvoeringspraktijk heeft uiteraard behoefte aan een ‘EVRM-proof en niet ter discussie staande vingerwijzing’, die liefst eenvoudig en ook bij een massaliteit van zaken (en liefst ook met rammelende computersystemen die state of the art 1990 zijn) door de Belastingdienst kan worden uitgevoerd. Wordt dus mogelijk vervolgd.”

Bekker is het eens met het oordeel van het Hof. Ik merk daarbij op dat het mij niet duidelijk is waarom de auteur meent dat het Hof zijn oordeel ook had kunnen baseren op het door de auteur genoemde bpm-arrest. Het gaat hier immers niet om het Unierecht (3.7). De auteur schrijft:13.

“Belastingplichtige vond dat hij recht had op een passende rentevergoeding bovenop de teruggave van de door hem teveel betaalde box 3-belasting. Inhoudelijk heb ik hierover niet zoveel op te merken. De gekozen oplossing is goed onderbouwd en voorts meen ik dat het passend zou zijn als de Hoge Raad zich hierover uitlaat, zodat iedereen dan hopelijk weet hoe het zit. Hierin ligt wellicht de uitdaging. De Hoge Raad toetst slechts op een deugdelijke motivering of kijkt of de feitenrechter het recht correct toepast. Maar wellicht is gezien de materie ook een ambtshalve overweging mogelijk als de hofuitspraak cassatieproef zou blijken te zijn. Het bewaken of bevorderen van de rechtseenheid is immers een belangrijke taak van de Hoge Raad.

In casu steunt het hof zijn oordeel in belangrijke mate op het Darby-arrest (EHRM 23 oktober 1990, ECLI:NL:XX:1990:AV7933 (Darby)). (…)

In lijn met deze rechtspraak kent het hof belastingplichtige langs de lijnen van de belastingrenteregeling (28c Iw 1990) zo’n rentevergoeding toe. Mogelijk had het hof zijn beslissing ook kunnen baseren op een arrest van de Hoge Raad uit 2014 (HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3606, NTFR 2015/174). De Belastingdienst honoreerde in casu het bezwaar tegen de BPM-registratie, verminderde de aanslag en betaalde de BPM terug. Belastingplichtige klaagde over het feit dat hij geen adequate rentevergoeding kreeg over de tijd dat het geld ten onrechte onder het beheer van de Belastingdienst stond. De Hoge Raad stelde belanghebbende op grond van het Europese doeltreffendheidsbeginsel in het gelijk. Dit beginsel verlangt dat in geval van terugbetaling van belasting die door een lidstaat in strijd met het recht van de Unie is geïnd, de nationale voorschriften over renteberekening niet ertoe mogen leiden dat de belastingplichtige een passende vergoeding wordt onthouden.”

De redactie van Vakstudie Nieuws trekt de argumentatie van het Hof voor de toekenning van een rentevergoeding op grond van het Darby-arrest en de verwijzing naar het Irimie-arrest in twijfel:14.

“Wel rente bij schending EVRM?

Het hof kent de belanghebbende (…) een rentevergoeding toe over de periode waarover zij die vergoeding claimt. De rechtsgrond hiervoor vindt het hof in het Darby-arrest (EHRM 23 oktober 1990, 17/1989/177/233, BNB 1995/244), waar het EHRM in een Zweedse zaak bij schending van het EVRM een rentevergoeding toekende vanaf het moment dat ten onrechte belasting was geheven, hoewel het Zweedse recht daarin niet voorzag.

Het is naar onze mening nog maar de vraag of het hof aan het arrest-Darby terecht gevolgen verbindt voor deze zaak. Van belang lijkt ons namelijk dat Zweden de schadeclaim van Darby in beginsel had geaccepteerd en het expliciet aan het EHRM had overgelaten of het schadebedrag op grond van de redelijkheid moest worden vermeerderd. Serieus verweer tegen de renteclaim van Darby lijkt niet te zijn gevoerd. Het hof verwijst ook nog naar de beslissing in de zaak-Irimie (HvJ EU 18 april 2013, C-565/11, H&I 2013/7.2) maar dat overtuigt ons niet. Anders dan in die zaak wordt bij de box 3-heffing geen uitvoering gegeven aan het Unierecht en wordt dus ook geen belasting terugbetaald die in strijd met het Unierecht is geheven. Het EU-Handvest is in deze zaak niet van toepassing (art. 51 EU-Handvest).

Wij verwachten dat tegen de uitspraak van het hof cassatie zal worden (of al is) ingesteld. Indien dat gebeurt en de Hoge Raad het oordeel van het hof inzake de rentevergoeding deelt, wordt aan de box 3-saga, toch al een hoofdpijndossier voor regering en Belastingdienst, een nieuw hoofdstuk toegevoegd.”

Bouman meent dat het Hof tot een alleszins redelijke uitkomst is gekomen:15.

“• Als je je aan het EVRM bindt en vervolgens in strijd met het EVRM belasting heft, is logisch dat je daarmee ook de weg naar het EHRM openstelt. Dat de nationale rechter niet op de stoel van het EHRM kan zitten, is logisch maar dan begint het wel op een paarse krokodil te lijken als de nationale rechter alleen rechtsherstel voor de materiële heffing kan bieden en niet voor de (rente)vergoeding.

• Het hof sluit voor de billijke vergoeding aan bij de belastingrenteregeling van art. 30hb AWR. Op voorhand logisch maar wellicht had hij er een regel aan kunnen wijden waarom hij de wettelijke renteregeling van het BW niet toepast. Per slot van rekening is de wettelijke rente feitelijk een schadevergoeding.

• De gedachte van het hof dat indien in strijd met een verdragsregel in casu het Unierecht (het primaire recht van de EU, waaronder het VEU en VWEU en het secundair recht, waaronder verordeningen, richtlijnen en besluiten) wordt gehandeld, een (compensatie)vergoeding uit datzelfde verdrag zou moeten volgen (zie ook Irimie-rente), lijkt wel logisch. Maar of dat ook voor art. 41 EVRM geldt, zal moeten blijken.

• Het hof heeft met het toekennen van een vergoeding een alleszins redelijke uitkomst tot stand gebracht. Menigeen zal dan ook zeggen: da’s logisch!”

De redactie van FutD vraagt zich af hoe de Staatssecretaris uitvoering gaat geven aan de Hof-uitspraak. Zij bespreekt de redenering van het Hof niet.16.

Hageman merkt in het kader van een uiteenzetting over de ontwikkelingen op het gebied van de belastingrenteregeling op dat belastingrente ook zou worden moeten vergoed bij teruggave van belasting in verband met schending van fundamentele rechtsbeginselen, waarbij hij met name denkt aan het rechtsherstel ter zake van box 3:17.

“Een andere situatie waarin naar mijn mening belastingrente vergoed zou moeten worden, is als een belastingaanslag wordt verminderd wegens schending van fundamentele rechtsbeginselen. Ik denk dan met name aan de hersteloperatie in box 3 die op dit moment in volle gang is. Je kunt toch moeilijk volhouden dat het aan belastingplichtigen te wijten is dat de box 3-heffing aanvankelijk te hoog is vastgesteld. Dat komt op het conto van de wetgever. En het lijkt mij alleszins redelijk om dit ‘verzuim’ in de verhouding tussen de belastingplichtige en de Inspecteur voor rekening van laatstgenoemde te laten komen. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in elk geval, onder verwijzing naar artikel 41 EVRM, dat een ‘billijke genoegdoening’ moest worden geboden aan een belanghebbende van wie in strijd met artikel 14 EVRM en artikel 1 EP box 3-heffing was geheven. In de literatuur zijn weliswaar twijfels geuit of een dergelijke algemene verplichting tot rentevergoeding inderdaad uit artikel 41 EVRM volgt. Maar wat mij betreft staat buiten kijf dat vergoeding van belastingrente in deze situatie recht zou doen aan de menselijke maat en de rechtsstatelijkheid die de staatssecretaris in zijn brief van 15 december 2022 aan de Eerste Kamer benoemt.”

Naar aanleiding van het Kerstarrest is voor het rechtsherstel over de jaren 2017 tot en met 2022 de Wet rechtsherstel box 318.in het leven geroepen (ter codificatie van het Besluit rechtsherstel box 319.). Deze wet is op 28 december 2022 in werking getreden en heeft terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2017. Deze wet werkt de vormgeving van het rechtsherstel uit voor (i) aanslagen IB/PVV voor de jaren 2017-2020 die op 24 december 2021 nog niet waren vastgesteld of nog niet onherroepelijk vaststonden en (ii) aanslagen IB/PVV voor de jaren 2021 en 2022.

In de Wet rechtsherstel box 3 is een nieuwe berekeningswijze voor het voordeel uit sparen en beleggen uitgewerkt. Die berekeningswijze houdt, kort gezegd, in dat het voordeel wordt bepaald op basis van een bepaalde vermogensmix (het vermogen wordt verdeeld in drie categorieën), waarbij het rendement hierop wordt bepaald aan de hand van forfaitaire percentages. Als het voordeel op basis van deze nieuwe berekeningswijze lager is dan het geval zou zijn zonder toepassing van de Wet rechtsherstel box 3, wordt het voordeel uit sparen en beleggen op dat voordeel vastgesteld. De Wet rechtshertel box 3 kan aldus leiden tot vermindering van de aanslag IB/PVV en vervolgens teruggaaf van de teveel betaalde box 3-heffing.

De Wet rechtsherstel box 3 voorziet niet erin dat de belastingplichtige bij de vermindering van de aanslag en/of de teruggaaf van betaalde belasting op de aanslag een rentevergoeding ontvangt.

Naar mijn weten is er in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet rechtsherstel box 3 geen aandacht besteed aan de vraag of een rentevergoeding moet worden verleend. De Staatssecretaris heeft in zijn processtukken in de onderhavige zaken dergelijke passages ook niet genoemd. Wel heeft de Staatssecretaris bij de behandeling van de Wet rechtsherstel box 3 expliciet toegelicht waarom de keuze op deze wijze van rechtsherstel is gevallen. Daarin komt naar voren dat gekozen is voor een methode die in grote mate geautomatiseerd is uit te voeren door de Belastingdienst:20.

“Na de voorgestelde aanpassingen zal het voordeel uit sparen en beleggen beter aansluiten bij het werkelijk behaalde rendement. Dit geldt in het bijzonder voor belastingplichtigen met een groter aandeel banktegoeden dan forfaitair werd verondersteld. Ook na de voorgestelde aanpassingen is geen sprake van een heffing op basis van het werkelijk behaalde rendement. Het werkelijke rendement van een individuele belastingplichtige kan in een belastingjaar hoger of lager zijn dan het forfaitair bepaalde rendement. De regering werkt aan de invoering van een stelsel op basis van het werkelijk behaalde rendement. Het is uitvoeringstechnisch nog niet mogelijk om op dit moment al het werkelijke rendement te belasten. Voor het rechtsherstel is gekozen voor een methode die in grote mate geautomatiseerd is uit te voeren door de Belastingdienst, waarbij belastingplichtigen zo min mogelijk aanvullende gegevens hoeven aan te leveren. Door het loslaten van een forfaitaire samenstelling van het vermogen en het hanteren van rendementspercentages, voor de hierboven beschreven vermogenscategorieën, wordt het werkelijk behaalde rendement beter benaderd. Hoewel het voorgestelde forfaitaire stelsel in een zeker opzicht ruw is, is de regering van oordeel dat het voorstel de proportionaliteitstoets van het EVRM kan doorstaan. Voor de proportionaliteitstoets is van belang dat een redelijke verhouding bestaat tussen de gehanteerde middelen en het beoogde doel van de heffing. Hierbij heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid. Deze redelijke verhouding is aanwezig gelet op het maatschappelijke en budgettaire belang van een heffing op vermogensinkomsten, de nadelen van overwogen alternatieven – zoals in paragraaf 5 nader beschreven – en het feit dat de regering werkt aan een zo spoedig mogelijke invoering van een heffing op basis van het werkelijke rendement. Bij de keuze voor een forfaitair stelsel is verder van belang dat bij het vaststellen van de forfaits getracht wordt de werkelijkheid te benaderen, zoals met het voorstel wordt beoogd.”

Elders voegt de Staatssecretaris hier nog een referentie aan het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State21.aan toe:22.

“(…) Ook de Afdeling advisering van de Raad van State wijst in het advies bij het wetsvoorstel op het belang van een werkbare en evenwichtige afwikkeling. De Afdeling wijst erop dat een regeling die optimaal tegemoet komt aan het Kerstarrest, maar niet uitvoerbaar is, uiteindelijk niet bijdraagt aan rechtsherstel voor betrokkenen.”

De Staatssecretaris benoemt in de memorie van toelichting ook drie overwogen alternatieven en de nadelen hiervan. Het gaat om de alternatieven (1) forfaitair rendement voor alle vermogenscategorieën, (2) uitvraag bij alle belastingplichtigen of tegenbewijsregeling, en (3) de gehele box 3-opbrengst terugbetalen. Bij alternatieven (1) en (2) worden onder meer nadelen genoemd die te maken hebben met de uitvoerbaarheid.23.

In verband met de keuze om niet-bezwaarmakers niet te compenseren benadrukt het kabinet dat de prioriteit bij de inzet van de beperkte budgettaire middelen ligt bij het ondersteunen van de koopkracht van (kwetsbare) burgers.24.

Ten aanzien van de uitvoeringsaspecten wordt opgemerkt dat de rechtshersteloperatie fors beslag legt op de fiscus, met name waar een en ander niet geautomatiseerd kan worden afgehandeld:25.

“Complexiteitsgevolgen

Het arrest heeft directe werking en werkt terug voor belastingplichtigen die hebben deelgenomen aan de massaalbezwaarprocedure en overige belastingplichtigen waarvan de aanslag 2017 tot en met 2020 op dat moment niet onherroepelijk vaststond of nog moet worden opgelegd. Dit is zeer complicerend voor de uitvoering. Herstel leidt tot een toename van regelgeving, namelijk het bieden van een juridische basis voor rechtsherstel naast de wettelijke regelgeving. De complexiteit hiervan is gelegen in de behandeling van bepaalde groepen waar naast de geautomatiseerde verwerking ook handmatige werkzaamheden nodig zijn (zoals bijvoorbeeld bepaalde situaties bij fiscale partners en bij buitenlandse belastingplichtigen) en differentiatie in rechtsbescherming tussen verschillende groepen.”

Uit het voorgaande komt het beeld naar voren dat de keuzes in verband met het rechtsherstel zijn gestoeld op een afweging van (onder meer) de budgettaire gevolgen, de juridische houdbaarheid en de uitvoeringsgevolgen. Wat betreft dit laatste komt in diverse passages naar voren dat het van belang is dat het rechtsherstel geautomatiseerd is uit te voeren.

In het cassatieberoepschrift (p. 6) betoogt de Staatssecretaris in de kern dat het Hof ten onrechte voorbijgaat aan de door de wetgever gemaakte afweging. Hij wijst erop dat het vergoeden van rente maatwerk vergt en dat daarvoor aanvullende gegevens noodzakelijk zijn. Ik citeer met handhaving van één voetnoot:

“Het vergoeden van belastingrente zoals het Hof heeft gedaan, vergt bovendien maatwerk; er zijn ook allerlei aanvullende gegevens noodzakelijk.18

's Hofs oordeel gaat er ten onrechte aan voorbij dat de vormgeving van het rechtsherstel gepaard is gegaan met een door de wetgever gemaakte afweging van uitvoeringstechnische, maatschappelijke, politieke en budgettaire aspecten. De rechter dient deze afweging te respecteren, tenzij de afweging van de wetgever evident van elke redelijke grond ontbloot is. Gelet op de overwegingen die aan artikel 30fe AWR en aan de Wet rechtsherstel box 3 ten grondslag liggen, is deze keuze mijns inziens niet evident van elke redelijke grond ontbloot. Ik meen dat met de Wet rechtsherstel box 3 volledig rechtsherstel wordt geboden en er geen andere (individueel te bepalen) vergoedingen aan belastingplichtigen hoeven te worden toegekend.

18 Daarbij wijs ik er ten overvloede op dat voorlopige aanslagen IB/PVV doorgaans in termijnen worden betaald en veelal slechts deels op de box 3-heffing zien.”

Opvallend is dat ter zake van een andere hersteloperatie op belastinggebied waarin ook grondrechten zijn geschonden, een wetsvoorstel aanhangig is waarin wél is voorzien in een rentevergoeding. Het gaat om het wetsvoorstel Wet compensatie wegens selectie aan de poort,26.dat in geldelijke compensatie – ter hoogte van de inkomenscorrectie, dus het brutobedrag (!) – voorziet in verband met de gevolgen van, kort gezegd, risicoselectie (etc.) op basis van een grondrecht-schendend criterium (de FSV-problemetiek).27.Het kabinet acht daarbovenop een rentevergoeding gepast om de volgende reden:28.

“De (aanvullende) compensatie zal worden vermeerderd met een forfaitaire rentecompensatie. Bij de gevallen waarin recht bestaat op een compensatie is immers sprake geweest van een mogelijk onterechte selectie (…) en een daaruit voortvloeiende correctie van het verzamelinkomen in het nadeel van de belastingplichtige in het selectiejaar of omliggende aangiftejaren. Dit heeft tot gevolg gehad dat de belastingplichtige niet heeft kunnen beschikken over een bepaald bedrag. Gelet daarop acht het kabinet het passend om ook rekening te houden met de gemiste rente-inkomsten.”

Ik haal dit wetsvoorstel om twee redenen aan. Ten eerste: het hoeft geen betoog dat de argumentatie voor het verlenen van een rentevergoeding evengoed opgaat ter zake van in strijd met het eigendomsrecht geheven box 3-belasting, wellicht zelfs a fortiori (aangezien bij de FSV-problematiek niet aan de orde is althans hoeft te zijn dat het inkomen materieel gezien te hoog was vastgesteld). Kennelijk is de ene grondrechtschending de andere niet. Ten tweede: dit wetsvoorstel plaatst het argument (in het cassatieberoepschrift) van ‘rentevergoeding vergt maatwerk’ in perspectief: de wijze van rentevergoeding is voor de wetgever een keuze. De rentevergoeding in het wetsvoorstel Wet compensatie wegens selectie aan de poort is namelijk in die zin ruw dat niet aangesloten wordt bij het moment van belastingbetaling maar bij het jaar waarin de aangifte is beoordeeld en het verzamelinkomen is gecorrigeerd.29.Voor een forfaitaire rentevergoeding is gekozen met het oog op de uitvoerbaarheid.30.Het alternatief voor maatwerk (aansluiten bij het moment van betaling) is dus confectiewerk, te weten een rentevergoeding gebaseerd op forfaitaire uitgangspunten. Ik onderken overigens wel een verschil in context: bij de box 3-hersteloperatie gaat het om veel grotere aantallen dan de FSV-compensatie (waarbij het volgens de regering naar verwachting om 3.500 gevallen gaat31.).

Voor het bestuursrecht is in afdeling 4.4.2 van de Awb een regeling over verzuim en wettelijke rente opgenomen. Op grond van art. 4:103 Awb is deze regeling echter niet van toepassing als er bij de wet (een wet in formele zin) een andere regeling over verzuim en de gevolgen daarvan is getroffen.32.Hoofdstuk VA van de AWR en hoofdstuk V van de Invorderingswet 1990 (IW) bevatten zulke specifieke renteregelingen voor het belastingrecht (hierna samen: fiscale renteregelingen).33.

Hiermee is overigens niet gezegd dat indien de fiscale renteregelingen niet zouden bestaan, afdeling 4.4.2 van de Awb had meegebracht dat box 3-gedupeerden aanspraak zouden kunnen maken op vergoeding van rente bij teruggaaf van belasting over de periode vanaf het moment van betaling. Afdeling 4.4.2 van de Awb ziet namelijk, kort gezegd, op rente bij niet tijdige betaling van een geformaliseerde – bij beschikking vastgestelde – schuld (vgl. art. 4:98 jo 4:97 en 4:86 Awb), terwijl de bedoelde rentevergoeding zou zien op vergoeding van rente over de periode voorafgaand aan de formalisering van de schuld van de Belastingdienst.

Relevant voor deze zaak is in de eerste plaats art. 30fe AWR. Dit artikel bepaalt dat geen belastingrente wordt vergoed als een aanslag in de inkomstenbelasting wordt verminderd of vernietigd naar aanleiding van een bezwaarprocedure of gerechtelijke procedure:

“1. Indien met betrekking tot de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting na het verstrijken van een periode van 6 maanden te rekenen vanaf het einde van het tijdvak waarover de belasting wordt geheven naar aanleiding van een bezwaarschrift of een daaropvolgende gerechtelijke procedure een aanslag of een navorderingsaanslag wordt verminderd of wordt vernietigd, dan wel een aanslag of navorderingsaanslag ambtshalve wordt verminderd, wordt geen rente vergoed. (…)”

Wat betreft de invorderingsrenteregeling is art. 28b IW relevant. Deze bepaling regelt dat rente bij een belastingteruggaaf (als gevolg van een vermindering van een belastingaanslag) wordt vergoed, als een eerdere aanvraag om uitstel van betaling is afgewezen door de Ontvanger:

“Artikel 28b

1. Indien een belastingaanslag wordt verminderd of herzien tot een lager bedrag dan inmiddels op die aanslag is betaald en de belastingschuldige eerder een verzoek om uitstel van betaling met betrekking tot het door hem bestreden bedrag van die aanslag heeft gedaan dat door de ontvanger bij beschikking is afgewezen, wordt aan de belastingschuldige invorderingsrente vergoed.”

In deze bepaling ligt besloten – en dat is ook de bedoeling van de wetgever – dat in andere situaties over de belastingteruggaaf geen invorderingsrente wordt vergoed. Invorderingsrente wordt overigens wel vergoed indien de Ontvanger niet-tijdig tot teruggaaf overgaat (art. 28a IW), maar dat is hier verder niet relevant.

Een uitzondering geldt voor het geval een belastingteruggaaf volgt omdat de desbetreffende belasting in strijd met het Unierecht is geheven. Voor dat geval voorziet art. 28c IW erin dat (invorderings)rente wordt vergoed over een periode die aanvangt op de dag na die waarop de belasting is betaald.34.Deze uitzondering laat ik op deze plaats verder onbesproken omdat het hier niet gaat om belasting die in strijd met het Unierecht is geheven, maar om belasting die in strijd met het EVRM is geheven.

Achtergrond

Met ingang van 1 januari 2013 is de belastingrenteregeling in werking getreden en is de invorderingsrenteregeling ingrijpend gewijzigd.35.Voordien werd de fiscale renteberekening geregeerd door de heffings- en invorderingsrenteregeling, die per 1 april 1987 in werking zijn getreden.36.Onder dit regime werd wél rente vergoed bij vermindering van de aanslag als gevolg van een gegrond bezwaar of een gerechtelijke procedure. Kort gezegd kreeg een belastingplichtige heffingsrente vergoed in geval van een teruggave die voortvloeide uit een ‘negatieve aanslag’ en werd invorderingsrente vergoed in geval van een teruggave als gevolg van een vermindering van een ‘positieve aanslag’.37.

De heffingsrenteregeling was gestoeld op de compensatiegedachte: een genoten rentevoordeel c.q. geleden rentenadeel dient te worden gecompenseerd.38.Bij de heffingsrenteregeling was daarbij de materiële belastingschuld het uitgangspunt. Deze materiële benadering bracht mee dat indien de aanslag leidt tot een te betalen bedrag of een terug te betalen bedrag, heffingsrente in rekening werd gebracht onderscheidenlijk werd vergoed. De oude heffings- en invorderingsrenteregeling werkte grosso modo symmetrisch: indien de belastingplichtige eerder te weinig belasting had betaald, dan werd heffingsrente in rekening gebracht, en indien eerder van de belastingplichtige te veel belasting was geheven, dan werd heffingsrente en/of invorderingsrente vergoed.

Onder de oude heffings- en invorderingsrenteregeling zou een teruggaaf van de box 3-belasting gepaard zijn gegaan met vergoeding van (heffings- en/of invorderings)rente.

Bij de invoering van het nieuwe renteregime per 1 januari 2013 heeft de wetgever afstand genomen van de compensatiegedachte ten faveure van de zogenoemde verzuimgedachte. Die verzuimgedachte houdt kort gezegd in dat de renteberekening aansluit bij de regeling van betalingsverzuimen in de Awb,39.althans volgens de parlementaire toelichting. De wijziging brengt onder meer mee dat rente voortaan in veel minder gevallen wordt vergoed aan de belastingplichtige dan eerder het geval is. Zie de hiervoor genoemde art. 30fe AWR en art. 28b IW.

A-G Wattel heeft vorig jaar uitgebreid stilgestaan bij de belastingrenteregeling en de invorderingsrenteregeling. Ik geef hierna op hoofdlijnen zijn bevindingen en visie weer.

Conclusie A-G Wattel over belastingrenteregeling

In de gemeenschappelijke bijlage behorend bij een tweetal conclusies van 29 juni 2022 ontleedt AG Wattel de belastingrenteregeling (hierna ook: de belastingrente-bijlage).40.Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de belastingrenteregeling is ingevoerd om i) het ‘sparen bij de fiscus’ te stoppen dat een gevolg was van het feit dat de heffings/belastingrente hoger was dan de marktrente en aldus (ii) € 400 miljoen meeropbrengst voor de Staat te realiseren, en (iii) aanmerkelijk minder belastingplichtigen met renteberekening te confronteren dan onder de oude heffingsrenteregeling (belastingrente-bijlage, 3.1 en 3.9). Beoogd is aan te sluiten bij de verzuimrenteregeling in de Awb (verzuimgedachte), hoewel – aldus de A-G – deze koppeling niet logisch is en een dergelijke aansluiting eerder bij de invorderingsrenteregeling past (3.1-3.8).

Uit de parlementaire geschiedenis rijst volgens de A-G het beeld dat de wetgever kennelijk onder ogen heeft gezien dat met de invoering van het nieuwe renteregime een bepaalde asymmetrie ontstond tussen de in rekening te brengen rente en de te vergoeden rente. Waar belastingplichtigen onder het oude regime ‘automatisch’ aanspraak maakten op te vergoeden rente bij een belastingteruggaaf, is er voor gekozen geen belasting- en invorderingsrente meer te vergoeden bij een teruggaaf als gevolg van een vermindering van een aanslag (wegens een gegrond bezwaar of een gegronde procedure) (3.10-3.11). Een en ander “doet vermoeden dat de ontwerpers van de belastingrenteregeling de opdracht hadden zoveel mogelijk met twee maten in het nadeel van belastingplichtigen te meten” (3.12). Deze asymmetrie is bewust in het leven geroepen om het ‘sparen bij de fiscus’ te bestrijden (3.15-3.19). In de literatuur is deze asymmetrie als problematisch bestempeld (6.2-6.3 en 7.23).

Conclusie A-G Wattel over invorderingsrenteregeling

In de gemeenschappelijke bijlage behorend bij een tweetal conclusies in vier zaken van eveneens 29 juni 2022 behandelt A-G Wattel (onder meer) de invorderingsrenteregeling.41.In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat de belastingschuldige de ‘keuze’ heeft tussen vragen om uitstel van betaling of de aanslag betalen. Als uitstel van betaling is verleend en de belastingschuldige wordt na een geschil in het gelijk gesteld, heeft hij ‘geen economisch nadeel’ geleden (5.3). In punt 3.12 van de belastingrente-bijlage merkt A-G Wattel hierover op dat hem deze ‘keuze’ onrealistisch lijkt en dat de renterisico’s verbonden aan onzekerheid over de definitieve belastingpositie eenzijdig bij de belastingschuldige worden gelegd.

Naar aanleiding van HR BNB 2015/7642.(in navolging van het Irimie-arrest) is art. 28c IW 1990 ingevoerd, welke bepaling voorschrijft dat op verzoek wel invorderingsrente wordt vergoed bij een belastingteruggaaf die haar grondslag vindt in schending van het Unierecht (6.1-6.3). Problematisch in dit verband is de verschillende behandeling van gevallen die worden beheerst door het EU-recht en zaken die daar buiten vallen. Alleen bij gevallen die onder het EU-recht vallen wordt wel adequaat rente vergoed. Het lijkt A-G Wattel “moeilijk uit te leggen, ongeacht of men van compensatie of van verzuim uitgaat, dat maatschappelijk gelijke gevallen qua rentevergoeding zeer verschillend worden behandeld”, des te meer nu de belastingrenteregeling toch al onredelijk aan kan voelen (6.4-6.6).

Hoogte belastingrente

In de zaak 23/00771 heeft het Hof een rentevergoeding toegekend met toepassing van de belastingrentevoet neergelegd in art. 30hb AWR. Omdat de Staatssecretaris subsidiair opkomt tegen de hoogte van de rentevergoeding, ga ik kort in op de belastingrentevoet die van toepassing is voor de inkomstenbelasting. Dat doe ik ook omdat ik hierop nog terugkom in 8.22.

De regeling voor de belastingrentevoet in art. 30hb AWR is sinds de inwerkingtreding van de nieuwe belastingrenteregeling meerdere keren gewijzigd. Voor de inkomstenbelasting geldt het volgende:43.

- In de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 was het belastingrentepercentage op grond van art. 30hb AWR gelijk aan de wettelijke rente bedoeld in art. 6:119 BW.

- In de periode 1 januari 2014 tot en met 31 mei 2020 was dat ook het geval, zij het dat art. 30hb AWR een toevoeging kende die inhield dat het belastingrentepercentage “ten minste 4 bedraagt”.

- In de periode 1 juni 2020 tot en met 30 juni 2020 bedroeg het belastingrentepercentage 4 op grond van art. 30hb(2) AWR.

- In de periode 1 juli 2020 tot en met 30 september 2020 bedroeg het belastingrentepercentage 0,01 op grond van art. 30hb AWR.

- Vanaf 1 oktober 2020 bepaalt art. 30hb AWR dat het belastingrentepercentage een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen percentage bedraagt. Deze maatregel is het Besluit belasting- en invorderingsrente.44.Daarbij is voor de inkomstenbelasting geregeld dat het belastingrentepercentage gelijk is aan de wettelijke rente, met dien verstande dat het percentage ten minste 4 bedraagt.

Aangezien de wettelijke rente in de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2022 2% bedroeg45.en vanaf 1 januari 2023 4%46., is in de periode vanaf 1 januari 2015 het belastingrentepercentage steeds 4 geweest, met uitzondering van de periode 1 juli 2020 tot en met 30 september 2020 (belastingrentepercentage van 0,01).

De invoering van het minimumpercentage van 4 per 1 januari 2014 is geschied bij Wet wijziging percentages belasting- en invorderingsrente.47.Uit de memorie van toelichting blijkt dat een budgettair motief ten grondslag ligt aan de invoering van de ondergrens van 4%:48.

“Bij de introductie van de regeling van de belasting- en de gewijzigde invorderingsrente is in de budgettaire ramingen uitgegaan van een (gemiddeld) percentage van de wettelijke rente van 4. Doordat dit rentepercentage in werkelijkheid al enige tijd 3 is, wordt de eerder begrote opbrengst thans niet gehaald. Introductie van een ondergrens voor de belasting- en invorderingsrente van 4% leidt ertoe dat alsnog de bij introductie van de regeling beoogde budgettaire opbrengst wordt gerealiseerd. Hoewel de budgettaire opbrengst niet het doel is van de renteregeling, acht het kabinet het noodzakelijk de eerder geraamde opbrengst te realiseren.”

Zoals uit het overzicht blijkt, kent ook het Besluit belasting- en invorderingsrente een ondergrens van 4% voor de belastingrente voor de inkomstenbelasting. Uit de toelichting blijkt dat de besluitgever heeft willen aansluiten bij de regeling in art. 30hb AWR tot 1 juni 2020.49.

Art. 41 en 46 EVRM

De vraag die in deze bijlage centraal staat, is of de belastingrechter een rentevergoeding kan toekennen over een box 3-teruggaaf, zoals het Hof heeft gedaan in de zaak 23/00771. Meer specifiek is de vraag: is er een grondslag waarop een dergelijke rentevergoeding gebaseerd kan worden?

Geen grondslag in een wettelijke renteregeling

Zoals ook het Hof heeft uiteengezet in de zaak 23/00771 (3.1), biedt de belastingrenteregeling geen grondslag voor een rentevergoeding bij een vermindering van een belastingaanslag naar aanleiding van een bezwaar of een rechterlijke procedure. Uit art. 30fe AWR volgt zelfs expliciet dat geen rente wordt vergoed bij zo’n vermindering (5.3).

Ook de invorderingsrenteregeling biedt als uitgangspunt geen grondslag voor vergoeding van rente bij teruggaaf van belasting die op een belastingaanslag is betaald in andere gevallen dan het geval dat een belastingschuldige eerder een verzoek om uitstel van betaling met betrekking tot het door hem bestreden bedrag van die aanslag heeft gedaan dat door de ontvanger bij beschikking is afgewezen. Dit volgt uit art. 28b IW (5.4). Op dit uitgangspunt wordt een uitzondering gemaakt in art. 28c IW, maar die uitzondering is gemaakt voor het – hier niet aan de orde zijnde – geval dat een belastingteruggaaf volgt omdat de desbetreffende belasting in strijd met het Unierecht is geheven (5.5).

Ook de renteregeling in afdeling 4.4.2 Awb kan niet als grondslag dienen. Nog ervan afgezien of die regeling in een geval als dit tot vergoeding zou kunnen leiden (5.2), is die regeling op grond van art. 4:103 Awb niet van toepassing is omdat er specifieke fiscale renteregelingen bestaan (5.1). De omstandigheid dat die fiscale renteregelingen meebrengen dat in het box 3-gevalstype geen (invorderings- en/of belasting)rente wordt vergoed, maakt dat niet anders. Die omstandigheid neemt immers niet weg dat het gevalstype wel onder het toepassingsbereik van de fiscale renteregelingen vallen. Daarvan is te onderscheiden de situatie waarin het desbetreffende belastingrecht-geval niet onder het toepassingsbereik van de fiscale renteregelingen valt.113.

De Wet rechtsherstel box 3 voorziet niet in een grondslag voor rentevergoeding bij vermindering van de aanslag en/of bij box 3-teruggaaf (4.3). Bij de parlementaire behandeling van deze wet is er naar mijn weten geen aandacht besteed aan de vraag of een rentevergoeding geboden is (4.4).

Biedt de ontsnappingclausule van “niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden” uitkomst?

In het welbekende Harmonisatiewetarrest is niet alleen geoordeeld dat het in art. 120 Grondwet neergelegde toetsingsverbod met zich brengt dat de rechter wetten in formele zin niet mag toetsen aan algemene rechtsbeginselen of ander ongeschreven recht.114.Uit het arrest volgt ook dat de rechter wel bevoegd is een bepaling in een wet in formele zin buiten toepassing te laten indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. Daartoe bestaat aanleiding indien die niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden tot gevolg hebben dat de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd komt met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat die toepassing achterwege moet blijven.115.

Nog daargelaten of aan de ‘zozeer-in-strijd’-voorwaarde zou zijn voldaan, meen ik dat het niet-vergoeden van (belasting en/of invorderings)rente bij vermindering van de aanslag als gevolg van strijdigheid met het EVRM, niet kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die niet door de wetgever is verdisconteerd. Uit de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in de belastingrente-bijlage van A-G Wattel volgt dat de wetgever heeft voorzien en beoogd dat indien een belastingplichtige een geschil heeft met de inspecteur over de belastingaanslag en hij vervolgens (gedeeltelijk) in het gelijk wordt gesteld, alleen rente wordt vergoed in het geval eerder uitstel van betaling is geweigerd.116.De wetgever heeft aldus voorzien en beoogd dat in andere gevallen geen rente wordt vergoed, ongeacht de reden voor de vermindering van de aanslag.

Rentevergoeding op grond van art. 8:73 Awb?

In inkomstenbelastingzaken is op grond van overgangsrecht het vervallen art. 8:73 Awb nog van toepassing.117.Dat artikel geeft de belastingrechter de bevoegdheid indien het beroep gegrond is, op verzoek het bestuursorgaan te veroordelen tot schadevergoeding. Hoewel het Hof de toekenning van rentevergoeding niet op art. 8:73 Awb baseert, verken ik of dat artikel een grondslag zou kunnen vormen voor rentevergoeding ter zake van de te veel geheven box 3-belasting. Daarvoor is ook aanleiding omdat de Hoge Raad eerder, met betrekking tot een ander geval van een grondrechtschending, op een creatieve wijze met art. 8:73 Awb is omgegaan. Ik doel daarbij op het geval van de schending van het grondrecht van berechting binnen een redelijke termijn. Via een ‘van overeenkomstige toepassing’ is in art. 8:73 Awb een grondslag gevonden om op effectieve wijze rechtherstel te kunnen bieden in de vorm van schadevergoeding door de belastingrechter in de belastingprocedure.118.

Ik stel voorop dat schade in de vorm van rentenadeel als uitgangspunt onder het bereik van de schadevergoedingsregeling van art. 8:73 Awb valt. De Hoge Raad heeft dan ook vergoeding van schade in de vorm van rentenadeel op grond van deze bepaling mogelijk of geboden geacht in voorkomende gevallen. De Hoge Raad past in dat geval de regeling van de wettelijke rente uit het BW toe (art. 6:119 BW). Kenmerkend voor de gevallen waarin de Hoge Raad vergoeding van wettelijke rente mogelijk acht, is dat op het desbetreffende geval de fiscale renteregelingen niet van toepassing zijn. Vergelijk HR BNB 2013/2:119.

“6.3. Volgens vaste jurisprudentie is met de vernietiging van een besluit van een bestuursorgaan door de rechter de onrechtmatigheid van dat besluit gegeven, en in beginsel ook de schuld van het bestuursorgaan. Hetzelfde heeft te gelden indien op grond van een rechterlijke beslissing wordt overgegaan tot teruggave van belasting naar aanleiding van een beroep met betrekking tot de voldoening of afdracht op aangifte van die belasting. Indien het beroep in het onderhavige geval na verwijzing gegrond wordt verklaard omdat de heffingsambtenaar ten tijde van de voldoening op aangifte door belanghebbende in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelde en daarom teruggaaf van die op aangifte voldane retributie moet worden verleend, zou dat dan ook in beginsel met zich brengen dat gevolg moet worden gegeven aan belanghebbendes verzoek om rentevergoeding vanaf de datum van die voldoening (vgl. HR 1 juli 1993, nr. 15137, LJN ZC1036, NJ 1995/150). Omdat bij een dergelijke teruggaaf van vermakelijkheidsretributie niet een wettelijke regeling tot vergoeding van invorderingsrente en/of heffingsrente van toepassing is, moet worden aangenomen dat schade in de vorm van rentenadeel is geleden waarop de regeling van de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) van toepassing is.”

De fiscale renteregelingen regelen uitputtend voor gevallen die binnen hun toepassingsbereik vallen, of, en zo ja hoeveel, rente wordt vergoed. Ik meen dat in die gevallen daarom geen plaats is voor een afwijkende of aanvullende vergoeding van rente bij wege van schadevergoeding op grond van art. 8:73 Awb. Een en ander volgt parallel uit de rechtspraak over het uitputtende karakter van de regeling in art. 8:74 Awb voor een vergoeding in verband met de heffing van griffierecht120.en het uitputtende karakter van de proceskostenvergoeding-regeling in art. 8:75 Awb.121.De voorrang die een fiscale renteregeling heeft, vindt ook steun in HR BNB 2017/99, dat gaat over de vergoeding van Irimie-rente na de inwerkingtreding van art. 28c IW. De Hoge Raad typeerde die bepaling als een regeling die “als lex specialis voorrang heeft op de algemene regeling die de belastingrechter de bevoegdheid geeft bij gegrondverklaring van een (hoger) beroep te beslissen op verzoeken om schadevergoeding.”122.

Het in deze bijlage aan de orde zijnde gevalstype van teruggaaf van box 3-heffing valt onder het toepassingsbereik van de fiscale renteregelingen. De omstandigheid dat die regelingen voor dat gevalstype meebrengen dat geen (invorderings- en/of belasting)rente wordt vergoed, maakt dat niet anders. Gelet op wat in 7.10 is vermeld, is daarom bij teruggaaf van box 3-belasting als uitgangspunt geen plaats voor een vergoeding van rentenadeel op grond van art. 8:73 Awb. Zo bezien houden de fiscale renteregelingen niet alleen in dat geen rente wordt vergoed in het onderhavige gevalstype, maar brengen zij tevens mee dat schadevergoeding op grond van art. 8:73 Awb voor rentenadeel is uitgesloten.

Invloed internationaal recht

Indien de nationale wetgeving niet voorziet in een (volledige) rentevergoeding bij teruggaaf van belasting, is niettemin denkbaar dat internationaal recht meebrengt dat wel een (volledige) rentevergoeding dient plaats te vinden. De rechtspraak laat voorbeelden zien van gevallen waarin een dergelijke verplichting voortvloeit uit het Unierecht. Aan die verplichting kan dan worden voldaan door bijvoorbeeld een verruimde toepassing van een fiscale renteregeling123.of een rentevergoeding op grond van de schadevergoedingsregeling van art. 8:73 Awb.124.

Van belang hier is of het EVRM verplicht tot een rentevergoeding bij teruggaaf van belasting in verband met schending van art. 1 EP EVRM (in combinatie met art. 14 EVRM).

Art. 41 EVRM?

Art. 41 EVRM heeft een centrale plaats in het oordeel van het Hof in de zaak 23/00771 waarin het Hof – in afwijking van de wet – rentevergoedingen toekent ter zake van de teruggaaf van box 3-belasting. Het Hof lijkt daarbij art. 41 EVRM toe te passen.

Zo het Hof uitgaat van de opvatting dat art. 41 EVRM een bevoegdheid voor de nationale rechter schept om een billijke genoegdoening toe te kennen, is die opvatting naar mijn mening onjuist. Alleen al uit de tekst van art. 41 EVRM en de context van deze bepaling binnen het Verdrag – als onderdeel van de titel met bepalingen over het EHRM – blijkt dat deze bepaling een bevoegdheid aan het EHRM geeft.

Om een vergelijkbare reden kan aan art. 41 EVRM evenmin worden ontleend dat een burger een afdwingbaar recht heeft op een billijke genoegdoening. Art. 41 EVRM verleent alleen een bevoegdheid aan het EHRM. Het artikel verleent geen recht op een billijke genoegdoening, laat staan een dergelijk recht dat afdwingbaar is voor de nationale rechter.

Toetsing van de nationale renteregeling aan art. 41 EVRM is daarom evenmin mogelijk. Art. 41 EVRM is geen “een ieder verbindende verdragbepaling” als bedoeld in art. 94 Grondwet.

Reflexwerking art. 41 EVRM en/of het beginsel van restitutio in integrum?

Uitgangspunt bij herstel voor een schending van een EVRM-recht is het beginsel van restitutio in integrum. Art. 41 EVRM geeft uitdrukking aan dat beginsel, maar het beginsel is ook een uitgangspunt bij de verplichting voor een verdragsstaat op grond van art. 46 EVRM om zich te houden aan de einduitspraak van het EHRM in zaken waarin hij partij is (6.1). Het beginsel kan ook in verband worden gebracht met art. 1 EVRM (6.2). Als een EVRM-recht is geschonden, is het immers weliswaar zo dat de verdragsstaat niet aan zijn verplichting ex art. 1 EVRM heeft voldaan om de EVRM-rechten te verzekeren, maar door volledig rechtsherstel te bieden wordt de rechtsbescherming toch nog effectief.125.

Vanuit het beginsel van restitutio in integrum gedacht zou het voor de hand liggen dat indien reeds de nationale rechter een schending van het EVRM vaststelt, de nationale rechter volledig rechtsherstel zou moeten (kunnen) bieden. Dit zou ook passen bij het subsidiariteitsbeginsel dat een leidend principe bij het EVRM is.

Hoezeer het ook in de rede ligt dat de Nederlandse rechter bij het verlenen van rechtsherstel wegens schending van art. 1 EP EVRM het beginsel van restitutio in integrum tot uitgangspunt neemt, de Nederlandse wetgeving voorziet niet erin dat rente kan worden vergoed ter completering van het rechtsherstel in de vorm van een teruggaaf van inkomstenbelasting. Sterker nog, in de Nederlandse belastingrente-regelgeving is zelfs expliciet bepaald dat geen belastingrente wordt vergoed bij vermindering van de aanslag na bezwaar of een gerechtelijke procedure, en ook de strekking van art. 28b IW is dat bij een teruggaaf van belasting geen invorderingsrente wordt vergoed. Aan deze bepalingen kan niet worden voorbijgegaan op grond van een relflexwerking van art. 41 EVRM (of art. 46 EVRM) of het beginsel van restitutio in integrum.

Ik merk voor de duidelijkheid op dat het niet-aanvaarden van een dergelijke reflexwerking niet te maken heeft met het EVRM, maar met de Nederlandse constitutionele verhoudingen zoals die tot uitdrukking komen in art. 94 en 120 Grondwet. Uit jurisprudentie volgt, in de kern, dat die verhoudingen meebrengen dat de Nederlandse rechter een onverenigbaarheid van een wet in formele zin met het EVRM niet mag aannemen op basis van een uitleg van het EVRM die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM.126.De bedoelde reflexwerking, die voorbij zou gaan aan wetgeving in formele zin, zou niet passen bij de strekking van deze jurisprudentie.

8. Beschouwing deel 2: art. 13 EVRM127.

Inleiding

Als er een aanknopingspunt in het EVRM is om tot een rentevergoeding te kunnen komen, zou dat volgens mij art. 13 EVRM kunnen zijn. Aan art. 13 EVRM komt rechtstreekse werking toe.128.Het artikel houdt het recht op een ‘effective remedy’ in, te weten een rechtsmiddel “allowing the competent national authority both to deal with the substance of the relevant Convention complaint and to grant appropriate relief” (6.45). Het EHRM spreekt ook wel over ‘adequate redress’ (6.42).

Maar wat moet onder ‘appropriate’ en ‘adequate’ worden verstaan? Barkhuysen & Van Emmerik spreken over vaste jurisprudentie van het EHRM waaruit volgt dat als de klacht gegrond blijkt, “de betreffende instantie door middel van een bindende beslissing in staat moet zijn te zorgen voor volledig rechtsherstel of een vervangende schadevergoeding.”129.

Terugkerend naar het uitgangspunt van restitutio in integrum merk ik op dat bij een schending van een EVRM-recht geregeld een restitutio in integrum niet mogelijk is wegens de aard van de schending (denk aan overschrijving van de redelijke termijn) of wegens de feitelijke of juridische situatie (zoals in sommige gevallen van een onteigening in strijd met het eigendomsrecht). In zo’n geval kan een schadevergoeding geboden zijn. In het geval van belastingheffing in strijd met het eigendomsrecht (of een andere EVRM-recht) is restitutio in integrum als uitgangspunt wel mogelijk, ook in de betekenis van een restitutie in natura. Het ten onrechte geheven belastingbedrag kan immers gerestitueerd worden. De vraag is of enkel zo’n restitutie voldoende is. Een restitutio in integrum kan immers ook breder worden opgevat, namelijk als herstel van de toestand die zou hebben bestaan zonder verdragsschending. In het kader van art. 41 EVRM en de toekenning van vergoeding van materiële schade gaat het EHRM uit van die laatste opvatting; vgl. de Aanwijzing aangehaald in 6.9. Dit vindt ook steun in de schadevergoedingspraktijk van het EHRM in het kader van belastingzaken, waarbij – indien gevraagd – rente wordt vergoed naast een vergoeding van het belastingbedrag (6.31-6.38). Die schadevergoedingspraktijk in belastingzaken staat overigens niet op zichzelf want de uitgangspunten waarop die praktijk is gebaseerd zijn afkomstig van jurisprudentie op andere terreinen. Meer in het algemeen op rentevergoeding toegespitst: een restitutio in integrum kan meebrengen dat een schadevergoeding wordt gegeven voor “the pecuniary loss as a result of the lapse of time” c.q. “the loss of value of money over time” (vgl. 6.39).

Vragen

De vraag is of de verplichting dat er een rechtsmiddel moet zijn dat in het geval van een EVRM-schending kan zorgen voor ‘appropriate relief’, inhoudt dat indien de aard van de verdragschending meebrengt dat restitutio in integrum mogelijk is, het rechtsmiddel ook tot een restitutio in integrum moet kunnen leiden. Of negatief en meer specifiek voor de onderhavige kwestie geformuleerd: brengt de omstandigheid dat geen rente kan worden vergoed bij teruggaaf van in strijd met het EVRM geheven belasting mee dat het recht op een effective remedy (in zoverre) wordt geschonden?

Wat betreft de eerste, meer abstracte, vraag ben ik in de jurisprudentie niet met zoveel woorden een koppeling tegengekomen tussen ‘appropriate relief’ in het kader van art. 13 EVRM en restitutio in integrum.130.In de literatuur is gesignaleerd dat een complicatie is dat het EHRM zeer casuïstisch te werk gaat, waardoor er geen abstracte indicatie is wanneer een rechtsmiddel voldoende is.131.Deze casuïstische benadering houdt mede verband met het accessoire karakter van art. 13 EVRM, waardoor de verplichtingen op grond van die bepaling sterk samenhangen met het ‘inhoudelijke’ EVRM-recht ter zake waarvan er een effectief rechtsmiddel moet zijn. De inhoud van de eerdergenoemde Guide on Article 13 illustreert het casuïstische karakter van de EHRM-jurisprudentie en de sterke verwevenheid tussen de verplichtingen ex art. 13 EVRM en de context van het betrokken ‘inhoudelijke’ EVRM-recht.

Wat betreft de tweede, meer specifieke, vraag heb ik geen duidelijk precedent kunnen vinden in de jurisprudentie van het EHRM, noch voor een positief antwoord noch voor een negatief antwoord. Ik heb zelfs geen precedent kunnen vinden dat in de buurt komt. Daarbij plaats ik overigens de kanttekening dat het zoeken naar het bestaan van een EHRM-precedent in de hudoc-database de trekken heeft van het zoeken naar een speld in een hooiberg, met dien verstande dat ook nog onzeker is of die speld bestaat. Ik heb me daarom vooral ook georiënteerd op de rechtspraak genoemd in de Guide on Article 13 en in door mij geraadpleegde literatuur over art. 13 EVRM.132.

Invulling van witte plek aan de hand van algemene EVRM-principes

Wat te doen in zo’n geval van onduidelijkheid in de zin dat een richtinggevend precedent mist? Een terughoudende benadering zou kunnen worden bepleit met verwijzing naar de eerdergenoemde (7.21) jurisprudentie dat de Nederlandse rechter een onverenigbaarheid van een wet in formele zin met het EVRM niet mag aannemen op basis van een uitleg van het EVRM die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM. Ik ben echter in dit geval geen voorstander van die benadering. Ik meen dat die jurisprudentie namelijk niet dwingt tot een terughoudende benadering. Het gaat in het geval van onduidelijkheid niet per se om een kwestie van verdergaande bescherming,133.maar om de vraag wat de bescherming is die in dit geval aangenomen mag worden op grond van de rechtspraak van het EHRM. De omstandigheid dat het antwoord op die vraag niet duidelijk is, noopt nog niet ertoe dat de overheid het voordeel van de twijfel krijgt. In de beeldspraak van A-G Knigge gaat het om een witte plek; zo’n witte plek hoeft niet te worden gelaten voor wat het is, maar kan worden ingevuld aan de hand van wat redelijkerwijs aan verdere rechtsontwikkeling verwacht mag worden.134.

Een in mijn ogen aantrekkelijke benadering in dat kader is om wat betreft de reikwijdte van art. 13 EVRM terug te vallen op onderliggende principes van het EVRM. Het is wat mij betreft duidelijk (i) dat in het geval van een schending van het EVRM het uitgangspunt voor rechtsherstel is een restitutio in integrum, en (ii) dat een algemeen principe van het EVRM is dat rechtsbescherming en daarmee ook rechtsherstel als uitgangspunt op nationaal niveau plaatsvindt (subsidiariteitsbeginsel). Combinatie van deze principes pleit naar mijn mening sterk voor een uitleg van (de jurisprudentie over) art. 13 EVRM waarbij voor de invulling van een ‘appropriate relief’ richtinggevend is het concept van restitutio in integrum.135.Een nationale maatregel die eraan in de weg staat dat de rechter een schadevergoeding kan toekennen voor “the loss of value of money over time”, is in dat opzicht problematisch. Dat betekent immers dat er in zoverre “an effective remedy before a national authority” ontbreekt.

In de omstandigheid dat aan verdragsstaten een ‘margin of appreciation’ toekomt om aan de verplichtingen op grond van art. 13 EVRM te voldoen (6.46-6.47), is naar mijn mening geen overtuigend tegenargument gelegen. Ik begrijp het zo dat die ‘margin of appreciation’ geldt voor de wijze waarop aan de art. 13 EVRM-verplichtingen wordt voldaan.136.Dat betekent dus nog niet dat het binnen de ‘margin of appreciation’ valt om een (potentiële) reële schadepost volledig uit te sluiten van schadevergoeding.

Ik onderken dat een (ander) mogelijk tegenargument is gelegen in een parallel met de rechtspraak zoals Scordino over de vraag of een persoon als een victim is te beschouwen in de zin van art. 34 EVRM (6.20 en verder). In die rechtspraak komt naar voren dat, kort gezegd, hoewel op nationaal niveau rechtsherstel is geboden, een persoon nog steeds een ‘victim’ van een EVRM-schending is, indien dat rechtsherstel niet voldoende is naar EHRM-maatstaven bij de toepassing van art. 41 EVRM. Die rechtspraak geeft blijk van een zekere beoordelingsmarge bij een verdragsstaat ter zake van dat rechtsherstel, gelet op gebruikte termen als ‘not reasonable’ (6.23), en zelfs ‘manifestly inadequate’ (6.21) of ‘manifestly unreasonable’ (6.22). Toch ben ik niet overtuigd van dat tegenargument. Veel van die jurisprudentie heeft namelijk betrekking op immateriële schade, waarvoor kenmerkend is dat die niet goed is te kwantificeren. Verder is het weliswaar zo dat er geen verplichting is “that the domestic authorities should award the same sum by way of compensation as the Court would be likely to award under Article 41 of the Convention” (6.21), maar dit gaat over de hoogte en dit betekent nog niet dat het verenigbaar met art. 13 EVRM is dat een (potentiële) materiële schadepost volledig wordt uitgesloten van (schade)vergoeding in een nationale procedure. Ik merk bovendien op dat er rechtspraak van het EHRM is waarin doorklinkt dat het EHRM ervan uitgaat dat een nationale rechter een uitspraak van het EHRM over art. 41 EVRM volgt in andere vergelijkbare zaken voor de nationale rechter.137.

Al met al ben ik dus voorstander van de in 8.8 vermelde benadering. Voor de duidelijkheid: die benadering houdt niet in dat aan art. 13 EVRM een verplichting tot rentevergoeding kan worden ontleend. Zij houdt in dat het niet verenigbaar is met art. 13 EVRM indien een vergoeding van schade in de vorm van “the loss of value of money over time” zonder meer wordt uitgesloten c.q. niet mogelijk is in het kader van het verlenen van rechtsherstel.

Ook voor de box 3-kwestie?

Vervolgens is de vraag of die benadering ook van toepassing is op de box 3-kwestie.138.Uitgaande van de juistheid van wat in 8.11 is vermeld, zie ik niet in waarom het bij een belastingheffing in strijd met art. 1 EP EVRM (in combinatie met art. 14 EVRM) het als uitgangspunt wel verenigbaar zou zijn met art. 13 EVRM indien een vergoeding voor “the loss of value of money over time” zonder meer wordt uitgesloten.

Een rechtvaardiging voor de beperking van het recht op een effectief rechtsmiddel zie ik bovendien niet. Opmerking verdient daarbij dat in art. 13 EVRM weliswaar een expliciete beperkingclausule ontbreekt, maar dat desondanks het recht op een effectief rechtsmiddel niet absoluut is. Voor art. 13 EVRM kan wat betreft aanvaarde beperkingen worden gedacht aan beperkingen die uit procedureregels voortvloeien en in het kader van art. 6 EVRM ook gerechtvaardigd zijn (zoals griffierecht en rechtsmiddeltermijnen), verdragssystematische beperkingen en beperkingen op grond van art. 15 EVRM.139.Zo’n aanvaarde beperking doet zich hier niet voor. De hier aan de orde zijnde uitsluiting van de mogelijkheid van vergoeding voor “the loss of value of money over time” is terug te voeren op de wens van de wetgever om ‘sparen bij de fiscus’ tegen te gaan en wellicht ook op een budgettair motief (5.11-5.13). Dat zijn geen redenen die een beperking van het recht op een effectief rechtsmiddel kunnen rechtvaardigen. ‘Sparen bij de fiscus’ is hier overigens geenszins aan de orde, wel onrechtmatig heffen door de fiscus.

Ik moet erkennen dat het wellicht een enigszins ongemakkelijk gevoel kan geven om over een (mogelijke) schending van het recht op een effectief rechtsmiddel te spreken in een zaak zoals de zaak 23/00771. Ten eerste laat die zaak zien dat de ter beschikking staande Nederlandse rechtsmiddelen in velerlei opzicht wel zeer effectief waren. Immers: (i) er zijn fiscaal-bestuursrechtelijke rechtsmiddelen waarmee de klacht over de strijdigheid van het box 3-stelsel met art. 1 EP EVRM aan de rechter kan worden voorgelegd, (ii) de rechter kan in het Nederlandse rechtsysteem rechtstreeks aan art. 1 EP EVRM toetsen, (iii) de Hoge Raad heeft in het Kerstarrest zelfs geoordeeld dat er sprake is van strijdigheid met art. 1 EP EVRM, (iv) binnen relatief korte tijd heeft de fiscus beleid opgesteld om in rechtsherstel te voorzien, (v) naar aanleiding daarvan zijn automatisch aanslagen (waartegen bezwaar is gemaakt) verminderd, en (vi) in het geval van de belanghebbende in de zaak 23/00771 heeft dat in juli 2022 geresulteerd in een volledige teruggaaf van box 3-belasting over de jaren 2017 en 2018. Die compensatie lijkt bovendien in zeker opzicht ruim, namelijk in het opzicht dat (a) die belanghebbende gelet op de omvang van zijn bank- en spaartegoeden vermoedelijk wel een niet-verwaarloosbaar bedrag aan inkomen uit vermogen heeft gehad in die jaren en (b) in het Kerstarrest rechtsherstel is gegeven maar wel zodanig dat nog wel belasting is geheven over het werkelijke inkomen. Ten tweede, in een groot deel van de periode waarin die belanghebbende het geldbedrag niet ter beschikking had (de periode juni 2018 respectievelijk mei 2019 tot en met juli 2022140.) was de inflatie relatief laag141.en was de spaarrente zelfs zeer laag.142.In dat opzicht zou het problematiseren van het uitsluiten van compensatie voor “the loss of value of money over time” kunnen worden gezien als het zoeken van een spijker op laag water.

Daar staat echter het volgende tegenover. De hiervoor genoemde omstandigheden kunnen in de zaak 23/00771 niet wegnemen dat – naar tussen partijen in die zaak niet in geschil is – de belasting is geheven in strijd met het EVRM en dat het drie respectievelijk vier jaar heeft geduurd voordat teruggaaf is gevolgd. Daarbij komt dat de inflatie in een groot deel van die perioden weliswaar laag maar niet afwezig was en dat de inflatie in het eerste half jaar van 2022 wel substantieel was. Ook in de zaak 23/00771 is er dus wel degelijk schade in de vorm van “the loss of value of money over time”. In dat kader memoreer ik dat het EHRM ook bij kleine bedragen ‘gewoon’ vergoeding voor “the loss of value of money over time” toekent in het kader van een op restitutio in integrum gerichte just satisfaction (6.39).

Belangrijker is nog dat de blik op de principiële kwestie (is het als uitgangspunt problematisch in het licht van art. 13 EVRM dat schade in de vorm van “the loss of value of money over time” zonder meer niet kan worden vergoed?) niet vertroebeld mag worden door een te sterke focus op de omstandigheden in de zaak 23/00771. In het achterhoofd moet worden gehouden dat er mogelijk nog box 3-zaken komen waarbij het probleem van “the loss of value of money over time” pregnanter is. Mocht bijvoorbeeld de Hoge Raad de conclusie van A-G Wattel143.(en/of de uitspraken van de feitenrechters) volgen dat ook de Wet rechtsherstel box 3 niet deugt, dan zullen er belastingplichtigen zijn die alsnog, pas in 2024 of later, (aanvullende) teruggaaf van box 3-belasting krijgen over de belastingjaren 2017 en verder, waarbij het bovendien om substantiële bedragen kan gaan.

Kortom, ook in het kader van de box 3-kwestie is het naar mijn mening niet verenigbaar met art. 13 EVRM indien een vergoeding van schade in de vorm van “the loss of value of money over time” zonder meer wordt uitgesloten c.q. niet mogelijk is in het kader van het verlenen van rechtsherstel.

De vraag kan nog rijzen of in de zaak N.K.M. een tegenargument is gelegen. De onderhavige box 3-kwestie vertoont in een bepaald opzicht meer verwantschap met die zaak dan met zaken als Darby, Les Témoins de Jéhovah, Di Belmonte en Serkov (6.31-6.35). In die zaken impliceerde het inhoudelijke oordeel van het EHRM namelijk dat, kort gezegd, het gehele bedrag aan belasting in strijd met een EVRM-recht was geheven. Bij de box 3-kwestie kan dat niet in zijn algemeenheid worden gezegd. Het sinds 2017 geldende box 3-stelsel kan weliswaar de uit artikel 1 EP EVRM voortvloeiende proportionaliteitstoets niet doorstaan, maar dit betekent nog niet, ook niet in de gevallen waarin geheven is naar een (forfaitair bepaald) voordeel dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, dat de volledige box 3-belasting in strijd met het EVRM is geheven. Zie het Kerstarrest. In dat opzicht lijkt de box 3-kwestie meer op de zaak N.K.M. In die zaak nam het EHRM namelijk in het kader van de toekenning van just satisfaction in aanmerking dat aannemelijk was dat bij afwezigheid van de problematische maatregel de vergoeding wel belast zou zijn geweest (6.36). Gelet op de verwantschap met de zaak N.K.M. is van belang dat het EHRM in die zaak een lump sum bedrag heeft toegekend als just satisfaction zonder uitsplitsing tussen belastingbedrag, rentenadeel en immateriële schade. De vraag zou daarom kunnen rijzen of indien een belastingplichtige een teruggaaf heeft gekregen met toepassing van het Besluit rechtsherstel box 3, dit bedrag wellicht zou kunnen worden gezien als zo’n lump sum bedrag. Ik meen dat dit niet het geval is. Het rechtsherstel waarin (eerst het Besluit rechtsherstel box 3 en vervolgens) de Wet rechtsherstel box 3 voorziet, is duidelijk gericht op rechtsherstel met betrekking tot de belasting als zodanig. Vergoeding van schade in de vorm van “the loss of value of money over time” kan naar mijn mening daarom niet geacht worden verdisconteerd te zitten in het rechtsherstel waarin de Wet rechtsherstel box 3 voorziet. De Staatssecretaris betoogt dat overigens ook niet.

Voor de duidelijkheid merk ik op dat dit laatste niet betekent dat ik de benadering van het Hof in de zaak 23/00989 – waarin het Hof geen rentevergoeding heeft toegekend – onjuist acht. Indien de fiscus de belastingaanslag zodanig veel heeft verminderd dat naar het oordeel van de feitenrechter daarmee voldoende compensatie is geboden niet alleen voor de in strijd met het EVRM geheven belasting, maar ook voor het rentenadeel, ondervindt de belanghebbende er geen nadeel van dat vergoeding van “the loss of value of money over time” wettelijk is uitgesloten. Opmerking verdient daarbij wel dat de benadering van het Hof naar mijn mening evenmin noodzakelijk is. Indien de wetgever voorziet in een systeem voor rechtsherstel gericht op (alleen) de belasting, dan mag naar mijn mening als uitgangspunt worden genomen dat de daarop gebaseerde vermindering van de aanslag rechtsherstel is voor (alleen) de belasting.

Vergoeding naar welke rente?

In de zaak 23/00771 betoogt de Staatssecretaris dat de keuze van het Hof om voor de rentevergoeding aan te sluiten bij het percentage van de belastingrente onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. De Staatssecretaris wijst erop dat de belastingrente van 4% (behalve in het tweede kwartaal van 2020, waarin het percentage 0,01% was) hoger was dan de spaarrente (vrijwel nihil) en de wettelijke rente van 2%. De Staatssecretaris verwijst in dat verband ook naar de zaak Handzhiyski, besproken in 6.39.

Hoewel de Staatssecretaris met zijn betoog geen hoge ogen zal gooien voor een sympathie-prijs, ga ik in zoverre in zijn betoog mee dat ik om twee samenhangende redenen meen dat het in de rede ligt om aan te sluiten bij de wettelijke rente. De eerste reden is dat de omstandigheid dat de fiscale renteregelingen niet voorzien in een rentevergoeding niet als zodanig het probleem is (uit oogpunt van artikel 13 EVRM), als wel dat de belastingrechter – gelet op het bestaan van die fiscale renteregelingen – evenmin bij wege van schadevergoeding een vergoeding kan toekennen voor “the loss of value of money over time” in het kader van een op rechtsherstel gerichte compensatie.

De tweede reden heeft te maken met de in 7.21 vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit in de kern volgt dat, voor zover wetgeving in formele zin in het geding is, de Nederlandse rechter niet meer rechtsbescherming kan bieden dan minimaal nodig is op grond van rechtspraak van het EHRM. Indien mijn opvatting wordt gevolgd dat het niet verenigbaar is met art. 13 EVRM indien een vergoeding van schade in de vorm van “the loss of value of money over time” zonder meer wordt uitgesloten, strookt het met de strekking van die jurisprudentie om zodanig in het rechtstekort te voorzien dat niet meer schade wordt vergoed dan nodig is ter compensatie van het waardeverlies van geld door tijdsverloop. Daarbij past het niet om aan te sluiten bij een in de wet vastgelegde rente die mede is gebaseerd op andere overwegingen dan alleen vergoeding van waardeverlies van geld door tijdsverloop, omdat dit tot ‘overcompensatie’ zou kunnen leiden en daarmee verder gaat dan (minimaal) nodig is. Vergelijk de redenering van het EHRM in de zaak Handzhiyski in het kader van art. 41 EVRM (zie 6.39). Voor een groot deel van de voor box 3-zaken (jaren 2017 en verder) relevante periode geldt dat de belastingrente wordt gesteld op de wettelijke rente, zij het met een ondergrens van 4% (zie 5.16-5.17). Omdat de wettelijke rente tot 1 januari 2023 lager is dan 4% (5.17), is het belastingrentepercentage van 4 in die periode dus gebaseerd op die ondergrens. Aangezien aan die ondergrens budgettaire motieven ten grondslag liggen (5.18-5.19), is dat rentepercentage in zoverre mede gebaseerd op andere overwegingen dan alleen vergoeding van waardeverlies van geld door tijdsverloop.

De manier die het minst ingrijpt op het wettelijk systeem, lijkt mij te zijn om (a) de fiscale renteregelingen in zoverre buiten toepassing te laten dat deze niet verhinderen dat de belastingrechter vergoeding van schade in de vorm van waardeverlies van geld door tijdsverloop toekent op grond van art. 8:73 Awb, en (b) voor de hoogte van de schadevergoeding aan te sluiten bij de wettelijke rente. Aan dit laatste doet niet af dat de wetgever met de wettelijke rente niet zozeer een vergoeding voor waardeverlies van geld door tijdsverloop op het oog heeft gehad, maar de rente waartegen de schuldeiser elders vervangend geld kan opnemen.144.In het Nederlandse recht is immers de wettelijke rente het algemene uitgangspunt voor compensatie voor rentenadeel; wettelijke rente is niet alleen de maatstaf in het gemene recht, maar is ook maatstaf in het bestuursrecht (art. 4:98 Awb) en is tevens uitgangspunt bij de belastingrenteregeling. Bovendien zie ik voor een nog lagere vergoeding dan de wettelijke rente geen aanleiding, mede omdat de wettelijke rente van 2% tot 1 januari 2023 niet stelselmatig veel afwijkt van de inflatie in die periode.145.

Prejudiciële vragen?

In de zaak 23/0071 doet de Staatssecretaris de suggestie om ‘prejudiciële vragen’ te stellen aan het EHRM op grond van Protocol 16 EVRM146.“mede gelet op het belang van de onderhavige rechtsvraag voor het te verlenen rechtsherstel”. Ik geef de Hoge Raad in overweging om dat niet te doen. Wat betreft de uitleg van art. 41 EVRM zie ik daartoe in elk geval geen reden. De betekenis van art. 13 EVRM voor het rechtsherstel is weliswaar niet zonneklaar, maar (i) er is geen verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen, (ii) de onderhavige rentekwestie is weliswaar voor de Nederlandse belastingpraktijk van belang, maar zij is vrij technisch van aard en uit mensenrechtelijk oogpunt niet van groot gewicht, en (iii) de algemene principes van het EVRM geven mijn inziens voldoende houvast om tot een alleszins redelijke invulling van de witte plek te komen.