HR, 19-12-2014, nr. 13/06055

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2014:3606

Instantie: Hoge Raad
Datum: 19-12-2014
Zaaknummer: 13/06055
Vakgebied(en): Belastingrecht algemeen (V)
Brondocumenten en formele relaties: Beroepschrift, Hoge Raad, 19‑12‑2014
ECLI:NL:HR:2014:3606, Uitspraak, Hoge Raad, 19‑12‑2014; (Cassatie)
Vindplaatsen: V-N Vandaag 2014/2625
V-N 2015/2.9 met annotatie van Redactie
BNB 2015/76 met annotatie van J.A.R. van Eijsden
NTFR 2016/188
NTFR 2015/174
NTFR 2015/390 met annotatie van mr. J.M. van der Vegt

Beroepschrift 19‑12‑2014

Edelhoogachtbaar college, geachte voorzitter,

Hierbij stuur ik u het cassatieberoep in voormelde kwestie.

1. De feiten en totstandkoming van het geschil.

1.1

Belanghebbende heeft op 13 juli 2011 een gebruikte, vanuit een andere lidstaat naar Nederland overgebrachte, personenauto (hierna: de auto) doen registreren in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens. In verband met die registratie heeft zij voor de auto een bedrag aan € 26.528,00 BPM op aangifte voldaan.

1.2

Bij de berekening van de verschuldigde BPM is belanghebbende uitgegaan van het feit dat de auto niet meer in nieuwe staat was. Zij heeft daarom op grond van artikel 10, lid 1, van de Wet belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: de Wet) een belastingvermindering in aanmerking genomen.

1.3

De hoogte van deze belastingvermindering heeft belanghebbende berekend met inachtneming van het bepaalde in artikel 10, lid 2 wet BPM 1992 in verbinding met artikel 8, lid 1, van de Uitvoeringsregeling belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: de Uitvoeringsregeling).

1.4

Met dagtekening van 17 augustus 2011 heeft belanghebbende pro forma bezwaar ingesteld tegen de voldoening van belasting op aangifte. Met dagtekening van 6 september 2011 heeft belanghebbende zijn bezwaarschrift aangevuld en verzocht om een teruggaaf van in strijd met het Unierecht geheven belasting door het buiten toepassing laten van het bepaalde in artikel 10 lid 2 in juncto met artikel 8 Uitvoeringregeling BPM.

1.5

Bij uitspraak van 11 januari 2011, nr. AWB 10/3323, LJN BP0702, heeft de Rechtbank te Arnhem geoordeeld dat de op basis van artikel 10, lid 2, van de Wet BPM voorgeschreven berekeningswijze in strijd is met het Unierecht en dat bij de berekening van de hoogte van de verschuldigde belasting het bepaalde in artikel 10 lid 2 wet BPM buiten toepassing moet blijven.

1.6

Bij uitspraak op bezwaar van 24 april 2012 heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard en de verschuldigde belasting verminderd met € 3.254,00 tot een bedrag van € 23.278,00.

1.7

Met dagtekening van 22 mei 2012 heeft belanghebbende beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar bij de rechtbank in Breda.

1.8

Voor de behandeling van dit beroep is een griffierecht geheven van € 156,00

1.9

Uw Raad heeft bij arrest van 2 maart 2012, nr. 11/00785, ECLI:NL:HR:2012:BV7393 het bepaalde in artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 in juncto met artikel 8 Uitvoeringsregeling BPM 1992 als strijdig met Europese regelgeving verklaard en overwogen dat bij de berekening van de verschuldigde belasting BPM de litigieuze wettelijke regeling buiten toepassing moet blijven.

1.10

Bij uitspraak van 10 december 2012 onder nummer BRE 12/2244 BPM WER verklaart de rechtbank het beroep ongegrond.

1.11

De rechtbank te Breda verwerpt het beroep op de werkelijke proceskosten omdat — naar zijn oordeel — geen sprake is van bijzondere omstandigheden zoals weergegeven door de rechtbank in 5.3 van zijn uitspraak.

1.12

Daarbij overweegt de rechtbank — kort gezegd — dat de Inspecteur tot de uitspraak van Uw Raad op 2 maart 2012 het standpunt kon innemen dat de belasting met inachtneming van artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 kon worden geheven.

1.13

Met dagtekening van 7 januari 2013 stelt belanghebbende (pro forma) hoger beroep in bij het gerechtshof te Den Bosch.

1.14

Voor de behandeling van dit beroep is € 232,00 griffierecht geheven.

1.15

Belanghebbende heeft betoogd in zijn pleitnota dat het hoger beroep gericht is tegen de proceskostenvergoeding en een (kennelijk) voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht (en de daaruit voortkomende schadevergoeding).

1.16

Met dagtekening van 29 oktober 2013, verzonden op 29 oktober 2013 heeft het gerechtshof te Den Bosch onder nummer 13/00017 uitspraak gedaan en het hoger beroep ongegrond verklaard.

1.17

Met dagtekening van 4 december 2013 heeft belanghebbende per telefax en per post cassatieberoep ingesteld bij Uw Raad.

1.18

Voor de behandeling van dit cassatieberoep is een griffierecht geheven van € 239,00.

Omschrijving van het geschil.

1.19

Belanghebbende heeft 1 grief ingesteld bij het Gerechtshof in Den Bosch, zijnde een gekwalificeerde schending van het Unierecht en de daaruit voortkomende schadevergoeding waaronder de vergoeding van de werkelijke proceskosten en de vergoeding van een adequate rente.

1.20

Het gerechtshof in Den Bosch heeft het geschil omschreven als dat partijen nog verdeeld houdt het antwoord op de vraag of de door belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep gestelde kosten integraal voor vergoeding in aanmerking komen.

2. De middelen.

Middel I.

2.1

Schending van het recht althans verzuim van vormen, meer bepaald schending van het recht zoals door Uw Raad voor recht is verklaard zoals weergegeven in 4.2 van de uitspraak van het gerechtshof te Den Bosch, doordat het gerechtshof in r.o. 4.3 heeft overwogen dat ‘met het doen van de uitspraak op bezwaar van 24 april 2012 onder toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2012, nr. 11/00785, ECLI:NL:HR:2012:BV7393 het bedrag van de verschuldigde belasting heeft verminderd met € 3.254,00. Anders dan belanghebbende stelt heeft de Inspecteur daarmee geen uitspraak gedaan, waarvan duidelijk is dat deze in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden.’

Toelichting.

2.2

Uw Raad heeft het — zoals aangehaald door het gerechtshof te Den Bosch in 4.2 van zijn uitspraak — zgn. ‘tegen beter weten in criterium’ ontwikkeld in zijn rechtspraak als Uitgangspunt om te kunnen komen tot een boven forfaitaire of werkelijke proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen.

2.3

Uw Raad heeft het beginsel in zijn arresten als volgt gedefinieerd;

Voor toekenning van een (proces)kostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie HR 13 april 2007, nr. 41235, LJN BA2802, BNB 2007/260).

2.4

Belanghebbende heeft de rechtspraak van Uw Raad in grief I van het hoger beroep aan de orde gesteld.

2.5

Belanghebbende heeft gesteld dat heeft te gelden dat het feit dat een onjuist bevonden standpunt van het betrokken bestuursorgaan in strijd met het Unierecht niet zonder meer met zich meebrengt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid van het Besluit op grond waarvan een proceskostenvergoeding kan worden toegekend in afwijking van de forfaitaire normen (vgl. Hoge Raad, 7 oktober 2005, nr. 35.729, LJN AU3929,

Bosal).

2.6

In r.o. 4.15 van het hoger beroepschrift heeft belanghebbende betoogd dat ‘in deze kwestie niet alleen sprake van schending van Unierecht, schending van één van de primaire doelstellingen, het vrij verkeer tussen lidstaten en het fiscaal discriminatieverbod, maar erger, er is sprake van het opzettelijk negeren van vaste rechtspraak en regelgeving van het Unierecht. Hiermee voldoet de strijdige heffing ook aan het hiervoor geschetste criterium van de Hoge Raad en uiteraard aan het criterium van het HvJ EU.’

2.7

Naar het oordeel van belanghebbende is de werkwijze van de Inspecteur waarbij hij het te importeren product (opzettelijk) zwaarder belast dan het binnenlands product, door voor een te importeren, vergelijkbaar product de zgn. 12%-regeling toe te passen waardoor het afschrijvingspercentage van de belasting BPM lager uitvalt en de belasting dientengevolge tot een hoger bedrag, zozeer in strijd met consistente, veelvuldige en eenvoudig vindbare rechtspraak van het HvJ EU alsmede met de letterlijke tekst van art. 110 VWEU, dat te dezen sprake is van een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid, waarbij op het moment van invoeren van de 12%-regeling het bestuursorgaan en/of de lidstaat volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat die handelwijze in rechte onmogelijk stand zou kunnen houden.

2.8

Belanghebbende heeft dal: ook consistent betoogd in de bezwaarfase alvorens Uw Raad op 2 maart 2012 in de zaak 11/00875 bevestigde dat artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 in strijd is met het gemeenschapsrecht (in die zaak zijn geen werkelijke proceskosten gevraagd, zodat de Hoge Raad daar niet over hoefde te oordelen, red. JV).

2.9

Belanghebbende voldoet aan de aanwijzingen die naar nationaal recht, als ook naar aanwijzingen van supranationaal recht hebben te gelden voor de vergoeding van de schade die is ontstaan. Belanghebbende stelt dat de — aantoonbare — schade bestaat uit de noodzaak procedure te voeren tegen de heffing die voortkomt uit de wettelijke bepalingen van artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 en verzoekt tot teruggaaf van de teveel betaalde belasting en de daarmee gepaard gaande kosten.

2.10

Barmentlo en Pechler 2004, blz. 275–286 zijn van mening dat een adequate schadevergoeding ook de gemaakte proceskosten omvat.

2.11

Hoewel de effectuering van de lidstaataansprakelijkheid naar nationaal recht wordt afgewikkeld dient daarbij het doeltreffendheidsbeginsel te worden gerespecteerd. Voor nationale vorderingen heeft de Hoge Raad het tegen beter weten in beginsel — volgens vaste rechtspraak — ontwikkeld. Ook de materiele vordering voortkomend uit: het Unie-recht kan — in deze situatie — op gelijke wijze worden afgewikkeld nu ook lidstaat Nederland door het opnemen van de importheffing op te importeren voertuigen uit andere lidstaten in een wettelijke regeling nadrukkelijk tegen beter weten in heeft gehandeld (4.34 hoger beroepschrift).

2.12

Het bestuursorgaan heeft belasting geheven van belanghebbende en daarmee een beschikking genomen, immers op grond van artikel 26 AWR is de voldoening van belasting op aangifte gelijk te stellen met een voor bezwaar vatbare beschikking van de Inspecteur — waarvan hij wist — op grond van voldoende nauwkeurige en veelvuldige rechtspraak van het HvJ EU — dat deze heffing in een daartegen ingestelde procedure — wegens schending van de grondbeginselen van het Unierecht — onmogelijk stand kon houden.

2.13

De opvatting van het gerechtshof te Den Bosch geeft blijk van een verkeerde rechtsopvatting doordat het Hof heeft miskend dat ook het geven van een beschikking — zoals in onderhavig geval — zijnde de heffing van belasting middels voldoening op aangifte op grond van artikel 26 AWR — de Inspecteur valt te verwijten en de Inspecteur met de ernstige miskenning van voldoende duidelijke rechtspraak van het HvJ EU wist, dan wel behoorde te weten dat een daartegen ingestelde procedure onmogelijk stand kon houden.

2.14

Te meer heeft te gelden dat uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat het bestuursorgaan aansprakelijk kan worden gehouden en als decentraal orgaan van de lidstaat Nederland zelfstandig verantwoordelijk is strijdig met het Unierecht zijnde bepalingen buiten toepassing te laten.

Middel II.

2.15

Schending van het recht althans verzuim van vormen, doordat het gerechtshof in Den Bosch in r.o. 4.3 heeft overwogen dat ‘naar zijn oordeel de Inspecteur voorts gehouden was de in artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 neergelegde regeling toe te passen zolang die wetgeving na toetsing in hoogste instantie aan Europese regelgeving niet als strijdig met die regelgeving was aangemerkt.

Toelichting.

2.16

Het gerechtshof in Den Bosch heeft met zijn oordeel dat ‘de Inspecteur voorts gehouden was de in artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 neergelegde regeling toe te passen zolang die wetgeving na toetsing in hoogste instantie aan Europese regelgeving niet als strijdig met die regelgeving was aangemerkt’ een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.17

Belanghebbende heeft in de bezwaar- en beroepsfase onder verwijzing naar rechtspraak van het HvJ EU op het gebied van de betrokken beslissing betoogd dat 's Hofs rechtspraak op het gebied bij het nemen van de betrokken beslissing kennelijk is miskend.

2.18

Nu het HvJ EU de hoogste (rechterlijke) instantie is, en dus volgens vaste en overvloedige rechtspraak op het gebied van de betrokken beslissing de rechten van belanghebbende heeft gepreciseerd — die overigens ook zoals volgt uit de letterlijke tekst van artikel 110 VWEU en dus voldoende duidelijk had moeten zijn — moet het oordeel van het gerechtshof te Den Bosch als onbegrijpelijk worden gezien.

2.19

Had immers het gerechtshof te Den Bosch de hoogste nationale rechter — Uw Raad — bedoeld als hoogste rechterlijke instantie die nog niet over deze materie had geoordeeld, had het gerechtshof te Den Bosch eenvoudigweg moeten oordelen dat ‘nog niet in hoogste nationale instantie was getoetst aan Europese regelgeving’.

2.20

Nu het gerechtshof dit heeft verzuimd wordt daarmee zijn oordeel onbegrijpelijk. Het gerechtshof te Den Bosch had moeten motiveren/duiden welke hoogste instantie hij bedoelde in zijn rechtsoverweging 4.3.

Middel III.

2.21

Schending van het recht althans verzuim van vormen, meer bepaald het voorrangsbeginsel, het beginsel van Unietrouw en het garanderen van de volle werking van het Unierecht doordat het gerechtshof in Den Bosch in r.o. 4.3 heeft overwogen dat ‘naar zijn oordeel de Inspecteur voorts gehouden was de in artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 neergelegde regeling toe te passen zolang die wetgeving na toetsing in hoogste instantie aan Europese regelgeving niet als strijdig met die regelgeving was aangemerkt.’

Toelichting.

2.22

Uit r.o. 4.3 zou — in samenhang gelezen — de conclusie kunnen worden gerechtvaardigd dat het gerechtshof te Den Bosch met ‘hoogste instantie’ Uw Raad heeft bedoeld, te meier nu zij voor de sanctionering van de handelswijze van de Inspecteur artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 niet buiten toepassing te laten, naar de rechtspraak van Uw Raad van 2 maart 2012, nr. 11/00785 verwijst.

2.23

In dier voege geeft het oordeel van het gerechtshof te Den Bosch blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

2.24

‘De voorrang vormt het allerbelangrijkste kenmerk van het Unierecht. Alle andere kenmerken van het Unierecht vloeien voort of hangen samen met de voorrang daarvan, zoals de rechtstreekse werking, de binding aan de grondrechten, de prejudiciële procedure, de rechtstreekse toepassing van verordeningen in de lidstaten, de rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen, het leerstuk van overheidsaansprakelijkheid voor schendingen van het Unierecht en nog vele andere.’

(R. Barents, Het verdrag van Lissabon: achtergronden en commentaar, blz. 112).

2.25

Op grond van de gemeenschapstrouw (artikel 4 VEU) moet door de lidstaten voorrang worden gegeven aan het Unierecht. Het voorrangsbeginsel werd in 1964 door het Hof van Justitie in het arrest Costa/ENEL gepostuleerd;

‘Overwegende dat het E.E.G.-verdrag, anders dan met gewone internationale verdragen het geval is, een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen, die bij de inwerkingtreding van het verdrag in de rechtsorde der lidstaten is opgenomen en waarmede de nationale rechters rekening dienen te houden (…)

Overwegende dat deze opneming in het recht der lidstaten van uit gemeenschappelijke bron voortkomende rechtsregels en, meer in het algemeen, de geest en de inhoud van het verdrag, tot gevolg hebben dat de staten tegen de rechtsorde, die zij op basis van wederkerigheid hebben aanvaard, niet kunnen ingaan met een later, eenzijdig afgekondigd wettelijk voorschrift; dat een dergelijk voorschrift niet boven de rechtsorde van de gemeenschap kan worden gesteld; (…)

Overwegende dat uit het bovenstaande volgt dat het verdragsrecht, dat uit een autonome bron voortvloeit, op grond van zijn bijzonder karakter niet door enig voorschrift van nationaal recht opzij kan worden gezet, zonder zijn gemeenschappelijk karakter te verliezen en zonder dat de rechtsgrond van de gemeenschap zelf daardoor wordt aangetast;’

Lenaerts en Van Nuffel beschrijven de consequenties van het voorrangsbeginsel aldus dat op de lidstaten niet enkel de verplichting rust om een regeling die in strijd is met het Unierecht te wijzigen, maar ook om — zolang dit niet is geschied — die regeling meteen buiten toepassing te laten (K. Lenaerts en Van Nuffel, Europees recht in hoofdlijnen, Maklu 2003, nr. 633). Opgemerkt zij dat de heer K. Lenaerts rechter is bij het HvJ EU.

Bovendien verleent het Verdrag aan particulieren het recht om voor de nationale rechter vergoeding te verkrijgen van de schade die een lidstaat hem door een schending van het gemeenschapsrecht veroorzaakt, ook al is die schending door de nationale wetgever begaan (Brasserie du Pêcheur en Factortame, C-46/93 en C48/93, r.o. 31–36).

Artikel 4, lid 3 VEU (beginsel van Unietrouw of beginsel van loyaliteit) luidt;.

2.26

‘Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien.

De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.

De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen.’

Rechtspraak van het HvJ EU inzake artikel 110 VWEU.

2.27

Het Is vaste en overvloedige rechtspraak van het HvJ EU, neergelegd in artikel 110 VWEU (discriminatieverbod) dat het verboden is iedere rechtstreekse of indirecte discriminatie van importen uit andere lidstaten te bezigen of iedere vorm van bescherming van concurrerende nationale producties te beschermen.

Artikel 110 VWEU luidt;

De lidstaten heffen op producten van de overige lidstaten, al dan niet rechtstreeks, geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard ook dan die welke, al dan niet rechtstreeks, op gelijksoortige nationale producten worden geheven.

Bovendien heffen de lidstaten op de producten van de overige lidstaten geen zodanige binnenlandse belastingen, dat daardoor andere producties zijdelings worden beschermd.

De strijdige nationale regelgeving.

2.28

In casu wordt het verbod van artikel 110 VWEU geschonden doordat — zoals door belanghebbende betoogt in alle instanties — lidstaat Nederland in de belastingwet, die de registratiebelasting, die eenmalig verschuldigd is bij de eerste registratie van een auto in lidstaat Nederland regelt, een belasting opneemt waarbij voor de eerste registratie in Nederland van een gebruikte (dus uit het buitenland, waaronder een andere lidstaat) auto een belasting heft waarvan vergelijkbare, gebruikte, binnenlandse auto's per definitie zijn uitgesloten. Immers, het gaat om een eenmalige belasting voor de registratie in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens, waarbij voor gebruikte reeds in het binnenland geregistreerde auto's een restant-BPM is besloten in de restwaarde die evenredig is met de waardeontwikkeling van de auto en om die reden uitgesloten zijn van de wettelijke regeling van artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992.

Het oordeel van het gerechtshof te Den Bosch.

2.29

Het gerechtshof te Den Bosch heeft zijn oordeel — in 4.3 in zijn gehele context bezien — geoordeeld dat de hoogte instantie — naar ik veronderstellenderwijs aanneem — moet worden opgevat als de hoogste nationale instantie, Uw Raad. Het oordeel van het gerechtshof te Den Bosch moet dus worden gelezen als dat de Inspecteur gehouden was de In artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 neergelegde regeling toe te passen zolang die wetgeving na toetsing in hoogste nationale instantie aan Europese regelgeving niet als strijdig met die regelgeving was aangemerkt.’

2.30

Het oordeel van het gerechtshof te Den Bosch is rechtens onjuist omdat uit een dergelijk oordeel volgt dat de volle werking van het Unierecht niet wordt gegarandeerd. Als het oordeel van het gerechtshof te Den Bosch als rechtens juist zou worden aanvaard, dan zou een inbreuk of strijdigheid die voortkomt uit het Unierecht tenminste worden gesanctioneerd zolang de hoogste nationale rechterlijke instantie, Uw Raad niet heeft geoordeeld over de rechtmatigheid van de strijdige regelgeving.

2.31

Een dergelijke opvatting als het oordeel van het gerechtshof te Den Bosch vindt — anders dan geschillen die louter door het nationale recht worden beheerst — geen steun in het (Unie)recht.

2.32

In gevallen dat het geschil wordt beheerst door rechtsregels van het Unierecht, zoals onderhavig geval, nota bene feitelijk vastgesteld door het gerechtshof te Den Bosch en door hem aangehaald In r.o. 4.3 van het bestreden oordeel, volgt uit het Unierecht dat de consequenties van het voorrangsbeginsel dat op de lidstaten niet enkel de verplichting rust om een regeling die in strijd is met het Unierecht te wijzigen, maar ook om — zolang dit niet is geschied — die regeling meteen buiten toepassing te laten.

2.33

Daarbij wordt in het Unierecht en de rechtspraak van het HvJ EU, o.m. het Constanzo-arrest (C-103/88), waarin het HvJ EU heeft bepaald dat dat principe tot gevolg heeft dat in een dergelijk geval de decentrale overheid wordt geacht aan zijn verplichtingen — die voortkomen uit het Unierecht — te voldoen door de nationale wetgeving buiten beschouwing te laten en de bepalingen van het Unierecht te volgen.

2.34

Belanghebbende wijst in 4.26 van zijn hoger beroepschrift op de overwegingen van het HvJ EU in de zaak Konle (C-302/97).

2.35

Daarin heeft het HvJ EU overwogen dat lidstaten er voor dienen te zorgen dat de schade wordt vergoed die aan particulieren wordt toegebracht door een schending van het gemeenschapsrecht, ongeacht welk overheidsorgaan dit recht heeft geschonden en welk overheidsorgaan in beginsel volgens het recht van de betrokken lidstaat deze schade dient te vergoeden.

2.36

In dit geval treft de Inspecteur — als decentraal orgaan van de lidstaat Nederland — het verwijt dat hij bij de heffing van belasting BPM van uit andere lidstaten afkomstige gebruikte auto's — de heffing waarvan reeds in het binnenland aanwezige auto's per definitie zijn uitgesloten — niet buiten toepassing heeft gelaten.

2.37

Aldus moet het er voor worden gehouden dat de rechtsopvatting van gerechtshof Den Bosch dat naar zijn oordeel de Inspecteur gehouden was de in artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 neergelegde regeling toe te passen zolang die wetgeving na toetsing in hoogste instantie aan Europese regelgeving niet als strijdig met die regelgeving was aangemerkt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

2.38

Ergo, het zou de lidstaten kunnen aanmoedigen strijdig met het Unierecht zijnde heffingen te introduceren en te incasseren, zoals in onderhavig geval, omdat zolang de hoogste nationale rechter er niet over heeft geoordeeld een dergelijke heffing moet worden gesanctioneerd. Dat staat lijnrecht tegenover de rechten die belanghebbende ontleend aan het Unierecht in gevallen dat het geschil aan regels van het Unierecht is onderworpen, zoals in dit geval aan de orde is.

2.39

Daarmee is de lidstaat Nederland schadeplichtig nu het de rechten die voortkomen uit artikel 110 VWEU — dat niet meer belasting wordt geheven over te importeren auto's dan over reeds in het binnenland aanwezige auto's — kennelijk en ernstig heeft miskend.

2.40

Dat zou slechts anders kunnen zijn als lidstaat Nederland niet bekend zou zijn, dan wel niet kan worden toegerekend dat zij op te importeren producten geen hogere belasting mogen heffen dan op gelijksoortige nationale producten wordt geheven.

2.41

Verweerder/het bestuursorgaan heeft zelf op zijn website opgenomen dat artikel 110 VWEU in de eerste plaats lidstaten verbied hogere belastingen te heffen op producten uit andere lidstaten dan op gelijksoortige nationale producten wordt geheven (productie 3 hoger beroepschrift).

Lidstaataansprakelijkheid.

2.42

In grief 7 van het hoger beroepschrift van belanghebbende betoogd dat zij recht heeft op een vergoeding van de schade die zij leidt middels een schending van het Unierecht, meer bepaald dat er sprake is van het negeren van vaste rechtspraak en regelgeving van(uit) het Unierecht. Belanghebbende betoogt dat naar nationale regelgeving tenminste voor de vergoeding van de proceskosten — als onderdeel van de schade — in een dergelijk geval waarin vaste rechtspraak wordt genegeerd in beginsel wordt aangesloten bij het door Uw Raad ontwikkelde ‘tegen beter weten in criterium’.

2.43

Belanghebbende heeft gewezen op het beginsel van loyaliteit of unietrouw onder verwijzing naar het Constanzo-arrest (C-103/88), waarin het HvJ EU heeft bepaald dat dat principe tot gevolg heeft dat in een dergelijk geval de decentrale overheid wordt geacht aan zijn verplichtingen — die voortkomen uit het Unierecht — te voldoen door de nationale wetgeving buiten beschouwing te laten en de bepalingen van het Unierecht te volgen.

2.44

Belanghebbende wijst in 4.26 van zijn hoger beroepschrift op de overwegingen van het HvJ EU in de zaak Konle (C-302/97).

2.45

Het is echter onjuist om de lidstaataansprakelijkheid louter in de sleutel van rechtsbescherming te plaatsen, aangezien zij daarnaast — en misschien zelfs wel daarboven — een instrument is dat de volle en effectieve werking van het EU-recht in de nationale rechtsorde van de lidstaten beoogt te verzekeren.

Lidstaataansprakelijkheid moet dan ook worden gezien als een vorm van private handhaving van Europees recht naast de publieke handhaving die bestaat in de vorm van een Verdragsinbreukprocedure die kan worden ingezet indien een lidstaat zijn verdragsrechtelijke verplichtingen niet nakomt (Dr. mr. R. Meyer, MvV 2011 , nummer 4 Tien jaar lidstaataansprakelijkheid: een stand van zaken vanuit civielrechtelijk perspectief)

2.46

2.47

In het Francovich en Bonifaci/Italië arrest (C-6/90 en C-9/90) en later uitgewerkt in het arrest van het HvJ EU Brasserie du Pêcheur/Factortame heeft het HvJ EU expliciet opgemerkt dat het beginsel van staatsaansprakelijkheid geldt voor alle gevallen van schending van het Unierecht ongeacht her orgaan van de lidstaat waarvan de handeling of het verzuim de schending uitmaakt.

2.48

Zo stelde het HvJ EU dat de schadevergoedingsplicht van de lidstaat niet afhankelijk kan worden gesteld van nationale regels inzake de verdeling van bevoegdheden tussen de constitutionele machten.

2.49

Belanghebbende heeft het principe van unietrouw verder aangehaald in 4.33 van zijn beroepschrift.

2.50

Belanghebbende verwijt de Inspecteur dat hij het te importeren product (opzettelijk) (anders) zwaarder belast dan het binnenlands product, door voor een te importeren, vergelijkbaar product de zgn. 12%-regeling (besloten in artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 in verbinding met artikel 8, lid 1, van de Uitvoeringsregeling belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992) toe te passen waardoor het afschrijvingspercentage van de belasting BPM lager uitvalt en de belasting dientengevolge tot een hoger bedrag, zozeer in strijd met consistente, veelvuldige en eenvoudig vindbare rechtspraak van het HvJ EU alsmede met de letterlijke tekst van art. 110 VWEU, dat te dezen sprake is van een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid, waarbij op het moment van invoeren van de 12%-regeling bij de berekening van de verschuldigde belasting BPM per 1 mei 2010 het de Inspecteur volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat die handelwijze in rechte geen stand zou kunnen houden.

2.51

Aldus moet het er voor worden gehouden dat de rechtsopvatting van gerechtshof Den Bosch, dat naar zijn oordeel de Inspecteur gehouden was de in artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 neergelegde regeling toe te passen zolang die wetgeving na toetsing in hoogste instantie aan Europese regelgeving niet als strijdig met die regelgeving was aangemerkt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting wegens strijdigheid (met de beginselen van) het Unierecht.

2.52

Te meer nu het gerechtshof te Den Bosch Uw Raad de hoogste instantie in casu aanduid, althans hij verbind het hiervoor in 2.13 weergegeven oordeel met de stelling onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 2 maart 2012, nr. 11/00785, ECLI:NL:HR:2012:BV7393.

2.53

Belanghebbende heeft genoegzaam betoogd, in alle fases van de procedure, waaronder ook de bezwaarfase dat de heffing op grond van artikel 10 lid 2 wet BPM in strijd is met het Unierecht. De Inspecteur concludeert ook dat hij daar wetenschap van heeft door op bladzijde 1 onder samenvatting van het bezwaar van zijn uitspraak op bezwaar op te nemen;

‘Concreet verschilt artikel 10 lid 2 Wet BPM van vóór 1 januari 2010 en ná 1 januari 2010 er in dat voor deze datum voor alle voertuigen als heffingsgrondslag geldt de catalogusprijs uitgedrukt in procenten van de som van de catalogusprijs en de belasting op het tijdstip waarop het motorvoertuig voor het eerst in gebruik is genomen, en ná deze datum als heffingsgrondslag geldt de afschrijving, uitgedrukt in procenten van de inkoopwaarde in Nederland (catalogusprijs − 500 × 0,88 red. JV) op het tijdstip waarop het voertuig voor het eerst in gebruik is genomen.

Nu er op te importeren voertuigen een belasting wordt geheven waarvan binnenlandse voertuigen per definitie zijn uitgesloten (inkoopwaarde nieuw) is deze regeling in strijd met artikel 110 VWEU.’

2.54

Feit is dat het Unierecht, meer bepaald artikel 110 VWEU ernstig en kennelijk is miskend.

2.55

Resteert vervolgens nog de vraag of sprake kan zijn van een vergoedingsverplichting van de geleden schade door de lidstaat, waaronder de rente en de proceskosten.

Voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht.

2.56

Om op basis van het Unierecht tot overheidsaansprakelijkheid te komen moet voldaan zijn aan de vereisten dat de geschonden bepaling van EU-recht rechten toekent aan particulieren, de schending voldoende gekwalificeerd is en er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de schending en de geleden schade.

2.57

Ten eerste heeft belanghebbende rechten op grond van artikel 110 VWEU. Daarmee is aan de eerste vereiste voldaan.

2.58

Ten tweede is volgens rechtspraak van het HvJ EU in ieder geval een schending van het gemeenschapsrecht voldoende gekwalificeerd, wanneer 's Hofs rechtspraak op het gebied bij het nemen van de betrokken beslissing kennelijk is miskend (zie, in deze zin, arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame, punt 57).

2.59

In de bezwaarfase heeft belanghebbende in 2.18 van de aanvulling van 12 juni 2010 o.m. betoogt dat met de invoering van de wijziging in artikel 10 lid 2 Wet BPM per 1 januari 2010 in juncto met artikel 8 Uitvoeringsregeling BPM het te importeren auto zwaarder belast dan vergelijkbare binnenlandse auto's die van de regeling zijn uitgesloten.

2.60

In 3.1 van het hiervoor gestipuleerde bezwaarschrift heeft belanghebbende o.m. betoogt dat ‘het niet voor gerede twijfel vatbaar is dat de belasting over te importeren auto's per 1 januari 2010 op grond van andere heffingsmodaliteiten wordt geheven dan voor reeds eerder geregistreerde auto's. Het is ook niet voor gerede twijfel vatbaar dat deze heffing in een groot aantal gevallen leidt tot een hogere belasting dan over reeds eerder geregistreerde, vergelijkbare auto's.

2.61

in het hoger beroepschrift voor het gerechtshof Den Bosch heeft belanghebbende onder ‘2. De vaststaande feiten’ o.m. betoogd:

‘2.1

De regeling is niet van toepassing voor reeds in het binnenland geregistreerde voertuigen,

uitsluitend voor te importeren voertuigen.

2.2

Dit leidt tot verschillende heffingsmodaliteiten per 1 januari 2010, voor alle voertuigen. Hierdoor worden te importeren voertuigen per 1 januari 2010 volgens andere heffingsmodaliteiten behandeld dan voertuigen die reeds in het binnenland zijn geregistreerd. Dit is in strijd met consistente rechtspraak van het HvJ EG inzake art. 90 EG (C-101/00 Slilln/Tulliasiamies punt 53 e.v.)

2.3

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG met betrekking tot de belasting op ingevoerde tweedehandse voertuigen heeft het Hof geoordeeld dat artikel 90 EG de volstrekte neutraliteit van de binnenlandse belastingen beoogt te waarborgen ten aanzien van de mededinging tussen nationale en ingevoerde producten (arrest Weigel, C-387/01, punt 66, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

2.4

Volgens vaste rechtspraak wordt artikel 90, eerste alinea, EG geschonden wanneer de belasting op het ingevoerde product en die op het soortgelijke nationale product op verschillende wijze en volgens verschillende modaliteiten worden berekend, waardoor het ingevoerde product, zij het slechts in sommige gevallen, zwaarder wordt belast (zie arrest Weigel, reeds aangehaald, punt 67, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

2.5

Volgens vaste rechtspraak (zie, onder meer, arrest van 7 april 1987, zaak 196/85, Commissie/Frankrijk, Jurlspr. 1987, blz. 1597, r.o. 6) staat het gemeenschapsrecht bij de huidige stand van zijn ontwikkeling weliswaar niet in de weg aan de vrijheid van iedere Lidstaat om aan de hand van objectieve criteria, zoals de gebruikte grondstoffen of de toegepaste productieprocedés, voor bepaalde producten, zelfs indien deze gelijksoortig zijn in de zin van artikel 95, eerste alinea, van het Verdrag, een stelsel van gedifferentieerde belastingheffing in te voeren, maar dergelijke differentiaties verdragen zich slechts met het gemeenschapsrecht, wanneer zij gericht zijn op de verwezenlijking van economische beleidsoogmerken die eveneens met de vereisten van het Verdrag en van het afgeleide recht verenigbaar zijn, en wanneer in de uitvoeringsbepalingen iedere rechtstreekse of indirecte discriminatie van importen uit andere Lidstaten of iedere vorm van bescherming van concurrerende nationale producties wordt vermeden.

2.6

Dit geldt a fortiori voor een gedifferentieerde belastingheffing waarbij het criterium voor de hogere belasting juist de invoer is en die derhalve per definitie alle nationale producten van de zwaarste belasting uitsluit.

2.7

Het HvJ EG heeft tevens geoordeeld dat een gedifferentieerde belasting zich niet verdraagt met het gemeenschapsrecht, wanneer de zwaarst belaste producten naar hun aard ingevoerde producten zijn (zie arrest van 4 maart 1986, Commissie/Denemarken, 106/84, Jurlspr. blz. 833, punt 21).

2.8

Bijgevolg staat buiten elke twijfel, dat de toepassing van een hogere heffing op ingevoerde goederen dan op nationale goederen of de toepassing, uitsluitend op ingevoerde goederen, van een toeslag op de op nationale en ingevoerde producten toegepaste heffing, in strijd is met het in artikel 95 neergelegde discriminatieverbod. (C-90/94 HvJ EG 17 juli 1997, Haarh Petroleum Ltd. en 319/81 HvJ EG van 15 maart 1983, Commissie/Italië Jurlspr. blz. 601, punt 17).

2.9

Door de toepassing van de zgn. ‘inkoopwaarde nieuw’ wordt het te Importeren product zwaarder belast.

2.10

Het fiscaal discriminatieverbod is de hoeksteen van de Europese fiscale wetgeving.

2.11

Verweerder/het bestuursorgaan heeft overigens zelf op zijn website opgenomen dat artikel 110 VWEU in de eerste plaats lidstaten verbied hogere belastingen te heffen op producten uit andere lidstaten dan op gelijksoortige nationale producten wordt geheven (productie 3).’

2.62

Ten derde is er een causaal verband tussen de schade en de schending van het Unierecht.

2.63

In zijn pleitnota op bladzijde 3 onder ‘gekwalificeerde schending van het Unierecht, resteert nog de vraag of er rechtstreeks causaal verband is tussen deze schending van de op de staat rustende verplichting en de door de betrokkenen geleden schade is’ heeft belanghebbende betoogt;

‘Verweerder heeft door zijn handelen eraan bijgedragen dat belanghebbende in de noodzaak is komen te verkeren proceskosten te maken. Om de teveel geheven belasting terug te verkrijgen dient belanghebbende rechtsmaatregelen te nemen, in casu het Instellen van beroep, voorafgegaan door bezwaar. Immers, indien hij dit nalaat, vervalt naar nationale procedurele autonomie in beginsel zijn mogelijkheid op verhaal na 6 weken conform de nationale regeling. Bij uw hof zijn voldoende zaken bekend hoe verweerder en de rechtbank hiermee omgaan.

Het staat belanghebbende vrij hiervoor een gemachtigde in te schakelen. De door gemachtigde berekende honoraria wegens het verrichten van rechtshandelingen in bezwaar en beroep komen voor rekening van belanghebbende en zijn dus rechtstreeks het gevolg van de — opzettelijke — gekwalificeerde schending van het Unie-recht door verweerder.’

2.64

Aan alle voorwaarden is voldaan, zodat naar de mening van belanghebbende recht bestaat op een schadevergoeding i.v.m. een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht.

Vorm en omvang van de schadevergoeding.

2.65

Een vordering uit hoofde van lidstaataansprakelijkheid dient te worden ingesteld bij de nationale rechter op grond van het nationale procesrecht. Het uitgangspunt is dat de lidstaten hier beschikken over een procedurele autonomie die slechts wordt begrensd door de vereisten dat vorderingen die zijn gebaseerd op Europees recht niet anders — althans: slechter — worden behandeld dan vorderingen gebaseerd op zuiver nationaal recht (gelijkwaardigheidsbeginsel) en het vereiste dat de nationale regels de toepassing van het Europese recht niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel). Het is dus aan de nationale lidstaat hoe hij zijn rechtssysteem inricht en welke rechters oordelen over bepaalde typen geschillen.

2.66

Het uitgangspunt is dat het moet gaan om een vergoeding die adequaat is ten opzichte van de geleden schade. Dit houdt in dat de vergoeding de geleden schade volledig moet herstellen (HvJ EU, 17 april 2007, C-470/03, Cosmet) (vgl. 4.25 van het hoger beroepschrift en de overwegingen van mr. dr. P. van der Wal in vertegenwoordiging en rechtsbijstand in fiscale zaken 2^e druk blz. 143–144).

2.67

Het Hof heeft dienaangaande reeds geoordeeld dat hierbij het gelijkwaardigheids-en het doeltreffendheidsbeginsel moet worden eerbiedigt, dat wil zeggen dat zij niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen op basis van het nationale recht gelden en evenmin van dien aard mogen zijn dat zij de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (zie in die zin arrest Littlewoods Retail e.a., reeds aangehaald, punten 27 en 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

2.68

Voor wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, dit beginsel verlangt dat in geval van terugbetaling van belasting die door een lidstaat in strijd met het Unierecht is geïnd, de nationale voorschriften inzake met name de berekening van de eventueel verschuldigde rente niet ertoe lelden dat de belastingplichtige een passende vergoeding voor het verlies dat hij als gevolg van de onverschuldigde betaling van belasting heeft geleden, wordt ontzegd (zie arrest Littlewoods Retail e.a., reeds aangehaald, punt 29). Daarbij moeten ook gederfde winst en renteschade voor vergoeding in aanmerking komen.

2.69

Belanghebbende legt daar aan ten grondslag dat nu de Inspecteur het (Unie)recht negeert door voor te importeren auto's een hogere belasting te heffen onder verwijzing naar vaste en overvloedige rechtspraak van het HvJ EU.

2.70

Van enig pleitbaar standpunt kan onmogelijk sprake zijn (2.5.1 bezwaarschrift).

2.71

Pas nadat het besluit is vernietigd door de bestuursrechter is er schadevergoeding mogelijk, hetgeen vooralsnog zowel bij de bestuursrechter — op grond van art. 8:73 Awb — als bij de civiele rechter — op grond van art. 6:162 BW — kan worden gevorderd.

2.72

Op grond van het voormelde is belanghebbende van mening dat — nu de werkelijke proceskosten en een adequate rentevergoeding worden gevorderd — deze vergoeding kan worden toegekend door de bestuursrechter.

Middel IV.

2.73

Schending van het recht althans verzuim van vormen, meer bepaald de strijd met het Unierecht doordat het gerechtshof in Den Bosch in r.o. 4.3 heeft overwogen dat ‘naar zijn oordeel de Inspecteur voorts gehouden was de in artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 neergelegde regeling toe te passen zolang die wetgeving na toetsing in hoogste instantie aan Europese regelgeving niet als strijdig met die regelgeving was aangemerkt.’

Toelichting.

2.74

Uit r.o. 4.3 zou — in samenhang gelezen — de conclusie kunnen worden gerechtvaardigd dat het gerechtshof te Den Bosch met ‘hoogste instantie’ het HvJ EU heeft bedoeld.

2.75

Belanghebbende heeft in het hoger beroepschrift en de pleitnota een reeks van arresten van het HvJ EU aangehaald in procedure, alsmede de tekst van artikel 110 VWEU, welk artikel rechtstreekse werking heeft, waaruit volgt dat de litigeuze regeling ex. artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 geen stand kan houden.

2.76

Belanghebbende heeft betoogd in 3.4 van het hoger beroepschrift dat de heffing van artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 uitsluitend van toepassing is op te importeren voertuigen en dat binnenlandse voertuigen per definitie zijn uitgesloten van deze regeling.

2.77

De decentrale overheid had — teneinde de volle werking van het Unlerecht te garanderen — de regeling direct buiten toepassing moeten laten, nu uit de tekst en de daarop gebaseerde rechtspraak van het HvJ EU inzake artikel 110 VWEU genoegzaam duidelijk volgde dat de verboden heffing van artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 een verboden heffing was (die louter en alleen toepassing kon vinden door de elementaire rechten van belanghebbende die voortkomen uit het Unierecht terzijde te stellen).

Middel V.

2.78

Schending van het recht althans verzuim van vormen, meer bepaald de strijd met het Unierecht, waaronder het beginsel van Unietrouw, het voorrangsbeginsel en de rechtstreekse doorwerking van het Unierecht in de nationale rechtsorde doordat het gerechtshof in Den Bosch in r.o. 4.3 heeft overwogen dat ‘naar zijn oordeel de Inspecteur voorts gehouden was de in artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 neergelegde regeling toe te passen zolang die wetgeving na toetsing in hoogste instantie aan Europese regelgeving niet als strijdig met die regelgeving was aangemerkt.’

Toelichting.

2.79

Belanghebbende heeft betoogd dat de heffing zoals verankerd in artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992, welke heffing uitsluitend van toepassing is voor te importeren voertuigen en dienaangaande een hogere heffing oplevert voor te importeren voertuigen een voldoende duidelijke, ernstige schending is van de tekst en de rechtspraak van het HvJ EU inzake artikel 110 VWEU, dat de Inspecteur onmiddellijk op grond van de tekst en de rechtspraak van het Unierecht de litigieuze regeling buiten toepassing had moeten laten.

2.80

2.81

Belanghebbende wijst in 4.26 van zijn hoger beroepschrift op de overwegingen van het HvJ EU in de zaak Konle (C-302/97).

Middel VI.

2.82

Schending van het recht althans verzuim van vormen, meer bepaald schending van het Unierecht, meer bepaald het beginsel van lidstaataansprakelijkheid doordat het gerechtshof te Den Bosch heeft overwogen in 4.5 van zijn arrest dat:

‘Voor zover belanghebbende stelt dat de omstandigheid dat de wetgever haar heeft verplicht om aangifte te doen in overeenstemming met het bepaalde in artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 grond geeft voor vergoeding van de werkelijke proceskosten, faalt haar betoog. Die omstandigheid vormt geen aan de Inspecteur toe te rekenen onrechtmatigheid.’

Toelichting.

Nationale regeling.

2.83

Naar nationale regeling is belanghebbende gehouden (ex tunc) de vigerende wet-

en regelgeving toe te passen. In casu was belanghebbende gehouden de in de nationale regeling verankerde heffing conform artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 toe te passen bij de berekening van de verschuldigde belasting BPM.

2.84

Het staat belanghebbende immers niet vrij naar eigen inzicht of goeddunken wettelijke bepalingen toe te passen of buiten toepassing te laten.

2.85

Aldus heeft de nationale wetgever met het opnemen van artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992 in zijn nationale regeling — daarmee de — op het gebied van de begrenzing van zijn heffingsbevoegdheid van belasting voor gebruikte te importeren voertuigen uit andere lidstaten in het Unierecht vastgelegde regeling in artikel 110 VWEU — zijnde de rechtspraak van het HvJ EU ernstig miskennend — belanghebbende bij de berekening van de hoogte van de verschuldigde belasting en het voldoen op aangifte van dat bedrag tot het doen van aangifte in overeenstemming met het bepaalde in artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 verplicht.

2.86

Een dergelijke ernstige miskenning van 's‑Hofs rechtspraak — alsmede van de rechtstreeks werkende bepalingen van artikel 110 VWEU waaraan belanghebbende rechten kan ontlenen — dient als ook aan de voorwaarde dat de geleden schade in causaal verband moet staan tot de verboden heffing is voldaan, te leiden tot adequate schadevergoeding, waaronder dus een vergoeding van de werkelijke proceskosten. Deze schadevergoeding in inherent aan het systeem van het Verdrag en komt uit het Unierecht zelf voort.

2.87

Belanghebbende heeft betoogd — o.m. op blz. 4 van zijn pleitnota dat hij rechtsmaatregelen moest nemen om de teveel betaalde belasting terug te verkrijgen. Aan de vereiste van causaal verband is ook voldaan.

Lidstaataansprakelijkheid.

2.88

Het gerechtshof te Den Bosch heeft met zijn opvatting dat de Inspecteur niet toe te rekenen valt dat de wetgever in kennelijke strijd het Unierecht zijnde wetgeving vastlegt in de nationale regeling het beginsel van lidstaataansprakelijkheid miskend.

2.89

Belanghebbende heeft o.m. in zijn pleitnota voor het gerechtshof te Den Bosch gewezen op het beginsel van loyaliteit of Unietrouw (artikel 4, lid 3 VEU) onder verwijzing naar het Constanzo-arrest (C-103/88), waarin het HvJ EU heeft bepaald dat dat principe tot gevolg heeft dat in een dergelijk geval de decentrale overheid wordt geacht aan zijn verplichtingen — die voortkomen uit het Unierecht — te voldoen door de nationale wetgeving buiten beschouwing te laten en de bepalingen van het Unierecht te volgen.

2.90

2.91

Belanghebbende wijst verder in 4.26 van zijn hoger beroepschrift op de overwegingen van het HvJ EU in de zaak Konle (C-302/97).

2.92

2.93

In het Francovich en Bonifaci/Italië arrest (C-6/90 en C-9/90) en later uitgewerkt in het arrest van het HvJ EU Brasserie du Pêcheur/Factortame heeft het HvJ EU expliciet opgemerkt dat het beginsel van staatsaansprakelijkheid geldt voor alle gevallen van schending van het Unierecht ongeacht het orgaan van de lidstaat waarvan de handeling of het verzuim de schending uitmaakt.

2.94

Aldus is in het geval de Inspecteur als heffende autoriteit belasting heft van belanghebbende doordat hij bij de berekening van de verschuldigde belasting niet de strijdige bepaling buiten toepassing laat hem deze onrechtmatigheid aan te rekenen.

2.95

Te meer heeft te gelden dat — anders dan volgens belastingen in een heffingssysteem van voldoening van belasting op aangifte — waarbij de Inspecteur de juistheid van de hoogte van de verschuldigde belasting pas later controleert — hij pas een fiscaal akkoord af geeft als alle verschuldigde belastingen zijn voldaan en daartoe de hoogte van de verschuldigde belasting controleert en zo nodig voorafgaand aan het belastbaar feit een corrigerende handeling toepast (HR 28 juni 2013, nr. 12/00400).

2.96

Belanghebbende heeft het principe van Unietrouw verder aangehaald in 4.33 van zijn beroepschrift.

2.97

Aldus moet het er voor worden gehouden dat de rechtsopvatting van hof Den Bosch dat ‘voor zover belanghebbende stelt dat de omstandigheid dat de wetgever haar heeft verplicht om aangifte te doen in overeenstemming met het bepaalde in artikel 10 lid 2 wet BPM 1992 grond geeft voor vergoeding van de werkelijke proceskosten, faalt haar betoog. Die omstandigheid vormt geen aan de Inspecteur toe te rekenen onrechtmatigheid.’ blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel VII.

2.98

Schending van het recht althans verzuim van vormen, doordat het gerechtshof te Den Bosch heeft verzuimd de grief van belanghebbende — om de Inspecteur te gelasten een adequate rentevergoeding te vergoeden over de tijd dat het geld ten onrechte onder zijn beheer is geweest — te behandelen.

Toelichting.

2.99

Het gerechtshof te Den Bosch heeft verzuimd de grief van belanghebbende om de Inspecteur te gelasten een adequate rentevergoeding te vergoeden over de tijd dat het geld ten onrechte onder zijn beheer is geweest — te behandelen.

2.100

Op blz. 11 van het hoger beroepschrift onder MITSDIEN heeft belanghebbende verzocht om de Inspecteur te gelasten adequate rente te vergoeden over de tijd dat het geld ten onrechte onder zijn beheer is geweest.

2.101

In de pleitnota heeft belanghebbende betoogt dat sprake was van een schadevergoedingsplicht wegens een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht.

2.102

Ook in het beroepschrift bij de rechtbank in Breda wordt verzocht om vergoeding van de wettelijke rente in MITSDIEN

—: De Inspecteur te veroordelen in de werkelijke kosten van het geding in de bezwaarfase, en verweerder te veroordelen in de kosten van het geding voor uw Rechtbank en verweerder te gelasten wettelijke rente te vergoeden over de teveel geheven belasting BPM.

2.103

Niet in geschil is dat de belasting in strijd met het Unierecht is geheven.

2.104

Voor wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, dit beginsel verlangt dat in geval van terugbetaling van belasting die door een lidstaat in strijd met het Unierecht is geïnd, de nationale voorschriften inzake met name de berekening van de eventueel verschuldigde rente niet ertoe leiden dat de belastingplichtige een passende vergoeding voor het verlies dat hij als gevolg van de onverschuldigde betaling van belasting heeft geleden, wordt ontzegd (zie arrest Littlewoods Retail e.a., reeds aangehaald, punt 29). Daarbij moeten ook gederfde winst en renteschade voor vergoeding in aanmerking komen.

2.105

A-G Wathelet heeft in zijn conclusie van 13 december 2012 voor de zaak Mariana Irimie vs lidstaat Roemenië, nr. C-565/11 in r.o. 29 overwogen;

‘Het recht op rente die een passende vergoeding is voor het verlies als gevolg van de onverschuldigde betaling van de met het Unierecht strijdige belasting, staat volgens mij, na het reeds aangehaalde arrest Littlewoods Retail e.a., op hetzelfde niveau als het recht op terugbetaling van die belasting en vormt dus een subjectief recht dat aan de rechtsorde van de Unie wordt ontleend. Mijns inziens impliceert dat subjectieve recht noodzakelijkerwijs betaling van rente vanaf de datum van betaling van die belasting. Kennelijk vanaf deze datum, en niet vanaf een andere latere datum, lijdt de belastingplichtige verlies als gevolg van de onbeschikbaarheid van de betrokken geldsommen.’

2.106

In de zaak Mariana Irimie vs lidstaat Roemenië, 18 april 2013, nr. C-565/11 heeft het HvJ EU voor recht verklaard dat wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, dit beginsel verlangt dat in geval van terugbetaling van belasting die door een lidstaat in strijd met het Unierecht is geïnd, de nationale voorschriften inzake met name de berekening van de eventueel verschuldigde rente niet ertoe leiden dat de belastingplichtige een passende vergoeding voor het verlies dat hij als gevolg van de onverschuldigde betaling van belasting heeft geleden, wordt ontzegd (zie arrest Littlewoods Retail e.a., reeds aangehaald, punt 29).

2.107

In casu moet worden vastgesteld dat een regeling als die in het hoofdgeding, die pas rente toekent vanaf de dag die volgt op die waarop om terugbetaling van de ten onrechte geïnde belasting is verzocht, niet aan dit vereiste voldoet.

2.108

Dit verlies hangt immers onder meer af van de duur van de onbeschikbaarheid van het in strijd met het Unierecht ten onrechte betaalde bedrag en doet zich in beginsel dus voor in de periode tussen de datum van de onverschuldigde betaling van de betrokken belasting en de datum van terugbetaling van deze belasting (Irimie, 18 april 2013, r.o. 29).

2.109

Op grond van artikel 30f AWR (thans 30ha AWR) kan pas aanspraak op de vergoeding van rente kan worden gemaakt na acht weken na een verzoek om teruggaaf en ook nog eens na drie maanden na afloop van het kalenderjaar, niet door de beugel kan. Daarnaast kent art. 30ha AWR geen voorziening voor vergoeding van rente bij vermindering van een naheffingsaanslag na bezwaar en beroep.

2.110

Niet in geschil is dat de belasting is teruggeven omdat voor de te importeren auto een hogere belasting is geheven is dan voor een vergelijkbaar reeds in het binnenland geregistreerde auto, derhalve in strijd met het Unierecht.

Mitsdien

—: De Hoge Raad bij arrest, zal vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis van gerechtshof den Bosch van 29 oktober 2013, nr. 13/00017, en
—: De Hoge Raad bij arrest, zal vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis van rechtbank Breda van 10 december 2012, nr. 12/2244, en
—: Het besluit van de Inspecteur inzake de vergoeding van de proceskosten zal vernietigen en,
—: Primair verweerder zal veroordelen in de werkelijke proceskosten in de bezwaarfase, de beroepsfase, de hoger beroepsfase, en het cassatieberoep totaal tot een bedrag van € 5.250,00 excl. BTW, en
—: Subsidiair verweerder zal veroordelen in de proceskosten in de bezwaarfase, de beroepsfase, de hoger beroepsfase, en het cassatieberoep volgens de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht, en
—: De Inspecteur te gelasten het betaalde griffierecht in de beroepsfase en in cassatie terug te betalen.

Met behoud van rechten en weren,

Uitspraak 19‑12‑2014

Inhoudsindicatie

Procesrecht; rentevergoeding berekenen vanaf de dag die volgt op de dag waarop onverschuldigd bpm is betaald.

Partij(en)

19 december 2014

nr. 13/06055

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 29 oktober 2013, nr. 13/00017, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te Breda (nr. AWB 12/2244) betreffende de beslissing van de Inspecteur een vergoeding toe te kennen voor kosten in verband met het maken van bezwaar en de beslissing inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende heeft op 6 juli 2011 op de voet van artikel 6, lid 1, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (hierna: de Wet BPM) aangifte gedaan met het oog op voldoening van belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: bpm) ter zake van de registratie van een personenauto in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens. De verschuldigde bpm bedroeg volgens de aangifte € 26.528.

2.1.2.

De Inspecteur heeft de verschuldigde bpm vastgesteld op een bedrag van € 26.532. Nadat belanghebbende een zogeheten betaalbericht van de Inspecteur had ontvangen heeft hij dat bedrag op 13 juli 2011 voldaan (hierna: de voldoening).

2.1.3.

Namens belanghebbende heeft zijn gemachtigde tegen de voldoening bezwaar gemaakt. In het bezwaarschrift heeft hij aangevoerd dat artikel 10, lid 2, van de Wet BPM in strijd is met het recht van de Unie.

2.1.4.

Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2012, nr. 11/00785, ECLI:NL:HR:2012:BV7393, BNB 2012/147 (hierna: het arrest van 2 maart 2012) heeft de Inspecteur bij uitspraak het bezwaar gegrond verklaard, de voldane bpm met een bedrag van € 3254 verminderd en terugbetaald, en het verzoek om toekenning van een proceskostenvergoeding gehonoreerd en daarbij een proceskostenvergoeding van € 218 toegekend.

2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur geen uitspraak heeft gedaan waarvan duidelijk is dat deze in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden, zodat er geen grond is voor een proceskostenvergoeding die uitgaat boven vergoeding van de forfaitaire proceskosten als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Evenmin vormt de omstandigheid dat de wetgever belanghebbende heeft verplicht om aangifte te doen in overeenstemming met het bepaalde in artikel 10, lid 2, van de Wet BPM, grond voor vergoeding van werkelijke proceskosten, omdat die omstandigheid geen aan de Inspecteur toe te rekenen onrechtmatigheid vormt, aldus nog steeds het Hof.

2.3.

Middel VII betoogt dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd belanghebbendes grief de Inspecteur te gelasten een adequate rentevergoeding te vergoeden over de tijd dat het geld ten onrechte onder zijn beheer is geweest, te behandelen.

2.3.1.

Bij de behandeling van middel VII wordt het volgende vooropgesteld.

Het beginsel dat de lidstaten verplicht zijn om in strijd met het recht van de Unie geheven belastingen met rente terug te betalen, vloeit voort uit het recht van de Unie zelf. Bij het ontbreken van een regeling van de Unie is het een interne aangelegenheid van elke lidstaat om de voorwaarden vast te stellen waaronder deze rente moet worden betaald, met name de rentevoet en de wijze waarop de rente wordt berekend. Deze voorwaarden moeten het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel eerbiedigen. Het doeltreffendheidsbeginsel verlangt dat in geval van terugbetaling van belasting die door een lidstaat in strijd met het recht van de Unie is geïnd, de nationale voorschriften inzake met name de berekening van de eventueel verschuldigde rente niet ertoe leiden dat de belastingplichtige een passende vergoeding voor het verlies dat hij als gevolg van de onverschuldigde betaling van belasting heeft geleden, wordt ontzegd (zie voor dit een en ander HvJ 18 april 2013, Mariana Irimie, C-565/11, ECLI:EU:C:2013:250, punten 22, 23 en 26 (hierna: het arrest Irimie)).

2.3.2.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen, voldoen de in artikel 30f, lid 5, AWR (tekst 2012) en in artikel 30hb AWR (tekst vanaf 2013) neergelegde rentevoeten en de methode van enkelvoudige berekening. Dit is anders voor de in artikel 30f, lid 3, letter d, onder 2°, AWR (tekst 2012) neergelegde termijn, zodat middel VII slaagt. Toepassing van het arrest Irimie brengt mee dat, berekend naar de toepasselijke rentevoet als bedoeld in de AWR, rente moet worden vergoed over het tijdvak dat aanvangt op de dag na die van de betaling van de onverschuldigde bpm.

2.3.3.

Uit de gedingstukken blijkt niet dat belanghebbende de in 2.3 bedoelde grief uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken. Voorts had het Hof, gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.2 is overwogen, niet aan die grief voorbij mogen gaan. Middel VII treft derhalve doel.

2.4.

De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

2.5.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank,

vernietigt de uitspraak van de Inspecteur doch uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de heffingsrente,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 239, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 232 en het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 156,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1948 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand,

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 730,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende rente vergoedt, berekend met inachtneming van hetgeen hiervoor in 2.3.2 is overwogen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2014.