HR, 25-11-2016, nr. 16/02885

De door de kantonrechter voorgelegde prejudiciële vragen luiden als volgt:

a. Vangt de termijn van veertien dagen als bedoeld in artikel 6:96, zesde lid, van het BW aan de dag na de ontvangst door de schuldenaar van de veertiendagenbrief?

b. Indien voormelde vraag bevestigend beantwoord wordt, kan bij de beoordeling over de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke incassokosten er dan in beginsel, behoudens tegenbewijs (door de schuldenaar), vanuit worden gegaan dat een per gewone post verzonden veertiendagenbrief één dag na de dagtekening bezorgd wordt? Ook als we weten dat er in de regel geen brievenpost op zondag bezorgd wordt en bijvoorbeeld Post.nl ook op maandag geen briefpost bij particulieren bezorgt? Als hier niet van uit kan worden gegaan, met welke omstandigheden moet dan rekening worden gehouden ter zake de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke incassokosten en wat betekent dit dan voor de hierna nog te noemen stel- en bewijsplicht?

c. Voldoet een brief aan de eisen van artikel 6:96, zesde lid, van het BW indien daarin melding is gemaakt van een betaaltermijn van veertien dagen en het toepasselijke incassobedrag volgens het Besluit is genoemd, maar geen of een onjuiste termijn van aanvang of einde van die veertiendagentermijn is genoemd? Hoe strikt moet de rechter dit toetsen?

d. Wat is het rechtsgevolg als in een veertiendagenbrief geen of een onjuiste formulering van aanvang en/of einde van de veertiendagentermijn is vermeld? Maakt het in dat geval nog iets uit of de termijn een enkele dag te laat is en/of de schuldenaar heeft laten weten toch niet te kunnen betalen? Kan een onjuiste termijn gerepareerd worden geacht indien de schuldenaar (na enkele weken) nog een periode van tien dagen heeft gekregen en daarna (opnieuw enkele weken nadien) nog een laatste periode van zeven dagen heeft gekregen om de vordering te betalen, zonder dat incassokosten verschuldigd worden?

e. Moet de schuldeiser stellen en zo nodig bewijzen wanneer de termijn van veertien dagen is aangevangen en geëindigd, of moet de schuldenaar stellen en zo nodig bewijzen dat hij binnen veertien dagen na ontvangst van de veertiendagenbrief heeft betaald?

f. Maakt het voor de beantwoording van deze vragen verschil of het een verstekzaak of een zaak op tegenspraak betreft? Maakt het bij een zaak op tegenspraak nog uit of er wel of geen verweer gevoerd is ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten?

g. Indien er binnen de termijn van veertien dagen een deel van de vordering wordt voldaan, dienen de buitengerechtelijke kosten dan te worden (her)berekend over het onbetaald gebleven gedeelte van de vordering of is de schuldenaar ook dan het in de veertiendagenbrief aangezegde bedrag van de buitengerechtelijke kosten verschuldigd?4.

Voor enige recente ontwikkelingen ter zake van de incasso van geldschulden verwijs ik naar de in de voetnoot genoemde bronnen.5.Voor de achtergrond en totstandkoming van de per 1 juli 2012 ingevoerde regeling van de buitengerechtelijke incassokosten als bedoeld in art. 6:96, leden 2 onder c, 5 ,6 en 7 BW (de Wet incassokosten, WIK) en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, Stb. 2012, 141 (hierna: het Besluit, BIK) verwijs ik naar het arrest van 13 juni 2014 en de conclusie in die zaak.6.Kort samengevat, gaat het om het volgende.

(i) De wet regelt wanneer en tot welk bedrag buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn in de in het Besluit bedoelde gevallen (kort gezegd: van contractuele geldschulden; AG) indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 6:96 lid 5 BW). Het vorderen van hogere incassokosten is niet mogelijk, van een lager bedrag wel.7.Deze kosten blijven verschuldigd indien het tot een procedure komt (‘zij verschieten niet van kleur’) en kunnen, indien bedongen, niet door de rechter worden gematigd (art. 6:96 lid 5 BW, art. 241 en art. 242 lid 2 Rv).

(ii) De wetgever heeft met name de ‘tweede redelijkheidstoets’ (de hoogte van de kosten) willen normeren. Deze normering geschiedt aan de hand van een forfaitair percentage dat uitsluitend is gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom. Hiermee is beoogd voor beide partijen duidelijkheid en rechtszekerheid te scheppen over de hoogte van de verschuldigde kosten, zodat daarover conflicten en een eventuele gang naar de rechter worden voorkomen (arrest van 13 juni 2014, rov. 3.4).

(iii) Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is vereist dat incassohandelingen zijn verricht,8.maar niet relevant is welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht. De veertiendagenbrief is naar zijn aard ook zelf een incassohandeling. Dit stelsel brengt mee dat, indien de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser incassohandelingen heeft verricht waartoe hij in redelijkheid kon overgaan, de volgens het Besluit genormeerde vergoeding door de schuldenaar verschuldigd is ongeacht de aard en omvang van de verrichte incassohandelingen (arrest van 13 juni 2014, rov. 3.5, 3.6 en 3.7.1).

(iv) Alleen ten aanzien van een consument-schuldenaar is voorgeschreven dat de schuldeiser hem eerst nog een veertiendagenbrief moet sturen (art. 6:96 lid 6 BW). Daarmee is beoogd dat de consument niet wordt overvallen door het verschuldigd worden van incassokosten: hij krijgt na de waarschuwing in de veertiendagenbrief nog veertien dagen de gelegenheid het verschuldigde bedrag te betalen zonder dat incassokosten verschuldigd worden. In de woorden van de minister:

“Op basis van de voorgestelde regeling geldt bovendien dat een consument die niet op tijd heeft betaald, dient te worden aangemaand voordat incassokosten in rekening mogen worden gebracht. Deze schuldenaar kan dus niet worden overvallen door € 40,-- aan incassokosten. Als hij binnen 14 dagen na de aanmaning de vordering alsnog voldoet, laat de wet niet toe dat er incassokosten in rekening worden gebracht.” (Kamerstukken II 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 6).

Aldus rov. 3.6 van het arrest van 13 juni 2014.

Vragen a, b en e: de aanvang van de veertiendagentermijn en het bewijs daarvan

Volgens de tekst van art. 6:96 lid 6 BW vangt de veertiendagentermijn aan “de dag na aanmaning”. Om deze dag te kunnen bepalen, moet eerst worden vastgesteld wat de dag van de aanmaning is, dus op welke dag is aangemaand. Vraag a strekt ertoe te vernemen of de dag van de aanmaning moet worden opgevat als de dag van ontvangst van de aanmaning door de schuldenaar. Mocht dat niet het geval zijn, dan zou, zo begrijp ik, als alternatief kunnen worden gedacht aan de dag van het verzenden van de aanmaning.

Volgens art. 3:37 lid 3 BW moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.

HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 (Centavos/[C]) overwoog over deze bepaling:9.

“Art. 3:37 lid 3 BW houdt, voor zover thans van belang, in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel - behoudens andersluidend beding - worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van art. 1:10 BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.”

Nu de in art. 6:96 lid 6 BW bedoelde aanmaning een rechtshandeling is, dient de vraag wanneer zij heeft plaatsgevonden te worden beoordeeld aan de hand van art. 3:37 lid 3 BW. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Als uitgangspunt geldt dan ook, dat de in art. 6:96 lid 6 BW bedoelde veertiendagentermijn aanvangt op de dag na de dag waarop de aanmaning door de schuldenaar is ontvangen.

In het systeem van de wet ligt besloten dat art. 3:37 lid 3 BW, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, hier gewoon van toepassing is. Toepassing van de verzendtheorie is in het privaatrecht geen regel, maar uitzondering (vgl. bijvoorbeeld art. 6:230o lid 3 BW). Ik lees in art. 6:96 lid 6 BW niet zo’n uitzondering.10.

Hierop wijst ook de wetgeschiedenis van art. 6:96 lid 6 BW, waarin wordt opgemerkt:

“Om er zeker van te zijn dat de aanmaning is ontvangen en vervolgens de termijn van 14 dagen gaat lopen, kan de schuldeiser kiezen voor aangetekende verzending van de aanmaning.”11.

en

“Wanneer de schuldenaar een consument is, zal deze bovendien eerst nog een schriftelijke aanmaning moeten ontvangen met een nakomingstermijn van 14 dagen. Dat biedt hem de mogelijkheid de vordering alsnog, zonder verhoging met incassokosten, te voldoen.”12.

Dat de veertiendagentermijn pas gaat lopen na, kort gezegd, ontvangst van de aanmaning is ook in lijn met de consumentenbeschermende gedachte achter art. 6:96 lid 6 BW. Om te kunnen profiteren van de extra termijn van veertien dagen en om ondubbelzinnig duidelijkheid te verkrijgen over de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten dient de consument de veertiendagenbrief te hebben ontvangen. In overeenstemming hiermee overwoog HR 13 juni 2014 (rov. 3.6) dat de consument “na de waarschuwing in de veertiendagenbrief nog veertien dagen de gelegenheid [krijgt] het verschuldigde bedrag te betalen zonder dat incassokosten verschuldigd worden”. Een waarschuwing veronderstelt dat het bericht in de veertiendagenbrief de schuldenaar heeft bereikt.

Hieraan doet niet af dat in rov. 3.7.2 van dit arrest wordt overwogen dat “de consument-schuldenaar de in het Besluit genormeerde incassokosten verschuldigd wordt indien hij, nadat de schuldeiser hem de veertiendagenbrief heeft gestuurd, zijn schuld niet binnen veertien dagen voldoet”, nu uit rov. 3.7.1 reeds blijkt dat het enkele versturen niet voldoende is: “3.7.1 De veertiendagenbrief is naar zijn aard ook zelf een incassohandeling. Daarmee rijst de (door de kantonrechter gestelde) vraag of de volgens het Besluit genormeerde kosten reeds zijn verschuldigd indien de schuldeiser die brief heeft gestuurd (en deze is ontvangen), dan wel of hij daartoe na het sturen van de veertiendagenbrief nog nadere incassohandelingen dient te verrichten.” (onderstreping toegevoegd, AG).

De beschikbare uitspraken van de feitenrechters gaan eveneens uit van de aanvang van de veertiendagentermijn daags na ontvangst van de veertiendagenbrief. Dit is bijvoorbeeld overtuigend gemotiveerd door Hof Den Haag 7 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1896, rov. 9-12.13.Dezelfde benadering wordt voorgestaan in het Rapport BGK-integraal 2013:

“5.4 Vormvoorschrift aanmaning en ontvangst In de parlementaire geschiedenis is naar voren gekomen dat de schuldeiser kan kiezen voor aangetekende verzending van de aanmaning teneinde er zeker van te zijn dat de aanmaning is ontvangen en vervolgens de termijn van 14 dagen gaat lopen. Hieruit volgt als uitgangspunt dat de aanmaning schriftelijk gedaan wordt. Dit roept de vraag op of ook een digitaal verzonden aanmaning, die overigens voldoet aan het bepaalde van art. 6:96 lid 6 BW, een toereikende basis voor gevorderde incassokosten oplevert. De werkgroep is van mening dat volstaan kan worden met een schriftelijke of digitale aanmaning zolang de schuldeiser kan aantonen dat de aanmaning de schuldenaar heeft bereikt (…).”14.

KBvG (s.o. nr. 5.2.3) en de Consumentenbond (s.o. p. 7) stellen voor om de eerste vraag bevestigend te beantwoorden.

Ik merk nog op dat KBvG (s.o. nrs. 5.3.24-5.3.25) aan het slot van haar bespreking van de vragen c en d een lans lijkt te breken voor toepassing van de verzendtheorie. KBvG wijst op de parallel met de regeling van de bestuursrechtelijke geldschulden in de Awb en oppert de mogelijkheid om, in overeenstemming met de Awb, de woorden “aanvangende de dag na aanmaning” in art. 6:96 lid 6 BW te lezen als “na die waarop de aanmaning is toegezonden”.

De regeling van de Awb houdt, kort gezegd, in dat (i) nadat het verzuim is ingetreden op de voet van art. 4:97-98 Awb, (ii) het bestuurorgaan de schuldenaar “schriftelijk aanmaant tot betaling binnen twee weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de aanmaning is toegezonden” (art. 4:112 lid 1 Awb), waarna (iii) de mogelijkheid ontstaat om over te gaan tot invordering (art. 4:114 e.v. Awb).15.Voorts stuit de aanmaning de verjaring (art. 4:106 Awb).16.

De bepaling van art. 4:112 lid 1 Awb sluit aan bij art. 6:8 Awb, dat bepaalt dat de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift aanvangt met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Voor de formulering is aansluiting gezocht bij art. 11 Invorderingswet 1990, met dien verstande dat in die bepaling de termijn wordt berekend vanaf de dagtekening van de aanmaning.17.Nu art. 4:112 lid 1 Awb aansluit bij een andere systematiek dan die van art. 3:37 lid 3 BW, is er geen reden om voor de toepassing van art. 6:96 lid 6 BW aansluiting te zoeken bij art. 4:112 lid 1 Awb.18.

Een ander verschil met art. 6:96, leden 5 en 6, BW is dat aan de aanmaning van art. 4:112 Awb zelf reeds kosten zijn verbonden: € 7 indien de schuld minder dan € 500 bedraagt en € 15 indien de schuld € 500 of meer bedraagt (art. 4:113 Awb).

KBvG (s.o. nr. 5.3.24) wijst ook op het op art. 4:120 lid 2 Awb gebaseerde Besluit buitengerechtelijke kosten (Bgk, Stb. 2009/268). In een op 1 juni 2016 gesloten internetconsultatie is voorgesteld om in het Bgk een degressieve staffel op te nemen zoals in het privaatrechtelijke Besluit om te voorkomen dat bestuursorganen standaard 15% van het verschuldigde bedrag in rekening brengen.19.Nu dit slechts de hoogte van de kosten betreft, levert het geen argument op voor de stelling dat in art. 6:96 lid 6 BW de verzendthorie gelezen zou moeten worden.

Vraag a kan als volgt worden beantwoord. Onder de ‘dag na aanmaning’ als bedoeld in artikel 6:96, zesde lid, BW moet worden verstaan de dag na de dag waarop de veertiendagenbrief de schuldenaar heeft bereikt in de zin van art. 3:37 lid 3 BW. Als uitgangspunt geldt daarbij, dat de veertiendagentermijn aanvangt op de dag na de dag waarop de aanmaning door de schuldenaar is ontvangen.

Uit de behandeling van vraag a volgt reeds het antwoord op vraag e.20.Conform de hoofdregel van art. 150 Rv, dient de schuldeiser die aanspraak maakt op betaling van de buitengerechtelijke incassokosten op de voet van het Besluit voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid wanneer de veertiendagentermijn is aangevangen (waaruit dan vanzelf volgt wanneer deze is geëindigd).

Op de schuldenaar rust dan vervolgens de stelplicht en zo nodig de bewijslast dat hij de vordering binnen de veertiendagentermijn heeft voldaan. Dat is immers een bevrijdend verweer.21.

Wat betreft de stelplicht van de schuldeiser bevat het Rapport BGK-integraal 2013 de volgende aanbeveling:

“6. Stelplicht

De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt in beginsel de bewijslast van die feiten of rechten. Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Dit betekent dat de schuldeiser zo concreet en precies mogelijk alle feiten en omstandigheden moet stellen die het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg kunnen dragen. Deze stelplicht geldt ook in verstekzaken.

De schuldeiser, die toewijzing van door hem gevorderde buitengerechtelijke kosten wil verkrijgen, zal onder meer het navolgende moeten stellen en feitelijk onderbouwen. De schuldeiser zal bij zijn processtukken afschrift moeten voegen van de stukken waarop hij zich in die processtukken beroept. Indien de schuldeiser uitsluitend aanspraak maakt op het forfaitaire tarief behoeft hij niet de omvang van de gemaakte kosten aan te tonen.

A. Schuldenaar-consument:

a. De schuldenaar is een consument (art. 6:96 lid 5 BW).

b. De buitengerechtelijke kosten worden gevorderd op basis van een incassobeding of als wettelijke verplichting tot schadevergoeding.

c. De datum waarop de schuldenaar in verzuim is geraakt (art. 6:74 e.v. BW).

d. De hoofdverbintenis betreft een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom of een verbintenis die strekt tot vergoeding van schade voor zover deze verbintenis is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of voor zover de in de eerste zin bedoelde verbintenis tot betaling van een geldsom is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding in de zin van art. 6:87 BW.

e. Inhoud en datum van de verzonden aanmaning ingevolge art. 6:96 lid 6 BW.

f. Indien een daarop gericht verweer is gevoerd, de ontvangst van de aanmaning door de schuldenaar.

g. Welke andere buitengerechtelijke incassohandelingen, dan wel handelingen ter verlening van buitengerechtelijke rechtsbijstand door of in opdracht van de schuldeiser zijn verricht.

h. De nadrukkelijke verklaring van de schuldeiser dat hij voor de verkrijging van voldoening buiten rechte gebruik heeft gemaakt van een dienst als bedoeld in de Wet op de omzetbelasting 1968 ter zake waarvan op grond van die wet omzetbelasting is verschuldigd en de schuldeiser de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet op grond van genoemde wet kan verrekenen en dat de kosten in verband daarmee zijn verhoogd.

i. Bij een niet onder de WIK/Besluit BIK vallende vordering: de mededeling of met de in eigen beheer uitgevoerde buitengerechtelijke handelingen kosten samenhangen.

j. Bij een niet onder de WIK/Besluit BIK vallende vordering: de exacte omschrijving van de buitengerechtelijke handelingen, de daarmee samenhangende tijdsduur en kosten indien de schuldeiser een hoger bedrag aan BIK of BGK dan de staffel Besluit BIK vordert.

k. De datum en het bedrag van gedeeltelijke betalingen voorafgaande aan de inleidende dagvaarding.”

Voor het bewijs van de aanvang van de veertiendagentermijn volstaat normaliter, zo volgt uit de bespreking van vraag a, het bewijs dat de veertiendagenbrief door de schuldenaar is ontvangen, zulks op de voet van het bij 3.4.2 genoemde arrest Centavos/[C].22.

Volgens dit arrest dient, indien de ontvangst van een verklaring wordt betwist, de afzender in beginsel feiten of omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen.

Hierbij moet worden gepreciseerd dat bij betwisting van de ontvangst van de veertiendagenbrief, de schuldeiser niet zal kunnen volstaan met het bewijs dat de veertiendagenbrief is (verzonden en) ontvangen. Wil voldaan zijn aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW, dan zal immers ook voldoende duidelijk moeten zijn wanneer deze is ontvangen. De ontvangstdatum is immers relevant voor de berekening van de aanvang − op de daarop volgende dag − van de veertiendagentermijn en daarmee voor de periode waarin de schuldenaar de vordering nog kan voldoen zonder incassokosten conform het Besluit verschuldigd te worden.

Tegen deze achtergrond stelt vraag b de bezorging van een per gewone post verzonden veertiendagenbrief aan de orde. De vraag sterkt ertoe te vernemen of algemene uitgangspunten kunnen worden gehanteerd aan de hand waarvan kan worden aangenomen dat respectievelijk wanneer de veertiendagenbrief de consument heeft bereikt.

KBvG (s.o. nr. 5.2.7) stelt voor om ervan uit te gaan dat een per gewone post verzonden veertiendagenbrief in beginsel, behoudens tegenbewijs door de schuldenaar, één dag na verzending wordt bezorgd. Daarbij zou dan wel rekening moeten worden gehouden met het feit dat op zondag geen post wordt bezorgd en dat bijvoorbeeld PostNL op maandag geen briefpost bezorgt bij particuleren.

KBvG (s.o. nr. 5.3.8) vermeldt dat in de rechtspraak wordt soms gewerkt met een termijn van twee dagen.23.Kennelijk wordt daarbij uitgegaan van een verzendtermijn van (in beginsel) één dag. Na toepassing van de hoofdregel van art. 3:37 lid 3 BW betekent dit dan dat de veertiendagentermijn als regel afloopt zestien dagen na de dag van verzending van de veertiendagenbrief.

Zie hiervoor het beleid voor de beoordeling van verstekken, uiteengezet in de brief gedateerd 28 augustus 2014 van de voorzitter van Team Kanton van de rechtbank Den Haag: “Nu in de verstekkenpraktijk niet valt vast te stellen wanneer de schuldenaar de aanmaning heeft ontvangen, wordt er bij de beoordeling uitgegaan van de veronderstelling dat de schuldenaar de aanmaning de dag na dagtekening ervan heeft ontvangen en dat de termijn van 14 dagen aldus twee dagen na de dagtekening van de aanmaning begint. Onjuiste aanzegging van de termijn leidt tot afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.”24.

Volgens het hof Den Haag volgt uit de wet “dat de termijn van veertien dagen gaat lopen de dag na aanmaning en niet, zoals in de brief van de voorzitter van het Team Kanton is neergelegd, twee dagen na dagtekening van de aanmaning.” Uit het vervolg van de overweging blijkt dat het hof daarmee slechts wijst op de wettelijke maatstaf, dat wil zeggen ‘de dag na aanmaning’, waarbij de dag van aanmaning aan de hand van art. 3:37 lid 3 BW wordt bepaald. Volgens het hof is een veertiendagentermijn die begint één dag na verzending van de brief namelijk een dag te kort.25.

De Consumentenbond (s.o. p. 8-9) wijst erop dat PostNL niet garandeert dat een poststuk daags na verzending wordt bezorgd en dat volgens opgave van PostNL 96% van de consumentenpost en 98% van de zakelijke post daags na aanbieding wordt bezorgd.26.Zij stelt voor om er zekerheidshalve van uit te gaan dat de veertiendagenbrief de consument drie dagen na verzending bereikt.

HR 4 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2694, ging (in een zaak over beroepsaansprakelijkheid) uit van de algemene ervaringsregels (i) dat een niet geheel te verwaarlozen kans bestaat dat een per gewone post verzonden stuk te laat aankomt of wegraakt, en (ii) dat er methoden van verzending bestaan die meer zekerheid bieden dat een stuk de geadresseerde (tijdig) bereikt.27.

Voor wat betreft post als veertiendagenbrieven dient PostNL, als verlener van de universele postdienst in de zin van art. 14 e.v. Postwet 2009, ten minste vijf dagen per week overal in Nederland een bestelling uit te voeren. Volgens art. 4a van het Postbesluit 2009, zoals dit luidt per 29 oktober 2015 (Stb. 2015/404 en 463), zorgt een verlener van de universele postdienst ervoor dat de brieven, die overeenkomstig de daartoe gestelde voorwaarden aan hem worden aangeboden voor postvervoer binnen Nederland met de standaard overnight service, per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen worden besteld op de dag, niet zijnde een zon- of maandag of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding.

Ik bespreek eerst de situatie dat de schuldenaar het feit van de ontvangst (en daarmee impliciet het ontvangstmoment) van de veertiendagenbrief betwist.

Zoals in de parlementaire geschiedenis al is vermeld, kunnen eventuele bewijsmoeilijkheden worden beperkt door te kiezen voor een aangetekende verzending van de veertiendagenbrief. De verzender van een aangetekende brief dient te bewijzen dat de brief is verzonden en aannemelijk te maken dat aanbieding van die brief heeft plaatsgevonden.28.

Aan aangetekende verzending zijn naar verhouding aanzienlijk hogere kosten verbonden dan aan een verzending per normale post.29.Partijen die zich professioneel bezighouden met de incasso van vorderingen in de zin van het Besluit zullen zich realiseren dat dergelijke uitgaven (die worden gedaan voordat duidelijk is of de schuldenaar alsnog na ontvangst van de veertiendagenbrief binnen de termijn betaalt) moeten worden ‘terugverdiend’ uit de forfaitaire vergoedingen conform het Besluit. Denkbaar is dat dit aspect zwaarder weegt naarmate de vordering en daarmee de vergoeding (die overigens steeds minimaal € 40 bedraagt)30.geringer is. De extra kosten van aangetekende verzending mogen immers niet worden doorberekend aan de schuldenaar.

De forfaitaire vergoeding wordt geacht te volstaan, los van de omvang en aard van de feitelijk verrichte incassowerkzaamheden in een concreet geval (zie bij 3.2 onder iii), zodat zij in een individueel geval ‘te hoog‘ of ‘te laag’ kan zijn. Tegen die achtergrond is het de verantwoordelijkheid van de schuldeiser om te bepalen of voor hem het bewijsvoordeel van aangetekende verzending opweegt tegen de daarmee gemoeide kosten.

Uit het voorgaande volgt dat, indien de schuldenaar het feit van de ontvangst (en daarmee impliciet ook het ontvangstmoment) van een per gewone post verzonden veertiendagenbrief betwist, de schuldeiser die ontvangst (en het ontvangstmoment) dient te bewijzen. Voor de beoordeling van dat bewijs gelden geen bijzondere vuistregels of gezichtpunten.

Er is naar mijn mening geen reden om de veertiendagenbrief in dit opzicht anders te behandelen dan andere verklaringen (waarbij ook het nodige op het spel kan staan31.). Het gegeven dat post nagenoeg steeds wordt bezorgd, betekent in het algemeen immers niet dat de afzender van het bewijs van ontvangst wordt ontslagen of geacht kan worden dit bewijs in beginsel geleverd te hebben.

In het licht van de consumentenbeschermende strekking van de veertiendagenbrief is er nog minder aanleiding om eventuele bewijsproblemen ter zake van de ontvangst ervan te verplaatsen naar de consument-schuldenaar, hetgeen het geval zou zijn indien bij wijze van uitgangspunt zou moeten worden aangenomen dat bezorging (één, twee of drie dagen na verzending) hééft plaatsgevonden.

De duidelijkheid en rechtszekerheid die met de regeling van de buitengerechtelijke incassokosten conform het Besluit zijn beoogd over de hoogte van de verschuldigde kosten (zie het bij 3.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, rov. 3.4), dwingen evenmin tot een afwijkende behandeling van het bewijs van de ontvangst van de veertiendagenbrief.

Ook indien de ontvangst van de veertiendagenbrief als zodanig niet wordt betwist, kan de vraag wanneer deze is ontvangen nog afzonderlijk aandacht vergen. Ik licht dat hieronder toe.

In de eerste plaats kan gedacht worden aan de situatie dat de schuldenaar in de procedure is verschenen en (niet het feit van ontvangst, maar wel) het moment van de ontvangst van de veertiendagenbrief specifiek betwist. In dat geval zal de schuldeiser het ontvangstmoment moeten bewijzen (zie bij 3.12). Daarvoor geldt mutatis mutandis hetgeen hierboven werd opgemerkt.

In de tweede plaats kan gedacht worden aan situaties waarin de rechter ambtshalve dient te beoordelen of voldoende is gesteld om aan te nemen dat aan de eisen van art. 6:96 BW is voldaan (zie verder bij vraag f). Met name bij de beoordeling van verstekken is voorstelbaar dat met het oog op de voorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen en de rechtseenheid een zekere uniformiteit aan de beoordeling te grondslag wordt gelegd, in die zin dat na verloop van zekere tijd ervan kan worden uitgegaan dat is voldaan aan het vereiste dat de veertiendagentermijn is verstreken.

Daaraan staat het bij 3.15 genoemde arrest van HR 4 september 1998 mijns inziens niet in de weg. De daar sub (i) genoemde ervaringsregel brengt mee, dat een betwisting van de ontvangst van een per gewone post verzonden stuk in een individueel geval niet als ongeloofwaardig ter zijde kan worden geschoven. Er is immers een niet geheel te verwaarlozen kans dat een per gewone post verzonden stuk te laat aankomt of wegraakt. Behoudens een dergelijke concrete betwisting, kan m.i. in beginsel worden uitgegaan van de ‘complementaire’ ervaringsregel, dat gewone post in de meeste gevallen wel na een of meer dagen wordt bezorgd. Daarop kan de feitenechter een beleid ter zake van de te hanteren termijn baseren.

Hoe lang deze termijn dient te zijn, kan m.i. aan het beleid van de feitenrechter worden overgelaten. Deze heeft immers het beste zicht op de mogelijke complicaties die zich in de praktijk zouden kunnen voordoen. Dat gezegd hebbende, zou ik in dit verband nog op het volgende willen wijzen. Voor de verschuldigdheid van de incassokosten conform het Besluit kan beslissend zijn of de veertiendagenbrief is ontvangen op een bepaalde dag dan wel, bijvoorbeeld, één of twee dagen later. Een vuistregel voor de bepaling van de vermoedelijke aanvang en duur van de veertiendagentermijn aan de hand van het vermoedelijke moment van ontvangst van de veertiendagenbrief, voor gevallen waarin het feit of het moment van de ontvangst van de brief niet door de schuldenaar wordt betwist, dient in ieder geval rekening te houden met:

(i) Het moment van verzending. Een vuistregel die ervan uitgaat dat een stuk op de daarop aangegeven verzenddatum inderdaad, en tijdig, ter verzending is aangeboden, kan niet schuldeisersonvriendelijk worden genoemd.

(ii) De duur van verzending. Het werken met een termijn van één dag na verzending is gezien het eerder genoemde percentage van brieven dat na één dag wordt bezorgd (96%) niet onbegrijpelijk. Daarbij is echter noodzakelijk dat wordt verdisconteerd wanneer de brief is verzonden teneinde vast te stellen of er een tussenliggende zondag, maandag of officiële feestdag is. Anders zou de vuistregel evident in een aantal gevallen tekortschieten om de vermoedelijke aanvang en duur van de veertiendagentermijn (bij benadering) te bepalen.

Wat betreft de rechtszekerheid maakt het verder niet uit of de termijn wat korter of wat langer is, maar gaat het erom dat zij zoveel als mogelijk voorspelbaar is. Voorspelbaarheid ondersteunt de mogelijkheid van buitengerechtelijke afwikkeling; daarop wijst KBvG (onder meer in s.o. nr. 4.1.8) terecht.

De vragen b en e kunnen als volgt beantwoord worden. De schuldeiser die aanspraak maakt op betaling van de buitengerechtelijke incassokosten op de voet van het Besluit dient voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt wanneer de veertiendagentermijn is aangevangen.

Indien de ontvangst van de veertiendagenbrief door de schuldenaar wordt betwist, dient de schuldeiser in beginsel feiten of omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat en wanneer de verklaring aldaar is aangekomen (vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 (Centavos/[C])). Indien alleen de dag van ontvangst van de veertiendagenbrief door de schuldenaar wordt betwist, dient de schuldeiser te bewijzen wanneer de verklaring door de schuldenaar is ontvangen.

De rechter die ambtshalve beoordeelt of voldoende is gesteld om aan te nemen dat aan de eisen van art. 6:96 BW is voldaan (zie bij vraag f), kan, indien een veertiendagenbrief is verzonden, bij die beoordeling in beginsel uitgangspunten hanteren omtrent de termijn waarop een per gewone post verzonden brief normaliter geacht mag worden door de schuldenaar te zijn ontvangen.

Vragen c en d: de vermelding van de termijn in de veertiendagenbrief en de gevolgen van een onjuiste vermelding

Vraag c stelt de inhoud van de veertiendagenbrief aan de orde. De vraag gaat uit van het geval dat een veertiendagenbrief weliswaar melding maakt van (het correcte bedrag aan incassokosten en) een betaaltermijn van veertien dagen, maar hetzij geen termijn van aanvang van de veertiendagen termijn vermeldt, hetzij een onjuiste termijn van aanvang van de veertiendagen termijn vermeldt, hetzij een onjuiste einddatum vermeldt. Vraag d ziet op het gevolg van een onjuiste vermelding van de termijn, in het bijzonder indien later blijkt dat de consument niet heeft betaald.

Volgens de Consumentenbond (s.o. p. 9 en 11) dient de rechter strikt te toetsen of is voldaan aan de wettelijke eisen. Volgens KBvG (s.o. nrs. 5.3.14-5.3.17 en 5.5.9) moet de eis van de veertiendagenbrief niet formeel, maar materieel worden uitgelegd. Als een termijn van veertien dagen is genoemd, ook als zij “mogelijk formeel niet correct is geformuleerd”, dan gaat het er volgens KBvG om of de consument-schuldenaar materieel veertien dagen voor betaling heeft gehad, terwijl hij zich er van bewust was of althans zou moeten zijn dat hij na die termijn buitengerechtelijke kosten verschuldigd zou zijn.

Volgens art. 6:96 lid 6 BW zijn de incassokosten conform het Besluit eerst verschuldigd indien de de consument-schuldenaar “onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, waaronder de vergoeding die in overeenstemming met de nadere regels wordt gevorderd, vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning.”

Met deze bepaling is beoogd dat de consument niet wordt overvallen door het verschuldigd worden van incassokosten, zo overwoog HR 13 juni 2014 ECLI:NL:HR:2014:1405, rov. 3.6. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer zijn banktegoed te laag was voor een automatische incasso.32.

Voor de verschuldigheid van de incassokosten is, aangenomen dat aan de overige eisen is voldaan, de veertienddagentermijn beslissend. De minister merkt daarover in de Nota naar aanleiding van het Verslag onder meer op: “Het nieuwe systeem biedt de schuldenaar een kans zijn vordering alsnog binnen 14 dagen te voldoen, maar doet hij dat niet, dan zal de schuldenaar veel te verliezen hebben.”33.

Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het niet voldoen aan de voorwaarden van art. 6:96 lid 6 BW ertoe leidt dat de consument-schuldenaar geen incassokosten behoeft te betalen.34.

Het stelsel van art. 6:96, leden 5-7, BW en het Besluit is van dwingend recht indien de schuldenaar een consument is.35.

Hieruit volgt (i) dat uit de veertiendagenbrief moet blijken dat de consument-schuldenaar nog beschikt over een volledige termijn van veertien dagen om betaling te verrichten en (ii) dat een veertiendagenbrief die een onjuiste termijn bevat niet het rechtsgevolg heeft, dat incassokosten conform het Besluit verschuldigd worden.

Vraag c ziet op de vermelding van de termijn in de veertiendagenbrief. Volgens de wet moet worden “aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning.” Ik lees hierin dat uit de veertienddagenbrief niet alleen moet blijken dat er nog een betalingstermijn van veertien dagen is, maar ook dat deze termijn aanvangt de dag na aanmaning.

Of een en ander voldoende uit een brief blijkt, moet zo nodig worden vastgesteld door uitleg van de betreffende brief aan de hand van de Haviltexmaatstaf en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Het enkele vermelden van een termijn van veertien dagen in de brief zonder verdere informatie over de aanvang van de termijn, onthoudt de consument-schuldenaar in beginsel echter relevante informatie over (aanvang en einde van) de termijn waarbinnen hij nog kan betalen zonder incassokosten conform het Besluit verschuldigd te worden.

Aan de strekking van de wet wordt in het bijzonder voldaan (gezien het antwoord op vraag a) indien de veertiendagenbrief verwijst naar de dag die volgt op de dag van ontvangst van de aanmaning. Het gaat mijns inziens echter te ver om te vereisen dat een veertiendagenbrief verwijst naar de dag na de dag van ontvangst van de aanmaning.

Voor het aannemen van een dergelijk vereiste pleit dat veel consument-schuldenaren niet op de hoogte zullen zijn van de werking van art. 3:37 lid 3 BW, zodat de kans bestaat dat zij de vermelding van de ‘dag van aanmaning’ abusievelijk betrekken op de dagtekening van de veertiendagenbrief. Professionele incassanten zouden daarmee rekening kunnen houden. Daartegen pleit dat de wettekst deze specificatie niet met zoveel woorden vereist, de wet ook ziet op niet-professionele incassanten36.en dat art. 3:37 lid 3 BW niet in alle gevallen uitgaat van het ontvangstmoment.37.

Evenmin kan naar mijn mening worden vereist dat aan de hand van concrete data nog nader wordt gespecificeerd wanneer de veertiendagentermijn aanvangt of eindigt.38.

Op zichzelf is wenselijk dat concrete data worden genoemd, omdat daarmee de duidelijkheid voor de consument-schuldenaar wordt bevorderd. Wordt echter een onjuiste (te vroeg gelegen) datum genoemd, dan heeft de brief mijns inziens geen rechtsgevolg (zie bij vraag d). De verzender weet echter niet zeker wanneer de brief wordt ontvangen, zodat hij het risico loopt abusievelijk een onjuiste datum te noemen.

Dit staat er niet aan in de weg dat de schuldeiser de consument op dit punt nader en correct informeert (“Mocht deze brief u bereiken op [dag] dan heeft u tot [dag] de tijd om te betalen.”).

Een veertiendagen brief die onjuiste, verwarrende of misleidende informatie bevat over de aanvang of het einde van de termijn voldoet niet aan de wettelijke eisen. Een brief die de wettelijke formulering van de veertienddagentermijn bevat maar daaraan een verkeerde aanvangs- of einddatum toevoegt, voldoet in beginsel ook niet aan de wettelijke eisen. Zo is onjuist een brief waarin wordt vermeld of gesuggereerd dat de veertiendagentermijn aanvangt op de dag van dagtekening of verzending van de brief.39.Een brief waarin wordt gesproken van “een termijn van veertien dagen na heden” is dan ook onvoldoende geacht, in een geval waarin werd geoordeeld dat daarmee werd gesuggereerd dat de termijn aanving op de dag van dagtekening van de brief.40.

Het moet de consument immers duidelijk zijn dat hij nog een volle veertien dagen de tijd heeft om te betalen.41.Ontbreekt die duidelijkheid, dan kan (onder meer in bepaalde gevallen van buitengerechtelijke afwikkeling van de vordering) de consument ten onrechte menen te laat te zijn (geweest) met zijn betaling, en daarom ten onrechte menen incassokosten verschuldigd te zijn geworden.

Volledigheidshalve (vgl. vraag d) merk ik nog op dat art. 6:96 lid 6 BW zich er mijns inziens niet tegen verzet dat de consument-schuldenaar een langere termijn dan veertien dagen wordt geboden, mits daaruit voor de consument duidelijk volgt dat hij in ieder geval veertien dagen na aanmaning de tijd heeft om te betalen (bijvoorbeeld “aangemaand tot betaling binnen een termijn drie weken, aanvangende de dag na aanmaning.”). Het staat de schuldeiser vrij om de schuldenaar meer tijd te gunnen alvorens deze de incassokosten conform het Besluit verschuldigd wordt, terwijl tekst noch ratio van art. 6:96 lid 6 BW vereisen dat ook in dat geval de brief tevens de wettelijke (minimum)termijn van veertien dagen vermeldt.42.

Het antwoord op vraag c luidt naar mijn mening, dat uit de veertiendagenbrief voor de consument-schuldenaar duidelijk moet blijken dat hij beschikt over een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning, om betaling te verrichten zonder de incassokosten conform het Besluit verschuldigd te worden. Een veertiendagenbrief die onjuiste, verwarrende of misleidende informatie bevat over de aanvang of het einde van de termijn voldoet niet aan de wettelijke eisen.

De subvraag van vraag c, hoe strikt de rechter een en ander moet toetsen, behoeft geen afzonderlijke bespreking meer. De rechter moet toetsen of de brief voldoet aan de wettelijke eisen.

Voorts bestaat in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid dat een beroep van de consument-schuldenaar op het niet volledig voldaan zijn aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Een dergelijk oordeel ligt echter niet voor de hand indien de brief wordt verzonden door een professionele partij die geacht kan worden van de wettelijke eisen op de hoogte te zijn.

Vraag d ziet op de gevolgen van een onjuiste vermelding van de termijn in de veertienddagenbrief. Zoals gezegd, meen ik dat het vermelden van een onjuiste termijn ertoe leidt dat de veertiendagenbrief niet aan de wettelijke eisen voldoet en dus niet tot gevolg heeft dat incassokosten conform het Besluit verschuldigd worden.

Deze benadering is naar mijn mening gerechtvaardigd nu de wettelijke regeling van art. 6:96, leden 5-7, BW en het Besluit berust op een bepaald evenwicht: als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, dan is − ongeacht de werkelijke incassowerkzaamheden − een forfaitaire vergoeding verschuldigd.

In dit stelsel ontslaat één dag te laat betalen de consument-schuldenaar niet van de verplichting om de incassokosten te voldoen. Het valt dan niet in te zien waarom de schuldeiser wel recht heeft op incassokosten indien hij zijnerzijds niet voldoet aan de wettelijk eis om een (correcte) veertiendagenbrief te sturen. Bovendien kan, zoals gezegd, een onjuiste vermelding van de veertiendagentermijn de consument-schuldenaar op het verkeerde been zetten: hij kan ten onrechte menen incassokosten verschuldigd te zijn geworden.

In dit stelsel doet niet ter zake dat de consument-schuldenaar heeft laten weten niet in staat te zijn tot betaling van de vordering. De vraag is niet of de schuldenaar kón betalen, maar of hij tijdig hééft betaald.43.De consument-schuldenaar dient een laatste kans te krijgen om te betalen gedurende een volledige periode van veertien dagen.

In de parlementaire geschiedenis zijn enige opmerkingen gemaakt over het onderscheid tussen betalingsonwil en betalingsonmacht, waarbij door de Minister werd opgemerkt dat bij aantoonbare betalingsonmacht het niet voor de hand ligt dat het incassotraject wordt doorgezet met de bijbehorende kosten.44.Door Frenk is nog opgemerkt dat de veertiendagenbrief vooral beoogt bescherming te bieden aan schuldenaren die niet uit onwil maar uit vergeetachtigheid of nonchalance de vordering niet hebben voldaan.45.In de toelichting op het Besluit is ook gewezen op het geval dat een banktegoed te laag was voor een automatische incasso.46.In het arrest van het 13 juni 2014 is in rov. 3.4-3.5 overwogen dat de wetgever met name de tweede redelijkheidstoets (de hoogte van de kosten) heeft willen normeren en niet de eerste redelijkheidstoets (de vraag of het redelijk is dat kosten zijn gemaakt).

Hoewel een veertiendagenbrief vooral nuttig effect kan sorteren om te voorkómen dat vergeetachtige of nochalante schuldenaren buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd worden, betekent dat m.i. niet dat het vereiste van een veertiendagenbrief versoepeld zou kunnen worden indien de schuldenaar niet bereid of (tijdelijk of blijvend) niet in staat is tot betaling. In dergelijke gevallen kan, afhankelijk van wat de schuldeiser reeds bekend is of behoort te zijn over de positie van de schuldenaar, soms eerder de vraag rijzen of in redelijkheid tot het verzenden van de veertiendagenbrief kon worden overgegaan (de eerste redelijkheidstoets). In ieder geval kan dit niet rechtvaardigen dat de eis van een veertiendagenbrief niet wordt gehandhaafd.

Het volstaat naar mijn mening niet dat de consument-schuldenaar al met al heeft kunnen beschikken over een periode van veertien dagen, bijvoorbeeld omdat de schuldeiser verschillende te korte betalingsperioden heeft geboden of omdat meer dan veertien dagen na het verstrijken van een te korte betalingsperiode de vordering nog niet is voldaan. De parallel met de ingebrekestelling (KBvG s.o. nr. 5.3.23) gaat niet op. De regel dat een ingebrekestelling met een te korte termijn wordt geconverteerd in een ingebrekestelling op een wel redelijke termijn veronderstelt dat de schuldenaar in ieder geval binnen een wel redelijke termijn moet nakomen. Doet hij dat niet, dan is hij kennelijk niet bereid of niet in staat tot nakoming, zodat zijn verzuim om die reden intreedt.47.Art. 6:96 lid 6 BW daarentegen schrijft specifiek een termijn van veertien dagen voor (zodat er, anders dan bij een ingebrekestelling, geen discussie mogelijk is over de redelijkheid van de gestelde termijn) en maakt voorts uit van een stelsel dat op het eerder genoemde evenwicht berust.

Het antwoord op vraag d luidt naar mijn mening dat wanneer een brief niet voldoet aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW daaraan niet het rechtsgevolg toekomt dat de consument-schuldenaar de incassokosten conform het Besluit verschuldigd wordt. De consument-schuldenaar dient een laatste kans te krijgen om te betalen gedurende een volledige periode van veertien dagen. Dit wordt niet anders indien de schuldenaar heeft aangegeven niet te kunnen betalen.

Vraag f: processuele aspecten

Met vraag f wordt aan de orde gesteld of het voor de beantwoording van de eerder behandelde vragen verschil maakt of het een verstekzaak of een zaak op tegenspraak betreft en of het bij een zaak op tegenspraak nog uitmaakt of er wel of geen verweer gevoerd is ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten.

De Consumentenbond (s.o. p. 12-13) merkt op dat de rechter ambtshalve moet toetsen of de eiser voldoende heeft gesteld en wijst op de uitwerking die daaraan is gegeven in het rapport BGK-Integraal.

De KBvG (s.o. nrs. 5.5.4-5.5.8) acht relevant of het gaat om dwingend recht en/of regels van openbare orde. In verstekzaken moeten beide soorten regels ambtshalve worden getoetst, in zaken op tegenspraak alleen regels van openbare orde. Van dwingend recht noch van openbare orde is volgens KBvG sprake bij de kwesties die aan de orde komen bij de vragen a, b en e, voor zover die betrekking hebben op de ontvangsttheorie en de daarmee verband houdende stelplicht en bewijslast alsmede het moment van betaling. Van dwingend recht is wel dat de veertiendagenbrief moet vermelden de hoogte van de incassokosten en de verschuldigdheid ervan na een termijn van veertien dagen. (KBvG, s.o. nr. 5.5.9, meent overigens primair dat wat betreft de termijn zou kunnen worden volstaan met een toets of de debiteur feitelijk veertien dagen heeft gehad om te betalen. Ik verwijs daarvoor naar de bespreking van de vragen c-d.)

De wet formuleert dwingend een aantal eisen waaraan moet zijn voldaan alvorens de consument-schuldenaar incassokosten conform het Besluit verschuldigd is. De rechter dient daarom te toetsen of de schuldeiser voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat aan deze eisen is voldaan.

De rechter dient daartoe onder meer te beschikken over gegevens met betrekking tot de (verzend)datum van de veertiendagenbrief (om aan de hand daarvan, behoudens betwisting van (het moment van) ontvangst, een ontvangstdatum en de daaropvolgende aanvang van de veertiendagentermijn te kunnen bepalen) en de inhoud van de veertiendagenbrief (om de aanzegging van de verschuldigde kosten en de aan de consument-schuldenaar verstrekte informatie over de veertiendagentermijn te kunnen beoordelen).

In verstekzaken volgt uit art. 139 Rv dat de rechter deze controle uitoefent.48.Bij verstekken is de rechter immers verplicht om in het kader van de onrechtmatigheids- en ongegrondheidstoets bepalingen van dwingend recht toe te passen zonder dat de schuldenaar daarop een beroep doet (hij is immers niet in rechte verschenen).

Bij zaken op tegenspraak bestaat de plicht tot toepassing van bepalingen van dwingend recht als daar binnen de grenzen van de rechtsstrijd aanleiding toe bestaat.49.

Het standpunt van KBvG lijkt te impliceren dat in zaken op tegenspraak daartoe nodig is dat de consument specifiek verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde incassokosten.

In een aantal gepubliceerde zaken op tegenspraak is de vergoeding van buitengerechtelijk incassokosten afgewezen omdat niet was voldaan aan de stelplicht dan wel de eisen van art. 6:96, leden 5-7, BW, terwijl uit die uitspraken niet blijkt of door de gedaagde een daarop gericht verweer was gevoerd.50.Kennelijk werd daartoe in verband met art. 24 Rv voldoende geacht dat de consument-schuldenaar zich verweerde tegen de (hoofd)vordering.

Het gewicht dat wordt toegekend aan een effectieve bescherming van het belang van de consument legitimeert dat de rechter zich actiever opstelt en er niet voetstoots van uitgaat dat het niet inroepen van een bepaald verweer steeds berust op een geïnfomeerd besluit (dus op de autonomie, opgevat in materiële zin) van de in de procedure verschenen consument. Dit kan bijvoorbeeld meebrengen de rechter ter comparitie hierop gerichte vragen stelt.

In de sleutel van een effectieve rechtsbescherming kan ook worden geplaatst de (vérstrekkender) plicht tot ambtshalve toetsing van, kort gezegd, bepaalde voorschriften van dwingend consumentenrecht van Europese origine of, in voorkomend geval, van nationale origine.51.In de Nota naar aanleiding van het Verslag is over contractuele afwijkingen van het stelsel van forfaitaire vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten opgemerkt:52.

“Een beding dat in strijd is met de nieuwe wettelijke regels is vernietigbaar (vgl. art. 3:40 lid 2 BW). De consument kan het beding zelf vernietigen (…) In beginsel zal de consument zich voor de rechter moeten beroepen op de vernietigingsgrond, maar het is ook mogelijk dat de rechter het beding ambtshalve terzijde stelt.”

Deze opmerking sluit aan bij de op dat moment reeds bestaande praktijk, waarin de toewijsbaarheid van buitengerechtelijke incassokosten door de rechter veelal ambtshalve werd beoordeeld en waarbij eisen werden gesteld aan de stelplicht van de eiser en waarbij zowel bedongen als niet-bedongen incassokosten ambtshalve werden getoetst (vgl. de aanbevelingen in de rapporten Voor-werk II en thans nog BGK-Integraal). Weliswaar brengt het stelsel van forfaitaire vergoeding conform het Besluit mee dat de omvang van de verrichte werkzaamheden noch de hoogte van de incassokosten aan een nadere beoordeling is onderworpen, maar dit stelsel strekt er niet toe de bescherming van de consument-schuldenaar in ‘processueel’ opzicht te verminderen.53.

Het is aan de rechter om te beoordelen of de consument-schuldenaar die in de procedure is verschenen een verweer heeft gevoerd dat (ook) ziet op de verschuldigdheid van de forfaitaire incassokosten dan wel dat ter zake van die verschuldigdheid tussen partijen geen verschil van mening bestaat. Het strookt met het consumentenbeschermende karakter van de veertiendagenbrief en het stelsel van forfaitaire vergoeding van art. 6:96, leden 5-7, BW en het Besluit dat de rechter, ook bij ontbreken van een specifiek daarop gericht verweer van de in de procedure verschenen consument-schuldenaar, toetst of de eiser voldoende stellingen heeft aangevoerd waaruit de verschuldigdheid van die kosten blijkt.

Het antwoord op vraag f zou mijns inziens als volgt dienen te luiden. De wet formuleert dwingend een aantal eisen waaraan moet zijn voldaan alvorens de consument-schuldenaar incassokosten conform het Besluit verschuldigd is. De rechter dient daarom te toetsen of de schuldeiser voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat aan deze eisen is voldaan, zowel in verstekzaken als bij ontbreken van een specifiek daarop gericht verweer van de in de procedure verschenen consument-schuldenaar. De rechter dient daartoe onder meer te beschikken over gegevens met betrekking tot de (verzend)datum van de veertiendagenbrief (om aan de hand daarvan, behoudens betwisting van (het moment van) ontvangst, een ontvangstdatum en de daaropvolgende aanvang van de veertiendagentermijn te kunnen bepalen) en de inhoud van de veertiendagenbrief (om de aanzegging van de verschuldigde kosten en de aan de consument-schuldenaar verstrekte informatie over de veertiendagentermijn te kunnen beoordelen).

Vraag g: gevolgen van een deelbetaling

Vraag g ziet op een ander probleem, dan tot nu tot aan de orde was.

Met de WIK is gekozen voor een forfaitaire vergoeding voor (daadwerkelijk) verrichte incassohandelingen. De forfaitaire vergoeding wordt uitgewerkt in het Besluit en is gerelateerd aan de hoogte van de hoofdvordering. Door het verrichten van deelbetalingen verkleint de consument-schuldenaar zijn schuld (of, vanuit het perspectief van de schuldeiser: de hoofdvordering).

Indien de consument-schuldenaar, na ontvangst van de veertiendagenbrief, de vordering niet alsnog voldoet, dan is hij de forfaitaire vergoeding verschuldigd. Betaalt de consument wel, dan is hij geen vergoeding voor de incassokosten verschuldigd.

Indien een deel van de vordering wordt voldaan, dan is een forfaitaire vergoeding van de incassohandelingen op zijn plaats. Het valt echter niet in te zien dat de hoogte van die vergoeding ook dan nog zou moeten worden bepaald aan de hand van de hoogte van de oorspronkelijke vordering, nu de hoogte van de forfaitaire vergoeding afhangt van de hoogte van vordering en de oorsponkelijk vordering in die omvang niet meer bestaat. Het is daarom het meest in overeenstemming met het consumentenbeschermende karakter van de veertiendagenbrief en met het stelsel van art. 6:96, leden 5-7 BW, en het Besluit dat na een deelbetaling de verschuldigde incassokosten worden herberekend. Dit wordt onderschreven door KBvG (s.o. nr. 5.6.3) en de Consumentenbond (s.o. p. 13). Daarbij zij overigens opgemerkt dat dit niet steeds tot een ander bedrag zal leiden, nu het Besluit werkt met categorieën en met een minimumvergoeding van €40,-.

Indien binnen de termijn van veertien dagen een deel van de vordering wordt voldaan, dienen volgens het Besluit verschuldigde incassokosten te worden herberekend over het onbetaald gebleven gedeelte van de vordering.

Slotsom

Recapitulerend stel ik voor om de vragen als volgt te beantwoorden (zie bij 3.9, 3.23, 3.34, 3.39, 3.47 en 3.52):

Vraag a. Onder de ‘dag na aanmaning’ als bedoeld in artikel 6:96, zesde lid, BW moet worden verstaan de dag na de dag waarop de veertiendagenbrief de schuldenaar heeft bereikt in de zin van art. 3:37 lid 3 BW. Als uitgangspunt geldt daarbij, dat de veertiendagentermijn aanvangt op de dag na de dag waarop de aanmaning door de schuldenaar is ontvangen.

Vragen b en e. De schuldeiser die aanspraak maakt op betaling van de buitengerechtelijke incassokosten op de voet van het Besluit dient voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt wanneer de veertiendagentermijn is aangevangen.

Indien de ontvangst van de veertiendagenbrief door de schuldenaar wordt betwist, dient de schuldeiser in beginsel feiten of omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat en wanneer de verklaring aldaar is aangekomen (vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 (Centavos/[C])). Indien alleen de dag van ontvangst van de veertiendagenbrief door de schuldenaar wordt betwist, dient de schuldeiser te bewijzen wanneer de verklaring door de schuldenaar is ontvangen.

De rechter die ambtshalve beoordeelt of voldoende is gesteld om aan te nemen dat aan de eisen van art. 6:96 BW is voldaan, kan, indien een veertiendagenbrief is verzonden, bij die beoordeling in beginsel uitgangspunten hanteren omtrent de termijn waarop een per gewone post verzonden brief normaliter geacht mag worden door de schuldenaar te zijn ontvangen.

Vraag c. Uit de veertiendagenbrief moet voor de consument-schuldenaar duidelijk blijken dat hij beschikt over een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning, om betaling te verrichten zonder de incassokosten conform het Besluit verschuldigd te worden. Een veertiendagen brief die onjuiste, verwarrende of misleidende informatie bevat over de aanvang of het einde van de termijn voldoet niet aan de wettelijke eisen.

Vraag d. Wanneer een brief niet voldoet aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW komt daaraan niet het rechtsgevolg toe dat de consument-schuldenaar de incassokosten conform het Besluit verschuldigd wordt. De consument-schuldenaar dient een laatste kans te krijgen om te betalen gedurende een volledige periode van veertien dagen. Dit wordt niet anders indien de schuldenaar heeft aangegeven niet te kunnen betalen.

Vraag f. De wet formuleert dwingend een aantal eisen waaraan moet zijn voldaan alvorens de consument-schuldenaar incassokosten conform het Besluit verschuldigd is. De rechter dient daarom te toetsen of de schuldeiser voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat aan deze eisen is voldaan, zowel in verstekzaken als bij ontbreken van een specifiek daarop gericht verweer van de in de procedure verschenen consument-schuldenaar. De rechter dient daartoe onder meer te beschikken over gegevens met betrekking tot de (verzend)datum van de veertiendagenbrief (om aan de hand daarvan, behoudens betwisting van (het moment van) ontvangst, een ontvangstdatum en de daaropvolgende aanvang van de veertiendagentermijn te kunnen bepalen) en de inhoud van de veertiendagenbrief (om de aanzegging van de verschuldigde kosten en de aan de consument-schuldenaar verstrekte informatie over de veertiendagentermijn te kunnen beoordelen).

Vraag g. Indien binnen de veertiendagentermijn een deelbetaling wordt verricht, dienen de volgens het Besluit verschuldigde incassokosten te worden herberekend over het alsdan resterende verschuldigde bedrag.

Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als voorgesteld onder 3.53.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G