Rb. Rotterdam, 18-11-2015, nr. C/10/469890 / HA ZA 15-167

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. C.K. Visser,

in hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [cliënt] (hierna: [cliënt] ),

gevestigd te Schiedam,

gedaagde,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna Hoist, [gedaagde 1] en de bewindvoerder worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Tegen de bewindvoerder is verstek verleend.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

De NVF Voorschotbank B.V. (hierna: NVF Voorschotbank) heeft op 7 februari 2011 een kredietovereenkomst met [gedaagde 1] en [cliënt] gesloten, waarvan de inhoud voor zover relevant hieronder is weergegeven:

“ DOORLOPEND KREDIET AFLOSVRIJ

[…]

1. NVF Voorschotbank B.V., […], hierna te noemen ‘Kredietgever’,

2. De hieronder genoemde personen, hierna zowel ieder afzonderlijk als gezamenlijk te noemen ‘Cliënt’,

1. 1. [gedaagde 1] […]

2. 2. [cliënt] […]

Treden meer dan één persoon als Cliënt op, dan zijn zij ieder hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk. […]

Verklaren de navolgende overeenkomst aan te gaan

Artikel 1.

Aan Cliënt wordt door Kredietgever een krediet verleend tot een maximum bedrag van € 70.000,00

[…]

hierna te noemen: de Kredietlimiet

Cliënt is over het uitstaande saldo van deze overeenkomst een kredietvergoeding verschuldigd.

De kredietvergoeding zal maandelijks ten laste van het krediet worden geboekt en wordt van dag tot dag berekend over het uitstaand saldo.

[…]

De effectieve rente op jaarbasis bedraagt 6,9 %

Maandtermijn

Artikel 2. Cliënt zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst maandelijks tenminste terugbetalen een bedrag gelijk aan de in de afgelopen maand ten laste van het krediet geboekte kredietvergoeding (Aflossingsvrij).”

Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, waarvan de inhoud voor zover relevant hieronder is weergegeven:

“Artikel 3. Kredietvergoeding

a. a) De kredietvergoeding wordt uitgedrukt in de effectieve debetrentevoet op jaarbasis.

b) De kredietvergoeding wordt van dag tot dag berekend over het uitstaande saldo […]

Artikel 8. Vertragingsvergoeding

[…] De vertragingsvergoeding wordt in dagen nauwkeurig berekend op basis van de in het kader van de krediettransactie overeengekomen debetrentevoet op jaarbasis en op de wijze zoals vermeld in Artikel 3. De voornoemde vertragingsvergoeding wordt eveneens berekend over het bedrag dat door Kredietgever wordt opgeëist conform Artikel 9, voor zover Cliënt dit bedrag niet binnen de termijn als vermeld in de opeising heeft betaald.

Artikel 9. Opeisbaarheid

In de hierna sub a-f genoemde gevallen is Kredietgever gerechtigd betaling ineens te eisen van het krachtens deze overeenkomst verschuldigde, eventueel te vermeerderen met vertragingsvergoeding:

a. a) Cliënt meer dan twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen maandtermijn en na in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichting;”

In 2011 en een groot deel van 2012 hebben [gedaagde 1] en [cliënt] de overeengekomen maandtermijnen aan NVF Voorschotbank voldaan. Per brief van 28 december 2012 heeft (de gemachtigde van) NVF Voorschotbank [gedaagde 1] en [cliënt] gesommeerd om de achterstallige maandtermijnen te betalen. Op 7 januari 2013 heeft (de gemachtigde van) NVF Voorschotbank het krediet opgeëist en [gedaagde 1] en [cliënt] verzocht om het toenmalige uitstaande saldo van € 71.654,85 binnen vijf werkdagen te betalen.

Op 11 februari 2013 heeft deze rechtbank een bewind ingesteld over de goederen die (zullen) toebehoren aan [cliënt] en hierbij de bewindvoerder benoemd.

NVF Voorschotbank heeft op 30 oktober 2013 de vordering op [gedaagde 1] en [cliënt] aan Hoist verkocht en met Hoist een akte van cessie gesloten. Dit is per brief van 30 januari 2014 aan [gedaagde 1] en [cliënt] meegedeeld.

De gemachtigde van Hoist heeft in 2014 diverse malen schriftelijk contact met (de schuldhulpverlener van) [gedaagde 1] en de bewindvoerder gehad. De bewindvoerder heeft eenmalig een bedrag van € 750,- aan Hoist betaald. Verder hebben gedaagden geen betalingen meer aan Hoist verricht.

Hoist vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en de bewindvoerder tot betaling van € 78.807,98, te vermeerderen met een vertragingsvergoeding hierover van 6,9% op jaarbasis vanaf 31 december 2014, waarbij over een gedeelte van de maand (de rechtbank begrijpt: het jaar) een vergoeding in dagen wordt berekend. Daarnaast vordert Hoist de buitengerechtelijke kosten van € 1.891,33, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2014. Tot slot vordert Hoist de kosten van deze procedure, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

[gedaagde 1] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Nu Hoist een rechtspersoon naar buitenlands recht is en haar vordering daarom een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken - herschikking (hierna: EEX-Vo II) is in deze van toepassing. Immers, [gedaagde 1] is woonachtig in Nederland, het betreft een burgerlijke en handelszaak en de dagvaarding is gedateerd op 22 januari 2015. Op grond van artikel 4 van EEX-Vo II heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.

Vordering tegen [gedaagde 1]

Op basis van artikel 2 van de kredietovereenkomst diende [gedaagde 1] telkens de maandtermijn te betalen oftewel een bedrag gelijk aan de in die afgelopen maand ten laste van het krediet geboekte kredietvergoeding (6,9% op jaarbasis). NVF Voorschotbank heeft conform artikel 9 van de kredietovereenkomst op 7 januari 2013 het krediet opgeëist, omdat [gedaagde 1] meer dan twee maanden achterstallig was in de betaling van een vervallen maandtermijn.

Tussen partijen staat vast dat [gedaagde 1] na deze opeising op grond van artikel 9 van de kredietovereenkomst verplicht was om het uitstaande saldo te betalen. Niet betwist is dat het uitstaande saldo bestond uit het opgenomen geldbedrag vermeerderd met de niet-betaalde maandtermijnen en op dat moment € 71.654,85 bedroeg. Daarnaast is niet in geschil dat [gedaagde 1] – nu hij genoemd bedrag niet binnen de gestelde termijn van vijf werkdagen heeft betaald – conform artikel 8 en artikel 9 van de kredietovereenkomst een vertragingsvergoeding van 6,9 % op jaarbasis dient te betalen. Ook staat vast dat de vordering van NVF Voorschotbank op [gedaagde 1] uit hoofde van de kredietovereenkomst rechtsgeldig aan Hoist is overgedragen. De hoogte van de vordering op 30 december 2014, te weten een bedrag van € 78.807,98, betwist [gedaagde 1] eveneens niet (langer). Dat betekent dat de door Hoist gevorderde hoofdsom van € 78.807,98 en de vanaf 31 december 2014 gevorderde vertragingsvergoeding in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen.

[gedaagde 1] heeft evenwel verzocht om afwijzing van de vordering en voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Wegens diverse persoonlijke omstandigheden heeft [gedaagde 1] financiële problemen gekregen en doorloopt hij een minnelijk schuldhulpverleningstraject. Met het oog daarop heeft de schuldhulpverlener van [gedaagde 1] een betalingsvoorstel aan Hoist gedaan. Hoewel Hoist dit voorstel niet heeft afgewezen en partijen dus nog in onderhandeling waren, heeft Hoist toch al een procedure tegen [gedaagde 1] aanhangig gemaakt. Dit brengt extra kosten voor partijen mee. Toewijzing van de vordering van Hoist zal echter niet tot gevolg hebben dat [gedaagde 1] deze volledig kan voldoen. De door Hoist ingezette procedure heeft daarom geen ander doel dan [gedaagde 1] te schaden. Bovendien maakt de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van het recht van Hoist en het belang dat daardoor wordt geschaad, dat Hoist naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot die uitoefening had mogen komen. Hoist heeft met inning van haar vordering in rechte daarom misbruik van haar bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gemaakt, aldus [gedaagde 1] .

Hoist heeft hiertegen aangevoerd dat zij ter incasso van de vordering gedurende een lange periode heeft gecorrespondeerd met [gedaagde 1] en in die periode openstond voor een minnelijke regeling. Nu [gedaagde 1] twee jaar lang geen betaling of voorstel heeft gedaan, was Hoist genoodzaakt om een procedure te starten. Het na dagvaarding gedane voorstel van [gedaagde 1] heeft zij afgewezen, omdat de procedure al aanhangig was en zij (de hoogte van) haar vordering eerst wenst vast te laten stellen door de rechtbank, aldus Hoist.

Vooropgesteld dient te worden dat Hoist in beginsel de bevoegdheid heeft om haar vordering in rechte vast te laten stellen. Op grond van artikel 3:13 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar echter niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Van een dergelijk misbruik is echter onvoldoende gebleken. Er is geen sprake van een onevenredigheid tussen het belang van [gedaagde 1] en het belang van Hoist. Voor zover het starten van een procedure tijdens onderhandelingen tussen partijen al misbruik van recht kan opleveren, geldt dat [gedaagde 1] de door Hoist gestelde gang van zaken niet heeft betwist. Dat betekent dat vaststaat dat Hoist twee jaar na ontstaan van de vordering een procedure is gestart en [gedaagde 1] pas na aanvang van deze procedure een betalingsvoorstel heeft gedaan. Mede gelet op deze omstandigheden is er dan ook geen sprake van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van Hoist om haar vordering gerechtelijk af te dwingen en het belang van [gedaagde 1] om een buitengerechtelijke regeling voor de vordering te treffen, dat Hoist naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. [gedaagde 1] heeft – mede in het licht van het voorgaande – ook onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat Hoist de procedure tegen [gedaagde 1] is gestart met geen ander doel dan hem te schaden. Het beroep op artikel 3:13 BW wordt daarom verworpen.

Gezien het voorgaande zal het gevorderde bedrag van € 78.807,98, te vermeerderen met de vertragingsvergoeding van 6,9% op jaarbasis vanaf 31 december 2014 – waarbij over het gedeelte van het lopende jaar een vergoeding in dagen wordt berekend – worden toegewezen. Ook zal de gevorderde hoofdelijke veroordeling worden toegewezen, nu deze op de overeenkomst is gegrond en niet door [gedaagde 1] is betwist.

Hoist maakt daarnaast aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Hoist heeft gesteld dat zij met het exploot van 22 januari 2015 (hierna: het exploot) heeft voldaan aan de in artikel 6:96 lid 6 BW gestelde eisen. De rechtbank komt evenwel tot een ander oordeel. Krachtens genoemde bepaling is een consument-schuldenaar de buitengerechtelijke incassokosten pas verschuldigd indien hij, na het intreden van zijn verzuim, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling (waaronder de vergoeding overeenkomstig het Besluit) vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen. In het exploot is [gedaagde 1] gedagvaard voor de onderhavige procedure. Weliswaar is [gedaagde 1] in het exploot tevens formeel aangemaand, maar deze aanmaning en de gevolgen van het uitblijven van betaling van het verschuldigde alsmede de maximaal toegestane vergoeding zijn op een zodanig onduidelijke plaats en wijze vermeld, dat niet wordt voldaan aan de strekking van voormelde dwingendrechtelijke bepaling. Artikel 6:96 lid 6 BW is volgens de wetgever (Kamerstukken II 2010/11, 32 418, nr. 5, p. 6) en de Hoge Raad (HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405) immers opgenomen, zodat de consument niet wordt overvallen door het verschuldigd worden van incassokosten. Dat doel wordt niet bereikt door de aanmaning op deze wijze in het dagvaardingsexploot op te nemen. Bovendien is de in het exploot genoemde termijn in zoverre niet juist, nu is vermeld dat [gedaagde 1] de vordering “binnen 14 dagen na heden” dient te betalen. Met “heden” is naar het oordeel van de rechtbank bedoeld de dag van het exploot oftewel de dag van aanmaning, terwijl de termijn van veertien dagen volgens artikel 6:96 lid 6 BW pas gaat lopen op de dag ná aanmaning. De aan [gedaagde 1] gegeven termijn is dan ook één dag te kort geweest, waardoor het exploot niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Gezien genoemde gebreken van de aanmaning in het exploot en de door wetgever beoogde bescherming van de consument, kan deze niet als aanmaning in de zin van artikel 6:96 lid 6 BW worden aangemerkt. Hoist heeft niet gesteld dat op een ander moment een aanmaning in de zin van dat artikel is verzonden. De gevorderde buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente daarover zullen daarom worden afgewezen.

Vordering tegen de bewindvoerder

Tegen de bewindvoerder is verstek verleend. Dat betekent dat de vorderingen tegen de bewindvoerder dienen te worden toegewezen, tenzij deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomen.

De rechtbank stelt vast dat op de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten het Besluit van toepassing is, nu het verzuim van [cliënt] na 1 juli 2012 is ingetreden. De vergoeding op grond van het Besluit kan slechts in rekening worden gebracht na een aanmaning in de zin van artikel 6:96 lid 6 BW. Hiervan is niet gebleken. In het exploot van 22 januari 2015 (hierna: het exploot) is de bewindvoerder als vertegenwoordiger van [cliënt] in rechte gedagvaard voor de onderhavige procedure. Het exploot bevat tevens een aanmaning. Deze aanmaning en de gevolgen van het uitblijven van betaling van het verschuldigde alsmede de maximaal toegestane vergoeding zijn echter op een zodanig onduidelijke plaats en wijze vermeld, dat niet wordt voldaan aan de eisen van de aanmaning zoals bepaald in artikel 6:96 lid 6 BW. Bovendien is de in het exploot genoemde termijn in zoverre niet juist, nu is vermeld dat de vordering “binnen 14 dagen na heden” diende te worden betaald. Met “heden” is naar het oordeel van de rechtbank bedoeld de dag van het exploot oftewel de dag van aanmaning, terwijl de termijn van veertien dagen volgens artikel 6:96 lid 6 BW pas gaat lopen op de dag ná aanmaning. De termijn is dan ook één dag te kort geweest, waardoor het exploot niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Gezien genoemde gebreken van de aanmaning in het exploot en de door wetgever beoogde bescherming van consumenten zoals [cliënt] , kan deze niet als aanmaning in de zin van artikel 6:96 lid 6 BW worden aangemerkt. Hoist heeft niet gesteld dat op een ander moment een aanmaning aan [cliënt] of de bewindvoerder in de zin van dat artikel is verzonden. Gezien het voorgaande komt de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten de rechtbank onrechtmatig voor. Daarom zal de rechtbank deze vordering en de wettelijke rente daarover afwijzen.

Voor het overige komen de vorderingen tegen de bewindvoerder de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor. Deze zullen daarom worden toegewezen zoals hierna onder de beslissing omschreven.

Proceskosten

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden [gedaagde 1] en de bewindvoerder veroordeeld in de kosten aan de zijde van Hoist. [gedaagde 1] en de bewindvoerder worden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de kosten van de dagvaarding, het door Hoist betaalde griffierecht alsook het advocatensalaris voor de dagvaarding. De rechtbank begroot deze kosten als volgt:

- kosten dagvaarding € 97,46

- griffierecht € 1.909,00

- salaris advocaat dagvaarding (1 punt × tarief € 894,00) € 894,00

Totaal € 2.900,46.

Daarnaast draagt [gedaagde 1] de proceskosten van Hoist die betrekking hebben op de comparitie van partijen, te weten een bedrag van € 894,00 (1 punt × tarief € 894,00).

5. De beslissing

De rechtbank

Ten aanzien van [gedaagde 1] en de bewindvoerder:

veroordeelt [gedaagde 1] en de bewindvoerder hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Hoist te betalen een bedrag van € 78.807,98 (achtenzeventigduizend achthonderdzeven euro en achtennegentig eurocent), vermeerderd met de vertragingsvergoeding van 6,9% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 30 december 2014 tot de dag van volledige betaling (waarbij over het gedeelte van het lopende jaar een vergoeding in dagen wordt berekend),

veroordeelt [gedaagde 1] en de bewindvoerder hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Hoist te betalen een bedrag van € 2.900,46 aan proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

Ten aanzien van [gedaagde 1] daarnaast:

veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten ter zake van de comparitie van partijen, aan de zijde van Hoist tot op heden begroot op € 894,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

Ten aanzien van [gedaagde 1] en de bewindvoerder voorts:

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

Dit vonnis is gewezen door mr. F.A. Hut en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015.

2148 / 2355