HR, 08-09-2023, nr. 22/02702

Het cassatiemiddel van Planck bestaat uit zeven onderdelen en diverse subonderdelen.

Onderdeel 1: bewijslastverdeling

Onderdeel 1, dat vijf subonderdelen bevat, heeft betrekking op verschillende oordelen van het hof met betrekking tot de bewijslastverdeling.

De subonderdelen 1.1 en 1.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 9.3.2, dat als volgt luidt (ik citeer tevens rov. 9.3.1):

“9.3. Bewijslastverdeling

Planck heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank (eerste tussenvonnis, 7.1 en 7.4) dat Planck de bewijslast draagt van haar (uiteindelijke) stelling dat de overdracht aan haar op 10 januari 2005 van 450 Vitol-certificaten D2005, bezien in samenhang met de inruiling daarvan op 6 december 2006 tegen 450 Tinsel-certificaten S1, ertoe heeft geleid dat haar thans nog 375 permanente certificaten S1 toebehoren, die aanspraak gaven en geven op (een evenredig gedeelte van) alle bestaande en in de toekomst nog te verkrijgen winstaandelen verbonden aan (een evenredig gedeelte van) deze (klasse) S1-certificaten (behoudens, vlg het in zoverre in hoger beroep niet bestreden tweede tussenvonnis, reductie van het belang van [betrokkene 1] , en zolang zich geen termination event voordoet) - dat wil zeggen het tegendeel van de door Tinsel c.s. gestelde, stilzwijgend overeengekomen, zeggenschap van [betrokkene 1] . Bij de beoordeling van de grieven van Tinsel c.s. over de bewijswaardering door de rechtbank op dit thema dient het hof dus van deze bewijslastverdeling uit te gaan.

Het hof oordeelt deze bewijslastverdeling bovendien juist (onderstreping A-G). Dit is van belang omdat, zoals hierna zal blijken, de grieven van Tinsel c.s. tegen de bewijswaardering door de rechtbank slagen. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof daarom alsnog een eigen oordeel te geven over de bewijslastverdeling, niet alleen omdat Planck in eerste aanleg een andere verdeling van de bewijslast heeft bepleit (conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie, tevens antwoordakte eisvermeerdering, alsmede akte uitlating producties Planck, 4.6), maar ook ambtshalve (HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4007, NJ 2000, 428 (Gouda/ […] )).”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in de eerste volzin van rov. 9.3.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 150 Rv. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat, nu Tinsel c.s. zich beroepen op het overeengekomen zijn van een bevoegdheid om de rechten van Planck uit hoofde van de S1-certificaten te wijzigen en te ontnemen, de stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan van deze bevoegdheid bij Tinsel c.s. lag. Het subonderdeel voert daartoe aan dat vaststaat dat Planck in 2006 450 S1-certificaten heeft verkregen, die recht gaven op (een evenredig gedeelte van) de winst van Tinsel Group en daarmee op (een evenredig gedeelte van) de winst van Vitol Holding.20.Tinsel c.s. betwisten dit op zichzelf niet,21.maar stellen dat zij (althans één van hen) bevoegd waren de rechten van Planck uit hoofde van deze S1-certificaten (en daarmee de bedoelde winstgerechtigdheid) in 2011 te wijzigen en te ontnemen, op grond van een (ongeschreven) bevoegdheid van [betrokkene 1] om deze certificaten (en de daaraan verbonden winstrechten) aan Planck te (laten) ontnemen door deze te (laten) converteren in niet-winstgerechtigde certificaten, en dat Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel deze bevoegdheid stilzwijgend zijn overeengekomen.22.Daarbij is volgens het subonderdeel van belang dat naar Nederlands recht als uitgangspunt geldt dat een partij slechts dan eenzijdig (zonder toestemming) door haar aan een wederpartij verleende rechten kan wijzigen of ontnemen indien de bevoegdheid daartoe is verleend bij de wet of een rechtshandeling.Voorts wijst het subonderdeel er, samengevat, op dat het in dit geval niet gaat om een ‘klassieke’ uitlegdiscussie, maar om de vraag of überhaupt de door Tinsel c.s. gestelde bevoegdheid (stilzwijgend) is overeengekomen. Zoals het hof heeft vastgesteld, is tussen partijen niet in geschil dat de Tinsel-documentatie de volgens Tinsel c.s. overeengekomen bevoegdheid van [betrokkene 1] niet (met zoveel woorden) benoemt of beschrijft.23.In zoverre is de onderhavige situatie vergelijkbaar met de situatie waarin het bestaan van een overeenkomst als zodanig niet in geschil is, maar waarin de gedaagde partij als verweer aanvoert dat er een aanvullende afspraak is gemaakt, of dat een (mondelinge of zelfs stilzwijgende) ontbindende of opschortende voorwaarde is afgesproken. Dan ligt de bewijslast op de partij die zich op de totstandkoming van die nadere voorwaarde/afspraak (en de vervulling c.q. de rechtsgevolgen daarvan) beroept,24.aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat het oordeel van het hof in rov. 9.3.2, eerste volzin, dat de bewijslastverdeling van de rechtbank juist is, in elk geval rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is in geval van de volgende lezingen van het oordeel van het hof. Voor zover het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat voor de bewijslastverdeling van belang is of [betrokkene 1] de bevoegdheid heeft behouden25.om bij elke nieuwe uitgifte van winstgevende Vitol-aandelen en toekenning daarvan aan hem te beslissen of en, zo ja, in hoeverre Planck haar corresponderende winstgevende Tinsel-certificaten behield en/of Planck op grond van de in rov. 9.3.1 bedoelde overdracht permanente S1-certificaten verkreeg, heeft het hof miskend dat26.(i) ook volgens Tinsel c.s.27.de door Planck verkregen S1-certificaten als zodanig onverkort winstgerechtigd waren en (ii) Planck daarop dus als uitgangspunt aanspraak kon maken, behoudens een contractuele of wettelijke wijzigingsbevoegdheid, in afwijking van dat uitganspunt. De beslissing van het hof in rov. 9.3.2, dat de bewijslastverdeling van de rechtbank juist is, berust niet op een kenbare, laat staan toereikend gemotiveerde, andere uitleg van de door Plancks verkrijging van de S1-certificaten ontstane rechtsverhouding.Voor zover het hof heeft geoordeeld dat, ook volgens de stellingen van Tinsel c.s., Planck bij haar toetreding tot de Tinsel-structuur niet méér verkreeg dan een van meet af aan tijdelijke en/of voorwaardelijke aanspraak, is dat oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, met name nu vaststaat dat de door Planck verkregen S1-certificaten winstdelend waren.28.Bovendien zag [betrokkene 1] ’s eerdere bevoegdheid ten aanzien van Vitol-certificaten op een andere rechtsverhouding dan de rechtsverhouding die ontstond met de in rov. 9.3.1 bedoelde verkrijging van (om fiscale redenen nadrukkelijk wél permanente) S1-certificaten.29.Van een daadwerkelijk ‘behoud’ van een eerder bestaande wijzigingsbevoegdheid kan al daarom geen sprake zijn, aldus het subonderdeel.

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De rechtbank heeft in het eerste tussenvonnis achtereenvolgens de vorderingen van Planck (rov. 3.1), de grondslag van deze vorderingen (rov. 3.2.1 t/m 3.2.12) en het verweer van Tinsel c.s. (rov. 4.1 t/m 4.1.10) weergegeven. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 7.1 en 7.2 de standpunten van partijen als volgt samengevat:

“7.1. De primaire vorderingen onder (a) tot en met (i) van Planck strekken - naar de kern genomen - ertoe de gevolgen ongedaan te maken van de conversie van haar Tinsel certificaten S1 per 1 januari 2011 in Tinsel Group certificaten F19, die uitsluitend nog aanspraak geven op winsten die zijn opgebouwd in de jaren van 2005 tot en met 2010, en voorts tot nakoming van de verplichtingen op grond van de SHA2007 en de statuten van Tinsel Group zoals Planck deze uitlegt. Dit geldt ook voor de subsidiaire vordering onder (j). De gestelde verplichting tot ongedaan making van de conversie en tot nakoming berust (uiteindelijk) op het standpunt dat de overdracht op 10 januari 2005 van 450 Vitol certificaten D2005 aan Planck, bezien in samenhang met de conversie op 6 december 2006 van deze Vitol certificaten D2005 in 450 permanente Tinsel Group certificaten S1, ertoe heeft geleid dat aan Planck permanente certificaten S1 toebehoren, die aanspraak gaven en geven op (een evenredig gedeelte van) alle bestaande en in de toekomst nog te verkrijgen winstaandelen verbonden aan (een evenredig gedeelte van) deze S1 certificaten.

Planck stelt daartoe in de kern het volgende. De overdracht van de certificaten door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan Planck (en daarmee aan de trust voor hun kinderen) heeft plaatsgevonden in 2005, kort nadat Vitol Holding het - onder meer met het oog op estate planning - mogelijk had gemaakt om de winstrechten uit haar werknemersparticipati[e]plan ook aan geselecteerde derden (permitted assignees) zoals deze trust ten behoeve van de kinderen te doen toekomen. Die overdracht is definitief en daarop kan [betrokkene 1] niet en Vitol Holding dan wel Stichting Vitol evenmin terugkomen. Als er bezwaar bestond tegen die overdracht of tegen aanwijzing als permitted assignee had dat toen gemaakt moeten worden. Achteraf opgekomen bedenkingen van welke aard dan ook doen niet ter zake.

Vitol Holding heeft vervolgens om haar moverende redenen van met name fiscale aard de Tinselstructuur opgezet en een rol toebedeeld in de werking van het participatieplan. Tinsel Group en stichting Tinsel zijn daarbij zelfstandige, van Vitol Holding/Stichting Vitol te onderscheiden rechtspersonen; dat was ook noodzakelijk, omdat anders de fiscale doelen niet bereikt konden worden. In december 2006 heeft Planck, met instemming van zowel Tinsel Group, stichting Tinsel als Vitol Holding en Stichting Vitol 450 S1 certificaten in Tinsel Group gekregen (in ruil voor haar van de [betrokkene 1] ’s verkregen 450 D2005 certificaten Vitol). Deze S1 certificaten Tinsel Group zijn permanent van karakter. Dat was niet alleen de bedoeling van alle partijen, maar dat blijkt ook uit de STA 2006. Planck, een trust/permitted assignee die ten opzichte van de verhouding tussen [betrokkene 1] , Vitol Holding, Stichting Vitol en Tinsel Group een derde is, moet voor wat betreft haar rechten en verplichtingen in verband met die S1 certificaten af kunnen gaan op hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de STA 2006 en in de SHA 2007.

Die stukken geven, buiten het geval van een Termination Event waarvan tussen partijen in confesso is dat deze zich niet heeft voorgedaan, geen steun voor de berichten vanaf december 2010, erop neer komend dat de S1 certificaten zijn geconverteerd in andere, niet winstgevende aandelen/certificaten.

Ook de gang van zaken in 2007 en 2009 bevestigde deze visie van Planck.

Vanuit dit uitgangspunt ontwikkelt Planck vervolgens een aantal verwijten tegen alle gedaagden, die er kort gezegd op neerkomen dat alle acties die afbreuk hebben gedaan of hebben willen doen aan dit uitgangspunt onzorgvuldig, ongeldig of onrechtmatig zijn en in elk geval moeten worden teruggedraaid, althans zich dienen op te lossen in het uitkopen van Planck tegen een aanzienlijk bedrag.

Tinsel c.s. betwist een en ander. In haar standpunt ligt besloten dat bij iedere nieuwe uitgifte van Vitol certificaten aan [betrokkene 1] een nieuwe schenking/overdracht door [betrokkene 1] aan Planck van een evenredig gedeelte van het bij die uitgifte verkregen nieuwe winstaandeel was vereist om een (extra) winstaanspraak aan Planck toe te kennen. Zonder een dergelijke nieuwe schenking/toewijzing kwam Planck niet meer toe dan het aandeel in de winst van Vitol Holding over enkele jaren dat verbonden was aan haar in 2005 verkregen certificaten. In de tot en met 2006 geldende Vitol structuur was dit evident en dat wordt door Planck ook niet betwist. Ook in de vanaf 2007 geldende Tinsel Group structuur, waarin sprake is van uitgifte van “permanente” certificaten S1, is in feite in de besluitvormingsprocedure geen wijziging opgetreden. Het is nog steeds Vitol Holding die haar werknemers wil belonen en daarbij past, zoals voor alle betrokkenen steeds duidelijk is geweest, dat elke twee jaar een nieuw besluit nodig is. Nu Planck een permitted assignee was, was daarmee ook steeds een nieuwe schenking door [betrokkene 1] vereist, en die is er in de relevante periode niet meer geweest. Daarbij komt dat de gehele figuur van de permitted assignee vanaf 31 december 2010 is afgeschaft, zodat daarna in elk geval Planck niets meer kan toekomen. Dat er sprake moest zijn van nadere besluitvorming en dat Planck dat ook wist strookt met de omstandigheid dat bij de uitgifte in 2009 75 Tinsel Group certificaten S1 zijn omgezet in certificaten RS1-2008 en dat hierdoor een kleiner gedeelte (375 in plaats van 450) dan daarvoor van de winstrechten over 2009 en 2010 aan Planck is toegekend. Planck heeft dat toen geaccepteerd. Van een automatische toekenning van toekomstige winstrechten is geen sprake. Planck is dan ook niet benadeeld door de conversie in certificaten F19, aldus Tinsel c.s.”

In rov. 7.3 overweegt de rechtbank (samengevat) dat partijen hiermee vragen van uitleg van de Tinsel-structuur (waaronder de statuten van Tinsel Group, de SHA 2007 en de STA) aan de orde stellen en dat het de rechtbank geraden voorkomt dit punt van uitleg eerst te beoordelen. In rov. 7.4 overweegt de rechtbank vervolgens:

“7.4. Tussen partijen staat, terecht, vast dat de bewijslast van haar stellingen bij Planck berust. Planck wijst ter onderbouwing van haar lezing op de documentatie van het werknemersparticipatieplan en aanverwante stukken, in het bijzonder de statuten van Tinsel, de STA 2006 en de SHA 2007. Bij de uitleg zal de rechtbank de Haviltexmaatstaf toepassen zoals deze nader is uitgewerkt in Hoge Raad “DSM/ […] ” nu het hier gaat om overeenkomsten (de STA 2006 en de SHA 2007) alsmede statuten van een rechtspersoon die mede bestemd zijn om de rechtspositie van daarbij betrokken derden te beïnvloeden.(…)”

Uit het voorgaande volgt in de eerste plaats dat de rechtbank de stellingen van Planck zo heeft uitgelegd, dat zij zich beroept op nakoming van de verplichtingen zoals die voortvloeien uit de door haar bepleite uitleg van de Tinsel-documentatie, zijnde – kort gezegd – dat Planck permanente S1-certificaten heeft verkregen en recht heeft op het behoud van (de rechten die horen bij) deze S1-certificaten, en op ongedaanmaking van alle handelingen die in strijd hiermee hebben plaatsgevonden (omdat deze onzorgvuldig, ongeldig of onrechtmatig zijn tegenover Planck). Verder brengt het voorgaande mee dat de rechtbank de stellingen van Tinsel c.s. heeft uitgelegd als een betwisting van de verplichtingen zoals die volgens Planck voortvloeien uit de Tinsel-documentatie. Als gevolg daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat op Planck de bewijslast rust van de door haar gestelde feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan haar uitleg van de Tinsel-documentatie.

Het hof heeft in het bestreden arrest, in cassatie niet bestreden, de grondslag van de vorderingen van Planck in rov. 7.1-7.2 op vergelijkbare wijze weergegeven, vervolgens in rov. 9.3.1 verwezen naar het oordeel van de rechtbank in rov. 7.1 en 7.4 van het eerste tussenvonnis dat Planck de bewijslast draagt van haar stellingen, en in rov. 9.3.2 geoordeeld dat deze bewijslastverdeling (bovendien) juist is.

Bewijslastverdeling; bevrijdend verweer; hulpfeiten

Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten.De eisende partij die vordert dat de gedaagde partij aan een verbintenis voldoet, zal op grond van deze hoofdregel alle (rechts)feiten moet stellen die noodzakelijk zijn om dit beoogde rechtsgevolg toe te kennen. Welke feiten dit zijn, volgt uit de toepasselijke rechtsregel. Als sprake is van een vordering op grond van nakoming van een contractuele verbintenis, betekent dit dat de eisende partij in ieder geval de verbintenis en de overeenkomst waaruit die verbintenis voortvloeit, zal moeten stellen, alsmede de opeisbaarheid.30.

Betwist de wederpartij de door de eisende partij gestelde feiten en stelt zij van haar kant daar feiten tegenover, dan behoeft de wederpartij deze feiten niet te bewijzen. Die feiten worden dan immers niet gesteld om zelf een rechtsgevolg in te roepen, maar om zich te verweren tegen het door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolg.31.

Naast betwisting van de door de eisende partij gestelde feitelijke grondslag kan de gedaagde partij echter ook een of meer verweren (‘bevrijdende verweren’) voeren. Bij een dergelijk verweer wordt niet beoogd de feitelijke grondslag van de vordering zelf aan te tasten, maar wordt een andere oorzaak aangevoerd met een eigen, zelfstandig rechtsgevolg waardoor toewijzing van de vordering alsnog zou worden geblokkeerd. De partij die zich op dat rechtsgevolg beroept, draagt daarvan op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv dan ook de stelplicht en de bewijslast.32.

De hoofdregel uit art. 150 Rv is gebaseerd op de objectiefrechtelijke theorie van bewijslevering.33.Deze theorie kom er (kort gezegd) op neer dat de rechter in beginsel de regels van het materiële recht bepalend laat zijn voor de vraag wie de bewijslast draagt.34.Volgens Asser bestaat er in de objectiefrechtelijke theorie een direct en hecht verband tussen stelplicht, bewijsrisico en bewijslast. Het doel van de objectiefrechtelijke theorie is niet zozeer te bepalen welke partij bewijs moet leveren, maar te bepalen wie het risico moet dragen dat verbonden is aan het niet komen vast te staan van de over en weer gestelde feiten.35.

Uitleg van een overeenkomst leent zich voor bewijslevering.36.Indien daarover discussie bestaat, brengt de hoofdregel van art. 150 Rv mee dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een overeenkomst bij een bepaalde uitleg, de bewijslast draagt ter zake van die uitleg. Daarbij gaat het niet om het bewijs van de inhoud van de overeenkomst als zodanig, maar om het bewijs van feiten en omstandigheden die (met toepassing van de Haviltex-maatstaf) tot het oordeel (kunnen) leiden dat een overeenkomst met de door deze partij verdedigde inhoud tot stand is gekomen. De in het kader van de Haviltex-maatstaf relevante feiten en omstandigheden kunnen in dit verband worden beschouwd als ‘hulpfeiten’: door het bewijs van één of meer van deze hulpfeiten wordt het bewijs van een bepaalde uitleg geleverd.37.

In de literatuur bestaan verschillende visies met betrekking tot de bewijslastverdeling in de situatie dat de wederpartij bij zijn betwisting van de door de eisende partij aangevoerde uitleg van de overeenkomst de door de eisende partij gestelde hulpfeiten niet zozeer ontkent, maar andere hulpfeiten aanvoert, die een ander licht op de zaak moeten werpen.

Volgens de ‘traditionele visie’ dient de bewijslast en het bewijsrisico in een dergelijk geval te blijven rusten op de eisende partij. Deze visie is gebaseerd op de objectiefrechtelijke theorie, de hoofdregel van art. 150 Rv en vaste rechtspraak van de Hoge Raad. De Haan heeft de traditionele visie onderschreven.38.

Tegenover deze visie hebben Meijer en Wattendorff zich op het standpunt gesteld dat de wederpartij, hoewel zij geen ‘bewijslast’ draagt ten aanzien van de uitleg, wel het risico draagt van het al dan niet komen vast te staan van de door haar ter motivering van haar betwisting aangevoerde hulpfeiten.39.

Tot slot stelt Valk zich op het standpunt dat geen van de partijen de bewijslast draagt omtrent de door de wederpartij in het kader van de betwisting aangevoerde hulpfeiten. Volgens Valk dient de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een bepaalde contractsinhoud ook tegenover de met hulpfeiten aangeklede betwisting bewijs te leveren. Dit betekent volgens hem niet dat deze partij per se hoeft te bewijzen dat de door de wederpartij aangevoerde hulpfeiten zich niet hebben voorgedaan, maar wel dat naarmate de rechter bij gelegenheid van de bewijslevering meent dat (ook) de door de wederpartij aangevoerde hulpfeiten meer aannemelijk zijn geworden, het bewijs door de eisende partij van de door haar aangevoerde hulpfeiten eerder onvoldoende zal zijn om daaruit het bewijs van het hoofdfeit, te weten dat gerechtvaardigd is vertrouwd op de door de eisende partij gestelde contractsinhoud, af te leiden.40.

In de onderhavige procedure beroept Planck zich op de rechtsgevolgen van de door haar bepleite uitleg van de Tinsel-documentatie, inhoudende – kort gezegd - dat zij permanente S1-certificaten heeft verkregen en recht heeft op het behoud van (de rechten die horen bij) deze permanente certificaten, en heeft Planck feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit deze uitleg volgt. Planck draagt dan ook volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast ter zake van deze uitleg.

Tinsel c.s. hebben de door Planck gestelde uitleg van de Tinsel-documentatie betwist. Volgens Tinsel c.s. heeft Planck geen recht op het behoud van de permanente S1-certificaten, omdat partijen (stilzwijgend) zijn overeengekomen dat [betrokkene 1] de bevoegdheid behield om bij elke nieuwe uitgifte van winstgevende Vitol-aandelen en toekenning daarvan aan hem, te beslissen of en zo ja in hoeverre Planck haar corresponderende winstgevende Tinsel-certificaten mocht behouden. Dit betreft geen bevrijdend verweer (waarvoor de bewijslast op Tinsel c.s. zou rusten), maar een motivering van de betwisting van de feitelijke grondslag van het rechtsgevolg dat Planck inroept, waarvoor een hulpfeit wordt aangedragen. Het feit dat tussen partijen niet in geschil is dat de Tinsel-documentatie de door Tinsel c.s. bepleite bevoegdheid van [betrokkene 1] niet met zoveel woorden benoemen of beschrijven, maakt dit niet anders. Dit zou hooguit tot gevolg kunnen hebben dat de rechter de door Planck verdedigde (taalkundige) uitleg voorshands bewezen acht, en Tinsel c.s. toelaat tot tegenbewijs (zoals de rechtbank ook heeft gedaan).

De onderhavige situatie is dan ook niet vergelijkbaar met het geval waarin door de gedaagde partij een beroep op een ontbindende voorwaarde, of op een nadere (van de tekst van de overeenkomst afwijkende) partijafspraak wordt gedaan.

Het voorgaande betekent dat subonderdeel 1.1 faalt.Ook subonderdeel 1.2 faalt, omdat het uitgaat van onjuiste lezingen van het bestreden arrest.

De subonderdelen 1.3 en 1.4 zijn gericht tegen de volgende overweging van het hof in rov. 10.8.2:

“10.8.2. (…) Ten overvloede overweegt het hof dat zelfs indien, anders dan hiervoor in 9.3 overwogen, zou worden uitgegaan van een bewijslast voor Tinsel c.s. (van haar stelling dat het Vitol-winstdelingssysteem doorwerkte in de Tinsel-structuur), dat bewijs is geleverd met de hiervoor bedoelde getuigenverklaringen, en niet ontzenuwd door de hiertegen door Planck aangedragen argumenten en bewijsmiddelen. Voor elk van die argumenten en bewijsmiddelen is dit oordeel reeds verdisconteerd in (de formulering van) de hiervoor in 10.7 gegeven analyse. (…)”

De subonderdelen voeren aan dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

De bestreden overweging betreft een tweede (‘subsidiaire’) grond voor het oordeel van het hof met betrekking tot de bewijswaardering. Aangezien de klachten uit de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen, bestaat geen belang meer bij de bespreking van deze subonderdelen.

Subonderdeel 1.5 ziet op de hiervoor onder 3.3 geciteerde overweging van het hof in rov. 9.3.1, dat Planck geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Planck de bewijslast draagt van haar stelling. Volgens het subonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat, kort samengevat, het hof een eigen beoordeling dient te maken over de bewijslastverdeling.

Ook dit subonderdeel behoeft geen bespreking meer, aangezien het hof in rov. 9.3.2 de bewijslastverdeling zelf heeft beoordeeld in de overweging dat deze “bovendien juist is”, en de daartegen gerichte klachten falen. In zoverre mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag.Ten overvloede merk ik in dit verband nog wel op dat er een tegenstrijdigheid bestaat tussen de overweging van het hof in rov. 9.3.2, dat Planck in eerste aanleg een andere verdeling van de bewijslast heeft bepleit, en rov. 7.4 van het eerste tussenvonnis, waar de rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen vaststaat dat de bewijslast van haar stellingen op Planck rust. Het hof heeft, als gezegd, evenwel een, in cassatie tevergeefs bestreden, eigen oordeel over de bewijslastverdeling gegeven.

Onderdeel 2: Uitlegmaatstaf

Onderdeel 2 bestaat uit drie subonderdelen met verschillende klachten.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de uitleg van de Tinsel-documentatie. Dit blijkt, aldus het subonderdeel, uit: (i) rov. 10.7.1 t/m 10.7.5 en 10.7.13 over de in aanmerking te nemen omstandigheden en bewijsmiddelen, (ii) de beoordeling van het hof in rov. 10.5.1 t/m 10.5.3 van de door Tinsel c.s. ingeroepen en in rov. 10.4.7 geciteerde getuigenverklaringen, en (iii) de beoordeling van het hof in rov. 10.7.1 t/m 10.7.59 van de door Planck ingeroepen argumenten en het door haar aangedragen bewijsmateriaal, uitmondend in het oordeel in rov. 10.8.1 en 10.8.2 dat Planck niet is geslaagd in het leveren van bewijs van de door haar gestelde permanentie van haar S1-certificaten en dat Tinsel c.s. bewijs hebben geleverd van de door hen gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur. Het subonderdeel bevat twee subklachten (2.1.1 en 2.1.2).

Subklacht 2.1.1 houdt in dat het hof heeft miskend dat statuten van een rechtspersoon, zoals die van Stichting Tinsel, niet aan de hand van (een subjectieve invulling van) de Haviltex-norm behoren te worden uitgelegd, maar aan de hand van een objectieve maatstaf, waarbij geen betekenis toekomt aan bedoelingen van de opstellers ervan die niet (voldoende kenbaar) blijken uit de bewoordingen van de bepalingen in die statuten, zo nodig uit te leggen in onderling verband en samenhang met de gehele inhoud van die statuten.Aangezien vaststaat, aldus subklacht 2.1.1, dat de SHA 2007 (Tinsel) samenhangt met de statuten van Stichting Tinsel en bedoeld is dat zij in overeenstemming met die statuten wordt uitgelegd, had het hof bij de uitleg van de SHA 2007 (Tinsel) evenzeer een objectieve uitleg moeten hanteren. Dit geldt tevens voor de STA.41.Het hof mocht daarom geen betekenis toekennen aan niet uit de statuten van Stichting Tinsel en/of de bewoordingen van de SHA 2007 (Tinsel) blijkende partijbedoelingen, waarvoor deze schriftelijke stukken geen enkele indicatie geven.

Volgens subklacht 2.1.2 heeft het hof in ieder geval miskend dat de statuten van Stichting Tinsel en de SHA 2007 (Tinsel) naar hun aard ertoe strekken de rechtspositie van alle houders van Tinsel certificaten thans en in de toekomst, waaronder dus begrepen werknemers, permittes assignees en hun eventuele rechtsopvolgers, tegenover zowel Stichting Tinsel als Tinsel Group te regelen42., en dat een objectieve maatstaf geldt voor de uitleg van de voorwaarden die de aanspraken van houders van (door de vennootschap bewilligde) certificaten jegens het administratiekantoor en de vennootschap beheersen. Bovendien is, aldus het subonderdeel in 2.1.2, tussen partijen in confesso43.dat, wat ten aanzien van Stichting Tinsel Group ook al volgt uit de art. 2:8, 2:92 lid 2 en 2:201 lid 2 BW,44.de rechtspositie van alle houders van (een klasse van) Tinsel-certificaten in beginsel uniform dient te zijn en discriminatie tussen Tinsel-certificaathouders (en in ieder geval tussen permitted assignees) dient te worden voorkomen.45.Deze door Planck gestelde strekking en achtergrond van de SHA 2007 (Tinsel) maakt dat bij de uitleg daarvan geen betekenis toekomt aan partijbedoelingen die niet uit de tekst van die overeenkomst blijken en de rechten van Planck als certificaathouder in de kern raken.46.

Subonderdeel 2.2 klaagt subsidiair dat voor zover de Haviltex-maatstaf al toepassing kan vinden bij de uitleg van de statuten van Stichting Tinsel, de SHA 2007 (Tinsel) en/of de STA, het hof die maatstaf verkeerd heeft toegepast, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, aangezien het hof heeft nagelaten doorslaggevend althans groot gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat de door Tinsel c.s. gepretendeerde stilzwijgende afspraak met haar vergaande gevolgen voor de rechten van Planck als certificaathouder, niet is neergelegd in enig schriftelijk stuk. Een en ander blijkt volgens het subonderdeel uit de rov. 10.5.1 t/m 10.5.3, 10.7.1 t/m 10.7.59 (m.n. 10.7.1 t/m 10.7.5 en 10.7.13) en 10.8.1 en 10.8.2. Ook dit subonderdeel valt uiteen in subklachten (2.2.1 t/m 2.2.4).

In subklacht 2.2.1 wordt voorop gesteld dat in een geval zoals het onderhavige bij de uitleg van een overeenkomst zoals de SHA 2007 (Tinsel) en de STA in beginsel betekenis dient te worden toegekend aan de bewoordingen van die overeenkomsten en de statuten waarmee die overeenkomsten samenhangen.47.Vervolgens wordt geklaagd dat het hof daarom niet (zonder motivering) een afspraak mocht aanvaarden die niet blijkt uit de bewoordingen van de Tinsel-documentatie en de rechten van Planck als certificaathouder in de kern raken. In het bijzonder had het hof moeten motiveren waarom het risico dat de doorwerking niet door alle Tinsel-certificaathouders zou worden geaccepteerd, niet eraan afdoet dat deze doorwerking rechtsgeldig met Planck is overeengekomen. De door het hof gevolgde gedachtegang kan er immers toe leiden dat de ene permitted assignee wordt gediscrimineerd ten opzichte van de andere, wat partijen nu juist hebben willen uitsluiten.

Volgens subklacht 2.2.2 overweegt het hof in rov. 10.7.13 weliswaar dat bij de totaalbeoordeling van het bewijs moet en zal worden betrokken dat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking niet (met zoveel woorden) is beschreven in de Tinsel-documentatie, maar niet blijkt (uit rov. 10.5.1 t/m 10.5.3, 10.7.1 t/m 10.7.5, 10.7.6 t/m 10.7.59 en 10.8.1 t/m 10.8.2) dat het hof deze relevante omstandigheid daadwerkelijk in zijn beoordeling heeft betrokken. Daarmee heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd, althans een innerlijk tegenstrijdig en dus onbegrijpelijk oordeel gegeven, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Verder miskent het hof, aldus samengevat subklacht 2.2.3, met zijn overweging in rov. 10.7.3 dat [betrokkene 3] volgens de eigen stellingen van Planck bij de toetreding tot de Tinsel-structuur helemaal niet de beschikking had gekregen over de SHA 2007 (Tinsel), dat het uitgangspunt van objectieve uitleg is ingegeven doordat de betreffende overeenkomst ertoe strekt de rechtsverhouding van derden die niet bij de totstandkoming ervan betrokken zijn geweest te regelen, terwijl die rechtsverhoudingen uniform behoren te zijn. Ook heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat deze omstandigheid niet afdoet aan het gestelde vertrouwen van Planck dat de rechtsverhouding tussen haar en Stichting Tinsel en Tinsel Group uitsluitend zou worden beheerst door de statuten, de SHA 2007 (Tinsel) en de SHA.

Tot slot klaagt het subonderdeel in subklacht 2.2.4, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat de door Planck aangevoerde omstandigheid dat voor de Amerikaanse certificaathouders de notie van ongeschreven contractuele bedingen wezensvreemd is, een relevant gezichtspunt is bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf, aangezien die omstandigheid mede invulling geeft aan wat partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en verwachten.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat, voor zover het hof bij toepassing van de Haviltex-maatstaf betekenis kon en mocht toekennen aan omstandigheden die zijn gelegen buiten de bewoordingen van de Tinsel-documentatie, het hof niettemin een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft namelijk niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken dat, samengevat, de statuten van Tinsel Group en Stichting Tinsel, de SHA 2007 (Tinsel) en de STA eenzijdig door Tinsel c.s. zijn opgesteld, Tinsel c.s. onderdeel zijn van een grote multinationale onderneming, senior juristen van Tinsel c.s. waren betrokken bij het opzetten van de Tinsel-structuur en Tinsel c.s. daarbij bijstand hadden van deskundige adviseurs, terwijl – samengevat – Planck/ [betrokkene 3] ten tijde van het aangaan van STA en/of het toetreden tot de SHA 2007 (Tinsel) geen bijstand van (juridische) adviseurs heeft genoten.48.Voor zover het hof heeft miskend dat deze omstandigheden relevant zijn voor de beoordeling (bij de uitleg van de overeenkomsten en voor de vraag of [betrokkene 3] een onderzoeksplicht had), heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof heeft nagelaten te responderen op essentiële stellingen van Planck.

Voordat ik de klachten van onderdeel 2 bespreek, geef ik (i) – verkort – het partijdebat in hoger beroep over de uitlegmaatstaf weer, schets ik (ii) het relevante juridisch kader met betrekking tot de uitleg van overeenkomsten en statuten, waarna ik (iii) de relevante overwegingen van het hof samenvat.

(i) Partijdebat in hoger beroep over uitlegmaatstaf

De rechtbank heeft in rov. 7.4 van het eerste tussenvonnis over de toe te passen uitlegmaatstaf het volgende overwogen:

“(…) Planck wijst ter onderbouwing van haar lezing op de documentatie van het werknemersparticipatieplan en aanverwante stukken, in het bijzonder de statuten van Tinsel, de STA 2006 en de SHA 2007. Bij de uitleg zal de rechtbank de Haviltexmaatstaf toepassen zoals deze nader is uitgewerkt in Hoge Raad “DSM/ […] ” nu het hier gaat om overeenkomsten (de STA 2006 en de SHA 2007) alsmede statuten van een rechtspersoon die mede bestemd zijn om de rechtspositie van daarbij betrokken derden te beïnvloeden. Bij een dergelijke uitleg komt groot gewicht toe aan de gekozen bewoordingen, gelezen in de context van het gehele stuk en de daarmee samenhangende stukken.”

Tinsel c.s. hebben hun eerste grief tegen deze rechtsoverweging gericht en daarin betoogd: dat bij de uitleg van een overeenkomst tussen twee of meer partijen de Haviltex-norm uitgangspunt is; dat de contractuele verhouding tussen Tinsel Group, Stichting Tinsel en Planck onder meer is neergelegd in de tussen hen geldende Tinsel Certificaathoudersovereenkomst; dat Planck in deze rechtsverhouding geen derde, maar partij is en dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, het bij de documentatie die ten grondslag ligt aan de contractuele verhouding tussen Tinsel Group, Stichting Tinsel en Planck, dus niet om overeenkomsten gaat “die mede bestemd zijn om de rechtspositie van daarbij betrokken derden te beïnvloeden”, laat staan om een contractuele verhouding die naar haar aard is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kunnen kennen; dat dus onverkort volgens de Haviltex-norm dient te worden uitgelegd en dat daarbij de gemeenschappelijke partijbedoeling van Tinsel Group, Stichting Tinsel en Planck prevaleert boven bewoordingen waarin deze eventuele afwijkende of dubbelzinnige wilsverklaring van deze partijen in enig schriftelijk document is neergelegd.49.Volgens Tinsel c.s. was de gemeenschappelijke bedoeling van Tinsel Group, Stichting Tinsel en Planck dat (ook) in de Tinsel structuur (i) het bestuur van Vitol Holding bij nieuwe uitgiften van Vitol D aandelen bepaalde of en in hoeverre [betrokkene 1] een belang in die nieuwe Vitol D aandelen D zou krijgen en (ii) vervolgens [betrokkene 1] (onder goedkeuring van het bestuur) kon aangeven of en in hoeverre hij een gedeelte van het aan hem toegekende belang in die nieuwe Vitol D aandelen aan Planck wilde geven.50.

Planck heeft in reactie op onder meer deze grief 1 op diverse plaatsen in de memorie van antwoord gesteld dat op de rechtsverhouding tussen Planck, Stichting Tinsel en Tinsel “een meer objectieve maatstaf”, “objectievere uitleg van het contract” en een “objectievere Haviltex-maatstaf” moet worden toegepast.51.

(ii) Juridisch kader: uitleg overeenkomst52.

Haviltex-maatstaf; gemeenschappelijke partijbedoeling

Bij de uitleg van een – schriftelijke of mondelinge53.– overeenkomst is de in 1981 door de Hoge Raad in het Haviltex-arrest54.geformuleerde maatstaf het vertrekpunt. De Haviltex-maatstaf is een toepassing van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW. Dat betekent dat de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar hebben mogen verwachten, niet meer aan de orde komt indien partijen beiden hetzelfde bedoelden. Volgens Tjittes staat, hoewel dit niet duidelijk uit de Havilex-formule blijkt, het achterhalen van de subjectieve gemeenschappelijke partijbedoeling voorop.55.

De werkelijke partijbedoeling is doorslaggevend, daargelaten de wijze waarop partijen zich hebben uitgedrukt en het vertrouwen dat daaraan eventueel redelijkerwijs had kunnen worden ontleend (maar niet is ontleend).56.De Hoge Raad heeft dit in het arrest […] /NVC57.als volgt verwoord:

“(…) indien de bedoelingen van partijen met elkaar in overeenstemming zijn, wordt de totstandkoming van een overeenkomst als door hen bedoeld niet (…) verhinderd doordat zij beiden bij het aan elkaar kenbaar maken van hun wil dezelfde onjuiste formulering hebben gebruikt, en (…) met name [is] niet (…) vereist dat het aan de ene of de andere partij of aan beiden te wijten is geweest dat een onjuiste veronderstelling heeft bestaan met betrekking tot de gebruikte formulering.”

Het volstaat dat kan worden vastgesteld dat partijen een gemeenschappelijke bedoeling hadden. Niet nodig is dat die gemeenschappelijke bedoeling ook voor of ten tijde van het aangaan van de overeenkomst door de ene partij aan de andere door middel van verklaringen of gedragingen is overgebracht.58.

In verreweg de meeste gevallen is niet het schriftelijk contract het eigenlijke object van uitleg, maar de tussen partijen bestaande rechtsverhouding.59.

Als een derde toetreedt tot een bestaande overeenkomst en er een meerpartijenovereenkomst ontstaat, dan is de toetredende derde in beginsel gebonden aan hetgeen is overeengekomen tussen de totstandkomingspartijen, aldus Tjittes.60.Wat de totstandkomingspartijen zijn overeengekomen moet worden vastgesteld door toepassing van de gewone Haviltex-maatstaf in hun relatie. Het ligt in beginsel op de weg van de derde, zeker indien hij een professionele partij is, om te informeren naar de bedoeling van de contractsluitende partijen. Uiteraard gaat die onderzoeksplicht niet verder dan de toetreder redelijkerwijs op grond van de overeenkomst kon kennen, aldus nog steeds Tjittes.

Een gemeenschappelijke partijbedoeling komt soms niet in aanmerking. Dit houdt dan verband met de strekking van het toepasselijke vormvoorschrift, zoals bijvoorbeeld de uitleg van cao’s61.(zie hierna).

Cao-norm

Voor de uitleg van de bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst is door de Hoge Raad een andere, objectieve, uitlegnorm aanvaard (de cao-norm). Voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis.62.Daarbij heeft de Hoge Raad van belang geacht dat bij de totstandkoming van een cao de individuele werknemers niet zijn betrokken, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting.63.

Indien de cao-norm van toepassing is, blijft een partijbedoeling die niet objectief kenbaar is, in beginsel buiten beschouwing.64.Als de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven wel volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.65.

De cao-norm is vervolgens ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden ook niet kenbaar is. Achtereenvolgens zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad o.m. de uitleg van een sociaal plan (dat niet zelf een cao is), een trustakte bij een obligatielening en van het Bindend Besluit Regres aan de orde geweest.66.

Arrest DSM/ […] en de geobjectiveerde Haviltex-maatstaf

In het arrest DSM/ […]67.heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat tussen de Haviltex-norm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltex-norm te gelden dat de argumenten voor een objectieve uitleg aan gewicht winnen in de mate waarin de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van een groot aantal derden te beïnvloeden (en dit voor de opstellers van het contract ook voorzienbaar is), terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de cao-norm niet tot een louter taalkundige uitleg. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Zowel aan de cao-norm als aan de Haviltex-norm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang, aldus de Hoge Raad.

In de literatuur is uit het arrest DSM/ […] afgeleid dat in bepaalde gevallen ook binnen de Haviltex-norm sprake kan zijn van een objectieve uitleg. Dit wordt ook wel de ‘geobjectiveerde Haviltex-maatstaf’ genoemd.

Tjittes noemt als objectieve gezichtspunten voor de uitleg van een contract: de tekst, de structuur, een openbaar kenbare toelichting en de aannemelijkheid van rechtsgevolgen in de ene of de andere uitleg, zonder dat de subjectieve bedoelingen van de contractsluitende partijen relevant zijn of hetgeen partijen over en weer hebben verklaard buiten de tekst, structuur en openbaar kenbare elementen van de overeenkomst om.68.Z.i. kan een objectieve uitleg van een contract, dus los van de partijbedoeling, onder meer aangewezen zijn als partijen niet hebben onderhandeld of gesproken over een contractsbepaling.

Bij uitleg volgens de ‘geobjectiveerde Haviltex’ blijven – anders dan wat bij de cao-norm uitgangspunt is – niet objectief kenbare feiten en omstandigheden niet a priori buiten beeld, maar zijn zulke niet objectief kenbare feiten en omstandigheden als argumenten voor een bepaalde uitleg wel ‘verdacht’, aldus Schelhaas en Valk. Andersom geformuleerd: aan wat ook voor derden kenbaar is, komt bij de uitleg extra gewicht toe.69.

Volgens Schelhaas en Valk zal, naarmate de rechtshandeling de rechtspositie van derden beïnvloedt en de strekking heeft om dit op uniforme wijze te doen, meer aanleiding bestaan om aan uitlegargumenten die aan objectief kenbare feiten en omstandigheden zijn ontleend méér gewicht toe te kennen en mínder aan wat voor derden niet kenbaar is. Als de geobjectiveerde Haviltex-maatstaf van toepassing is, dan zullen objectieve uitlegargumenten dus in het algemeen zwaarder wegen dan argumenten die ontleend zijn aan omstandigheden die voor derden niet kenbaar zijn. Dit is echter slechts een uitgangspunt.70.Schelhaas en Valk menen verder dat er argumenten zijn om het terrein van geobjectiveerde Haviltex te beperken tot situaties waarin vanwege de betrokkenheid van derden bij de rechtsgevolgen van de rechtshandeling, objectieve uitlegargumenten extra gewicht krijgen; dat is ook het oorspronkelijke bereik van het concept volgens DSM/ […]. Zijn er geen derden betrokken, dan is een niet objectief kenbare partijbedoeling ten volle van betekenis, terwijl als derden wél betrokken zijn, een voor die derden niet kenbare partijbedoeling in het belang van die derden en van een uniforme uitleg in het algemeen minder gewicht heeft. Zij merken daarbij op dat de rechtspraak echter een weerbarstiger beeld laat zien.71.

Volgens Tjittes is bewijs van de bedoeling van partijen niet relevant bij uitleg volgens de geobjectiveerde Haviltex-norm.72.

Voorbeelden toepassing geobjectiveerde Haviltex-maatstaf

Uit de hierna te bespreken arresten blijkt dat de rechtspositie van derden steeds aanleiding gaf om aan de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de overeenkomst, in beginsel doorslaggevend gewicht toe te kennen.

Het arrest NBA/Meerhuysen73.had betrekking op de uitleg van een kettingbeding in veilingvoorwaarden. De Hoge Raad oordeelde dat, als sprake is van een koop op een executoriale veiling, als uitgangspunt bij de uitleg van een van de veilingvoorwaarden deel uitmakend beding, waarmee wordt beoogde de rechtspositie van een derde (de veilingkoper) te bepalen, een toespitsing van de Haviltex-norm op een geobjectiveerde maatstaf in de rede ligt. Dit brengt mee dat de veilingkoper enerzijds in beginsel doorslaggevend gewicht mag toekennen aan de bewoordingen van het beding, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de veilingvoorwaarden. Anderzijds kunnen de concrete omstandigheden van het geval, waaronder met name de inhoud van de veilingvoorwaarden, meebrengen dat van degene die voornemens is aan de veiling als koper deel te nemen, kan worden gevergd dat hij zich door onderzoek nader op de hoogte stelt van de betekenis die naar de bedoeling van de opstellers ervan aan het beding moet worden toegekend, bij gebreke waarvan hij die bedoeling, ook als die van de bewoordingen van het beding afwijkt, tegen zich moet laten gelden.

In het arrest Alheenbouw/HDI-Gerling74.ging het over de uitleg van een derdenbeding in een verzekeringsovereenkomst. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers die door de aannemer – tevens wederpartij van de verzekeraar – bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend.

De Hoge Raad heeft in het arrest Euronext/AFS75., met betrekking tot de uitleg van reglementen van de AEX-optiebeurs, geoordeeld dat de uitleg van deze tradingrules met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de strekking van die bepaling en van de tradingrules in hun geheel.

Tot slot noem ik het arrest Chubb/Europoint76., dat betrekking heeft op de uitleg van polisvoorwaarden van een beurspolis. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu over polisvoorwaarden die deel uitmaken van een beurspolis niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en niet is gesteld dat zulks in dit geval anders is), de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval – zoals ook hier – bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.

Uitleg van commerciële overeenkomsten

Uit het arrest Lundiform/Mexx77.volgt dat een (beding in een) commercieel contract gesloten tussen professionele partijen moet worden uitgelegd volgens de ‘normale’ Haviltex-maatstaf.

Bij de toepassing van die maatstaf zijn omstandigheden als dat sprake is van een commerciële verhouding en van een gedetailleerd contract, dat daarover is onderhandeld en dat partijen daarbij deskundige juridische bijstand genoten, alsook dat de strekking van de tekst van het contract is om de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, echter wel van wezenlijke betekenis. Die omstandigheden zijn, aldus Schelhaas en Valk, namelijk medebepalend voor de verwachtingen die partijen volgens de Haviltex-maatstaf over en weer aan de overeenkomst redelijkerwijs kunnen ontlenen. Deze omstandigheden zullen dan ook veelal meebrengen dat groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de in de schriftelijke vastlegging gekozen bewoordingen.Is echter niet onderhandeld over de tekst van de overeenkomst en/of werd geen bijstand van een jurist genoten, dan is voor een dergelijk extra gewicht voor de taalkundige betekenis geen plaats. In een dergelijk geval bestaat immers geen goede grond voor de verwachting dat de tekst van de overeenkomst nauwkeurig de bedoeling van beide partijen weergeeft.78.

Ook heeft de rechter de vrijheid (maar niet de plicht) om in dergelijke gevallen, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst op basis van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren, aldus de Hoge Raad in het arrest Lundiform/Mexx.

Uitleg van statuten en aandeelhoudersovereenkomsten

De verplicht gepubliceerde statuten van een rechtspersoon zijn samen met de wet bepalend voor het rechtsregime dat zowel de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon beheerst, als de verhouding tussen de rechtspersoon en derden. Naar huidige rechtsopvatting dragen de statuten een objectiefrechtelijk karakter. In verband hiermee wordt in de literatuur bepleit dat statuten (in ieder geval in beginsel) objectief moeten worden uitgelegd79., behalve door De Roo die een in beginsel subjectieve uitleg voorstaat.80.

Heel vaak bestaat er naast de statuten ook een (schriftelijke) overeenkomst tussen de aandeelhouders. Ook aan die aandeelhoudersovereenkomst zijn de oprichters/aandeelhouders gebonden, nu niet ten opzichte van derden, maar wel ten opzichte van elkaar. Omdat de aandeelhoudersovereenkomst derden niet bindt, bestaat er volgens A-G Valk in de regel géén reden voor objectiverende uitleg van die overeenkomst en dient de Haviltex-maatstaf te worden toegepast. Dit kan er z.i. in geschillen tussen de oprichters/aandeelhouders onderling toe leiden dat een vordering die op zichzelf aan de inhoud van de statuten zou kunnen worden ontleend, toch niet toewijsbaar is. Redelijkheid en billijkheid kunnen een complementaire rol spelen in de afstemming tussen wat op zichzelf (objectief) uit de statuten volgt en dat wat de oprichters/aandeelhouders in hun onderlinge verhouding redelijkerwijs over en weer mogen verwachten, althans welk gedrag naar ongeschreven recht van hen behoort te worden gevergd in het verlengde van die redelijke verwachtingen, aldus Valk.81.

Door o.a. Kroeze wordt bepleit dat de vloeiende overgang tussen de Haviltex-maatstaf en de cao-norm uit het arrest DSM/ […] ook van toepassing is op de uitleg van statuten, in die zin dat de omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis zijn bij die uitleg. Voor de uitleg van statuten van een NV waarvan aandelen aan de beurs zijn genoteerd kan dan in een concreet geval een meer objectieve uitlegmethode aangewezen zijn dan voor de uitleg van statuten van een persoonsgebonden BV met twee aandeelhouders die de vennootschap vlak daarvoor hebben opgericht.82.

Toetsing in cassatie

De uitleg van rechtshandelingen betreft een gemengd oordeel. Uitleg is de vaststelling van de betekenis die aan de rechtshandeling volgens de toepasselijke uitlegmaatstaf behoort te worden gegeven, op basis van de feiten zoals die in het geding door de rechter worden vastgesteld.83.

De toetsing in cassatie van rechterlijke uitspraken waar het de uitleg van contracten betreft, is daarom beperkt. De rechter moet de juiste uitlegmaatstaf toepassen, maar de toepassing van die maatstaf mag impliciet uit zijn uitspraak blijken en hoeft niet expliciet vermeld te worden.84.Zolang de rechter binnen de grenzen van de toepasselijke uitlegnorm blijft, is zijn oordeel feitelijk en dus slechts beperkt toetsbaar.85.Daarbij geldt dat een uitleg die de feitenrechter heeft gegeven niet reeds onbegrijpelijk is, omdat een andere uitleg ook mogelijk is.86.

(iii) Samenvatting van de voor de beoordeling van onderdeel 2 relevante overwegingen hof

Het hof heeft, voor zover thans van belang, in rov. 7.1 de door Planck aangevoerde grondslag van haar vorderingen weergegeven:

“7.1 Voor haar vorderingen beroept Planck zich op de winstgerechtigdheid die volgens haar is verbonden aan de S1-certificaten die zij bij haar toetreding tot de Tinsel-structuur heeft verkregen, op gelijke voet met de S1-certificaten van de andere certificaathouders. De STA, de SHA 2007 (Tinsel) noch de statuten van Stichting Tinsel gaven volgens Planck Stichting Tinsel de bevoegdheid om de door Planck verkregen S1-certificaten om te zetten in RS1-2008- en F19-certificaten (…), noch geven zij volgens haar de bevoegdheid tot enigerlei andere omzetting. Toen Planck haar certificaten S1 verkreeg is iets anders ook helemaal niet de bedoeling geweest of overeengekomen.”

Vervolgens heeft het hof in rov. 8.1 het primaire verweer van Tinsel c.s. in hoger beroep ten aanzien van deze grondslag kort samengevat. Kern van dit verweer is dat de Tinsel-structuur om puur fiscale redenen is opgezet en dat op geen enkele wijze is beoogd een fundamentele verandering aan te brengen in het Vitol-winstdelingssysteem, en dat is bedoeld dat (de systematiek uit) het Vitol-winstdelingssysteem ook binnen de Tinsel-structuur zou gaan gelden. In rov. 10.3 heeft het hof, onder het kopje “10. Beoordeling van het primaire verweer”, het standpunt van Tinsel c.s. met betrekking tot de doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur nader weergegeven. Daarbij is onder meer opgenomen dat, volgens Tinsel c.s., evident is dat (de in rov. 10.1.1 beschreven mechanismen a en b van) het Vitol-winstdelingssysteem doorwerkt(e) in de Tinsel-structuur, dat dit altijd de bedoeling van alle hierbij betrokkenen is geweest, en dat dit daarom ook rechtens zo gold en – wat mechanisme a betreft – geldt.

In rov. 9.1.1 heeft het hof vastgesteld dat het centrale geschilpunt tussen partijen is of Planck bij of na haar toetreding tot de Tinsel-structuur heeft aanvaard, en of dat ook de bedoeling van de overige betrokken partijen was, dat [betrokkene 1] de bevoegdheid behield om bij elke nieuwe uitgifte van winstgevende Vitol-aandelen en toekenning daarvan aan hem, te beslissen of en zo ja in hoeverre Planck haar corresponderende winstgevende Tinsel-certificaten mocht behouden.

Hieraan voegt het hof in rov. 9.1.2 toe dat tussen partijen niet in geschil is dat de Tinsel-documentatie de door Tinsel c.s. bedoelde bevoegdheid van [betrokkene 1] niet (met zoveel woorden) benoemen of beschrijven, maar dat het standpunt van Tinsel c.s. is dat Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel deze bevoegdheid evengoed – stilzwijgend – zijn overeengekomen.

Rov. 9.3 gaat over de bewijslastverdeling, waartegen onderdeel 1 (zie hiervoor) m.i. vergeefs opkomt.Planck draagt, aldus rov. 9.3.1, - zakelijk weergegeven – de bewijslast van haar stelling dat zij als gevolg van de overdracht aan haar van 450 Vitol-certificaten D2005 op 10 januari 2005 en het inruilen daarvan tegen 450 Tinsel-certificaten S1 op 6 december 2006, thans nog 375 permanente certificaten S1 heeft die naar evenredigheid recht gaven en geven op bestaande en nog te verkrijgen winstaandelen.

In dit bewijs is Planck volgens het hof niet geslaagd. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“10.8.1 Planck heeft haar stelling dat zij met haar toetreding tot de Tinsel-structuur een permanente aanspraak heeft verkregen op Vitol-winsten, op gelijke voet met overige S1-certificaathouders - tot slechts het zich voordoen van een termination event in de zin van de SHA 2007 (Tinsel) (de pensionering van [betrokkene 1] per 30 maart 2020) en dat haar S1-certificaten daarom niet per ultimo 2010 geconverteerd hadden mogen worden in niet-winstgevende certificaten, niet bewezen. Tinsel c.s. heeft deze stelling genoegzaam ontzenuwd. Het door Tinsel c.s. gestelde zwaarwegende belang voor de Vitol-organisatie om in termen van haar winstdelingssysteem niet te discrimineren tussen haar Amerikaanse en niet-Amerikaanse werknemers (en hun onderscheiden permitted assignees), en vooral ook om dit systeem met de daarbij behorende tweejaarlijkse herverdeling van winstrechten organisatiebreed te handhaven, zonder daarin beperkt te worden door permanente winstrechten van Amerikaanse werknemers en/of hun permitted assignees, komt het hof overtuigend voor. Hetzelfde geldt, mede daarom, voor de verklaringen van de hiervoor in 10.4 aangehaalde getuigen, die ertoe strekken dat dit inderdaad steeds de (gemeenschappelijke partij)bedoeling is geweest.

De argumenten die Planck hiertegen heeft ingebracht en de bewijsmiddelen die zij hiervoor heeft aangedragen maken dit niet anders, ook niet in onderlinge samenhang beschouwd. (…)”

Het hof heeft de verwerping van de stelling van Planck over de “permanentie” van haar S1-certificaten gebaseerd op de door Planck genoemde bewijsmiddelen (rov. 10.6) en op het door Tinsel c.s. in het kader van haar primaire verweer aangedragen (tegen)bewijs.

Met betrekking tot het door Tinsel c.s. aangedragen (tegen)bewijs overweegt het hof in rov. 10.4.1 dat Tinsel c.s. ter onderbouwing van haar standpunt in hoger beroep in het bijzonder verwijst naar getuigenverklaringen van personen die ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur bestuurder van Vitol Holding en/of Tinsel Group waren, alsmede van [betrokkene 3] - wiens bedoelingen en kennis aan Planck dienen te worden toegerekend -, die volgens Tinsel c.s. allen de door haar gestelde partijbedoeling ondersteunen.Het hof heeft deze getuigenverklaringen in rov. 10.4.2 t/m 10.4.7 (gedeeltelijk) geciteerd.

Het hof heeft in rov. 10.5.1 geoordeeld dat deze getuigenverklaringen, op zichzelf beschouwd, zonder meer feitelijke basis geven aan de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur.87.Daarbij overweegt het hof dat elk van de getuigen (afgezien van [betrokkene 3] ) destijds rechtstreeks was betrokken bij of verantwoordelijk was voor de introductie van de Tinsel-structuur, het initiële bestuur van Tinsel Group of de totstandkoming van de STA en SHA 2007 (Tinsel), en dat elk van de getuigen in zijn verklaring tot uitdrukking brengt dat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking destijds de bedoeling was en/of dat hij het zo had begrepen.

Verder overweegt het hof in rov. 10.5.3:

“10.5.3. Dat niet elk van de aangehaalde getuigen de technische uitwerking van deze doorwerking heel precies voor ogen had, of zelfs misschien alleen maar vaag of indirect, en dat [betrokkene 3] verklaarde er “niet zeker” van te zijn hoe het zat (bij gelijkblijvende aanspraak voor de werknemer) doet aan het voorgaande op zichzelf niet af. Evenmin doet hieraan af dat deze getuigen niet concreet verklaren dat of hoe zij destijds met elkaar en/of met anderen over deze doorwerking hebben gecommuniceerd. Hun verklaringen dat deze doorwerking volgens hen de bedoeling was, impliceren dat zij deze bedoeling niet alleen voor zichzelf hadden bedacht, maar ook aldus van (de) andere betrokkenen hadden begrepen. Bovendien is voor het kunnen aannemen van een gemeenschappelijke partijbedoeling niet vereist dat deze voor of ten tijde van het aangaan van de overeenkomst door middel van verklaringen of gedragingen is overgebracht. Voldoende is dat alle betrokken partijen die bedoeling hadden (vgl. HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:957 (Vereniging Albert Heijn Franchisenemers c.s./Albert Heijn Franchising c.s.), rov. 3.2.2).”

In rov. 10.6 heeft het hof de tegenwerpingen van Planck en de bijbehorende bewijsmiddelen weergegeven. Eén van deze tegenwerpingen is dat volgens Planck bij de uitleg van de overeenkomst tussen Tinsel Group, Stichting Tinsel en Planck de objectieve Haviltex-maatstaf uit het arrest DSM/ […] dient te worden toegepast, aangezien het gaat om overeenkomsten en statuten van rechtspersonen die mede bestemd zijn om de rechtspositie van daarbij betrokken derden te beïnvloeden. Volgens Planck bestaat voor het toekomen van groot gewicht aan de gekozen bewoordingen – die volgens Planck geen enkel aanknopingspunt geven voor de uitleg van Tinsel c.s. – in de context van het gehele stuk en de daarmee samenhangende stukken temeer aanleiding, nu de Vitol-organisatie zich bij het opstellen van de Tinsel-documentatie uitgebreid heeft laten bijstaan door verschillende juridische en fiscale adviseurs (rov. 10.6.1 onder a).

Deze tegenwerping is door het hof als volgt beoordeeld:

“10.7.1. Ad a (objectieve-uitlegmaatstaf). Tussen partijen is niet in geschil dat Tinsel c.s. Planck geen (aanvulling op of) uitleg van de overeenkomst kan tegenwerpen die Planck ten tijde van het sluiten ervan niet bekend was of bekend had kunnen zijn. In zoverre bestaat er tussen partijen geen geschil over de in acht te nemen toetsings- of uitlegmaatstaf. Wel lopen de standpunten van partijen uiteen over de vraag of Planck ( [betrokkene 3] ) bij het sluiten van de overeenkomst een onderzoeksplicht had naar de inhoud ervan, voor zover die niet uit de Tinsel-documentatie bleek en ook overigens niet duidelijk mocht zijn - volgens Tinsel c.s. was die onderzoeksplicht er wel, volgens Planck niet. Het hof sluit deze door Tinsel c.s. bedoelde onderzoeksplicht niet categorisch uit; hoe dit naar het oordeel van het hof in de voorliggende casus uitpakt zal hierna in 10.7.27 (slot) nog aan de orde komen.

De stellingen van Planck over de objectieve uitlegmaatstaf strekken er verder toe dat voor het bewijs van wat wel of niet onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, in het voorliggende geval eerst en vooral moet worden gekeken naar de schriftelijke documentatie. Maar hierover lijken partijen niet wezenlijk van opvatting te verschillen - en het hof oordeelt hierover niet anders. De schriftelijke documentatie vormt een belangrijk bewijsmiddel, maar is niet het exclusieve bewijsmiddel. Bij het bepalen van wat tussen partijen is overeengekomen dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, en die omstandigheden kunnen door alle middelen rechtens worden bewezen (of ontzenuwd).

Voor zover Planck betoogt dat voor het bewijs toch vooral naar de tekst van de SHA 2007 (Tinsel) moet worden gekeken - waarin de doorwerking niet is beschreven -, bijvoorbeeld omdat het hier gaat om een eenzijdig door professionals opgesteld contract, waarover niet met Planck is onderhandeld, en omdat ongeschreven bedingen voor Amerikanen wezensvreemd zouden zijn, dient bedacht te worden dat volgens de eigen stellingen van Planck [betrokkene 3] bij zijn toetreding tot de Tinsel-structuur helemaal niet de beschikking had gekregen over de SHA 2007 (Tinsel) (vlg. ook hierna, 10.7.26). Het door Planck gestelde gerechtvaardigd vertrouwen op de tekst van dat document - waarvoor zoals Planck zelf onderkent naar het moment van toetreding moet worden gekeken (hierna, 10.7.29) - is tegen die achtergrond niet te plaatsen.

De enkele omstandigheid dat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem niet (met zoveel woorden) in de Tinsel-documentatie is beschreven, betekent aldus niet zonder meer dat deze doorwerking er niet is. De doorwerking kon op andere wijze zijn overeengekomen, eventueel stilzwijgend, en het komt uiteindelijk aan op de waardering van de daarvoor beschikbare bewijsmiddelen of die doorwerking, of de niet-doorwerking, geacht kan worden te zijn overeengekomen.

Het voorgaande wordt niet anders doordat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur, naar haar aard bestemd was om van toepassing te zijn op alle (bestaande en nieuwe) Tinsel-certificaathouders. Dat het ontbreken van documentatie (of enige andere vorm van protocol of administratie) het risico in zich bergde dat deze doorwerking niet door alle Tinsel-certificaathouders zou worden geaccepteerd, doet er niet aan af dat deze doorwerking evengoed rechtsgeldig met en ten aanzien van één of meer certificaathouders stilzwijgend kon worden overeengekomen.”

Verder heeft het hof in rov. 10.7.24 t/m 10.7.27, met betrekking tot de door [betrokkene 3] afgelegde getuigenverklaringen, kort samengevat en voor zover van belang, het volgende overwogen:

 De verklaringen van [betrokkene 3] die ertoe strekken dat ten tijde van de STA zijn begrip van de situatie was dat kort gezegd het Vitol-winstdelingssysteem doorwerkte in de Tinsel-structuur, komen het hof geloofwaardig voor (rov. 10.7.24);

 Planck betwist niet (voldoende gemotiveerd) dat [betrokkene 3] ten tijde van de STA bekend was met de essentie van het Vitol-winstdelingssysteem (mechanisme a en b) en de daarbij behorende bevoegdheden binnen Vitol, hetgeen ook volgt uit wat hij als getuige heeft verklaard. Ook betwist Planck niet (voldoende gemotiveerd) dat de bevoegdheden (van de werknemer) binnen dit systeem verstrekkend zijn (en voor mechanisme b tot 2011 waren) (rov. 10.7.24);

 Op grond van deze omstandigheden was er voor [betrokkene 3] , toen hij Planck liet toetreden tot de Tinsel-structuur, reden om er vanuit te gaan dat (de essentie van) het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur zou blijven gelden. Het verlaten van dit systeem zou een afscheid impliceren van het centrale winstdelingssysteem van de Vitol-organisatie en zou Planck opeens aanzienlijk meer rechten verschaffen, terwijl [betrokkene 3] als reden voor de overgang naar de Tinsel-structuur slechts was opgegeven dat dit fiscaal voordelig was (rov. 10.7.25);

 Duidelijk is dat [betrokkene 3] zich ten tijde van de STA niet diepgaand in de documentatie had verdiept. Uit niets blijkt dat hij destijds enig ander document van de Tinsel-documentatie had gekregen of gelezen dan de STA zelf, het document waarmee kort gezegd alleen maar de certificaten werden omgeruild. Daarin lag voor hem in ieder geval geen indicatie dat (de essentie van) het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur niet (meer) zou gelden (rov. 10.7.26);

 [betrokkene 1] heeft zijn broer [betrokkene 3] over de invoering van de Tinsel-structuur geïnformeerd en uit niets blijkt dat deze hem toen andere informatie heeft gegeven, en in elk geval niet dat deze hem toen heeft medegedeeld dat de toetreding van Planck tot de Tinsel-structuur een aanzienlijke (aanvullende) waardeoverdracht aan Planck impliceerde, of althans een afstand ten gunste van Planck van zeggenschapsrechten die [betrokkene 1] binnen de Vitol-structuur nog wel (ten laste van Planck) kon uitoefenen (rov. 10.7.27);

 Op grond van deze omstandigheden is er onvoldoende grond om de verklaring van [betrokkene 3] , die ertoe strekt dat hij destijds had begrepen dat Planck op individuele basis ook binnen de Tinsel-structuur haar winstaanspraken voor de toekomst kon verliezen, onbetrouwbaar te achten. Dit wettigt de gevolgtrekking dat bij het aangaan van de STA zijn – aan Planck toe te rekenen – wil op die doorwerking was gericht (rov. 10.7.27).

Beoordeling subonderdelen van onderdeel 2

De klacht van subonderdeel 2.1.1 – zakelijk weergegeven – dat het hof heeft miskend dat de statuten van een rechtspersoon aan de hand van een objectieve maatstaf behoren te worden uitgelegd en daarmee ook de met de statuten samenhangende aandeelhoudersovereenkomst SHA 2007 (Tinsel), faalt. Het hof heeft niet de statuten van Stichting Tinsel of Tinsel Group uitgelegd, maar de contractuele documentatie waarop Planck zich heeft beroepen, namelijk de SHA 2007 (Tinsel) en de STA.

Uit de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof volgt dat het hof niet expliciet een uitlegmaatstaf heeft benoemd. Het hof heeft in rov. 10.7.2 geoordeeld dat de stellingen van Planck over de objectieve uitlegmaatstaf er toe strekken dat voor het bewijs van wat wel of niet onderdeel uitmaakt van de overeenkomst eerst en vooral moet worden gekeken naar de schriftelijke documentatie. De stellingen van Planck zijn aldus in de sleutel geplaatst van het bewijs van wat partijen – met zoveel woorden of stilzwijgend – zijn overeengekomen.

Het eerst en vooral beoordelen van de schriftelijke documentatie is in lijn met hetgeen Planck in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.88.Planck heeft zich namelijk in eerste aanleg ter adstructie van haar stelling dat zij (onder de Tinsel-structuur) permanente certificaten heeft verkregen, beroepen op uitleg van de SHA 2007 (Tinsel) en de SHA 2010, in samenhang met STA. Die uitleg houdt in dat de door Stichting Tinsel aan Planck uitgegeven certificaten zouden uitstaan totdat zich een “Termination Event” als genoemd in de SHA 2007 (Tinsel) zou voordoen ofwel Planck akkoord zou gaan met een reductie van haar belang.89.

Met betrekking tot de SHA 2007 (Tinsel) heeft Planck verder onder meer gesteld dat deze “duidelijk was bedoeld om de rechtspositie van alle Tinsel-aandeelhouders die op dat moment Tinsel-aandeelhouder werden, uniform en uitputtend te regelen”. Dit volgt volgens Planck ook uit artikel 3.10 van de statuten van Stichting Tinsel90., dat als volgt luidt:

"De certificaten en in het algemeen de rechten van certificaathouders zullen mede worden beheerst door het bepaalde in deze statuten en in de Aandeelhoudersovereenkomst".91.

Planck heeft dus zelf de (uitleg van de) overeenkomsten vooropgesteld.

Bij de uitleg heeft het hof klaarblijkelijk de ‘normale’ Haviltex-maatstaf aangelegd. Dit oordeel geeft, gelet op hetgeen hiervoor is opgenomen in het juridisch kader, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de statuten in dit geval een ondergeschikte rol spelen bij de uitleg en het zwaartepunt bij de SHA 2007 (Tinsel) ligt.

Dat het hof vervolgens de gemeenschappelijke partijbedoeling tot uitgangspunt heeft genomen, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de hiervoor weergegeven samenvatting van de relevante overwegingen van het hof volgt dat Tinsel c.s. zich erop heeft beroepen dat het bij het aangaan van de STA en SHA 2007 (Tinsel) de gemeenschappelijke partijbedoeling van Planck en Tinsel c.s. is geweest om het Vitol-winstdelingssysteem (mechanisme a en b) te laten doorwerken binnen de Tinsel-structuur. Het hof heeft op basis van de waardering van de getuigenverklaringen geoordeeld dat dit inderdaad het geval is. Dit volgt onder meer uit de verwijzing in rov. 10.7.27 (“[d]it wettigt de gevolgtrekking dat bij het aangaan van de STA, zijn – aan Planck toe te rekenen – wil op die doorwerking was gericht) en de conclusie in rov. 10.8.1, laatste zin (“die ertoe strekken dat dit inderdaad steeds de (gemeenschappelijke partij)bedoeling is geweest”).

Uit het hiervoor geschetste juridisch kader volgt dat de vraag wat partijen over en weer redelijkerwijs hebben mogen verwachten, niet meer aan de orde komt indien kan worden vastgesteld dat partijen beiden hetzelfde bedoelden. De werkelijke partijbedoeling is steeds doorslaggevend, daargelaten de wijze waarop partijen zich hebben uitgedrukt en het vertrouwen dat daaraan eventueel redelijkerwijs had kunnen worden ontleend (maar niet is ontleend).

Dit is slechts anders indien een gemeenschappelijke partijbedoeling niet in aanmerking komt in verband met de strekking van een toepasselijk vormvoorschrift, zoals de toepasselijkheid van de cao-norm. De cao-norm is, anders dan subonderdeel 2.1.2 betoogt, in dit geval echter niet van toepassing, aangezien geen sprake is van de uitleg van een overeenkomst die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden ook niet kenbaar is. Ook is geen sprake van een ander vormvoorschrift dat maakt dat de subjectieve partijbedoeling geen rol kan spelen.

Het oordeel is daarnaast niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.Anders dan Planck heeft gesteld92., is zij immers niet als een derde aan te merken.Met betrekking tot de aandeelhoudersovereenkomst 2005 heeft het hof – in cassatie niet bestreden – in rov. 4.6 vastgesteld dat in 2004 door het bestuur van Vitol Holding is besloten om deelnemers aan het winstdelingssysteem de mogelijkheid te bieden om hun Vitol-certificaten geheel of gedeeltelijk aan permitted assignees over te dragen. Een permitted assignee kon pas worden toegelaten en een dergelijke overdracht kon pas plaatsvinden na schriftelijke kennisgeving aan en goedkeuring van het bestuur van Vitol Holding. Een tweede vereiste was ondertekening door de permitted assignee van een Deed of Adherence, waardoor de permitted assignee partij werd bij de aandeelhoudersovereenkomst van de betreffende deelnemer aan het winstdelingssysteem.Planck is door toetreding dus partij geworden bij de aandeelhoudersovereenkomst 2005 die voor de Vitol- structuur gold.93.

Planck was evenmin een derde bij de SHA 2007 (Tinsel) en de STA, waarop zij zich beroept. De SHA 2007 (Tinsel) is ondertekend door [betrokkene 1] , Stichting Tinsel en Tinsel, en Planck is door toetreding partij geworden.94.Bij de STA is Planck rechtstreeks partij, samen met Vitol Holding, Stichting Vitol, Stichting Tinsel en Tinsel Group.95.De STA is namens Planck door [betrokkene 3] ondertekend.96.

Het hof heeft derhalve terecht de gemeenschappelijke partijbedoeling vooropgesteld. Dit betekent dat de subonderdelen, voor zover zij betogen dat de subjectieve partijbedoeling geen rol kan spelen bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen Planck en Tinsel c.s., niet tot cassatie kunnen leiden.

De gemeenschappelijke partijbedoeling leent zich voor bewijs. Het hof heeft de door partijen aangedragen bewijsmiddelen beoordeeld en gewaardeerd. Deze waardering is feitelijk en in cassatie niet toetsbaar. Hierop stuiten de rechtsklachten van subonderdeel 2.2 af.

Hieruit volgt tevens dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 10.7.3, met betrekking tot het betoog van Planck dat vooral naar de tekst van de SHA 2007 (Tinsel) moet worden gekeken, dient te worden bedacht dat volgens de eigen stellingen van Planck [betrokkene 3] bij zijn toetreding tot de Tinsel-structuur helemaal niet de beschikking had gekregen over de SHA 2007 (Tinsel). In dat geval kan voor het vaststellen van de subjectieve bedoeling van [betrokkene 3] (en daarmee van Planck) immers niet worden gekeken naar de tekst van de SHA 2007 (Tinsel). Daarin ligt tevens besloten dat naar het oordeel van het hof dus ook niet relevant is dat ongeschreven bedingen voor Amerikanen wezensvreemd zijn. Ook dit (impliciete) oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarmee falen de subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4.

Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd in verband met de in subonderdeel 2.3 genoemde stellingen van Planck. Het hof heeft wel degelijk aandacht besteed aan de door Planck aangevoerde argumenten om voor het bewijs vooral te kijken naar de tekst van de SHA 2007 (Tinsel), en heeft in rov. 10.7.3 twee voorbeelden genoemd (“bijvoorbeeld omdat (…)”). Het hof heeft in deze argumenten geen aanleiding gezien om voor het bewijs met name naar de tekst te kijken. Daarbij heeft het hof doorslaggevend geacht dat [betrokkene 1] bij de toetreding tot de Tinsel-structuur geen beschikking had over de SHA 2007 (Tinsel). Ook subonderdeel 2.3 faalt derhalve.

Onderdeel 3: bedoeling Stichting Tinsel

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 10.5.1, waarin het hof het in rov. 10.4 weergegeven (tegen)bewijs van Tinsel c.s. heeft beoordeeld. De bestreden rov. luidt als volgt:

“10.5. Beoordeling van dit (tegen)bewijs, op zichzelf beschouwd

Op zichzelf beschouwd geven deze getuigenverklaringen naar het oordeel van het hof zonder meer feitelijke basis aan de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur. Elk van de getuigen, afgezien van [betrokkene 3] , was destijds rechtstreeks betrokken bij en/of verantwoordelijk voor de introductie van de Tinsel-structuur binnen het Vitol-concern, het initiële bestuur van Tinsel Group en/of de totstandkoming van de STA en de SHA 2007 (Tinsel). Elk van de getuigen brengt in zijn hiervoor geciteerde verklaring tot uitdrukking dat de nu door Tinsel c.s. gestelde doorwerking (ook) destijds de bedoeling was en/of dat hij het zo had begrepen.”

3.100 Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, voor zover het inhoudt dat de geciteerde getuigenverklaringen feitelijke basis geven aan de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking binnen Stichting Tinsel. Althans is niet (zonder meer) in te zien dat ook volgens Stichting Tinsel die doorwerking destijds de bedoeling was en/of dat ook Stichting Tinsel het zo had begrepen. Geen van de door het hof bedoelde getuigen heeft iets verklaard over zo’n bedoeling of dergelijk begrip van Stichting Tinsel. Die bedoeling of dat begrip bij de door het hof aangehaalde getuigen zelf kan ook niet zonder meer worden toegerekend aan Stichting Tinsel, aangezien geen van hen bestuurder was van Stichting Tinsel. Het hof stelt ook niet vast dat de aangehaalde getuigen een andere positie bekleedden die toerekening van hun bedoeling of begrip aan Stichting Tinsel rechtvaardigde, noch hoe hun verklaringen anderszins bewijs zouden oplevering dat de wil van Stichting Tinsel in 2006 was gericht op de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking, aldus het onderdeel.

3.100 Dit onderdeel faalt, omdat Planck in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat de bedoeling van Stichting Tinsel een andere was dan die van Tinsel Group (en dat het specifiek niet de bedoeling van Stichting Tinsel was dat het Vitol-winstdelingssysteem zou doorwerken in de Tinsel-structuur). Het onderdeel verwijst ook niet naar vindplaatsen waaruit deze stelling zou blijken. Planck heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat de Tinsel-documentatie zo moet worden uitgelegd dat Planck in 2006 permanente S1-certificaten heeft verkregen. Tinsel c.s. hebben dit betwist, en hebben daarbij aangevoerd dat het de (gemeenschappelijke) bedoeling van (alle) partijen was dat het Vitol-winstdelingssysteem zou doorwerken in de Tinsel-structuur. Tegenover de getuigenverklaringen waarmee Tinsel c.s. deze gemeenschappelijke partijbedoeling hebben onderbouwd, heeft Planck een aantal tegenwerpingen aangevoerd, die zijn opgesomd in rov. 10.6.1 van het bestreden arrest. Daaruit volgt niet dat Planck heeft aangevoerd dat, zelfs als de doorwerking wel de bedoeling van de overige partijen is geweest, dit in ieder geval niet de bedoeling van Stichting Tinsel was. Ik acht het oordeel van het hof in rov. 10.5.1, dat de getuigenverklaringen feitelijke basis geven aan de stelling van Tinsel c.s. dat het destijds de gemeenschappelijke bedoeling was dat het Vitol-winstdelingssysteem zou doorwerken in de Tinsel-structuur, dan ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 4: uitleg verklaring [betrokkene 3]

3.102 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 10.7.24, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld (de cursiveringen zijn aangebracht door het hof):

“10.7.24. Ad i ((overige) verklaringen en gedragingen [betrokkene 3] en [betrokkene 5] ).De verklaringen van [betrokkene 3] die ertoe strekken dat ten tijde van de STA zijn begrip van de situatie was dat kort gezegd het Vitol-winstdelingssysteem doorwerkte in de Tinsel-structuur (hiervoor, 10.4.7 en 10.5.2), komen het hof geloofwaardig voor. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Planck betwist niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat [betrokkene 3] ten tijde van de STA bekend was met de essentie van het Vitol-winstdelingssysteem en dus de daarbij behorende bevoegdheden binnen Vitol. [betrokkene 3] heeft als getuige verklaard dat hij wist dat de Vitol-aandelen recht gaven op een gedeelte van de winsten in de twee jaar na uitgifte, dat er daarna weer nieuwe aandelen werden uitgegeven, en dat het dan aan de Vitol board was om te beslissen aan welke werknemers die aandelen toekwamen (de eerste alinea van zijn hiervoor in 10.4.7 weergegeven verklaring). Uit de inhoud en chronologie van die verklaring leidt het hof af dat [betrokkene 3] het daarbij heeft over zijn begrip van de situatie vóór de invoering van de Tinsel-structuur. Hij beschrijft hier in feite mechanisme a van het Vitol-winstdelingssysteem binnen Vitol. Rondom het moment van verkrijging door Planck van een deel van de Vitol-aandelen van [betrokkene 1] (D2005), was hij dan ook bekend met mechanisme b binnen Vitol, dat wil zeggen dat de werknemer elke nieuwe ronde weer kon beslissen of hij of zij een deel van de Vitol-aandelen die hij of zij uit die nieuwe ronde mocht verkrijgen (weer) wilde overdragen aan zijn of haar permitted assignee (daargelaten even of [betrokkene 3] zich bewust was van het vereiste van toestemming daarvoor van het bestuur van Vitol Holding). Planck betwist verder niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat de bevoegdheden binnen dit systeem, mede gelet op de substantiële bedragen waarom de winstdeling ging, verstrekkend zijn (mechanisme b: tot 2011 waren).”

3.103 Het onderdeel klaagt dat de door mij als derde alinea geciteerde overweging van het hof (“Rondom t/m het bestuur van Vitol Holding”) zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel volgt deze overweging in ieder geval niet (zonder meer) logischerwijs uit de daaraan voorafgaande overweging (geciteerd als tweede alinea (“Planck betwist niet t/m binnen Vitol”). Het feit dat – zakelijk weergegeven – [betrokkene 3] bekend was met mechanisme a van het Vitol-winstdelingssysteem maakt nog niet begrijpelijk waarom [betrokkene 3] “dan ook” bekend zou zijn geweest met mechanisme b binnen Vitol, aldus het onderdeel. Voorts bevat het onderdeel de voortbouwklacht dat dit motiveringsgebrek ook doorwerkt in de waardering door het hof van de in rov. 10.5.2 (en 10.4.7) besproken/weergegeven verklaringen van [betrokkene 3] , en alle op deze overwegingen voortbouwende beslissingen.

3.103 Het onderdeel faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Met het gebruik van de woorden “dan ook” heeft het hof niet bedoeld dat uit de bekendheid van [betrokkene 3] met mechanisme a, tevens (automatisch) volgt dat hij bekend was met mechanisme b. Het hof heeft in rov. 10.7.24 – samengevat – overwogen dat uit de getuigenverklaring van [betrokkene 3] volgt dat hij voor de invoering van de Tinsel-structuur bekend was met mechanisme a van het Vitol-winstdelingssysteem. Vervolgens overweegt het hof dat [betrokkene 3] , rondom het moment van verkrijging door Planck van een deel van de Vitol-aandelen van [betrokkene 1] “dan ook” bekend was met mechanisme b van het Vitol-winstdelingssysteem. Daarmee heeft het hof kennelijk geoordeeld dat, op het moment dat Planck een deel van de Vitol-aandelen van [betrokkene 1] verkreeg, [betrokkene 3] ook mechanisme b kende, aangezien mechanisme b inhield dat de (geselecteerde) werknemers (onder voorbehoud van toestemming van het bestuur van Vitol Holding) de aan hen toegekende certificaten of een deel daarvan konden overdragen of laten toekennen aan een permitted assignee.97.Dit oordeel van het hof acht ik, gelet op de in rov. 10.4.7 geciteerde getuigenverklaring van [betrokkene 3] , ook niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 5: postcontractuele gedragingen [betrokkene 1] en andere betrokkenen

3.105 Onderdeel 5 bestaat uit twee subonderdelen.

3.105 Subonderdeel 5.1 is gericht tegen rov. 10.7.23, waar het hof als volgt heeft overwogen:

“10.7.23. Ad h (postcontractuele gedragingen van [betrokkene 1] en andere betrokkenen). Het laten behouden door [betrokkene 1] van Planck van een deel van haar Tinsel-S1-certificaten per 1 januari 2009, terwijl er op dat moment een vervreemdingsverbod ten laste van de huwelijksgoederengemeenschap gold, zegt er niets over of [betrokkene 1] op dat moment stilstond bij de vraag of deze handeling ten gunste van Planck in overeenstemming of in strijd was met dat vervreemdingsverbod, en zegt dus niets over het begrip van [betrokkene 1] over de aard van de permanentie van die certificaten. Hetzelfde geldt in relatie tot de Vitol D 2007-ronde en de fiduciary duty van [betrokkene 1] tegenover [betrokkene 2] op dat moment, daargelaten dat Tinsel c.s. betwist dat [betrokkene 1] de split van D2007 destijds niet met [betrokkene 2] heeft besproken (en zich destijds zich op dit punt aldus niet aan zijn fiduciary duty zou hebben gehouden). Ook het feit dat [betrokkene 1] en anderen geen schenkbelasting hebben aangegeven/afgedragen over het laten behouden door hun permitted assignees van winstgevende Tinsel-certificaten in 2007 en 2009, terwijl dat volgens de onweersproken stelling van Planck wel had gemoeten indien deze certificaten de door Tinsel c.s. in de onderhavige procedure gestelde eigenschappen hadden, bewijst niet dat deze certificaten deze eigenschappen niet hadden (hebben), en maakt dat ook niet aannemelijk. Dat [betrokkene 1] zijn fiscale aangiften (ook voor de schenkbelasting) liet verzorgen door zijn fiscaal adviseur, die bij de opzet van Nova Trust en vervolgens de Tinsel-structuur nauw betrokken was geweest, maakt dit niet anders. Tot slot bewijst het feit dat [betrokkene 3] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 6] naar aanleiding van het gerechtelijk bevel ten behoeve van Sentinel en de aanschrijving van Sentinel, deze laatste destijds niet hebben geïnformeerd over de nu door Tinsel c.s. gestelde ongeschreven beperkingen die aan de winstgevende Tinsel-certificaten van Planck waren verbonden, niet dat deze beperkingen daaraan niet verbonden waren, en maakt dat ook niet aannemelijk.”

3.107 Het subonderdeel klaagt dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, om de volgende drie redenen:

i. Planck heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] en zijn advocaat, in het kader van de Agreed Temporary Orders tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , bij de start van hun echtscheidingsprocedure in 2008, hebben ingestemd met een verbod op het vervreemden van goederen behorende tot de huwelijksgoederengemeenschap dat schenkingen aan Planck omvatte. Aangezien Tinsel-certificaten veruit de meest waardevolle categorie activa van de gemeenschap waren, ligt niet voor de hand dat [betrokkene 1] en zijn advocaten deze certificaten over het hoofd zouden hebben gezien en zouden hebben ingestemd met dit verbod als de [betrokkene 1] ’s tweejaarlijks bij de uitgifte van nieuwe Vitol D-aandelen moesten bepalen of/in hoeverre winstaanspraken vanuit het huwelijksvermogen aan Planck zouden worden geschonken.98.In rov. 10.9.1 oordeelt het hof dat het Vitol-winstdelingssysteem telkens een positief besluit van de betreffende werknemer vergde om voor de komende periode Vitol-winstrechten toe te kennen aan zijn permitted assignee. Daarvan uitgaande is (zonder nadere motivering) niet in te zien dat/waarom [betrokkene 1] in 2009 enerzijds wél een dergelijk positief besluit zou hebben genomen, maar er anderzijds toch niet bij zou hebben stilgestaan dat hij aldus goederen uit de huwelijksgoederengemeenschap vervreemdde;

ii. Planck heeft erop gewezen dat het echtpaar [betrokkenen 1 en 2] in 2005, toen zij hun 450 Vitol D-certificaten overdroegen aan Planck, de waarde van deze certificaten/aandelen hebben betrokken in hun schenkingsbelastingaangifte.99.Vanaf 2007, dus onder de Tinsel-structuur, heeft [betrokkene 1] echter, na overleg met zijn belastingadviseur over de aard van de Tinsel-certificaten/aandelen, welbewust ervoor gekozen om niet langer aangifte te doen van enige schenking aan Planck, waarbij [betrokkene 1] ’s belastingadviseur de betreffende aangiften under penalty of perjury ondertekende.100.Zonder nadere motivering is niet in te zien dat – kort gezegd - dit niet zou bewijzen of aannemelijk maken dat de Tinsel-certificaten niet de door Tinsel c.s. gestelde eigenschappen hadden (hebben). Die belastingaangifte(n) wijzen er immers onmiskenbaar op dat Planck (behoudens een termination event of een reductie) al gerechtigd was tot de resultaten van Tinsels investeringen, waaronder Tinsels belang in bestaande en nieuw aan Tinsel uit te geven Vitol D-aandelen. Dit is niet te rijmen met de door Tinsel c.s. gestelde eigenschappen van die certificaten101.;

iii. Planck heeft uiteengezet dat de Amerikaanse rechter op 21 juni 2010, in verband met de benoeming van Sentinel als trust protector, [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 6] het bevel heeft gegeven om alle relevante informatie over Tinsel aan Sentinel te verstrekken. Geen van hen heeft op enig moment aan Sentinel bekendgemaakt dat [betrokkene 1] een ongeschreven beschikkingsbevoegdheid over Plancks Tinsel-aandelen zou hebben.102.Ook/zelfs niet in reactie op de brief van Sentinel van 21 januari 2011, naar aanleiding van de door Stichting Tinsel aangekondigde omzetting van Plancks S1-certificaten, met het verzoek om volledige informatie over de aard van Plancks rechten, waaronder specifiek informatie of de Tinsel-aandelen permanent waren.103.Zonder nadere motivering is niet in te zien dat de omstandigheid dat geen van de betrokkenen toen aan Sentinel heeft gemeld dat [betrokkene 1] de bevoegdheid zou hebben om de winstrechten op Plancks Tinsel-aandelen te beëindigen, niet zou meebrengen dat (zij ervan uitgingen dat) deze beperking niet aan de Tinsel-certificaten verbonden was.104.Dit geldt temeer, nu Planck erop heeft gewezen dat dit nalaten voor [betrokkene 3] een ernstige schending van zijn fiduciary duties tegenover de begunstigden van de Nova Trust zou hebben gevormd,105.aldus het subonderdeel.

3.108 De bestreden rov. 10.7.23 maakt, evenals de in het vorige subonderdeel bestreden rov. 10.7.24, onderdeel uit van de beoordeling van het hof van de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur. Bij die beoordeling heeft het hof achtereenvolgens de stellingen van partijen genoemd (rov. 10.2 en 10.3), het door Tinsel c.s. aangedragen (tegen)bewijs weergegeven en beoordeeld (rov. 10.4 en 10.5), de tegenwerpingen van Planck en de bijbehorende bewijsmiddelen opgesomd in rov. 10.6 en deze tegenwerpingen vervolgens in rov. 10.7 beoordeeld. De in subonderdeel 5.1 weergegeven standpunten van Planck zijn in rov. 10.6.1, onder h, uitgebreid verwoord onder het kopje “Postcontractuele gedragingen van [betrokkene 1] en andere betrokkenen”.

3.108 Bij de behandeling en uiteindelijke verwerping daarvan, heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat deze door Planck aangevoerde omstandigheden niets zeggen over het begrip van [betrokkene 1] over de aard van de permanentie van de certificaten, dan wel dat zij deze permanentie niet bewijzen of aannemelijk maken. Volgens het hof kunnen de in het subonderdeel genoemde omstandigheden dus niet bijdragen aan de door Planck bepleite uitleg van de Tinsel-documentatie, te weten dat Planck in 2006 permanente S1-certificaten heeft verkregen. Dit – feitelijke – oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft mijns inziens voldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Het subonderdeel vraagt in wezen om een nieuwe feitelijke beoordeling van de stellingen van Planck, maar daarvoor is in cassatie geen plaats.

3.108 Subonderdeel 5.2 ziet op de hieronder door mij gecursiveerde overwegingen van het hof in rov. 10.7.30:

“10.7.30. Het voorgaande geldt ook voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan dat ook Wilhite, de advocaat van [betrokkene 1] die de juistheid van de e-mail van [betrokkene 5] 19 februari 2009 (hiervoor, 10.6.1 sub i) bevestigde, en/of andere adviseurs van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 1] zelf het (bij nader inzien) zo hadden begrepen of althans - al dan niet met het oog op de belangen van [betrokkene 1] ten opzichte van [betrokkene 2] in de echtscheidingsprocedure (door Planck aangeduid in bijvoorbeeld haar antwoordconclusie na enquête, 3.71/9 (slot)) - presenteerden. [betrokkene 1] en zijn adviseurs zijn en waren immers geen Tinsel Group of Stichting Tinsel, de contractspartijen van Planck. Dat [betrokkene 3] (Planck) de verklaringen van [betrokkene 1] en/of diens adviseurs op dat moment (nog) mocht opvatten als rechtsgeldige wilsuitingen of anderszins verklaringen van Tinsel Group en/of Stichting Tinsel, heeft Planck niet concreet gesteld, of althans - mede gelet op die door haarzelf gestelde eigen belangen van [betrokkene 1] in de echtscheidingsprocedure - onvoldoende onderbouwd (curs. A-G).”

3.111 Volgens het subonderdeel heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Planck heeft namelijk aangevoerd dat de door Tinsel c.s. gestelde - stilzwijgend – overeengekomen bevoegdheid van [betrokkene 1] in de contractuele verhouding tussen Planck en Tinsel c.s. zou moeten worden gekwalificeerd als een derdenbeding, met [betrokkene 1] als derde.106.De aanvaarding van dit beding door [betrokkene 1] brengt ingevolge art. 6:254 lid 1 BW dan mee dat hij als partij bij de overeenkomst geldt. Nu het hof de stelling dat het om een derdenbeding gaat niet heeft verworpen, dient dit volgens het subonderdeel in cassatie tot uitgangspunt. Heeft het hof beoogd die stelling te verwerpen, dan heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, aldus het subonderdeel.

3.112 Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Op de vindplaatsen waar het subonderdeel naar verwijst, heeft Planck namelijk niet aangevoerd dat sprake is van een derdenbeding ten gunste van [betrokkene 1] , maar heeft Planck slechts het standpunt van Tinsel c.s. weergegeven (en weerlegd).107.Daarmee heeft Planck geen beroep op een derdenbeding ten gunste van [betrokkene 1] gedaan.

Onderdeel 6: Afwijzing aanbod om [betrokkene 7] als getuige te horen

3.113 Onderdeel 6 richt zich met vijf subonderdelen tegen het hieronder door mij gecursiveerde gedeelte van het oordeel van het hof in rov. 11.2 (voor de volledigheid citeer ik tevens rov. 11.1):

“11.1. Planck heeft bij memorie van antwoord een algemeen bewijsaanbod gedaan dat echter onvoldoende specifiek en toegelicht is, mede gelet op het feit dat in eerste aanleg al (uitgebreid) getuigen zijn gehoord. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Planck haar bewijsaanbod op een aantal onderdelen gespecificeerd.

In de eerste plaats biedt Planck aan om [betrokkene 7] , die leiding gaf aan het EY-team dat Vitol adviseerde, en [betrokkene 8] (hiervoor, 10.6 sub f) te horen over de (permanente) aard en het doel van de Tinsel-aandelenstructuur. Of (de aard en het doel van) de Tinsel-aandelen(structuur) permanent was in de door Planck bedoelde zin, is uiteindelijk echter – gegeven het partijdebat in de onderhavige procedure – een juridische conclusie, waarop getuigenbewijs op zichzelf genomen niet rechtstreeks kan zien. Over welke (relevante) feiten de door Planck genoemde getuigen (al dan niet aanvullend) zouden kunnen verklaren (en waarom) licht Planck echter onvoldoende toe.(curs. A-G) [betrokkene 8] is bovendien eerder als getuige gehoord (vgl. hiervoor, 10.6 sub f), niet in het kader van de onderhavige procedure, maar wel (mede) met het oog op in essentie dezelfde problematiek (bij welk verhoor Planck ook vertegenwoordigd was, en over een afschrift waarvan Planck ook beschikt). Tegen die achtergrond mocht van Planck worden gevergd dat zij aanduidde, bijvoorbeeld, welke vragen zij deze getuige nog zou willen stellen en/of dat en/of waarom deze getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan hij reeds, in eerder bedoeld verhoor, heeft gedaan.”

3.114 Subonderdeel 6.1 klaagt, kort samengevat, dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘feiten’ in art. 166 lid 1 Rv, omdat de door Planck gestelde108.(permanente) aard van de Tinsel-structuur een (voldoende) feitelijk en (daarom) voor bewijslevering vatbaar kenmerk is van deze structuur, en hetzelfde geldt voor het doel van de Tinsel-structuur.

3.115 Volgens subonderdeel 6.2 is niet begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd dat Planck onvoldoende zou hebben toegelicht over welke (relevante) feiten [betrokkene 7] zou kunnen verklaren (en waarom). Bij haar aanbod om [betrokkene 7] te horen heeft Planck verwezen naar haar stellingen over de (permanente) aard en het doel van de Tinsel-structuur in par. 59 t/m 64 van de memorie van antwoord. Deze stellingen hielden in dat:

i. de Tinsel-winstgevende aandelenklassen stabiel bleven uitstaan en recht gaven op de winsten uit Tinsels beleggingen. Daardoor werden voor de Amerikaanse werknemers de omvangrijke (belasting)nadelen van de oude structuur weggenomen;

ii. de invoering van de andersoortige Tinsel-certificaten het resultaat was van een welbewust besluit, waarbij de nieuwe structuur moest bestaan uit separate vennootschappen en permanente aandelen kreeg. Beide eigenschappen waren noodzakelijk om de doelen van de wijziging te verwezenlijken;

iii. de structuur met permanente aandelen is uitgedacht en opgezet met advies van EY. Uiteindelijk is gekozen uit diverse, door EY aangedragen109.mogelijkheden. Een van de mogelijke structuren werd niet gekozen omdat die dicht aan lag tegen de toenmalige structuur (de Vitol-structuur). Hieruit blijkt dat Tinsel c.s. een échte wijziging op het oog hadden toen zij “Structure 3” (met ‘permanente’ aandelen) kozen;

iv. het ging om een doordachte wijziging ten opzichte van het oude systeem, waarbij de documentatie was bedoeld om alle voorwaarden, rechten en verplichtingen verbonden aan de Tinsel-aandelen te bevatten en waarbij geen sprake was van een afwijkende partijbedoeling.

Volgens het subonderdeel komt een en ander erop neer dat, hoe – door een keuze uit diverse mogelijkheden – en waarom de destijds betrokken personen welbewust ervoor hebben gekozen om de Tinsel-aandelen(structuur) permanent te maken in de door Planck bedoelde zin. Het ligt zozeer voor de hand dat [betrokkene 7] , die leiding gaf aan het EY-team dat de nieuwe structuur mee uitdacht en opzette en dat mogelijkheden aandroeg waaruit is gekozen, kan verklaren over deze gang van zaken, waaronder de welbewuste keuze van de betrokkenen voor, kort gezegd, permanente aandelen, dat ook niet (zonder meer) is in te zien dat Planck dit nader had moeten toelichten, aldus het subonderdeel.

3.116 Subonderdeel 6.3 voegt hieraan toe dat het hof aldus miskent dat van een partij die getuigenbewijs aanbiedt, niet mag worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door (de aangeboden) getuigen zal kunnen worden verklaard. Althans is zonder nadere motivering niet in te zien dat/hoe Planck, zonder te hoeven aangeven wat [betrokkene 7] zou kunnen verklaren, verdergaand concreet en/of specifiek feiten had kunnen/moeten stellen waarover [betrokkene 7] kon verklaren.

3.116 Ik behandel eerst subonderdeel 6.2 dat opkomt tegen de zelfstandig dragende overweging van het hof dat Planck onvoldoende heeft toegelicht over welke (relevante) feiten [betrokkene 7] zou kunnen verklaren.

3.116 In de pleitnota van Planck in hoger beroep is, voor zover relevant, het volgende bewijsaanbod opgenomen:

“Bewijsaanbod

99. Het moge duidelijk zijn: nadere bewijslevering is - naar Plancks mening - niet nodig; de rechtbank heeft het overvloedige bewijs gewaardeerd en is tot een afgewogen oordeel gekomen.(..) Voor het geval dat uw hof toch zou menen dat Tinsels stellingen over het ongeschreven systeem aannemelijk zijn, specificeert Planck hierna haar algemene bewijsaanbod (voetnoot 97), zonder enige bewijslast te aanvaarden die niet op haar rust.

100. Onder meer de hierna genoemde personen kunnen bewijs omtrent de volgende feiten leveren.

(a) Over de (permanente) aard en het doel van de Tinsel-aandelenstructuur kunnen verklaren (voetnoot 98):

(i) [betrokkene 7] , die leiding gaf aan het Ernst & Young-team dat Vitol adviseerde. (…)”

Daarbij is in voetnoot 97 verwezen naar par. 602 van de memorie van antwoord en in voetnoot 98 naar par. 59 t/m 64 van de memorie van antwoord.

3.119 Op grond van vaste rechtspraak110.geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep als uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.111.

3.120 Deze zaak draait om het antwoord op de vraag of Planck terecht heeft gesteld dat zij in 2006 permanente certificaten heeft verkregen. Dienaangaande heeft de rechtbank in het eerste tussenvonnis overwogen dat de vorderingen van Planck op het standpunt berusten dat aan haar permanente certificaten S1 toekomen die aanspraak geven en blijven geven op alle bestaande en in de toekomst nog te verkrijgen winstaandelen verbonden aan deze S1 certificaten (rov. 7.1), dat Tinsel c.s. dit standpunt betwisten en dat partijen aldus twisten over de vraag hoe de Tinsel-structuur moet worden uitgelegd (rov. 7.3). Vervolgens heeft de rechtbank de relevante documenten uitgelegd en geoordeeld dat deze de door Planck voorgestane uitleg steunen (rov. 7.5) en heeft de rechtbank Tinsel c.s. in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat de (permanente) certificaten Tinsel Group S1 een automatische aanspraak geven op (een evenredig aandeel in) de aan [betrokkene 1] vanaf 2005 in het kader van de werknemersparticipatie toegekende winstrechten (rov. 7.7-7.8).

3.120 In het kader van het leveren van bedoeld tegenbewijs is onder meer een groot aantal getuigen (in enquête en in contra-enquête) gehoord.

3.120 In het tweede tussenvonnis is de rechtbank tot de volgende slotsom gekomen:

“3.12 Het voorgaande betekent, al het bewijs thans overziende en wegende, dat niet is komen vast te staan dat Planck wist (of moest begrijpen) dat sprake was van een aan [betrokkene 1] dan wel Vitol of Tinsel Group toekomende bevoegdheid om bij elke tweejaarlijkse nieuwe uitgifte van certificaten D door Vitol opnieuw te beslissen over de aan Planck toekomende winstrechten. Bij dat oordeel is meegewogen dat de getuigenverklaringen de door Tinsel c.s. genoemde bedoeling van de Tinsel-structuur, namelijk het tegengaan van belastingheffing door niet langer tweejaarlijks nieuwe certificaten Vitol toe te bedelen aan werknemers (en, in voorkomend geval, hun permitted assignee), bevestigen. De getuigen - voor zover zij daarover hebben verklaard - hebben aangegeven dat zij het aan een permitted assignee toekennen van de economische waarde van de Vitol aandelen/certificaten aan het ‘Tinsel-mandje’ niet zagen als een duidelijk belastbaar feit. Door geen van hen is ten aanzien daarvan aangifte voor de gifttax gedaan, terwijl zij zich hielden aan hun belastingverplichtingen en in het algemeen daarbij ook professioneel werden bijgestaan. Een en ander verdraagt zich niet met een discretionaire bevoegdheid van de betrokken werknemer dan wel de board van Vitol/Tinsel (Group dan wel Stichting) om elke twee jaar opnieuw te bezien of, en zo ja hoeveel, rechten aan de permitted assignee zouden worden overgedragen. Planck wist dus niet en hoefde ook niet te beseffen dat de tekst van de betreffende documenten de situatie onjuist weergaf.”

3.123 Zoals hiervoor al aan de orde is geweest, scharnierde het partijdebat in hoger beroep wederom om de door Planck gestelde en door Tinsel c.s. betwiste (permanente) aard van de Tinsel-certificaten.Planck heeft met betrekking tot haar bewijsaanbod in hoger beroep in voetnoot 98 van de pleitnota verwezen naar de stellingen die zij in de memorie van antwoord in par. 59 t/m 64 heeft ingenomen. Deze paragrafen handelen in de kern om (i) de door Planck gestelde aard van de Tinsel-structuur, waarover het EY-team – waaraan [betrokkene 7] leiding gaf – adviseerde, met daaraan gekoppeld (ii) de door Vitol Holding aan EY afgegeven garantie.

3.123 De aan EY afgegeven garantie is door het hof in rov. 10.6.1 onder d opgenomen onder het kopje tegenwerpingen van Planck en bijbehorende bewijsmiddelen. Dienaangaande heeft het hof in rov. 10.7.12 het volgende geoordeeld:

“Ad d (garantie aan EY). De door Planck aangehaalde passage maakt deel uit van een zeer omvangrijke (standaard)garantie die bestuurder Roland Favre ten behoeve van EY voor akkoord heeft getekend. Vitol Holding zal hiervoor tegenover EY mogelijk verantwoordelijk zijn, maar deze garantie bewijst niet, en ander bewijs is hiervoor ook niet aangedragen, dat Favre en andere Vitol Holding-bestuurders of anderen die bij de opzet en implementatie van de Tinsel-structuur betrokken zijn geweest zich van de concrete inhoud ervan - en de betekenis die aan die inhoud, volgens de stellingen van Planck, kan worden gegeven - daadwerkelijk rekenschap hebben gegeven. De afgegeven garantie draagt dan ook niet of onvoldoende bij aan het bewijs over de mindset van degenen die voor de invoering van de Tinsel-structuur verantwoordelijk waren, wat betreft de al of niet doorwerking binnen die structuur van het Vitol-winstdelingssysteem.”

3.125 Gelet op het zeer uitgebreide debat van partijen in feitelijke instantie alsmede het groot aantal getuigen dat in eerste aanleg is gehoord over de wijze waarop de Tinsel-structuur werkte112.is het oordeel van het hof dat het aanbod van Planck om [betrokkene 7] te horen over de (permanente) aard en het doel van de Tinsel-aandelenstructuur in verbinding met de afgegeven garantie door Vitol aan EY te weinig is gespecificeerd, niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De enkele verwijzing in voetnoot 98 van de pleitnota van Planck in hoger beroep naar de stellingen die zij in de memorie van antwoord in par. 59 t/m 64 heeft ingenomen, is in dit geval vanwege genoemde uitgebreide getuigenverhoren, een onvoldoende specificatie. Planck heeft in de onder 3.118geciteerde paragraaf 99 van haar pleitnota het standpunt ingenomen dat nadere bewijslevering volgens haar niet nodig is en dat de rechtbank het overvloedige bewijs heeft gewaardeerd, maar zij heeft tevens onder ogen gezien dat het hof het bewijs anders zou kunnen waarderen. In verband met dat procesrisico, had zij concreter moeten aangeven over welke stelling(en) [betrokkene 7] – die zij in eerste aanleg niet als getuige heeft voorgebracht – zou kunnen verklaren.113.

3.126 Subonderdeel 6.2 faalt daarom en in het voetspoor daarvan ook subonderdeel 6.3.

3.126 Subonderdeel 6.1 behoeft, gelet op het voorgaande, geen behandeling.

3.126 Subonderdeel 6.4 is aangevoerd onder de voorwaarde dat een van de klachten van onderdeel 1 slaagt. Aangezien ik hiervoor heb geconcludeerd dat onderdeel 1 faalt, behoeft deze klacht geen behandeling.

3.126 Subonderdeel 6.5 is een voortbouwklacht, die faalt in het voetspoor van de overige subonderdelen van onderdeel 6.

Onderdeel 7: Feitenvaststelling

3.130 Onderdeel 7 heeft betrekking op het door het hof in rov. 4.14 vastgestelde feit, dat naast Planck ook (onder meer) [betrokkene 1] partij bij de STA is. Volgens het onderdeel is dit, indien geen verschrijving, onbegrijpelijk en/of in strijd met art. 149 Rv. De gedingstukken laten namelijk geen andere conclusie toe dan dat de STA is gesloten tussen (enkel) Planck, Stichting Tinsel en Tinsel Group.114.Tinsel c.s. hebben ook niet gesteld dat [betrokkene 1] partij was bij de STA. Volgens het onderdeel leest Planck het oordeel van het hof weliswaar niet zo dat het hof dit feit voor zijn oordeel van belang heeft geacht, maar beoogt het onderdeel te voorkomen dat dit in een verwijzingsprocedure als in cassatie onbestreden en daarom vaststaand wordt aangemerkt.

3.131 Waar het hof in rov. 4.14 vaststelt dat (onder meer) [betrokkene 1] partij is bij de STA, lijkt inderdaad sprake te zijn van een vergissing of verschrijving. Uit de vindplaatsen waar het onderdeel naar verwijst blijkt dat [betrokkene 1] geen partij was bij de STA. Ook Tinsel c.s. onderschrijven dit klaarblijkelijk in de schriftelijke toelichting.115.Het betreft echter een vergissing of verschrijving van ondergeschikte aard, die – zoals het onderdeel ook erkent - niet dragend is voor het oordeel van het hof. Deze – op zichzelf juiste – klacht leidt dan ook niet tot cassatie.116.