Hof Den Haag, 03-05-2022, nr. 200.256.350/01

Centraal geschilpunt

Centraal geschilpunt tussen partijen is of Planck bij of na haar toetreding tot de Tinsel-structuur heeft aanvaard, en of dat ook de bedoeling van de overige betrokken partijen was, dat [betrokkene 1] de bevoegdheid behield om bij elke nieuwe uitgifte van winstgevende Vitol-aandelen en toekenning daarvan aan hem, te beslissen of en zo ja – onder voorbehoud van goedkeuring van het bestuur van Tinsel Group en/of het bestuur van Vitol Holding – in hoeverre Planck haar corresponderende winstgevende Tinsel-certificaten mocht behouden. Voor het geval dat die vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, is tussen partijen niet in geschil dat [betrokkene 1] niet van zijn alsdan vaststaande zeggenschapsrecht in die zin gebruik heeft gemaakt dat Planck mocht gaan participeren in de winstrechten die waren verbonden aan de ten behoeve van [betrokkene 1] aan Tinsel Group toegekende en/of toe te kennen D2011- en verdere series winstgevende Vitol-certificaten. De vraag die dan slechts resteert is of – in dit scenario – het ontbreken van een dergelijk besluit reeds maakt dat Planck geen aanspraak heeft op behoud van winstgevende Tinsel-certificaten vanaf 2011 dan wel dat daarvoor een dáártoe strekkend besluit van [betrokkene 1] nodig was en in dat laatste geval, of deze zodanig besluit wel (destijds) heeft genomen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de STA, de SHA 2007 (Tinsel) en de statuten van Tinsel Group en Stichting Tinsel (hierna gezamenlijk ook: de Tinsel-documentatie) de door Tinsel c.s. bedoelde bevoegdheid van [betrokkene 1] niet (met zoveel woorden) benoemen of beschrijven. Het standpunt van Tinsel c.s. is evenwel dat Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel deze bevoegdheid evengoed – stilzwijgend – zijn overeengekomen.

Toepasselijk recht

Tussen partijen is evenmin in geschil, en ook de rechtbank is hiervan klaarblijkelijk uitgegaan, dat de rechtsverhouding tussen Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel, wat althans de hier aan de orde zijnde vragen betreft, wordt beheerst door Nederlands recht – overeenkomstig de keuze voor Nederlands recht in artikel 10.10 van de SHA 2007 (Tinsel) (hiervoor, 4.16), waarbij alle drie partij zijn –, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In de inleidende dagvaarding heeft Planck gesteld dat haar vordering wordt beheerst door Nederlands recht, en bij pleidooi in hoger beroep heeft Tinsel c.s. bevestigd dat Nederlands recht van toepassing is. Voor zover nodig merkt het hof de diverse verwijzingen van partijen naar (bepalingen van en rechtspraak over) Nederlands recht ter duiding van de tussen Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel bestaande rechtsverhouding, aan als ten processe gedane gezamenlijke keuze voor Nederlands recht.

Bewijslastverdeling

Planck heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank (eerste tussenvonnis, 7.1 en 7.4) dat Planck de bewijslast draagt van haar (uiteindelijke) stelling dat de overdracht aan haar op 10 januari 2005 van 450 Vitol-certificaten D2005, bezien in samenhang met de inruiling daarvan op 6 december 2006 tegen 450 Tinsel-certificaten S1, ertoe heeft geleid dat haar thans nog 375 permanente certificaten S1 toebehoren, die aanspraak gaven en geven op (een evenredig gedeelte van) alle bestaande en in de toekomst nog te verkrijgen winstaandelen verbonden aan (een evenredig gedeelte van) deze (klasse) S1-certificaten (behoudens, vlg het in zoverre in hoger beroep niet bestreden tweede tussenvonnis, reductie van het belang van [betrokkene 1] , en zolang zich geen termination event voordoet) – dat wil zeggen het tegendeel van de door Tinsel c.s. gestelde, stilzwijgend overeengekomen, zeggenschap van [betrokkene 1] . Bij de beoordeling van de grieven van Tinsel c.s. over de bewijswaardering door de rechtbank op dit thema dient het hof dus van deze bewijslastverdeling uit te gaan.

Het hof oordeelt deze bewijslastverdeling bovendien juist. Dit is van belang omdat, zoals hierna zal blijken, de grieven van Tinsel c.s. tegen de bewijswaardering door de rechtbank slagen. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof daarom alsnog een eigen oordeel te geven over de bewijslastverdeling, niet alleen omdat Planck in eerste aanleg een andere verdeling van de bewijslast heeft bepleit (conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie, tevens antwoordakte eisvermeerdering, alsmede akte uitlating producties Planck, 4.6), maar ook ambtshalve (HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4007, NJ 2000, 428 (Gouda/Lutz)).

Doorwerking mechanisme b veronderstelt doorwerking mechanisme a.

Voor een goed begrip van de zaak moet in het oog worden houden dat het Vitol-winstdelingssysteem in de periode 2005-2010 in wezen bestond uit twee mechanismen (vlg. ook hiervoor, 1.3):

Het geschil tussen partijen concentreert zich op de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking binnen de Tinsel-structuur van mechanisme b, maar op een wijze die doorwerking van mechanisme a veronderstelt. Deze gestelde doorwerking van mechanisme b en – dus ook – mechanisme a wordt hierna ook wel kortheidshave als de doorwerking aangeduid (vlg. ook hiervoor, 2).

Dat een werknemer met winstgevende Tinsel-certificaten, deze in beginsel mocht overdragen aan een permitted assignee, is met zoveel woorden geregeld in de SHA 2007 (Tinsel) (artikel 5.1) (hiervoor, 4.16). Waarom het hier echter gaat is of een werknemer tweejaarlijks ten gunste van zichzelf kon besluiten dat zijn of haar permitted assignee diens of haar winstgevende Tinsel-certificaten geheel of gedeeltelijk moest inleveren (niet mocht behouden). Dat zou slechts verklaarbaar zijn – geen van partijen geeft in elk geval een andere verklaring – door ook doorwerking binnen de Tinsel-structuur van mechanisme a, waarbinnen in wezen elke twee jaar opnieuw winstrechten worden uitgedeeld aan geselecteerde werknemers, die deze – mechanisme b – al dan niet aan hun permitted assignee konden doorgeven (waarbij niet-doorgeven zich binnen de Tinsel-structuur zou vertalen in conversie van de winstgevende Tinsel-certificaten van die permitted assignee in niet-winstgevende certificaten). Uiteindelijk gaat het dus om doorwerking van zowel mechanisme a als mechanisme b binnen de Tinsel-structuur.

Feitelijk transactieverloop Tinsel bewijst volgens Planck geen rechtsuitoefening

Planck betwist niet dat het feitelijk verloop van de certificaathoudersverhoudingen binnen de Tinsel-structuur steeds conform de periodieke instructies van het bestuur van Vitol Holding en, voor zover het de onderlinge verhouding van werknemers en hun permitted assignees betreft, die van de betreffende werknemers is geweest. Daarbij werden werknemers en bij gelegenheid ook (in het verlengde daarvan) hun permitted assignees gekort in hun winstgevende certificaten: deze werden dan geconverteerd in niet-winstgevende (preferente) certificaten.

Planck erkent hiermee echter niet een juridisch relevante doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur (mechanisme a en/of b), zolang althans als partijen zich niet bonden aan latere versies van de SHA (Tinsel) die deze doorwerking wilden vastleggen. Volgens haar is dit feitelijk verloop te verklaren doordat alle betrokken partijen steeds met de individuele mutaties hebben ingestemd, of daartegen althans niet zijn opgekomen (afgezien van Planck ten aanzien van de voor haar doorgevoerde kortingen, in de onderhavige procedure).

Dát werknemers zich de reducties op hun belang steeds hebben laten welgevallen kan volgens Planck worden verklaard door de feitelijke machtspositie die Vitol Holding en/of haar deelnemingen als werkgever tegenover de betreffende werknemers had en heeft. Kort gezegd: ontslag zou leiden tot de verplichting om alle certificaten aanstonds in te leveren (artikel 6.1 aanhef en sub j SHA 2007 (Tinsel), en volgende SHA’s (Tinsel)). Dat permitted assignees hebben ingestemd met reducties kan volgens Planck veelal worden verklaard door de omstandigheid dat de meeste permitted assignees trustfondsen waren waarvan de betrokken Vitol-werknemers zelf trustee waren: in die hoedanigheid accepteerde ieder van hen de (nadere) onderlinge verdeling die hij of zij in zijn of haar hoedanigheid van werknemer had voorgesteld.

Maar ook in andere gevallen was volgens Planck steeds sprake van geen-verzet, dan wel instemming. Planck heeft in de onderhavige procedure in hoger beroep uiteindelijk ook berust in de door de rechtbank vastgestelde omstandigheid dat [betrokkene 2] destijds (namens haar) akkoord is gegaan met de conversie die aanvang 2009 te harer laste is doorgevoerd. Dit alles heeft Vitol Holding, Tinsel Group, Stichting Tinsel en/of [betrokkene 1] volgens Planck echter nog geen rechten verschaft wat betreft de winstgevende Tinsel-certificaten die zij tot ultimo 2010 hield, en naar zij meent nog steeds behoort te houden. Bij de SHA’s (Tinsel) 2010, 2013 en/of 2017 stelt Planck geen partij te zijn geworden.

De doorwerking en de ratio daarvan, volgens Tinsel c.s.

Volgens Tinsel c.s. is daarentegen evident dat het Vitol-winstdelingssysteem (mechanisme a en tot 2011 ook mechanisme b) doorwerkt(e) in de Tinsel-structuur, dat dit altijd de bedoeling van alle hierbij betrokkenen is geweest, en dat dit daarom ook rechtens zo gold en – wat mechanisme a betreft – geldt (dit is intussen ook vastgelegd in de SHA (Tinsel)).

De opvatting van Planck zou een volgens Tinsel c.s. ongerijmde ongelijke behandeling impliceren tussen Amerikaanse en niet-Amerikaanse Vitol-werknemers (en hun onderscheidenlijke permitted assignees). Amerikaanse Vitol-werknemers en permitted assignees met winstgevende Tinsel-certificaten zouden volgens die opvatting van Planck ongelimiteerd aanspraak behouden – tot het moment dat zich een termination event in de zin van de SHA (Tinsel) zou voordoen – op toekomstige winsten. Niet-Amerikaanse Vitol-werknemers en permitted assignees zouden daartegenover telkens na twee jaar hoegenaamd rechteloos zijn, en afhankelijk van wat het bestuur van Vitol Holding hen, en in het verlengde daarvan de werknemer aan zijn of haar permitted assignee, voor de komende twee jaar aan winstrechten wil toekennen. De invoering van de Tinsel-structuur zou volgens die opvatting van Planck niet alleen ongelijkheid brengen, maar Vitol Holding (daarmee) ook een essentieel belonings- en sturingsmechanisme ten opzichte van haar Amerikaanse werknemers (met indirect implicaties voor al haar werknemers) uit handen slaan. Dat kan volgens Tinsel c.s. nooit de bedoeling zijn geweest, en is het volgens haar ook niet geweest.

Het door Tinsel c.s. aangedragen (tegen)bewijs

Ter (nadere) onderbouwing van haar standpunt verwijst Tinsel c.s. in het hoger beroep in het bijzonder naar getuigenverklaringen van personen die ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur bestuurder van Vitol Holding en/of Tinsel Group waren alsmede van [betrokkene 2] – wiens bedoelingen en kennis aan Planck dienen te worden toegerekend –, die volgens Tinsel c.s. allen de door haar gestelde partijbedoeling (hiervoor, 8.1) ondersteunen.

[betrokkene 4] , CEO en bestuurslid van Vitol Holding ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur, heeft als getuige onder meer verklaard:

“Geen enkele werknemer, ook niet de leden van de board, heeft recht op een aantal shares bij een nieuwe uitgifte. Het staat de board volkomen vrij om een werknemer hetzelfde te geven als bij de vorige uitgifte, meer of minder, of zelfs helemaal niets. […]

Het stond de shareholder wat de Vitol board betreft vrij om bij elke nieuwe uitgifte Vitol D-shares weer opnieuw te beslissen welk deel hij aan de permitted assignee zou geven en ook om helemaal niets te geven. […] Iedereen wist dat het systeem zo werkte. […]

Ik weet ook dat er de behoefte bestond om de aandelen in Tinsel op een of andere manier permanent te maken. […] Ik vond het wel belangrijk dat duidelijk was dat voor de toekomst de Vitol shares elke keer opnieuw moesten worden toegewezen en dus niet in die zin steeds aanwezig waren en bleven. […]

Mij wordt gevraagd of het systeem van het toewijzen van nieuwe shares aan werknemers in de VS hetzelfde ging in de periode dat Tinsel nog niet bestond als in de periode dat Tinsel wel bestond. Ik weet dat niet helemaal zeker, maar ik ben er altijd van uitgegaan dat het oprichten van Tinsel daarvoor geen verschil heeft gemaakt. Als het wel verschil had gemaakt had [betrokkene 13] of iemand anders mij dat zeker uitgelegd. Voor wat betreft de permitted

assignees weet ik heel zeker dat het al dan niet bestaan van Tinsel geen verschil heeft gemaakt voor de verdeling van de shares door de werknemer over de permitted assignee en hemzelf. Ik heb voor vandaag nooit nagedacht over de vraag of het dan gaat om Vitol shares of Tinsel shares. […]”

[betrokkene 5] , bestuurslid van Vitol Holding ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur, heeft als getuige onder meer verklaard:

“In feite is met de Tinsel-structuur geen verschil beoogd en ook niet bereikt ten opzichte van de eerdere gang van zaken rond de uitgifte van aandelen in Vitol. Het is nog steeds de directie van Vitol die beslist of een bepaalde werknemer bij een bepaalde uitgifte aandelen van Vitol dergelijke aandelen krijgt en zo ja hoeveel. […]

Bij elke nieuwe uitgifte van Vitol D aandelen werd de economische waarde ‘bijgeniet’ aan de Tinsel-aandelen waarover de trust al beschikte, als de werknemer aldus besliste. […] Het is altijd het uitgangspunt bij Vitol geweest dat alle werknemers over de hele wereld gelijk behandeld moesten worden als het ging om de aandelen. […]

Alle Vitol-werknemers die een permitted assignee hadden, beslisten bij elke nieuwe uitgifte van Vitol-D-aandelen of een gedeelte aan hun permitted assignee werd geschonken en zo ja welk gedeelte dan. Dat was ook vóór de oprichting van Tinsel zo.”

[betrokkene 6] , bestuurder van Vitol Holding ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur, heeft als getuige onder meer verklaard:

“Ook onder de Tinsel-structuur is het nog steeds de Vitol board die beslist of een werknemer van Vitol D-Shares krijgt of niet. […]

Het was ook na opzetten van de Tinsel-structuur nog steeds de werknemer die besliste of hij Shares aan zijn trust zou geven en zo ja hoeveel dan, zowel wanneer hij evenveel Vitol D Shares had gekregen als bij de vorige uitgifte als in geval hij minder had gekregen.”

[betrokkene 7] , vanaf de oprichting tot eind 2012 bestuurder van Tinsel Group, heeft als getuige onder meer verklaard:

“Elke werknemer mocht zelf weten of hij een trust opzette en als hij een trust had of hij dan bij een nieuwe uitgifte Vitol D-Shares een gedeelte daarvan aan zijn trust wilde geven en zo ja, hoeveel dan […] In 2009 kreeg ik opnieuw een vermindering en die vermindering heb ik toen verdeeld over mijzelf en de trust […]. Overigens was inmiddels de Tinsel structuur opgezet, dus vanaf 2007 liep dat via Tinsel. De keuzes die ik elke twee jaar maakte deelde ik mee aan [betrokkene 11] , dat ging heel informeel. […] Toen ik in 2005 een gedeelte van de Shares aan de trust gaf was ik ervan overtuigd dat ik alleen de opbrengsten over 2005 en 2006 wegschonk. Ik had niet het idee dat de trust voor altijd een gelijk gedeelte van de opbrengsten van Vitol zou blijven krijgen. […] Bij mijn weten dacht niemand die een trust had dat.”

[betrokkene 8] , vanaf de oprichting bestuurder van Tinsel Group, heeft als getuige onder meer verklaard:

“De Vitol board bleef, ook nadat Tinsel was opgericht op dezelfde wijze als daarvoor beslissen over de aandelen die elke werknemer kreeg bij elke nieuwe uitgifte. Daarbij kon het aantal aandelen omhoog gaan of omlaag en ook gelijk blijven of tot 0 gereduceerd worden. De werknemer met een trust kon, net als daarvoor, zelf beslissen hoeveel aandelen hij aan de trust wilde geven. […] Ik heb meermalen gezegd en benadruk nogmaals, dat ik in de 23 jaar dat ik deelgenomen heb aan dit aandelen schema het altijd zo heb begrepen dat het ging om een aandeel dat recht gaf op participatie in de winst van de onderneming voor een periode van twee jaar en verder niet. Dat is met de Tinselstructuur en de truststructuur niet veranderd. ”

[betrokkene 2] , trustee sinds de oprichting van Nova Trust, en bestuurder van Villiers Holding LLC, die op haar beurt general partner is van Planck, heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:

“Ik heb begrepen dat [betrokkene 1] en zijn toenmalige vrouw elk 225 D2005 Vitol shares hebben geschonken aan de Limited Partnership en vervolgens hun belangen in de Limited Partnership aan Nova. Ik heb mij toen niet in detail laten uitleggen hoe die Vitol shares werken. Ik wist wel dat het geen gewone op de beurs genoteerde of vrij verhandelbare aandelen waren. Ik heb begrepen dat het aandelen waren die alleen de werknemers kregen en die recht gaven op een gedeelte van de winsten in de twee jaar na uitgifte. Na die twee jaar werden die aandelen bevroren, dan deelden zij niet meer mee in de nieuwe winsten, maar behielden wel hun waarde op dat moment. De nieuwe aandelen bij de nieuwe uitgifte deelden vervolgens mee in de winsten van de daaropvolgende twee jaar. Ik heb altijd begrepen dat de Vitol board overwegende vrijheid (broad discretion) had bij elke nieuwe uitgifte, dan werd steeds opnieuw beslist hoeveel Vitol D shares elke werknemer kreeg. Een werknemer kon helemaal geen Vitol D shares krijgen, net zo veel als hij bij de vorige uitgifte had gekregen, meer dan de vorige keer of minder […]

In 2006 is Tinsel opgericht. Ik had van [betrokkene 1] begrepen dat er ten behoeve van de VS werknemers een herstructurering plaatsvond binnen Vitol. Dat zou voordelig zijn voor de belastingheffing. Ik heb het toen zo begrepen dat het tot dan toe gehanteerde systeem van periodieke uitgifte van nieuwe aandelen tot tussentijdse belastingheffing leidde. […]

In het kader van de Tinsel structuur heb ik een share transfer agreement getekend. Ik heb dat stuk wel gelezen, maar ik heb daarover geen juridisch advies ingewonnen. Ik begreep dat het tekenen van dat stuk niet zou leiden tot andere verplichtingen aan mijn kant, als trustee. […] Ik had begrepen dat de Tinsel shares hun waarde ontleenden aan de achterliggende Vitol shares. […]

Ik kan mij niet herinneren dat ik voordat het in de echtscheidingsprocedure aan de orde kwam iets heb gehoord over evergreens of permanente shares. Ik geloof ook niet dat ik het woord stapling heb gehoord. Ik weet wel dat het woord attachment is gebruikt voor de verhouding tussen de Tinsel shares en de Vitol shares. Ik weet nu dat de waarde van de Tinsel shares in de trust afhing van de waarde van de achterliggende Vitol shares en dat heb ik sinds het begin van Tinsel altijd begrepen. Voor wat betreft de vrijheid van de Vitol board om Vitol D shares te geven aan de werknemer of de trust weet ik geen details. Volgens mij was het zo dat tussen de Vitol board en de betreffende shareholder/werknemer in het geval van Planck dus [betrokkene 1] , besproken werd hoeveel van de nieuwe Vitol D shares naar de trust gingen en hoeveel naar [betrokkene 1] . Dat kon betekenen dat er niets naar de trust ging, net zo veel als de vorige keer, minder dan de vorige keer of meer. Ik weet dat als de werknemer/shareholder minder Vitol D shares kreeg dan bij de vorige uitgifte daarover tussen hem en de Vitol board opnieuw gesproken werd. Volgens mij had de werknemer dan een ruime vrijheid om te beslissen, maar hoever die vrijheid precies ging weet ik niet en de Vitol board had nog steeds de uiteindelijke doorslaggevende stem. Ik weet niet wat er gebeurde als de werknemer/shareholder meer Vitol D shares kreeg dan de vorige uitgifte, want dat is nooit voorgekomen. Ik ben er niet zeker van wat de situatie was als de werknemer/shareholder even veel Vitol D shares kreeg als bij de vorige uitgifte. Volgens mij had de Vitol board ook dan de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid. […]

In 2010, ik denk in de late zomer, heb ik met [betrokkene 1] gesproken over de aan de trust toe te kennen nieuwe shares. [betrokkene 1] vertelde mij dat hij overwoog om niets meer aan de trust te geven omdat hij niet wilde dat zijn kinderen trust fund baby’s zouden worden. Het was niet aan mij om daar met hem over te onderhandelen. Volgens mij had hij toen de beslissing nog niet genomen, hij wist ook nog niet hoeveel hij zelf zou krijgen. […]

U toont mij P10, dat is die share transfer agreement waarover ik verklaarde. U vraagt mijn aandacht voor overweging D en clausule 3. Ik heb die toen ook gelezen en die hebben op mij geen bijzondere indruk gemaakt. Wat mij betreft kwam het er gewoon op neer dat er 450 D2005 Vitol shares werden omgeruild in Tinsel shares. […]

Wat mij betreft [is] altijd duidelijk is geweest dat de Vitol board de uiteindelijke controle had over de toewijzing van Vitol D shares en dus uiteindelijk ook de shares van Tinsel. Hoewel ik de details niet kende was dat uitgangspunt mij vanaf de oprichting van de trust duidelijk. […]

Ik ben er nooit vanuit gegaan dat Planck automatisch nieuwe Vitol D shares zou krijgen en er was ook geen garantie op dat punt.”

Beoordeling van dit (tegen)bewijs, op zichzelf beschouwd

Op zichzelf beschouwd geven deze getuigenverklaringen naar het oordeel van het hof zonder meer feitelijke basis aan de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur. Elk van de getuigen, afgezien van [betrokkene 2] , was destijds rechtstreeks betrokken bij en/of verantwoordelijk voor de introductie van de Tinsel-structuur binnen het Vitol-concern, het initiële bestuur van Tinsel Group en/of de totstandkoming van de STA en de SHA 2007 (Tinsel). Elk van de getuigen brengt in zijn hiervoor geciteerde verklaring tot uitdrukking dat de nu door Tinsel c.s. gestelde doorwerking (ook) destijds de bedoeling was en/of dat hij het zo had begrepen.

[betrokkene 4] verklaart in de voorlaatste zin van het hiervoor weergegeven deel van zijn verklaring expliciet over de doorwerking van mechanisme b binnen Tinsel. De eerste zinnen van die alinea en de alinea ervoor gaan over de doorwerking van mechanisme a. [betrokkene 2] verklaart in de vierde en zevende alinea van zijn hiervoor weergegeven verklaring over de doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur. In de vierde alinea heeft hij het over mechanisme b en de “nieuwe Vitol D Shares” in relatie tot onder meer Planck. Omdat het permitted assignee-systeem pas per 2005 was ingevoerd en Planck ten tijde van de eerste daaropvolgende uitgifte van Vitol D-aandelen, in 2007, al deel uitmaakte van de Tinsel-structuur, kan zijn verklaring op dit punt niet anders worden begrepen dan dat hij uitleg geeft over (zijn begrip van) de toedeling van Vitol-winstrechten aan permitted assignees (ook) binnen de Tinsel-structuur. De laatste alinea van het hiervoor aangehaalde deel van zijn verklaring is ook in deze zin te begrijpen. Zijn verklaringen (over zijn begrip) op dit punt zijn toe te rekenen aan de periode van toetreding van Planck tot de Tinsel-structuur, en (dus) van vóór de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] (waarin de heer Randall Wilhite, advocaat van [betrokkene 1] , de heer [betrokkene 9] , advocaat van [betrokkene 2] en Planck, de hierna in 10.7.29-32 nog te bespreken representatie gaf over de rechten die aan de aandelen van Planck waren verbonden): aan het begin van de vierde alinea van zijn hiervoor weergegeven verklaring, die over dit onderwerp gaat, heeft [betrokkene 2] het immers expliciet over de periode vóór de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . De overige hiervoor weergegeven getuigenverklaringen spreken voor zichzelf.

Dat niet elk van de aangehaalde getuigen de technische uitwerking van deze doorwerking heel precies voor ogen had, of zelfs misschien alleen maar vaag of indirect, en dat [betrokkene 2] verklaarde er “niet zeker” van te zijn hoe het zat (bij gelijkblijvende aanspraak voor de werknemer) doet aan het voorgaande op zichzelf niet af. Evenmin doet hieraan af dat deze getuigen niet concreet verklaren dat of hoe zij destijds met elkaar en/of met anderen over deze doorwerking hebben gecommuniceerd. Hun verklaringen dat deze doorwerking volgens hen de bedoeling was, impliceren dat zij deze bedoeling niet alleen voor zichzelf hadden bedacht, maar ook aldus van (de) andere betrokkenen hadden begrepen. Bovendien is voor het kunnen aannemen van een gemeenschappelijke partijbedoeling niet vereist dat deze voor of ten tijde van het aangaan van de overeenkomst door middel van verklaringen of gedragingen is overgebracht. Voldoende is dat alle betrokken partijen die bedoeling hadden (vgl. HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:957 (Vereniging Albert Heijn Franchisenemers c.s./Albert Heijn Franchising c.s.), 3.2.2).

Tegenwerpingen van Planck en bijbehorende bewijsmiddelen

Planck voert tegen (de bewijswaarde van) het hier bedoelde getuigenbewijs diverse tegenwerpingen aan, die zich als volgt laten samenvatten. In de navolgende opsomming a-j wordt uitsluitend het standpunt van Planck weergegeven.

a. Objectieve-uitlegmaatstaf. Zoals de rechtbank in 7.4 van het eerste tussenvonnis terecht heeft overwogen, dient bij de uitleg van de overeenkomst tussen Tinsel Group, Stichting Tinsel en Planck de objectieve Haviltex-maatstaf te worden toegepast, zoals de Hoge Raad deze nader heeft uitgewerkt in HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox). Het gaat in dit geval immers om overeenkomsten (STA en SHA 2007 (Tinsel)) en statuten van rechtspersonen die mede bestemd zijn om de rechtspositie van daarbij betrokken derden te beïnvloeden. Bij een dergelijke uitleg komt groot gewicht toe aan de gekozen bewoordingen, gelezen in de context van het gehele stuk en de daarmee samenhangende stukken. Hiervoor bestaat te meer aanleiding omdat de Vitol-organisatie zich bij het opstellen van de Tinsel-documentatie uitgebreid heeft laten bijstaan door verschillende juridische en fiscale adviseurs. De bewoordingen van de Tinsel-documentatie geven geen enkel aanknopingspunt voor de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur, en daarom is die doorwerking er ook niet.

Afstand van recht in Share Transfer Agreements. Artikel 3 van de door [betrokkene 1] getekende Share Transfer Agreement van 6 december 2006, waarmee hij zijn Vitol-certificaten inruilde voor Tinsel-certificaten, bepaalt uitdrukkelijk dat hij al zijn rechten om nieuwe Vitol-aandelen te verkrijgen of daarop in te schrijven, direct of indirect door Stichting Tinsel, opgeeft, en zulke inschrijvingsrechten onherroepelijk overdraagt aan Stichting Tinsel (hiervoor, 4.13). Dit is in rechtstreekse tegenspraak met de door Tinsel c.s. bepleite doorwerking, waarin volgens Tinsel c.s. de werknemer wel nog steeds binnen de Tinsel-structuur Vitol-winstrechten kon krijgen toebedeeld, en kon blijven bepalen – onder voorbehoud van instemming van het Tinsel- en/of Vitol-bestuur – of en in zo ja in hoeverre hij of zij deze wilde doorgeven aan zijn of haar permitted assignee. Ook Planck heeft, met de door haar ondertekende STA, op grond van dezelfde bepaling alle banden met Vitol Holding doorgesneden.

Onherroepelijke schenking/overdracht. Een trust zoals Nova Trust heeft naar het daarop toepasselijke recht geen effect voor de erfbelasting als overdracht van activa aan die trust door de settlor niet onherroepelijk is. Voor het (gewenste) effect op de erfbelasting moet de controle over het geschonken activum daarom worden opgegeven; er moet sprake zijn van een completed gift. Het verweer van Tinsel c.s. impliceert echter wel de mogelijkheid van herroeping. Volgens dat verweer heeft [betrokkene 1] elke twee jaar de bevoegdheid om de door Planck gehouden winstgevende Tinsel-certificaten aan haar te (laten) ontnemen en deze, of althans de achterliggende aanspraken – binnen de grenzen van wat Vitol Holding hem totaal toekent – aan zichzelf toe te kennen. Dat impliceert behoud van controle over de eerder geschonken aandelen en zou dus in strijd zijn met de opzet van Nova Trust, en kan daarom niet de bedoeling zijn geweest. Niet alleen niet van [betrokkene 1] , maar ook niet van Tinsel c.s., nu die juist (effectieve/zinvolle) overdracht aan trusts mogelijk wilde maken. Dat Tinsel c.s. ook inderdaad slechts onherroepelijke overdracht van winstgevende Tinsel-certificaten aan trusts (en andere permitted assignees) wilde faciliteren blijkt bovendien uit artikel 5 lid 1 SHA 2007 (Tinsel) (hiervoor, 4.16), welke bepaling met zoveel woorden spreekt over “transfer irrevocably”.

Garantie aan EY. Ten behoeve van de introductie van de Tinsel-structuur binnen het Vitol-concern heeft Ernst & Young LLP (hierna ook: EY) geadviseerd. Ten behoeve van deze advisering heeft Vitol Holding onder meer de volgende garantie afgegeven:

“The Newco articles, bylaws, and shareholder agreement identified in Exhibit A [de conceptstatuten Tinsel Group en de concept-SHA 2007 (Tinsel)] (i) will be all of the corporate documents relating to Newco’s capital structure, including the terms of the Newco Stock, and there is no plan, intention or arrangement to amend or supplement these documents (e.g., amending the voting power of any class of Newco Stock), directly or indirectly, in whole or in part, and (ii) will reflect arm’s length and customary market terms for a regular Luxembourg business entity.”

Deze garantie maakt (ook) duidelijk, omdat Vitol Holding aldus garandeerde aan EY, dat ook volgens Vitol Holding zelf de vennootschappelijke en contractuele bevoegdheden binnen de Tinsel-structuur exclusief werden geregeld door de Tinsel-documentatie. De stelling van Tinsel c.s. dat daarentegen doorslaggevend belang moet worden toegekend aan de door haar gestelde onuitgesproken gemeenschappelijke partijbedoeling om het Vitol-winstdelingssysteem te laten doorwerken in de Tinsel-structuur, is met dit uitgangspunt in strijd.

Het belang van geschreven documentatie binnen de Vitol-groep. Diverse van de op verzoek van Tinsel c.s. in eerste aanleg gehoorde getuigen, onder wie hiervoor in 10.4 aangehaalde getuigen, maar ook anderen, hebben in hun getuigenissen tot uitdrukking gebracht dat schriftelijke documentatie van vennootschappelijke en overige bevoegdheden binnen het Vitol-concern belangrijk was – ook rond de introductie van permitted assignees en van Tinsel. In schril contrast hiermee staat het huidige standpunt van Tinsel c.s. over de door haar gestelde vérstrekkende maar ongeschreven, zelfs stilzwijgende, doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur.

Waarderingen HFBE en deposition [betrokkene 10] . Alle waarderingen van de Tinsel-aandelen die waarderingsdeskundige Howard Frazier Barker Elliott, Inc. (HFBE) in opdracht van Tinsel c.s. heeft gemaakt, met het oog op belastingaangiften door de betrokken Tinsel-certificaathouders, rekenen steevast met een “levensduur” van de betreffende certificaten (in handen van de betreffende certificaathouder) van meer dan twee jaar. Met werkelijk “permanente” aandelen of certificaten dus, met dien verstande dat voor de waardering afslagen plaatsvinden in verband met te verwachten verwatering en de kans dat/wanneer zich een Termination Event voordoet in de zin van artikel 6 van de SHA 2007 (Tinsel) (hiervoor, 4.16) (in welk geval de certificaten moeten worden ingeleverd). Ook deze waarderingen weerspreken het standpunt van Tinsel c.s. over de doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur. Dat standpunt komt er immers in wezen op neer dat de economische levensduur van de Tinsel-certificaten niet langer dan twee jaar kan zijn, omdat elke twee jaar opnieuw wordt beslist of een Tinsel-certificaathouder zijn of haar certificaten mag behouden (mechanisme a). Hierbij komt nog dat in de waarderingen geen onderscheid wordt gemaakt tussen Vitol-werknemer- certificaathouders en permitted assignee-certificaathouders, terwijl de waarde van de tweejaarlijks aan de permitted assignee toe te kennen winstrechten volgens Tinsel c.s. onafhankelijk kan worden bepaald van de fluctuaties in de winstrechten van de betreffende werknemer (binnen de bandbreedte van die winstrechten op elk moment) (mechanisme b). Die visie van Tinsel c.s. had HFBE tenminste aanleiding moeten geven om voor de permitted assignees een afslag op te nemen voor de risico dat zij per saldo meer zouden worden gekort dan de betreffende werknemer, dan wel de veronderstelling te formuleren dat de percentages evenredig zouden (blijven) verlopen. Geen van beide is in de rapporten terug te vinden. Dit kan er slechts op duiden dat Tinsel c.s. haar nu gestelde visie over de doorwerking van mechanisme b destijds niet met HFBE heeft gedeeld, en aldus ook niet zal hebben gehad.[betrokkene 10] (de HFBE-partner die verantwoordelijk was voor de waarderingsrapporten) heeft bovendien in een deposition op 22 juli 2009 onder ede uitgebreid verklaard over de verschillen tussen Vitol- en Tinsel-shares (certificaten), en daarbij ondubbelzinnig verklaard dat Tinsel-certificaten, in tegenstelling tot Vitol-certificaten, de houder ervan tot einde dienstverband van de werknemer een voortdurend proportioneel belang in toekomstige winstgevende Vitol-aandelen verschafte.

Inkomstenbelasting en capital gains tax. Destijds is er – met zoveel woorden – voor gekozen, naar aanleiding van advies van EY, om voor de Amerikaanse Vitol-werknemers de door hen gehouden en/of te verkrijgen (certificaten van) Vitol-aandelen “permanent” te maken, dit met het oog op een (aanzienlijk) gunstiger fiscale behandeling van zodanige aandelen dan die van de tweejaarlijks steeds uitgegeven en weer geconverteerde aandelen onder het bestaande regime (vgl. hiervoor, 4.10 en 4.12). Het belang van deze permanentie, in een separate vennootschappelijke structuur, hebben verschillende van de op verzoek van Tinsel c.s. in eerste aanleg gehoorde getuigen, en anderen, onderstreept. Deze permanentie, die in de Tinsel-documentatie is vastgelegd, is beslissend voor die fiscale behandeling. Dit blijkt onder meer uit een opinie die de Amerikaanse fiscalist Lawrence Gibbs, voormalig commissioner van de Amerikaanse federale belastingdienst, op verzoek van Planck heeft afgegeven over deze kwestie. Gibbs reageert op het standpunt van Tinsel c.s. wat betreft de door haar gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur onder meer als volgt:

“If sustained, the position of the Corporate Defendants [Tinsel c.s.] would place at risk the U.S. Federal tax consequences of the post-2006 Tinsel Structure for all U.S. employees who are shareholders of Tinsel. In essence, the Corporate Defendants alleged that the owners of Tinsel Stichting certificates (and beneficial

owners of corresponding Tinsel shares) are entitled to rights no different than the rights they would have had if they continued to be owners of Vitol Stichting certificates (and beneficial owners of corresponding Vitol shares). This position is asserted to justify certain actions that appear to equate the U.S. shareholders’ rights in Tinsel shares to the rights they would have had in Vitol shares had the 2006 Tinsel Structure arrangement not been put into place. This assertion calls into question the corporate formalities followed in the 2006 structure of the stock ownership of Tinsel that were intended to cause Tinsel to be respected as an entity separate and independent from Vitol for U.S. Federal tax purposes, in large part because the Tinsel shares of its U.S. shareholders were specifically designed with terms and rights that were different from those attributable to Vitol shares in order that the Tinsel shares would be respected as items of property separate and independent from the Vitol shares whose value they reflect.”

En

“a key part of the U.S. Federal tax planning for Tinsel was the elimination of the need to convert common shares to preferred shares each time Vitol made a new share issuance in order to eliminate the likelihood that a U.S. shareholder would have a taxable gains upon each exchange of Vitol common for Vitol preferred shares. This was done by giving the Tinsel shareholders the assurance that once the S-l shares of Tinsel stock were issued, no conversion to Tinsel preferred stock could be compelled except in the case of a termination of the shareholder’s employment with Tinsel or another Termination Event, or as otherwise agreed between Tinsel and the shareholder consistent with applicable law. The Tinsel S-series shares thus had a permanent or indefinite character that the Vitol D shares, which were converted to preferred stock every two years, lacked. This attribute of the Tinsel S-series shares was critical to the position that the U.S. shareholders did not have taxable gains upon each exchange of Vitol common for Vitol preferred shares.”

En

“Where the parties themselves do not honor and consider themselves bound by the form of their arrangements, and where they engage in conduct that evidences a disregard for such form, then the U.S. Internal Revenue Service is entitled to disregard the form in determining the tax consequences of such

arrangements.”

Het huidige standpunt van Tinsel c.s. is in strijd met de fiscale opzet van de Tinsel-structuur, en zou dan ook meebrengen – indien het voor juist zou worden gehouden – dat die fiscale opzet onderuit zou gaan. De nu door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur kan tegen die achtergrond niet de bedoeling zijn geweest, en is dat (daarom) ook niet geweest. Het fiscale effect was immers juist de reden waarom de Tinsel-structuur überhaupt in het leven was geroepen.

Postcontractuele gedragingen van [betrokkene 1] en andere betrokkenen. Verschillende postcontractuele gedragingen van [betrokkene 1] en andere betrokkenen zijn in lijn geweest met de visie van Planck dat Tinsel-certificaten werkelijk “permanente” certificaten waren (en zijn) in de door Planck bedoelde zin, en onderschrijven dus het standpunt van Planck.Schenkbelasting. De door Tinsel c.s. gestelde doorwerking in de Tinsel-structuur van mechanisme b zou voor elke keer dat een Vitol-werknemer/Tinsel-certificaathouder beslist dat zijn of haar permitted assignee mag meedelen in de aan die werknemer toegekende winstrechten in een nieuwe ronde winstgevende Vitol-aandelen, en in zoverre dus diens of haar winstgevende Tinsel-certificaten mag behouden, een vermogensverschuiving van die werknemer naar die permitted assignee en daarmee een belastbaar feit voor de schenkbelasting impliceren. Vast staat echter dat [betrokkene 1] en diverse andere Vitol-werknemers wier permitted assignees (een deel van) hun winstgevende Tinsel-certificaten voor meerdere tweejaarsperiodes hebben behouden, voor dat meerdere geen aangiftes schenkbelasting hebben gedaan. Van geen enkele Vitol-werknemer/Tinsel-certificaathouder met een permitted assignee is bekend dat die dat wél heeft gedaan. Dit gedrag duidt erop – behoudens wanneer zou worden uitgegaan van opzet op belastingontduiking, maar Planck gaat daarvan niet uit – dat de perceptie bij [betrokkene 1] en al die andere Vitol-werknemers/Tinsel-certificaathouders was dat zij (certificaten van) werkelijk permanente aandelen aan hun permitted assignees hadden gegeven, in de door Planck bedoelde zin. Bij verkrijging door een permitted assignee van (certificaten van) werkelijk permanente aandelen – in de door Planck bedoelde zin – telt immers slechts die verkrijging als belastbaar feit; daarna hoeft er geen schenkbelasting meer te worden afgedragen.Fiduciary duty. Staande hun huwelijk had [betrokkene 1] tegenover zijn echtgenote [betrokkene 3] een (huwelijkse) fiduciary duty om transparantie te betrachten wat betreft giften aan derden. [betrokkene 1] heeft [betrokkene 3] niks gezegd over zijn (gestelde) beslissing om Planck per 2007 een (groot) deel van haar Tinsel SI-aandelen te laten behouden. Daaruit moet worden afgeleid dat hij deze gestelde beslissing niet heeft genomen of althans niet meende een gift te doen, geheel conform het standpunt van Planck dus.Vervreemdingsverbod in echtscheidingsprocedure. In mei 2008 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zich in het kader van hun echtscheidingsprocedure verbonden tot een tijdelijk verbod op vervreemding van goederen van de huwelijksgoederengemeenschap, behoudens met toestemming van de rechter. Volgens opgave van Tinsel Group van 28 januari 2009 was Planck per 1 januari 2009 eigenaar van – nog steeds – 375 Tinsel S1-certificaten, wat betekende dat zij was gaan participeren in de winstgevende Vitol D2009-aandelen. De zienswijze van Tinsel c.s. houdt in dat hieraan een (stilzwijgend) besluit van [betrokkene 1] ten grondslag lag om dit winstrecht ten laste van zichzelf c.q. de tussen hem en [betrokkene 3] op dat moment nog bestaande huwelijksgoederengemeenschap, aan Planck toe te kennen. Dat zou dan echter een schending impliceren van het toen nog geldende vervreemdingsverbod. Behoudens wanneer zou worden aangenomen dat [betrokkene 1] die bedoeling had, maar Planck neemt dat niet aan, moet de conclusie luiden dat [betrokkene 1] in elk geval op dat moment meende dat zijn gestelde besluit om Planck het grootste deel van haar Tinsel S1-certificaten te laten behouden, geen vermogensverschuiving tussen hem c.q. de huwelijksgoederengemeenschap en Planck meebracht. Conform het standpunt van Planck dus, niet dat van Tinsel c.s..Gerechtelijk bevel ten behoeve van Sentinel. In het kader van de settlement in de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , is Sentinel Trust Company (Sentinel) als trust protector toegevoegd aan Nova Trust. In verband met de benoeming van Sentinel heeft de rechter [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] (als trustee) en [betrokkene 14] (de oudste – toen als enige: meerderjarige – zoon van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] ) bevel gegeven om alle relevante informatie met betrekking tot Tinsel aan Sentinel te verschaffen. Bij brief van 21 januari 2011, aan deze betrokkenen, heeft Sentinel nog eens verzocht om nadere informatie, expliciet ook met betrekking tot de aard van de Tinsel-aandelen (certificaten) en de daaraan verbonden rechten, en de “permanentie” daarvan. Als iemand van de genoemde betrokkenen in die periode mocht hebben gemeend dat Tinsel Group en/of Vitol Holding en [betrokkene 1] binnen de Tinsel-structuur de thans door Tinsel c.s. gestelde bevoegdheden hadden, vérstrekkende bevoegdheden dus, die voor de waarde van de certificaten van groot belang waren, terwijl hiervan niets bleek uit de Tinsel-documentatie, dan is ondenkbaar dat die persoon daarvan toen geen melding heeft gemaakt aan Sentinel, die blijkens haar brief juist naar deze informatie op zoek was. Geen van de betrokkenen heeft op dit vlak echter iets aan Sentinel gemeld. De conclusie moet daarom luiden dat deze betrokkenen in die periode niet uitging van al die nu door Tinsel c.s. gestelde bevoegdheden, conform het standpunt van Planck dus.

i. (Overige) verklaringen [betrokkene 2] en [betrokkene 9] . Uit verschillende door [betrokkene 2] afgelegde (getuigen)verklaringen blijkt dat hij ter gelegenheid van het toetreden van Planck tot de Tinsel-structuur nauwelijks besef had van de juridische implicaties van die toetreding, en überhaupt de aard van de door hem ten behoeve van Planck verworven rechten. Hem was medegedeeld dat de invoering van de Tinsel-structuur fiscale voordelen zou meebrengen. De contracten nam hij niet gedetailleerd door. Zijn verwachting was dat Planck binnen Tinsel op gelijke voet zou worden behandeld met andere S1-certificaathouders. Dit laatste is in elk geval in lijn met de zienswijze van Planck en in tegenspraak met het (huidige) standpunt van Tinsel c.s.Ter gelegenheid van de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , in de periode 2008-medio 2010, vormden de Tinsel-certificaten van [betrokkene 1] en van Planck voorwerp van onderzoek en debat. Als trustee ten behoeve van de kinderen van het echtpaar-Loya had [betrokkene 2] daarin ook een rol te vervullen, en hij liet zich daarin bijstaan door zijn advocaat de heer [betrokkene 9] . Porter heeft bij de advocaten en andere adviseurs van [betrokkene 1] informatie ingewonnen over de rechten die aan de Tinsel-certificaten van Planck waren verbonden. In dat kader heeft hij de heer Randall Wilhite, advocaat van [betrokkene 1] , op 19 februari 2009 onder meer het volgende geschreven:“Please confirm that this […] is accurate. […] The Vitol and Tinsel shareholders’ agreements permit the transfer of shares in those entities to “Permitted Transferees” with approval of the board of directors. The Trustee is informed and believes as follows: the allocation of new shares by Vitol is within the discretion of the board of directors of Vitol. However, when Vitol issues a new class of shares (such as the D-2007 shares issued in 2007), the those shareholders who own the prior class of shares (in this case, the D-2005 shares) have the right to a proportionate number of the new shares issued, unless the employee to whom the shares are attributed has their proportionate interest increased or decreased by the Vitol board of directors. Where a Permitted Transferee of an employee holds a portion of the shares once held by the employee, the Vitol board of directors has the discretion (with input from the employee) to allocate any increase or decrease in the number of shares allocated to either the employee, the Permitted Transferee, or both. When D-2007 shares were allocated by Vitol, it is the Trustee’s understanding that [betrokkene 1] ’s proportionate ownership interest in Vitol and thus Tinsel (as recognized by Vitol and represented by the Tinsel shares owned by [betrokkene 1] and Planck) was reduced. The Vitol board of directors allocated the entire reduction to [betrokkene 1] ’s portion of the shares. When D-2009 shares were allocated, it is the Trustee’s understanding that [betrokkene 1] ’s proportionate ownership interest in Vitol (and thus Tinsel) was again reduced. The Vitol board of directors allocated the entire reduction to the Nova Trusts’ portion of the shares.”Wilhite heeft hierop geantwoord: “This looks correct to me.” Porter heeft vervolgens in de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , namens [betrokkene 2] en Planck zogenaamde third party responses opgesteld en ingediend, met voor zover van belang dezelfde als de hiervoor weergegeven inhoud. [betrokkene 2] heeft ter gelegenheid van zijn getuigenverhoor in de onderhavige procedure in eerste aanleg verklaard dat de inhoud van de hiervoor aangehaalde e-mail van 19 februari 2009 wat hem betreft klopt met wat zij op dat moment (destijds) wisten en in de praktijk zagen van het systeem. Deze e-mail – en daarom in zoverre ook de getuigenis van [betrokkene 2] – ondersteunt echter het standpunt van Planck dat bij een verhoudingsgewijs gelijkblijvende aanspraak in Vitol-winstrechten voor de werknemer/Tinsel-certificaathouder, zijn of haar permitted assignee aanspraak behoudt op diens of haar evenredig aandeel daarin. Porter schrijft immers, en Wilhite bevestigt, dat bij uitgifte van nieuwe winstgevende Vitol-aandelen de bestaande shareholders (lees: certificaathouders), en daaronder moeten zowel de Vitol-werknemers als hun permitted assignees worden begrepen, recht hebben op verkrijging van een evenredig aandeel, tenzij het aan de werknemer geattribueerde aandeel in de totale Vitol-winst wordt vergroot of verkleind. Als geen sprake is van zodanige vergroting of verkleining – zoals in 2011 het geval was voor [betrokkene 1] –, geldt dus de hoofdregel, wat wil zeggen dat de permitted assignee (Planck) aanspraak behoudt op verkrijging van een evenredig deel. Porter heeft ter gelegenheid van zijn getuigenverhoor in de onderhavige procedure in eerste aanleg ook verklaard dat hij het aldus had begrepen:“Ik heb het systeem ook zo begrepen dat als [betrokkene 1] evenveel Vitolshares kreeg in de nieuwe uitgifte ten opzichte van de uitgifte daarvoor daaruit volgde dat de Tinselshares van Planck ook gelijk zouden blijven.”

Overige (getuigen)verklaringen onderschrijven het standpunt van Planck of zijn onbetrouwbaar, terwijl de eigen stellingen van Tinsel c.s. over de bedoelde doorwerking van mechanisme b in de Tinsel-structuur wisselend of althans onbepaald zijn. Verschillende Vitol- en Tinsel-functionarissen en andere betrokkenen hebben als getuige verklaringen afgelegd, of zich anderszins uitgelaten, in lijn met de stellingen van Planck in deze procedure. Afgezien van [betrokkene 10] (hiervoor, sub f) en [betrokkene 2] en [betrokkene 9] (hiervoor, sub h), gaat het hierbij om de volgende personen.[betrokkene 11] . De heer [betrokkene 11] , tot medio 2007 achtereenvolgens controller, treasurer en vice president bij de Vitol-groep, en daarna parttime in dienst bij Vitol, was ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur nauw betrokken bij de operatie en administratie ervan. In een e-mail van 3 januari 2007, die cc naar verschillende Vitol-en Tinsel-bestuurders ging, gaf hij uitleg over de werking van de Tinsel-structuur. Daarbij heeft hij het erover dat de (Vitol) D2005-aandelen (certificaten) “permanent” werden bij de omruil van 6 december 2006, waarbij hij klaarblijkelijk doelt op de omruil van winstgevende Vitol-certificaten in winstgevende Tinsel-certificaten zoals die ook bij [betrokkene 1] en Planck (hiervoor, 4.13-14) hebben plaatsgevonden. Verder heeft [betrokkene 11] in een deposition van 9 maart 2009 verklaard, op de vraag hoe Tinsel-certificaten tussen werknemer en permitted assignee worden verdeeld, dat wanneer de aandelen (certificaten) gelijk blijven, de split tussen beiden gelijk blijft (“Status quo”) respectievelijk dat hierover dan geen beslissing is te nemen (“There’s no decision to be made”). Dit is geheel in lijn met de e-mail van Porter van 19 februari 2009 (hiervoor, sub i) en betekent dus dat er in een dergelijk geval – zoals zich dat voordeed ten aanzien van ( [betrokkene 1] en) Planck per 2011 – helemaal geen bevoegdheid bestond, van [betrokkene 1] noch van Tinsel Group en/of Vitol Holding of wie anders dan ook, om het belang van Planck te korten.heeft in correspondentie en in depositions een uitleg gegeven aan de permanentie van de winstgevende Tinsel-certificaten die strookt met het standpunt van Planck. In een e-mail van 12 januari 2009 schrijft [betrokkene 1] bijvoorbeeld, in antwoord op een e-mail van zijn waarderingsdeskundige Haran Levy waarin deze schreef de tax base nodig te hebben van de Vitol D2007-aandelen, die [betrokkene 1] volgens deze indirect bezat: “No. Tinsel owns the shares. Just like I own IBM shares and it does not matter what the underlying tax basis of the assets in the company are but only what I paid for the shares themselves. In my case, I traded D2005 for the Tinsel shares. Thus D2005 matter. You cannot cannot make the [s]ame point with the D7’ s.”

In zijn deposition van maart 2009 ontkende [betrokkene 1] dat hij zeggenschap had over het alloceren van een aan hem opgelegde reductie (in Vitol-winstrechten) aan Planck – volgens hem, in die verklaring, lag die bevoegdheid bij het bestuur van Vitol Holding. Hij maakt in deze verklaring ook een scherp onderscheid tussen Vitol- en Tinsel-aandelen (certificaten): in 2007 en 2009 kreeg hij geen Vitol-aandelen (certificaten) meer, slechts Tinsel. In een verklaring in juli 2009 maakt [betrokkene 1] duidelijk dat in 2007 een beslissing over de verdeling van (winstgevende) Tinsel-aandelen (certificaten) tussen Planck en hemzelf niet aan de orde was als gevolg van de invoering van de Tinsel-structuur.

[betrokkene 5] , [betrokkene 12] , [appellant 4] , [betrokkene 6] en [betrokkene 1] [betrokkene 8] hebben allen als getuige verklaard dat Vitol Holding en Tinsel Group twee separate rechtspersonen zijn, dat de kern van het verschil tussen de aandelen van deze rechtspersonen is dat de Tinsel-aandelen in tegenstelling tot die van Vitol “permanent” zijn en dat dat was om fiscale redenen.

Voor zover deze en andere getuigen anders – in de door Tinsel c.s. voorgestane zin – hebben verklaard, zijn hun verklaringen echter onbetrouwbaar. Dat geldt in elk geval voor zover individuele getuigen zélf of in hun onderlinge verhouding wisselend hebben verklaard. Bepaalde getuigen hebben weliswaar verklaringen afgelegd met op onderdelen ook de strekking dat het Vitol-bestuur tweejaarlijks kon beslissen en/of besliste hoeveel winstgevende Tinsel-certificaten een Vitol-werknemer/Tinsel-certificaathouder al dan niet samen met zijn of haar permitted assignee mocht behouden of extra mocht verkrijgen, en dat daarna dan weer kon worden en/of werd beslist hoeveel daarvan de permitted assignee mocht behouden of extra verkrijgen, maar deze verklaringen zijn in zoverre ongeloofwaardig en/of niet ter zaken dienend omdat ze alles behalve eenduidig zijn over de gestelde ongeschreven/stilzwijgende doorwerking (van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur), in het bijzonder over wie er nu precies bevoegd was te beslissen over de allocatie aan de permitted assignee: het Vitol-bestuur, het Tinsel-bestuur, [appellant 4] , de Vitol-werknemer/Tinsel-certificaathouder in kwestie, dan wel een combinatie van twee of meer van deze entiteiten/personen. Deze verklaringen, waaronder de hiervoor in 10.4 weergegeven verklaringen, zijn om al deze redenen ongeloofwaardig, althans niet ter zake dienend. Hetzelfde geldt voor de eigen stellingen van Tinsel c.s. in de onderhavige procedure op dit punt: die stellingen wisselen steeds en/of zijn onbepaald, bijvoorbeeld waar Tinsel c.s. erover spreekt dat “het bestuur” zeggenschap heeft over de allocatie van Tinsel-certificaten aan een permitted assignee, zonder aan te duiden of zij doelt op het bestuur van Vitol Holding dan wel dat van Tinsel Group, terwijl juist die vraag heel specifiek voorligt en ook (herhaaldelijk) door Planck aan de orde is gesteld, of waar zij spreekt over “het Vitol- en/of het Tinselbestuur”.

Tot slot: in de aanloop naar de onderhavige procedure (in eerste aanleg) heeft tussen partijen al diverse correspondentie plaatsgevonden over de aanspraken van Planck. In die correspondentie is van de zijde van Tinsel c.s. met geen woord gerept over de nu door haar verdedigde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur (en dat [betrokkene 1] eenvoudig niet had besloten Planck vanaf 2011 nog te laten meedelen in zijn Vitol-winstrechten). In die correspondentie voerde Tinsel c.s. uitsluitend verweer onder verwijzing naar het besluit van Vitol Holding tot algehele afschaffing van het systeem van permitted assignees en de – naar later is gebleken: geantedateerde – implementatie daarvan in de SHA 2010 (Tinsel) (hiervoor, 4.19-20). Pas in de procedure is Tinsel c.s. op de proppen gekomen met de nu door haar gestelde doorwerking. Die doorwerking was volgens de huidige stellingen van Tinsel c.s. zo evident dat men er niet bij had stilgestaan om er in de Tinsel-documentatie iets over op te nemen. Deze gang van zaken is niet te verklaren: als het zo evident was, waarom is er dan, toen men erop werd aangesproken, niet meteen een beroep op gedaan? Op deze vraag heeft Tinsel c.s. geen bevredigend antwoord kunnen geven. Reeds dit maakt dat de getuigenverklaringen over de doorwerking met het grootst mogelijke wantrouwen moeten worden tegemoet getreden.

Aldus, nog steeds, Planck.

Beoordeling van deze tegenwerpingen

Ad a (objectieve-uitlegmaatstaf). Tussen partijen is niet in geschil dat Tinsel c.s. Planck geen (aanvulling op of) uitleg van de overeenkomst kan tegenwerpen die Planck ten tijde van het sluiten ervan niet bekend was of bekend had kunnen zijn. In zoverre bestaat er tussen partijen geen geschil over de in acht te nemen toetsings- of uitlegmaatstaf. Wel lopen de standpunten van partijen uiteen over de vraag of Planck ( [betrokkene 2] ) bij het sluiten van de overeenkomst een onderzoeksplicht had naar de inhoud ervan, voor zover die niet uit de Tinsel-documentatie bleek en ook overigens niet duidelijk mocht zijn – volgens Tinsel c.s. was die onderzoeksplicht er wel, volgens Planck niet. Het hof sluit deze door Tinsel c.s. bedoelde onderzoeksplicht niet categorisch uit; hoe dit naar het oordeel van het hof in de voorliggende casus uitpakt zal hierna in 10.7.27 (slot) nog aan de orde komen.

De stellingen van Planck over de objectieve uitlegmaatstaf strekken er verder toe dat voor het bewijs van wat wel of niet onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, in het voorliggende geval eerst en vooral moet worden gekeken naar de schriftelijke documentatie. Maar hierover lijken partijen niet wezenlijk van opvatting te verschillen – en het hof oordeelt hierover niet anders. De schriftelijke documentatie vormt een belangrijk bewijsmiddel, maar is niet het exclusieve bewijsmiddel. Bij het bepalen van wat tussen partijen is overeengekomen dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, en die omstandigheden kunnen door alle middelen rechtens worden bewezen (of ontzenuwd).

Voor zover Planck betoogt dat voor het bewijs toch vooral naar de tekst van de SHA 2007 (Tinsel) moet worden gekeken – waarin de doorwerking niet is beschreven –, bijvoorbeeld omdat het hier gaat om een eenzijdig door professionals opgesteld contract, waarover niet met Planck is onderhandeld, en omdat ongeschreven bedingen voor Amerikanen wezensvreemd zouden zijn, dient bedacht te worden dat volgens de eigen stellingen van Planck [betrokkene 2] bij zijn toetreding tot de Tinsel-structuur helemaal niet de beschikking had gekregen over de SHA 2007 (Tinsel) (vlg. ook hierna, 10.7.26). Het door Planck gestelde gerechtvaardigd vertrouwen op de tekst van dat document – waarvoor zoals Planck zelf onderkent naar het moment van toetreding moet worden gekeken (hierna, 10.7.29) – is tegen die achtergrond niet te plaatsen.

De enkele omstandigheid dat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem niet (met zoveel woorden) in de Tinsel-documentatie is beschreven, betekent aldus niet zonder meer dat deze doorwerking er niet is. De doorwerking kon op andere wijze zijn overeengekomen, eventueel stilzwijgend, en het komt uiteindelijk aan op de waardering van de daarvoor beschikbare bewijsmiddelen of die doorwerking, of de niet-doorwerking, geacht kan worden te zijn overeengekomen.

Het voorgaande wordt niet anders doordat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur, naar haar aard bestemd was om van toepassing te zijn op alle (bestaande en nieuwe) Tinsel-certificaathouders. Dat het ontbreken van documentatie (of enige andere vorm van protocol of administratie) het risico in zich bergde dat deze doorwerking niet door alle Tinsel-certificaathouders zou worden geaccepteerd, doet er niet aan af dat deze doorwerking evengoed rechtsgeldig met en ten aanzien van één of meer certificaathouders stilzwijgend kon worden overeengekomen.

Ad b (afstand van recht in Share Transfer Agreements). Artikel 3 van de Share Transfer Agreements bepaalt dat de verkrijger van de Tinsel-certificaten het recht opgeeft om nieuwe Vitol-aandelen te verkrijgen of om daarop in te schrijven, en dat dit inschrijvingsrecht onherroepelijk wordt overgedragen aan Stichting Tinsel, maar dit is niet strijdig met de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking. Planck heeft onvoldoende toegelicht dat dit artikel 3 iets anders bedoelde te regelen of van iets anders bedoelde te getuigen dan dat de (nieuwe) Tinsel-certificaathouder niet rechtstreeks, dat wil zeggen op eigen naam, nieuwe Vitol-aandelen of certificaten daarvan kan verkrijgen, doch dat in relatie tot hem of haar alleen nog maar Stichting Tinsel dat kan. Tussen partijen is niet in geschil dat Stichting Tinsel die (certificaten van) Vitol-aandelen ten behoeve van haar certificaathouders verkrijgt. De door Tinsel c.s. gestelde doorwerking betreft het mechanisme of de regels hoe die beneficiaire aanspraken aan de Tinsel-certificaathouders (werknemers en permitted assignees) worden toebedeeld en hoe daarin wijzigingen kunnen optreden, en impliceert geen afwijking van de door artikel 3 van de Share Transfer Agreements geregelde vorm waarin dat gebeurt (verkrijging steeds op naam van Stichting Tinsel).

Ad c (onherroepelijke schenking/overdracht). De stelling van Planck dat slechts een completed gift aan haar (Nova Trust) de door [betrokkene 1] en [betrokkene 3] beoogde erfbelastingrechtelijke gevolgen kon hebben (te weten: effectiviteit van de trust als afgescheiden vermogen) doet geen afbreuk aan de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking. Nova Trust is opgericht onder het Vitol-regime. Dat destijds de winstgevende Vitol-D2005-aandelen onherroepelijk aan Planck zijn overgedragen, is geen issue. En ook niet, kennelijk, dat Planck zelf destijds onherroepelijk is ingebracht in Nova Trust. Overwegingen over de eventuele successierechtelijke gevolgen van de pas later bedachte en opgerichte Tinsel-structuur, konden daarbij vanzelfsprekend geen rol spelen.

Voor zover Planck het oog mocht hebben op meer algemeen schenking van Tinsel-certificaten aan trusts, geldt echter evenzeer dat haar betoog over de noodzaak van completed gifts voor de successierechtelijke effectiviteit van die trusts geen afbreuk doet aan het standpunt van Tinsel c.s. Voor dit oordeel is reeds voldoende dat overwegingen van estate planning niet aan de invoering van de Tinsel-structuur ten grondslag hebben gelegen (vlg. de getuigenverklaringen van [betrokkene 4] (p. 6), [betrokkene 6] (p. 5), [betrokkene 12] (p. 4), [betrokkene 8] (p. 9), [betrokkene 7] (p. 4), [betrokkene 5] (p. 5) en [betrokkene 11] (p. 5) in eerste aanleg). Indien het door Planck voorgestane systeem feitelijk extra estate planning-voordelen zou bieden ten opzichte van het systeem zoals Tinsel c.s. dat voorstaat (uitlegt), doet dat hieraan niet af.

Overigens is het hof niet duidelijk wat Planck hier nu precies bedoelt te stellen. Planck stelt in ander verband (hiervoor, 10.6.1. sub h) dat wanneer zou moeten worden uitgegaan van de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking, het door een werknemer laten behouden door zijn of haar permitted assignee van winstgevende Tinsel-certificaten in enig jaar van uitgifte van nieuwe Vitol-aandelen, evenzovele schenkingen impliceert, die dan onderworpen zouden (moeten) zijn aan schenkbelasting. Als dat waar is – en Tinsel c.s. weerspreekt dit niet, zodat het hof hiervan moet uitgaan –, dan zal Planck toch niet bedoelen dat die (materiële) schenkingen successierechtelijk evengoed niet onherroepelijk (completed) zijn in die zin dat wél schenkbelasting verschuldigd wordt maar voor de toepassing van de erfbelasting nog geen overdracht heeft plaatsgevonden?

Ten overvloede overweegt het hof dat Planck onvoldoende onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat schenking van winstgevende Tinsel-certificaten door de werknemer aan zijn of haar trust niet als completed gift zou kunnen gelden indien de zienswijze van Tinsel c.s. zou worden gevolgd dat de mechanismen a en b van het Vitol-winstdelingssysteem in (de rechten op) deze certificaten zouden doorwerken, en bijvoorbeeld wat het (fiscaal) relevante verschil is met de situatie dat de werknemer zelf trustee is van de trust, en deze in die rol dus zeggenschap behoudt, óók wanneer de zienswijze van Planck van géén-doorwerking zou worden gevolgd – voor welke situatie Planck niet rept van negatieve successierechtelijke consequenties.

De bepaling in artikel 5 lid 1 SHA 2007 (Tinsel) dat onherroepelijke overdracht van aandelen (certificaten) door een werknemer aan een permitted assignee (in beginsel) wordt toegestaan, geeft geen steun aan het standpunt van Planck. Daargelaten of over de precieze formulering van deze bepaling zo goed is nagedacht (en deze niet mede het gevolg is van wellicht onvoldoende doordacht knip- en plakwerk, zoals Tinsel c.s. suggereert met betrekking tot de SHA 2007 (Tinsel) als geheel en met betrekking tot artikel 5 lid 1 in het bijzonder), valt, zoals Tinsel terecht aanvoert (pleitnota hoger beroep, 25), niet zonder meer in te zien waarom een recht dat op grond van (overige) contractuele afspraken belast is met beperkingen (zoals een in de tijd beperkt winstrecht of voorbehouden zeggenschap voor de overdragende partij), niet overigens (indirect, namelijk via de schenking van het belang in Planck aan Nova Trust) onvoorwaardelijk zou kunnen worden overgedragen. Planck verwijst ook nog naar artikel 2 sub 3 van de destijds vigerende statuten van Stichting Tinsel, waarin (ook) is geregeld dat Tinsel-aandelen aan een permitted assignee kunnen worden overgedragen (voor zover van toepassing onder door de directie stellen voorwaarden), maar daarin is niets opgenomen over onherroepelijkheid van overdracht, zodat het hof niet duidelijk is waarop Planck in dit verband het oog heeft.

Ad d (garantie aan EY). De door Planck aangehaalde passage maakt deel uit van een zeer omvangrijke (standaard)garantie die bestuurder [betrokkene 13] ten behoeve van EY voor akkoord heeft getekend. Vitol Holding zal hiervoor tegenover EY mogelijk verantwoordelijk zijn, maar deze garantie bewijst niet, en ander bewijs is hiervoor ook niet aangedragen, dat [betrokkene 13] en andere Vitol Holding-bestuurders of anderen die bij de opzet en implementatie van de Tinsel-structuur betrokken zijn geweest zich van de concrete inhoud ervan – en de betekenis die aan die inhoud, volgens de stellingen van Planck, kan worden gegeven – daadwerkelijk rekenschap hebben gegeven. De afgegeven garantie draagt dan ook niet of onvoldoende bij aan het bewijs over de mindset van degenen die voor de invoering van de Tinsel-structuur verantwoordelijk waren, wat betreft de al of niet doorwerking binnen die structuur van het Vitol-winstdelingssysteem.

Ad e (belang van geschreven documentatie). Tinsel c.s. wijst erop dat diverse getuigen, onder wie hiervoor in 10.4 aangehaalde getuigen, verklaringen hebben afgelegd waaruit volgens haar blijkt dat zij en anderen binnen het Vitol-concern groot belang hecht(t)en aan het schriftelijk vastleggen van afspraken, stemmingen en andere rechtshandelingen. Zij voert ook correspondentie op en andere stukken waaruit dit volgens haar blijkt. Naar het oordeel van het hof bewijzen deze verklaringen en stukken op zichzelf niet dat de door Tinsel c.s. gestelde (ongeschreven) doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur niet kan bestaan. Deze verklaringen en stukken duiden er naar het oordeel van het hof ook niet op dat binnen de Vitol-organisatie opvallend meer (of minder) schriftelijk pleegde te worden vastgelegd dan naar algemene ervaringsregels binnen een dergelijke onderneming zou zijn te verwachten. Evengoed moet en zal de omstandigheid dat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking niet (met zoveel woorden) is beschreven in de Tinsel-documentatie, terwijl binnen de Vitol-organisatie vele schriftelijke vastleggingen van rechtshandelingen van gelijkwaardig (of minder) gewicht plegen en pleegden plaats te vinden, bij de totaalbeoordeling van het bewijs worden betrokken.

Ad f (waarderingen HFBE en deposition [betrokkene 10] ). Uit de waarderingen van HFBE blijkt niet dat HFBE niet is uitgegaan van doorwerking van mechanisme a van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur. Planck heeft haar andersluidende standpunt althans niet voldoende onderbouwd tegen de achtergrond van de omschrijving van de permanentie van de Tinsel-aandelen in het rapport van HFBE van 2 februari 2007 (door Planck zelf aangehaald in haar inleidende dagvaarding, 5.8) :

“These shares are meant to be “permanent” in the sense that the owner of the Tinsel S-2 Shares will be entitled to receive the same beneficial percentage ownership of each new Vitol D-class of shares as long as his or her effective beneficial ownership in Vitol is not reduced.” (onderstreping hof)

Dat het hier volgens HFBE slechts om een consensuele reductie zou kunnen gaan en niet om een opgelegde reductie blijkt hieruit niet. Zie bovendien ook in dit rapport en in de overige overgelegde rapporten van HFBE:

“Each Tinsel Share (other than “RS” shares) entitles the owner to a perpetual proportionate interest in each future D-class while the employee remains employed; however, Vitol has the ability to convert Tinsel Shares to “RS” Shares at its own discretion.” (onderstreping hof)

Anders dan Planck betoogt, laten deze rapporten juist zien – in het bijzonder met deze passage – dat HFBE wel uitgaat van doorwerking van mechanisme a in de Tinsel-structuur. Wat betreft de doorwerking van mechanisme b: Tinsel c.s. heeft onweersproken of althans onvoldoende weersproken aangevoerd en toegelicht (pleitnota hoger beroep, 65) dat HFBE in verschillende rapporten helemaal niet hoefde in te gaan op de split tussen [betrokkene 1] en Planck dan wel algemeen werknemer en permitted assignee, omdat die voor de betreffende opdracht irrelevant was, dan wel daarop wel is ingegaan. Hoe dan ook, zelfs als – uitgaande van de door Tinsel c.s. verdedigde doorwerking – ten onrechte in enig rapport geen (extra) assumptie is uitgesproken (van verhoudingsgewijs gelijk blijven van de split) of afslag is toegepast, wil dat nog niet zeggen dat die assumptie niet is gemaakt, of dat HFBE uitging van niet-doorwerking van mechanisme b in de Tinsel-structuur en/of dat de opdrachtgever van HFBE en/of (overigens) de Vitol-organisatie daarvan niet uitging.

De verklaringen van Howard in zijn deposition van 22 juli 2009 doen hieraan niet af. Howard verklaart daarin niet wat zijn redenen van wetenschap zijn van die op dat moment door hem genoemde karakteristieken van de Tinsel-aandelen (certificaten) ten opzichte van de Vitol-aandelen (certificaten) (namelijk dat tot einde dienstverband van de werknemer, de Tinsel-certificaathouder een evenredige aanspraak behoudt op toekomstige Vitol-winstrechten), en vooral niet hoe dan de eerdere hiervan afwijkende representatie in de HFBE-rapporten (dat het Vitol Holding-bestuur discretionaire bevoegdheid heeft om toekomstige Vitol-winstrechten uit te delen of te onthouden aan Tinsel-certificaathouders) kan worden verklaard. Om deze reden ziet het hof geen aanleiding om aan de verklaring van Howard in diens deposition bewijswaarde toe te kennen.

Ad g (inkomstenbelasting en capital gains tax). Tinsel c.s. bestrijdt in de eerste plaats het betoog van Planck dat de door Tinsel c.s. verdedigde doorwerking van het Vitol-winstdelingsysteem binnen de Tinsel-structuur de fiscale effectiviteit van die Tinsel-structuur zou doorkruisen. Zij verwijst hiertoe naar opinies van fiscalist D. Glickman (Baker & McKenzie), voormalig Deputy Assistant of Treasury (Tax Policy) in the US Department of the Treasury (een reactie op de initiële opinie van Gibbs en een reactie op Gibbs’ reactie daarop). In essentie betoogt Glickman dat de conversie van Plancks Tinsel S1-certificaten per begin 2011 en de daaropvolgende acties op zichzelf beschouwd (in and of themselves) de beoogde fiscale effectiviteit van de Tinsel-structuur niet in gevaar brengt of heeft gebracht. Het gaat er volgens Glickman uiteindelijk om of Tinsel Group fiscaal kan worden aangemerkt als separate entity ten opzichte van Vitol Holding. Daarvoor is ten minste vereist dat Tinsel Group bij oprichting een legitmate business purpose had en/of na oprichting eigen business conduct heeft laten zien. Daarvan is volgens Glickman sprake, ervan uitgaande, onder meer – en tussen partijen in de onderhavige procedure is dit niet in geschil – dat Tinsel Group buiten het houden van Vitol-certificaten ten behoeve van (uiteindelijk) de Tinsel-certificaathouders, eigen investeringen pleegde buiten Vitol. Een ander – volgens Glickman: relevant – verschil tussen de winstgevende Vitol- en Tinsel-certificaten is dat de winstgevende Tinsel-certificaten de individuele houders ervan geen recht gaven (geven) op (directe) uitkering van Vitol-dividend.

In de tweede plaats stelt Tinsel c.s. dat zelfs indien over deze fiscale kwestie anders zou moeten worden geoordeeld, dit nog niet betekent dat de door haar bedoelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur destijds niet is gewild. Zekerheid over de fiscale behandeling van de Tinsel-structuur was (en is) er überhaupt nooit geweest, en dat risico hebben de bij de Tinsel-structuur betrokkenen destijds bewust aanvaard. De doorwerking zelf stond bij betrokkenen echter nooit ter discussie, volgens Tinsel c.s., ongeacht de fiscale consequenties.

Het hof oordeelt hierover als volgt. De opinie van Gibbs strekt er kennelijk niet toe dat mét de gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur, die structuur fiscaal zeker ineffectief was (is), en zonder de doorwerking zeker effectief. De conclusie van Gibbs is dat met het standpunt van Tinsel c.s. over de doorwerking, indien dat zou worden gevolgd, de beoogde fiscale effectiviteit in gevaar zou worden gebracht (to bring at risk) (o.a. randnummer 34 van zijn opinie); hij formuleert hierover geen zekerheid. Vlg ook zijn – door Glickman onderschreven – opmerking: “It is not possible to predict with certainty the reaction of the U.S. Internal Revenu Service or a U.S. court to the actions and positions of [Vitol Holding, Tinsel Group and Stichting Tinsel]” (randnummer 39 van zijn opinie). In bijvoorbeeld randnummer 2 van zijn rebuttal heeft hij het ook al weer (slechts) over considerable risk en dat het likely is dat, de lezing van Tinsel c.s. volgend, de beoogde fiscale effecten niet worden bereikt.

Evenmin stelt Gibbs, als gezegd, dat zonder de doorwerking de structuur fiscaal gezien risicovrij was. In bijvoorbeeld randnummer 2 van zijn rebuttal stelt hij dat de stellingen van Tinsel c.s. (over de doorwerking) de aannemelijkheid dat de Amerikaanse werknemers met Tinsel-certificaten fiscaal gezien geacht zouden worden elke twee jaar rechtstreeks eigenaar te worden van Vitol-certificaten (dan dus geen fiscale effectiviteit), zou doen toenemen (to increase). Dat impliceert een al bestaand risico. Dat is ook in lijn met het advies van EY over de opzet van de Tinsel-structuur en de fiscale effectiviteit c.q. het onbelast zijn van de (eerste) omruil van Vitol-certificaten voor Tinsel-certificaten: dat advies formuleerde die fiscale effectiviteit (slechts) als more likely than not. Tegen deze achtergrond heeft Planck naar het oordeel van het hof niet bewezen of aannemelijk gemaakt dat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem de Tinsel-structuur zeker (van fiscaal effectief tot) fiscaal ineffectief maakte.

Het antwoord op de vraag of en zo ja in welke mate die gestelde doorwerking, indien daarvan zou worden uitgegaan, de fiscale effectiviteit wellicht bedreigt (of heeft bedreigd), of onzeker(der) maakt (of heeft gemaakt), kan het hof in het midden laten. Uit het beschikbare bewijs, in het bijzonder de hiervoor in 10.4 aangehaalde getuigenverklaringen van (oud) Vitol Holding- en Tinsel Group-bestuurders, blijkt naar het oordeel van het hof overtuigend dat voor hen bij de oprichting van de Tinsel-structuur uitgangspunt was dat het Vitol-winstdelingssysteem daarbinnen niet essentieel anders mocht en zou zijn. Uit niets blijkt dat van dit uitgangspunt zou mogen worden afgeweken ten gunste van de fiscale effectiviteit van die structuur. Allicht heeft of had die wel of niet fiscale effectiviteit substantiële financiële implicaties voor de betrokken Amerikaanse Vitol-werknemers, maar het hof acht niet aannemelijk – en de genoemde getuigenverklaringen bieden hieraan dus steun – dat de Vitol Holding- en Tinsel Group-bestuurders uit die tijd met het oog daarop concessies wilden of hadden willen doen aan de civielrechtelijke (niet-permanente) werking van het Vitol-winstdelingssysteem ook voor alle Tinsel-certificaathouders.

Ad h (postcontractuele gedragingen van [betrokkene 1] en andere betrokkenen). Het laten behouden door [betrokkene 1] van Planck van een deel van haar Tinsel-S1-certificaten per 1 januari 2009, terwijl er op dat moment een vervreemdingsverbod ten laste van de huwelijksgoederengemeenschap gold, zegt er niets over of [betrokkene 1] op dat moment stilstond bij de vraag of deze handeling ten gunste van Planck in overeenstemming of in strijd was met dat vervreemdingsverbod, en zegt dus niets over het begrip van [betrokkene 1] over de aard van de permanentie van die certificaten. Hetzelfde geldt in relatie tot de Vitol D 2007-ronde en de fiduciary duty van [betrokkene 1] tegenover [betrokkene 3] op dat moment, daargelaten dat Tinsel c.s. betwist dat [betrokkene 1] de split van D2007 destijds niet met [betrokkene 3] heeft besproken (en zich destijds zich op dit punt aldus niet aan zijn fiduciary duty zou hebben gehouden). Ook het feit dat [betrokkene 1] en anderen geen schenkbelasting hebben aangegeven/afgedragen over het laten behouden door hun permitted assignees van winstgevende Tinsel-certificaten in 2007 en 2009, terwijl dat volgens de onweersproken stelling van Planck wel had gemoeten indien deze certificaten de door Tinsel c.s. in de onderhavige procedure gestelde eigenschappen hadden, bewijst niet dat deze certificaten deze eigenschappen niet hadden (hebben), en maakt dat ook niet aannemelijk. Dat [betrokkene 1] zijn fiscale aangiften (ook voor de schenkbelasting) liet verzorgen door zijn fiscaal adviseur, die bij de opzet van Nova Trust en vervolgens de Tinsel-structuur nauw betrokken was geweest, maakt dit niet anders. Tot slot bewijst het feit dat [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 14] naar aanleiding van het gerechtelijk bevel ten behoeve van Sentinel en de aanschrijving van Sentinel, deze laatste destijds niet hebben geïnformeerd over de nu door Tinsel c.s. gestelde ongeschreven beperkingen die aan de winstgevende Tinsel-certificaten van Planck waren verbonden, niet dat deze beperkingen daaraan niet verbonden waren, en maakt dat ook niet aannemelijk.

Ad i ((overige) verklaringen en gedragingen [betrokkene 2] en [betrokkene 9] ). De verklaringen van [betrokkene 2] die ertoe strekken dat ten tijde van de STA zijn begrip van de situatie was dat kort gezegd het Vitol-winstdelingssysteem doorwerkte in de Tinsel-structuur (hiervoor, 10.4.7 en 10.5.2), komen het hof geloofwaardig voor. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Planck betwist niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat [betrokkene 2] ten tijde van de STA bekend was met de essentie van het Vitol-winstdelingssysteem en dus de daarbij behorende bevoegdheden binnen Vitol. [betrokkene 2] heeft als getuige verklaard dat hij wist dat de Vitol-aandelen recht gaven op een gedeelte van de winsten in de twee jaar na uitgifte, dat er daarna weer nieuwe aandelen werden uitgegeven, en dat het dan aan de Vitol board was om te beslissen aan welke werknemers die aandelen toekwamen (de eerste alinea van zijn hiervoor in 10.4.7 weergegeven verklaring). Uit de inhoud en chronologie van die verklaring leidt het hof af dat [betrokkene 2] het daarbij heeft over zijn begrip van de situatie vóór de invoering van de Tinsel-structuur. Hij beschrijft hier in feite mechanisme a van het Vitol-winstdelingssysteem binnen Vitol. Rondom het moment van verkrijging door Planck van een deel van de Vitol-aandelen van [betrokkene 1] (D2005), was hij dan ook bekend met mechanisme b binnen Vitol, dat wil zeggen dat de werknemer elke nieuwe ronde weer kon beslissen of hij of zij een deel van de Vitol-aandelen die hij of zij uit die nieuwe ronde mocht verkrijgen (weer) wilde overdragen aan zijn of haar permitted assignee (daargelaten even of [betrokkene 2] zich bewust was van het vereiste van toestemming daarvoor van het bestuur van Vitol Holding). Planck betwist verder niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat de bevoegdheden binnen dit systeem, mede gelet op de substantiële bedragen waarom de winstdeling ging, verstrekkend zijn (mechanisme b: tot 2011 waren).

Op grond van deze omstandigheden was er voor [betrokkene 2] reden om er vanuit te gaan dat binnen de Tinsel-structuur, waarin hij Planck liet toetreden, dat systeem of althans de essentie ervan zou blijven gelden. Verlating van dit systeem zou immers een afscheid impliceren van het centrale winstdelingssysteem van de Vitol-organisatie, voor althans hen die naar de Tinsel-structuur overstapten, wat Planck opeens aanzienlijk meer rechten zou verschaffen dan zij voordien met haar Vitol-aandelen kon uitoefenen, waarover de Vitol-organisatie bovendien geen macht kon uitoefenen (anders dan bij werknemer-certificaathouders, die met hun werknemerschap immers in een (indirecte) afhankelijkheidsrelatie tot Vitol Holding stonden), terwijl hem als reden voor de overgang naar de Tinsel-structuur slechts was opgegeven dat dit fiscaal voordelig was. Nu is het argument van Planck in de onderhavige procedure natuurlijk dat dat fiscale voordeel slechts realiseerbaar was en is bij de gratie van het niet doorvoeren van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur, maar los van de vraag of dit klopt (vlg. hiervoor, 10.7.20-22) stelt zij niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat dit voor [betrokkene 2] destijds duidelijk was of moest zijn, of dat Tinsel c.s. en/of [betrokkene 1] daarvan niettemin moest uitgaan. Ten overvloede tekent het hof hierbij aan dat de enkele omstandigheid dat [betrokkene 2] het destijds zo had begrepen dat het tot dan toe (binnen Vitol) gehanteerde systeem van periodieke uitgifte van nieuwe aandelen tot tussentijdse belastingheffing leidde (vgl. de tweede alinea van zijn hiervoor in 10.4.7. weergegeven verklaring) niet tot een ander oordeel leidt: die informatie is zo rudimentair dat een niet-fiscalist als [betrokkene 2] daaruit niet hoefde op te maken dat slechts een systeem van permanente aandelen (certificaten) in de door Planck bedoelde zin dat fiscale effect had kunnen ecarteren, en dat het bij de Tinsel-certificaten dus wel om zulke aandelen moest gaan.

Toen [betrokkene 2] Planck liet toetreden tot de Tinsel-structuur was er voor hem dus reden om er vanuit gaan dat het Vitol-winstdelingssysteem – en de consequenties daarvan voor Planck als permitted assignee – daarin in elk geval in essentie zou blijven gelden. Duidelijk is intussen, dit blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 2] en geen van partijen bepleit ook iets anders, dat [betrokkene 2] zich ten tijde van de STA niet diepgaand in de contractendocumentatie had verdiept. Uit niets blijkt dat hij destijds enig ander document van de Tinsel-documentatie had gekregen of gelezen dan die STA zelf (vlg. ook Planck zelf, memorie van antwoord, 130), het document waarmee kort gezegd alleen maar de aandelen (certificaten) werden omgeruild (zie voor de betekenis van het daarin opgenomen artikel 3: hiervoor, 10.7.6). Dus daarin lag voor hem in elk geval geen indicatie dat (de essentie van) het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur niet (meer) zou gelden.

Hierbij komt dat [betrokkene 1] zijn broer [betrokkene 2] over de invoering van de Tinsel-structuur had geïnformeerd en uit niets blijkt dat deze hem toen andere informatie heeft gegeven, en in elk geval (ook) niet dat deze hem toen heeft medegedeeld dat de toetreding van Planck tot de Tinsel-structuur een aanzienlijke (aanvullende) waardeoverdracht aan Planck impliceerde, of althans een afstand ten gunste van Planck van zeggenschapsrechten die [betrokkene 1] binnen de Vitol-structuur nog wel (ten laste van Planck) kon uitoefenen (mechanisme b). Op grond van al deze omstandigheden is er onvoldoende grond om de verklaring van [betrokkene 2] die ertoe strekt dat hij destijds had begrepen dat – voor zover van belang – Planck op individuele basis ook binnen de Tinsel-structuur haar winstaanspraken voor de toekomst kon verliezen, op instigatie van het bestuur van Vitol Holding en/of [betrokkene 1] , ongeacht (het verloop van) de eigen winstrechten van [betrokkene 1] , onbetrouwbaar te achten. Dit wettigt de gevolgtrekking dat bij het aangaan van de STA, zijn – aan Planck toe te rekenen – wil op die doorwerking was gericht. Ten overvloede overweegt het hof dat indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat [betrokkene 2] hieraan destijds (toch) geen gedachten had gewijd of meende dat het Vitol-winstdelingssysteem mogelijk (toch) niet zou doorwerken binnen de Tinsel-structuur, hij dan – gegeven het hiervoor in 10.7.24-27 overwogene – ten minste specifiek hierover navraag had moeten bij Vitol Holding en/of de Tinsel-organisatie. Planck heeft niet gesteld of althans (mede in het licht van de hiervoor onder 10.4 weergeven getuigenverklaringen) onvoldoende toegelicht dat in dat geval niet aan [betrokkene 2] zou zijn medegedeeld dat het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur gewoon (in essentie) zou blijven gelden.

Aan het voorgaande doet niet af dat [betrokkene 2] in zijn depostion van april 2014 desgevraagd heeft verklaard dat hij ten tijde van de STA verwachtte dat hij (Planck) dezelfde rechten zou hebben als elke andere S1-aandeelhouder en dat hij (Planck) als aandeelhouder niet zou worden gediscrimineerd. In het kader van die vraagstelling is hem niet doorgevraagd wat hij hiermee concreet bedoelde, bijvoorbeeld wie hij dacht dat de andere S1-aandeelhouders waren, of hij meende dat Planck aldus meer rechten had dan als aandeelhouder binnen de Vitol-structuur en/of binnen Tinsel dezelfde rechten als werknemer-certificaathouders en/of, gegeven haar onafhankelijke positie ten opzichte van Vitol Holding, anders dan Vitol-werknemers, een sterkere machtspositie binnen de Tinsel-structuur dan die van Vitol-werknemers/Tinsel-certificaathouders, et cetera. Zijn bevestigende beantwoording van de destijds geïsoleerd aan hem voorgelegde vraag of hij gelijke behandeling/geen discriminatie verwachtte, is onvoldoende om afbreuk te doen aan zijn hiervoor in 10.4.7. bedoelde verklaring, die expliciet op de doorwerking ingaat. Hetzelfde geldt voor zijn ontkennende antwoord op de ter gelegenheid van zijn deposition geïsoleerd aan hem gestelde vraag of hij zich ten tijde van de STA bewust was van de rechten en verplichtingen als aandeelhouder. Overigens heeft [betrokkene 2] in diezelfde deposition (p. 41-42) voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht dat hij meende dat Planck geen “permanente” aanspraak had op de door haar gehouden winstgevende Tinsel-certificaten:

“[vraag] […] And you understand that the Tinsel shares that you hold are backed by an economic interest in Vitol shares, correct?

[antwoord [betrokkene 2] ] Correct

[vraag] And those stapling rights to future shares can always be determined by the Vitol board and the Tinsel board, correct?

[antwoord [betrokkene 2] ] Correct”

De verklaringen van [betrokkene 2] en Porter in het kader van de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] maken het voorgaande evenmin anders. In de eerste plaats is maatgevend voor wat als inhoud van de tussen Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel gesloten overeenkomst kan gelden, primair datgene waarop de wil van de betrokken partijen op het moment van sluiten van die overeenkomst was gericht – aldus ook Planck in haar memorie van antwoord, 32. Tussen partijen is niet in geschil dat dit was ten tijde van het sluiten van de STA (memorie van antwoord, voetnoot 52). Een latere/andere perceptie van een partij kan daaraan in beginsel niet afdoen. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 9] in 2009 ertoe strekken dat Planck volgens hen meer rechten had dan hoe [betrokkene 2] het in 2006 had begrepen of had moeten begrijpen, kan dat op zichzelf genomen de in 2006 verkregen rechten niet daadwerkelijk uitbreiden. De stellingen van Planck over de toerekening van feitenkennis van Porter aan Planck doen dan ook niet ter zake: Porter raakte pas bij Planck betrokken lang nadat de overeenkomst al was gesloten en in die zin de rechten en verplichtingen tussen partijen al waren gefixeerd.

Het voorgaande geldt ook voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan dat ook Wilhite, de advocaat van [betrokkene 1] die de juistheid van de e-mail van Porter 19 februari 2009 (hiervoor, 10.6.1 sub i) bevestigde, en/of andere adviseurs van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 1] zelf het (bij nader inzien) zo hadden begrepen of althans – al dan niet met het oog op de belangen van [betrokkene 1] ten opzichte van [betrokkene 3] in de echtscheidingsprocedure (door Planck aangeduid in bijvoorbeeld haar antwoordconclusie na enquête, 3.71/9 (slot)) – presenteerden. [betrokkene 1] en zijn adviseurs zijn en waren immers geen Tinsel Group of Stichting Tinsel, de contractspartijen van Planck. Dat [betrokkene 2] (Planck) de verklaringen van [betrokkene 1] en/of diens adviseurs op dat moment (nog) mocht opvatten als rechtsgeldige wilsuitingen of anderszins verklaringen van Tinsel Group en/of Stichting Tinsel, heeft Planck niet concreet gesteld, of althans – mede gelet op die door haarzelf gestelde eigen belangen van [betrokkene 1] in de echtscheidingsprocedure – onvoldoende onderbouwd.

Dat [betrokkene 2] destijds werkelijk uitging van de juistheid van de inhoud van de e-mail van Porter van 19 februari 2019 is intussen bovendien niet duidelijk, ook al heeft Porter nadien in zijn naam en in naam van Planck third party responses afgegeven die op die e-mail voortbouwden. Aan Planck kan worden toegegeven dat de e-mail van Porter de uitleg toelaat dat (volgens Porter) bij gelijkblijvende aanspraak van de werknemer-certificaathouder, zijn of haar permitted assignee aanspraak behoudt op een evenredig deel, maar dit is een a contrario-redenering die hangt aan het woordje unless, waarbij ook nog moet worden gesnapt dat met het woord shareholders in de desbetreffende zin zowel werknemers als permitted assignees worden bedoeld, wat er bij eerste lezing allemaal niet per se direct uitspringt. [betrokkene 2] heeft in zijn getuigenverhoor in de onderhavige procedure in eerste aanleg verklaard dat de e-mail van Porter volgens hem klopte met wat zij (“wij”) op dat moment wisten en in de praktijk zagen van het systeem. Aannemelijk is dat [betrokkene 2] met deze verwijzing naar de “praktijk” doelde op de aan [betrokkene 1] geattribueerde en aan Planck doorbelaste reductie in 2009, die de e-mail duidelijk beschrijft, en eventueel ook op de in de e-mail genoemde/veronderstelde (maar in werkelijkheid niet voorgekomen) reductie 2007. Uit de verklaring van [betrokkene 2] op dit punt blijkt niet dat hij doelt op de in de e-mail volgens Planck besloten liggende representatie dat bij gelijkblijvende aanspraak voor de werknemer, de permitted assignee aanspraak behoudt op een evenredig deel, of dat hij die representatie op dat moment überhaupt doorzag. Uit het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 2] blijkt in elk geval niet dat hij op dat moment hierop is doorgevraagd. Op andere momenten in zijn verhoor (andere passages in het proces-verbaal) is [betrokkene 2] hierop wel doorgevraagd, en heeft hij verklaard dat hij dacht (ofschoon hij er niet “zeker” van was) dat ook bij gelijkblijvende aanspraak de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid/controle bij de Vitol board lag – wat impliceert dat ook in zo’n geval de permitted assignee eenzijdig een reductie kon krijgen opgelegd. Hierin ziet het hof aanleiding om aan die verklaring groter gewicht toe te kennen.

Dit betekent dat zelfs indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat de rechtsverhouding tussen Tinsel Group, Stichting Tinsel en Planck ten tijde van de echtscheidingsprocedure van het echtpaar Loya op het hier van belang zijnde punt nog niet was gefixeerd of deze anderszins ruimte bood voor invulling, het hof geen grond ziet om aan te nemen dat de informatie die in het kader van de echtscheidingsprocedure tot [betrokkene 2] (Planck) was gekomen hem tot het idee heeft gebracht dat Planck op enigerlei wijze “permanente” rechten had verkregen in de nu door Planck bedoelde zin. Hiertoe diene ook dat de uitleg die Planck nu geeft aan de e-mail van Porter van 19 februari 2009, niet eens strookt met het eigen standpunt van Planck. Volgens Planck kon immers ook bij een reductie van de werknemer, de permitted assignee niet een eenzijdige reductie worden opgelegd, maar volgens de uitleg van Planck van de e-mail van Porter van 19 februari 2009 zou dat wel kunnen. Dit (laatstbedoeld) systeem is overigens evenmin als de door Tinsel c.s. bepleite doorwerking rechtstreeks te herleiden tot de Tinsel-documentatie. Waarom Planck daarop dan evengoed wel had mogen vertrouwen, maakt zij niet duidelijk.

De omstandigheid dat [betrokkene 2] (namens Planck) de conversie in 2011 van de winstgevende Tinsel-certificaten van Planck in niet-winstgevende certificaten ter discussie is gaan (laten) stellen, doet aan het voorgaande, tot slot, evenmin af. Planck werd geconfronteerd met een mededeling dat het hele permitted assignee-systeem was afgeschaft en stelde dat (als grondslag voor de conversie) ter discussie (vlg. hiervoor, 7.2). Over de bevoegdheid van [betrokkene 1] om op individuele basis te beslissen in hoeverre Planck haar winstgevende certificaten voor de komende periode niet mocht behouden, en of/op welke wijze hij deze bevoegdheid al dan niet had uitgeoefend, werd aanvankelijk nog helemaal niet gediscussieerd. Later wel – in de onderhavige procedure –, maar die omstandigheid bewijst niet dat [betrokkene 2] in het huidige standpunt van Planck gelooft, en vooral niet: die overtuiging (al) had bij het aangaan van de STA.

Ad j (wisselende stellingen Tinsel c.s. en overige (getuigen)verklaringen). Bij de stellingen van Tinsel c.s. en de overige getuigenverklaringen plaatst Planck een aantal kanttekeningen, die zich als volgt laten samenvatten:

Het hof zal deze punten achtereenvolgens bespreken, en ook nog stilstaan bij de door Planck gestelde antedateringen van de op 8 en 20 december 2010 gedateerde joint resolutions (hiervoor, 4.20) en de betekenis daarvan voor (de betrouwbaarheid van) de getuigenverklaringen van hen die voor deze joint resolutions verantwoordelijk zijn.

Getuigen onderschrijven standpunt Planck? Volgens Planck onderschrijven de door haar bedoelde getuigen haar visie, ten eerste omdat zij het hebben over permanente aandelen en ook wel over stapled stock. Met dit laatste wordt bedoeld dat (certificaten van) winstgevende Vitol-aandelen uit een nieuwe ronde als het ware worden “vastgeniet” aan bestaande klassen (certificaten van) winstgevende Tinsel-aandelen, waaraan deze hun “permanentie” ontlenen. Deze getuigenissen onderschrijven in zoverre echter niet de visie van Planck. Ook in de visie van Tinsel c.s. zijn (certificaten van) winstgevende Tinsel-aandelen “permanent”, echter onder de voorwaarde dat – of: zolang als – de betreffende certificaathouder niet op Vitol-niveau, op grond van de doorwerking van mechanisme a of b, wordt gekort. Die visie wordt door de door Planck bedoelde getuigenverklaringen niet weersproken. En verschillende van die getuigen hebben die visie juist met zoveel woorden onderschreven (hiervoor, 10.4 en wat betreft [betrokkene 11] en [betrokkene 1] hierna, 10.7.36-47).

Verder beroept Planck zich op de verklaringen van [betrokkene 11] en [betrokkene 1] voor zover zij het er, volgens haar, over hebben dat bij gelijkblijvende Vitol-winstrechten voor de werknemer, de situatie hetzelfde blijft en/of er geen beslissing hoeft te worden genomen in de split tussen die werknemer en zijn of haar permitted assignee. In 2011 werd [betrokkene 1] , het vocabulaire van Tinsel c.s. volgend, niet gekort op zijn Vitol-winstrechten. Volgens wat [betrokkene 11] en [betrokkene 1] hierover volgens Planck hebben verklaard was er in die situatie dus ook geen grondslag voor de conversie van de winstgevende Tinsel-certificaten van Planck in niet-winstgevende certificaten – aldus nog steeds Planck.

Het hof stelt voorop dat indien die verklaringen van [betrokkene 11] en [betrokkene 1] in die door Planck bedoelde zin zouden moeten worden begrepen, daaraan onvoldoende gewicht toekomt tegenover het bewijs dat het standpunt van Planck ontkracht (hiervoor, 10.4-5). Wat betreft [betrokkene 1] geldt bovendien dat hij zijn door Planck bedoelde getuigenis heeft afgelegd in het kader van zijn echtscheidingsprocedure, waarin hij – zoals Planck zelf naar voren heeft gebracht – eigen belangen had die raakten aan de duiding van (het aanwezig zijn dan wel ontbreken van) bevoegdheden zijnerzijds wat betreft de aanspraken van Planck. In elke geval heeft hij in zijn getuigenis in de onderhavige procedure zonder meer verklaard dat hij die zeggenschapsrechten (doorwerking mechanisme b) wel had. [betrokkene 11] heeft in zijn getuigenis in de onderhavige procedure verklaard dat hij niet weet of in die situatie – gelijkblijvende hoeveelheid winstrechten – de werknemer de split kon wijzigen.

In de tweede plaats valt op te merken dat Planck zich hier op (haar interpretatie van) elementen van verklaringen van [betrokkene 11] en [betrokkene 1] beroept die binnen haar eigen visie strijdig zijn met andere elementen van diezelfde verklaringen. De verklaringen van [betrokkene 11] en [betrokkene 1] die Planck zo uitlegt dat bij gelijkblijvende winstrechten, de split tussen de werknemer en zijn of haar permitted assignee gelijk bleef en/of dat er op dat punt niets viel te beslissen, moeten worden bezien in het licht van hun opvatting, in diezelfde verklaringen, dat bij verandering van de Vitol-winstrechten van de werknemer er in elk geval wél een beslissing diende te worden genomen over de split, en dat die beslissing in elk geval niet (mede) bij de permitted assignee lag. De visie van Planck is echter dat ook indien de werknemer minder Vitol-winstrechten behoudt dan voorheen, de permitted assignee niet automatisch kan worden (mee)gekort, maar dat zijn of haar instemming daarvoor nodig is. Dat is volgens Planck het werkelijk permanente karakter van de Tinsel-certificaten, ook van die van de permitted assignee, en dat is een ander begrip van “permanentie” dan zoals [betrokkene 11] en [betrokkene 1] het volgens haar uitleggen.

Voor het hof is intussen, in de derde plaats, bovendien niet duidelijk dat [betrokkene 11] en [betrokkene 1] het in hun door Planck bedoelde verklaringen hebben over de door Planck bedoelde situatie.

Waar [betrokkene 11] het in zijn verklaring (deposition van 9 maart 2009) heeft over “status quo” (p. 94) spreekt hij over een casuïstiek die hem wordt voorgehouden die (her)begint op p. 93 van het transcript. Weliswaar worden hem in zijn verhoor in bredere context vragen gesteld over de split tussen werknemer en permitted assignee, en wie daarover besliste of kon beslissen, maar in deze passage is voor het hof niet duidelijk dat dit aspect ook dan aan de orde is (alleen de objections zijn in deze passage weggelaten):

“[vraag] Let me phrase it so we get the percentage correct. Vitol has issued new shares of stock that the employee can buy through their ownership in Tinsel. […] Do you follow me? […]

[antwoord [betrokkene 11] ] The – the employees are offering – being offered to buy new Tinsel shares. That’s all they can

buy.

[vraag] All right. They can buy new Tinsel shares that would have the effect of holding their own percentage in Vitol to the same?

[antwoord [betrokkene 11] ] No. […]

[vraag] Doesn’t work that way?

[antwoord [betrokkene 11] ] No.

[vraag] How does it work? […]

[antwoord [betrokkene 11] ] If your percentage in the company is going up, you’re offered mew shares to reflect that increase.

[vraag] And if your percentage is the same?

[antwoord [betrokkene 11] ] Status Quo.

[vraag] And if you’re losing percentage in the company?

[antwoord [betrokkene 11] ] Then – well, you’re not offered any new shares. And the company would exchange some of the current share class -- Tinsel share class to R shares, reduction share class, either RA or RS1, you know, whatever is appropriate.”

Naar het oordeel van het hof laat deze passage zich (ook) aldus lezen, dat aan [betrokkene 11] wordt voorgehouden dat Vitol Holding de werknemer (“you”) een gelijkblijvend aantal, een grotere of kleinere hoeveelheid winstrechten (participatie, via Tinsel, in een nieuwe ronde winstgevende Vitol-aandelen) aanbiedt ten opzichte van voorheen en dat hem wordt gevraagd hoe dat dan werkt op Tinsel-niveau, dat [betrokkene 11] hierop antwoord geeft, en dat deze antwoorden geen betrekking hebben op een eventuele split tussen werknemer en permitted assignee.

Waar [betrokkene 11] het erover heeft dat er geen beslissing te nemen is (“There’s no decision to be made”, p. 89) gaat het wel over de split, maar voor het hof is niet duidelijk of [betrokkene 11] het hierbij daadwerkelijk heeft over (afwezigheid van) een individuele bevoegdheid om de split te determineren, of dat hij meer een beschrijving geeft van de feitelijke gang van zaken in dergelijke situaties, met daarbij de (in de praktijk ook gevolgde) veronderstelling dat als bij gelijkblijvend winstrecht niemand piepte, tussen werknemer en Vitol/Tinsel stilzwijgend werd uitgegaan van, en (voor zover nodig) werd goedgekeurd, een gelijkblijvende split. Hoe dan ook, in zijn getuigenis in de onderhavige procedure heeft hij over de doorwerking van mechanisme a binnen de Tinsel-structuur het volgende verklaard:

“Zowel voor als na het opzetten van de Tinsel structuur, was het, het bestuur van Vitol dat besliste welke werknemer aandelen kreeg en hoeveel; zij hadden daarin volledige vrijheid”

En over mechanisme b:

“Het stond de werknemer vervolgens vrij om al dan niet een gedeelte van die aandelen aan zijn permitted assignee te geven. Vitol was daarin niet geïnteresseerd en bemoeide zich daar ook niet mee.”

Volledigheidshalve merkt het hof op dat dit laatste onderdeel van de hier genoemde verklaring van [betrokkene 11] niet weerspreekt dat het bestuur van Vitol Holding en/of het bestuur van Tinsel Group evengoed (formele) zeggenschap had. Hierop doorgevraagd heeft [betrokkene 11] daarna – in hetzelfde getuigenverhoor – verklaard dat hij nooit heeft meegemaakt dat bij een gelijkblijvend winstaandeel de split wijzigde, en dat hij eigenlijk niet wist of de werknemer wel de bevoegdheid had om daartoe te beslissen. [betrokkene 11] lijkt dus (alsnog) niet zo zeker van zijn zaak, maar zijn getuigenverklaring in de onderhavige procedure ondersteunt in elk geval niet het standpunt van Planck dat haar Tinsel-certificaten haar in de door haar bedoelde zin permanent recht op de Vitol-winsten gaven.

[betrokkene 1] verklaarde in maart 2009 dat “the board” de bevoegdheid had om een reductie in Vitol-winstrechten ten laste van Planck te brengen, en dat is in elk geval in tegenspraak met de stelling van Planck dat haar instemming hiervoor nodig was. Deze verklaring van [betrokkene 1] lijkt op het eerste gezicht wellicht (ook) in tegenspraak met het standpunt van Tinsel c.s. dat een werknemer zelf besliste of hij of zij überhaupt nieuwe winstrechten aan zijn of haar permitted assignee wilde geven – aan een beslissing tot niet-toekenning (algehele reductie) kwam volgens Tinsel c.s. het bestuur van Vitol Holding of het bestuur van Tinsel Group immers niet te pas. Hierbij dient echter het volgende te worden bedacht. Het standpunt van Tinsel c.s. is dat voor het gedeeltelijk of geheel behouden of extra verkrijgen door een permitted assignee van winstgevende Tinsel-certificaten, bij een nieuwe uitgifte van winstgevende Vitol-aandelen, een beslissing nodig was van de werknemer, die was onderworpen aan goedkeuring van het bestuur van Tinsel Group en/of het bestuur van Vitol Holding. In zijn getuigenis in de onderhavige procedure heeft [betrokkene 1] dit standpunt ook onderschreven (p. 6, 2e nieuwe alinea; hij heeft het over “de board”). Binnen het vocabulaire van Tinsel c.s. gaan het reduceren van een permitted assignee anders dan tot nihil en het toekennen van nieuwe winstrechten aan die permitted assignee per definitie samen: aan de permitted assignee worden nieuwe winstrechten toegekend voor zover hij of zij niet in zijn of haar belang wordt gekort. In zoverre vereist elke split-beslissing die geen reductie van de permitted assignee tot nihil inhoudt, goedkeuring op grond van (doorwerking van) artikel 5 lid 1 van de SHA Vitol. Om die reden is de verklaring van [betrokkene 1] van maart 2009 ook minder in tegenspraak met het standpunt van Tinsel c.s. dan op het eerste gezicht wellicht lijkt. Een reductie als zodanig is volgens het standpunt van Tinsel c.s. niet onderworpen aan goedkeuring van het bestuur van Tinsel Group en/of het bestuur van Vitol Holding, maar impliceert wel, zolang als de reductie niet tot nihil is, een besluit dat aan die goedkeuring onderworpen is. Dat [betrokkene 1] in zijn verklaring van maart 2009 mede het oog had op reducties tot nihil, is niet per se aannemelijk.

Wat betreft de verklaring van [betrokkene 1] in juli 2009 gaat het Planck om de navolgende passage:

“[vraag] I have seen some documentation that reveals that when D 2007 shares were issued, there was discussion and a decision that needed to be made as to how your entitlement to shares would be divided, if at all between you personally and Planck. Do you recall that?

[antwoord [betrokkene 1] ] “Ahm, no. By that time I didn’t have any 2007’s. By that time I think Tinsel was already in place.

[vraag] Okay. Was there a new issuance of Tinsel shares in 2007?

[antwoord [betrokkene 1] ] No, Tinsel shares come staple, they have stapling rights, so if – if new shares areissued, some of those are stapled onto the old shares. It’s an attempt to try to make a more – ah, a longer-lived class.”

[betrokkene 1] antwoordt “Ahm, no” als zijn ondervrager stelt documentatie te hebben gezien waaruit blijkt dat er voor 2007 nog diende te worden besloten over de split tussen [betrokkene 1] en Planck, en hem vraagt of hij zich dat herinnert (“Do you recall that?”). Voor het hof is niet duidelijk of [betrokkene 1] hiermee de eerder genoemde veronderstelling van zijn ondervrager – dat er nog een beslissing diende te worden genomen over de split, of althans dat daarvan documentatie zou zijn – bedoelt te ontkennen, of slechts antwoord geeft op de vraag of hij zich hiervan nog iets herinnert. Hij spreekt er vervolgens wel over dat Tinsel er toen al was, en in antwoord op de vraag of er in 2007 een nieuwe Tinsel-aandelenuitgifte was, dat dat niet zo was, dat de Tinsel-aandelen staple komen en dat ze stapling rights hebben. Maar dat het hier volgens hem zou gaan om ongeclausuleerde rechten blijkt hieruit niet duidelijk, en uit de verklaring [betrokkene 1] van maart 2009 blijkt juist dat hij meende dat Vitol Holding in elk geval reducties kon opleggen (volgens hiervoor, 10.7.44). Dat impliceert dat die stapling rights niet ongeclausuleerd waren, maar juist onderworpen waren aan de voorwaarde dat Vitol Holding de onderliggende Vitol-winstrechten aan de werknemer (al dan niet tezamen met zijn of haar permitted assignee) wilde toekennen. Dat [betrokkene 1] het hier zou hebben over permanente rechten in de door Planck bedoelde zin blijkt bepaald ook niet uit de door [betrokkene 1] gekozen bewoordingen voor zijn duiding van de stapling: “an attempt to try to make it a more – ah, a longer-lived class” (onderstreping toegevoegd, hof).

De verklaring van [betrokkene 1] kan bovendien in elk geval worden gezien tegen de achtergrond van de omstandigheid dat hijzelf en Planck hun Vitol-certificaten kort voor de jaarwisseling 2006-2008 hadden omgeruild in Tinsel-certificaten, en dat niet in de rede ligt dat op dat moment niet ook al – al dan niet informeel – over de split vanaf 1 januari 2007 was besloten. Binnen die context is best te begrijpen, zonder dat de visie van Tinsel c.s. over de doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur geweld wordt aangedaan, dat [betrokkene 1] op de vraag of er ten tijde van de uitgifte van Vitol D 2007-aandelen nog moest worden besloten over de split tussen hemzelf en Planck, ontkennend antwoordde (als zijn antwoord al aldus zou moeten worden begrepen, vlg. hiervoor, 10.7.46).

Niet-eenduidige stellingen en verklaringen. Aan Planck moet worden toegegeven dat Tinsel c.s. in de onderhavige procedure de (nu) door haar gestelde doorwerking van mechanisme b in de Tinsel-structuur niet steeds volstrekt eenduidig en duidelijk gearticuleerd heeft uitgelegd. Zij heeft wisselend gesteld en/of met kennelijke instemming verklaringen aangehaald die inhouden dat de werknemer in samenspraak met het bestuur van Tinsel Group en/of het bestuur van Vitol Holding over de allocaties aan de permitted assignee besliste, dan wel het ene en/of het andere bestuur met input van de werknemer, dan wel heeft Tinsel c.s. het slechts over bevoegdheden van de werknemer en/of het Vitol-bestuur en/of het Tinsel-bestuur. Ook diverse bestuursleden binnen het Vitol-concern, werknemers en andere betrokkenen hebben in affidavits, depostions en in getuigenverklaringen in de onderhavige procedure op dit punt niet-eenduidige en onderling verschillende verklaringen afgelegd.

Toch ontkrachten deze discrepanties naar het oordeel van het hof niet het standpunt van Tinsel c.s. over de doorwerking van mechanisme b binnen de Tinsel-structuur in het voorliggende geval. Het volgende neemt het hof hierbij in aanmerking.

i. De verklaringen van de hiervoor in 10.4 aangehaalde getuigen alsmede die van (onder meer) [betrokkene 1] , [betrokkene 11] , Thurman, Hopper en [betrokkene 12] , onderschrijven niet het standpunt van Planck dat voor reductie van het Tinsel-belang van een permitted assignee, de instemming van die permitted assignee benodigd was. Hierop stranden reeds de argumenten van Planck op dit onderdeel.

Bovendien geldt het volgende. Haar standpunt ten aanzien van de bevoegdheden rond het voor het eerst toekennen aan een permitted assignee, het door deze laten behouden of het verhogen van zijn of haar winstgevende Tinsel-certificaten heeft Tinsel c.s. in de loop van deze procedure weliswaar niet steeds eenduidig geformuleerd, en zijn ook in het hoger beroep niet scherp gesteld, maar dat is niet de casus die voorligt. De vraag die voorligt is of [betrokkene 1] de bevoegdheid had om te beslissen dat het aandeel van Planck in de Vitol-winsten vanaf 2011 werd teruggebracht naar nihil (door conversie van alle winstgevende Tinsel-certificaten van Planck in niet-winstgevende certificaten). Binnen de Vitol-structuur zou [betrokkene 1] daarvoor geen toestemming nodig hebben van het bestuur van Vitol Holding (noch, vanzelfsprekend, van Tinsel Group). Een – zuivere – doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur zou een dergelijke toestemming dan evenmin vergen. Ook de SHA 2007 (Tinsel) vergde hiervoor niet een dergelijke toestemming. Tinsel c.s. bepleit ook niet dat voor de voorliggende conversie de toestemming van Vitol Holding en/of Tinsel Group nodig was. Wat dit betreft zijn de stellingen van Tinsel c.s. niet wisselend of niet-eenduidig, of althans klaarblijkelijk niet anders bedoeld.

Het niet benodigd zijn van toestemming van Vitol Holding en/of Tinsel Group voor het geheel terugbrengen tot nihil van een permitted assignee komt het hof ook volstrekt logisch voor. Voor zover getuigen hebben verklaard over het belang van Vitol Holding en/of Tinsel Group bij zeggenschap over de split, komen die verklaringen erop neer dat er een belang mee gemoeid zou kunnen zijn dat een werknemer niet teveel weggeeft aan zijn of haar permitted assignee. Het laat zich bezwaarlijk denken dat Vitol Holding en/of Tinsel Group er belang bij zou hebben dat een werknemer méér winstrechten bij zijn of haar permitted assignee laat dan die werknemer zelf wil. Dat een split waarbij een permitted assignee gedeeltelijk gereduceerd wordt binnen de Tinsel-structuur wél instemming van het Vitol- of Tinsel-bestuur vergt (net zoals binnen de Vitol-structuur, dan van (alleen) het Vitol-bestuur), zoals Tinsel c.s. dat voorstelt, laat zich verklaren niet door de reductie als zodanig, maar juist door het gegeven dat deze reductie niet tot nihil is, wat impliceert dat de permitted assignee wederom gaat participeren, al is het voor een geringer gedeelte dan voorheen, in nieuwe Vitol-winstrechten (vgl. ook hiervoor, 10.7.44).

De stellingen van Tinsel c.s. over de doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur in andere gevallen zijn niet rechtstreeks van belang voor de voorliggende casus, en de gestelde onduidelijkheid daarvan ontkracht dan ook niet de stellingen van Tinsel c.s. over deze doorwerking in het wél voorliggende geval. Het is immers goed denkbaar dat betrokkenen bij de invoering van de Tinsel-structuur duidelijk voor ogen stond hoe bepaalde aspecten van het Vitol-winstdelingssysteem moesten doorwerken, zoals mechanisme a, en mechanisme b voor zover een werknemer zijn of haar permitted assignee wilde korten, maar niet voor het resterende aspect, te weten voor zover een werknemer zijn of haar permitted assignee (wel nog) nieuwe Vitol-winstrechten wilde geven (c.q. deze winstgevende Tinsel-certificaten (extra) wilde geven of laten behouden). Als dat laatste aspect betrokkenen niet helder voor ogen stond (of ooit heeft gestaan) staat dat er niet aan in de weg dat die doorwerking wel overigens is overeengekomen.

Dat de betrokken getuigen hierover niet steeds eenduidig hebben verklaard, is voor het hof niet doorslaggevend. Voor zover getuigen spreken over zeggenschap en/of beslissingsbevoegdheid van het bestuur van Vitol Holding en/of Tinsel Group, betekent dat niet dat die getuigen bedoelen dat de werknemer geen zeggenschap had, maar kan ook bedoeld zijn dat náást de zeggenschap van de werknemer, het bestuur van Vitol Holding en/of Tinsel Group zeggenschap had. Andersom geldt hetzelfde. Verder hebben verschillende getuigen verklaard dat de communicatie over allocatie van aandelen (certificaten) aan permitted assignees informeel verliep en geen van de getuigen heeft verklaard dat een door een werknemer geuite wens over de split tussen hem of haar en zijn of haar permitted assignee niet werd gehonoreerd c.q. doorgevoerd. Getuigen hebben verklaard dat de communicatie over hun eigen split feitelijk via [appellant 4] of [betrokkene 11] verliep, en voor hen hoefde niet steeds duidelijk te zijn of en zo ja hoe dan en namens wie precies de split werd goedgekeurd. Kennelijk was de split in de praktijk nooit een probleem, en dat kan ook verklaren waarom daarover verschillend is verklaard (en wellicht gespeculeerd).

Ten overvloede overweegt het hof in dit verband dat er binnen het concept van doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur, misschien ook geen dwingende logica is aan te wijzen die dicteert dat voor het toekennen van nieuwe Vitol-winstrechten aan een permitted assignee, van het Vitol- dan wel juist het Tinsel-bestuur (of van beide) toestemming zou moeten worden verkregen, en dat dit (mede) kan verklaren waarom op dit aspect misschien geen duidelijkheid is ontstaan (en getuigen hierover niet eenduidig zijn). Voor mechanisme a van het Vitol-winstdelingssysteem (binnen de Tinsel-structuur) is die logica wel aan te wijzen: het Vitol-bestuur beslist, als centrale instantie voor de toekenning van alle winstrechten aan Vitol-werknemers binnen het Vitol-concern. Voor mechanisme b, voor zover het gaat om het korten van een permitted assignee (het niet of minder dan voorheen toekennen van nieuwe Vitol-winstrechten), is geen toestemming van enig bestuur vereist (hiervoor, ii). Voor zover het gaat om doorwerking van het toestemmingsvereiste voor het toekennen aan een permitted assignee van nieuwe Vitol-winstrechten (artikel 5 lid 1 SHA (Vitol)), zou het accent bij de overige bevoegdheid van het Vitol-bestuur kunnen worden gevonden (Vitol bevoegd), dan wel juist in het doorwerkingsaspect (Tinsel bevoegd) (al dan niet ingegeven door het fiscale belang om Tinsel Group zoveel als mogelijk distinct and separate te laten zijn ten opzichte van Vitol Holding). In het eerste geval zou op grond van (de tekst van) artikel 5 lid 1 SHA 2007 (Tinsel) overigens gelden dat evengoed instemming van het bestuur van Tinsel Group nodig was voor zover een werknemer zijn of haar permitted assignee nieuwe winstgevende Tinsel-certificaten zou willen laten toekennen, dat wil zeggen méér Vitol-winstrechten dan voorheen (vlg. ook pleitnota hoger beroep Tinsel c.s., 31).

Thans primair verweer is pas in een laat stadium van het geschil aangevoerd. De enkele omstandigheid dat Tinsel c.s. haar thans primaire verweer pas in een laat stadium van het geschil met Planck met zoveel woorden heeft aangevoerd, doet geen afbreuk aan de waarde ervan. Het maakt niet aannemelijk dat dat verweer, c.q. de gestelde doorwerking an sich, (pas) toen of althans na de invoering van de Tinsel-structuur verzonnen is. Bovendien kan niet worden gezegd dat dit verweer in het beginstadium van het geschil helemaal niet is genoemd of geïmpliceerd. Volgens dit verweer is een besluit van een werknemer om aan hem of haar toegekende Vitol-winstrechten geheel of gedeeltelijk door te geven aan zijn of haar permitted assignee binnen de Vitol-structuur onderworpen aan goedkeuring van het bestuur van Vitol Holding (artikel 5 lid 1 SHA (Vitol)) en in de Tinsel-structuur aan die van het bestuur van Tinsel Group en/of Vitol Holding (doorwerking mechanisme b/artikel 5 lid 1 SHA 2007 (Tinsel)). Hierin zou een bevoegdheid van Tinsel Group en/of Vitol Holding kunnen worden begrepen om voor een voorliggende uitgifte categorisch en op voorhand, mits dit niet onredelijk is (gelet op de woorden “such consent not to be unreasonably withheld” in artikel 5 lid 1 SHA 2007 (Tinsel) en SHA (Vitol)), overdracht van nieuwe Vitol-winstrechten aan permitted assignees niet goed te keuren c.q. deze uit te sluiten. In deze zin (uitgaande van bevoegdheid voor – slechts – Vitol Holding) kan ook de brief van [appellant 4] van 2 mei 2011 aan Planck worden begrepen, waarin hij schrijft:

“Thus, in addition to having the discretion to not allow future participation in new shares by permitted assignees, the board also could have reduced or eliminated any or all permitted assignee’s participation in the D2011 class”.

Los hiervan is overigens nog denkbaar dat betrokkenen aan de zijde van Tinsel c.s. er in eerste instantie van overtuigd waren (en wellicht nog zijn) dat de besluitvorming rondom de algehele afschaffing van het permitted assignee-systeem, en het beroep op artikel 7 SHA 2007 (Tinsel) (de brief van 2 april 2012), een voldoende krachtig verweer opwierpen tegen de aanspraken van Planck, en het thans primaire verweer om die reden aanvankelijk niet (duidelijk) werd aangevoerd. En/of ook omdat men van de succeskansen van het thans primaire verweer minder overtuigd was, al was het maar vanwege het gebrek aan documentatie. Zelfs als – met Planck – zou worden aangenomen dat de algehele afschaffing van het permitted assignee-systeem (mede) het gevolg was van initiatief van [betrokkene 1] met het oog op zijn individuele wens om Planck geen nieuwe Vitol-winstrechten meer te laten krijgen, zou dat niet aannemelijk maken dat het thans primaire verweer, c.q. de gestelde doorwerking an sich, pas later is verzonnen. Ook dan is denkbaar dat [betrokkene 1] dat initiatief om de genoemde reden had genomen vanwege onzekerheid over de succeskansen van een beroep op zijn eigen individuele bevoegdheden (dat verweer), en/of meer algemeen dat de besluitvorming is doorgevoerd uit chagrijn over de getuigenissen die over en vanwege het hele permitted assignee-systeem in het kader van de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] hadden moeten worden afgelegd en/of met het oog op (verdere) conflictsituaties die zich in de toekomst zouden kunnen gaan voordoen, vanwege breder levende onzekerheid over (de bewijsbaarheid van) de bevoegdheden van de individuele werknemers en/of het Vitol- en/of het Tinsel-bestuur ten opzichte van de permitted assignees in dergelijke gevallen.

Antedatering van (en overige onjuistheden in) de joint resolutions. De hiervoor in 4.20 genoemde joint resolutions tot afschaffing van het permitted assignee-systeem, houden onder meer in:

“On this date, December [8] [20], all the directors of [Stichting Vitol/Stichting Tinsel] and all managing directors A of [Vitol Holding/Tinsel Group] […]

All persons hereinafter to be referred to as “the Board”

WHEREAS there was produced to the Board a draft revised Shareholders’ Agreement […]

DO HEREBY ADOPT JOINTLY AND UNANYMOUSLY THE FOLLOWING RESULUTION

(a) that the new Shareholders’ Agreement comes into effect immediately […]

WITNESS the signature of the undersigned, this [8th] [20th] day of December 2010 […]”

Tussen partijen is niet in geschil dat de joint resolution van Vitol Holding en Stichting Vitol van 8 december 2010 ten minste deels pas in het voorjaar van 2011 is ondertekend, en die van Tinsel Group en Stichting Tinsel van 20 december 2010 überhaupt pas in het voorjaar van 2011. Evenmin is in geschil dat medio december 2010, ten tijde van de gecombineerde bestuursvergadering van Tinsel Group en Stichting Tinsel (die de joint resolution pretendeert te documenteren) er (nog) geen concept-aandeelhoudersovereenkomst voor de Tinsel-structuur beschikbaar was, althans dat niet alle bestuurders hierover beschikten.

De passage “WITNESS the signature of the undersigned, this [8th] [20th] day of December 2010 […]” laat volgens Planck geen andere conclusie toe dan dat de joint resolutions zijn geantedateerd. Ook de passage “WHEREAS there was produced to the Board a draft revised Shareholders’ Agreement […]” in de Tinsel-joint resolution kan volgens Planck niet voor juist worden gehouden. Planck verbindt mede hieraan niet alleen de gevolgtrekking dat de besluitvorming rondom de afschaffing van het permitted assignee-systeem niet rechtsgeldig, althans niet eerder dan in het voorjaar van 2011 heeft plaatsgevonden (hiervoor, 7.2). De antedateringen en overige onwaarheden in de joint resolutions, en het beroep van Tinsel c.s., desondanks, op deze joint resolutions in de onderhavige procedure, laten volgens Planck überhaupt zien dat Tinsel c.s. een onbetrouwbare (proces)partij is, wier stellingen reeds om deze reden terzijde zouden moeten worden geschoven. Verder richt Planck in verband met deze kwestie haar pijlen in het bijzonder op [appellant 4] , vanwege zijn rol (als opsteller) bij de totstandkoming van deze joint resolutions, en zijn beroep erop in zijn correspondentie met Planck. Zijn getuigenissen dienen volgens Planck niet alleen omdat hij partijgetuige is en omdat hij ook overigens ongeloofwaardige verklaringen heeft afgelegd, maar tevens om deze reden te worden gediskwalificeerd voor het (tegen)bewijs.

Planck beroept zich erop dat zich in dit verband nog andere (relevante) onregelmatigheden hebben voorgedaan, zoals dat überhaupt geen (ook geen gebrekkige) besluitvorming heeft plaatsgevonden, of dat er eind december 2010 überhaupt geen nieuwe aandeelhoudersovereenkomsten voor Vitol en Tinsel beschikbaar waren, maar dit heeft Planck onvoldoende onderbouwd in het licht van het betoog van Tinsel c.s., in het bijzonder in haar conclusie van dupiek in conventie/repliek in reconventie (II.9) en de daarbij overgelegde producties. Tinsel c.s. weerspreekt niet dat B-bestuurder Manacor niet heeft deelgenomen aan de vergaderingen van 8 en 20 december 2010 (evenmin, mogelijk, als andere B-bestuurders), maar (de voorgedrukte teksten van) de joint resolutions pretenderen ook niet anders: die maken in de aanhef immers (slechts) melding van besluiten van “all managing directors A” van Vitol Holding respectievelijk Tinsel Group (vlg. hiervoor, 10.7.52). Dat de namen van de B-bestuurders onderaan de besluiten wel zijn vermeld ten behoeve van door deze B-bestuurders te zetten handtekeningen, doet hieraan op zichzelf genomen niet af.

Het hof hoeft geen oordeel te geven over de al dan niet rechtsgeldigheid van de besluitvorming rondom de afschaffing van het permitted assignee-systeem als zodanig, en de betekenis daarvan voor de positie van Planck, omdat het het primaire verweer van Tinsel c.s. (hiervoor, 7.1) gegrond zal oordelen, en daarom aan haar subsidiaire verweer (hiervoor, 7.2) dat die besluitvorming rechtsgeldig is, niet toekomt. Dit maakt de stellingen van Planck over de antedatering en (andere) onjuistheden intussen niet betekenisloos. Planck verbindt aan deze stellingen immers consequenties voor de betrouwbaarheid, over de gehele linie, van Tinsel c.s. als procespartij. Het hof ziet verder aanleiding om, in het verlengde hiervan, deze kwestie ook te betrekken bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de getuigen, voor zover die bij deze joint resolutions betrokken zijn geweest (ook voor de beoordeling van het primaire verweer van Tinsel c.s.).

Of werkelijk sprake is van antedatering is wellicht twijfelachtig, omdat in de joint resolutions die Tinsel c.s. in het geding heeft gebracht, telkens bij de handtekening van B-bestuurder Manacor een datum is bijgeschreven (data in mei/juni 2011), zodat uit de stukken zelf blijkt dat niet alle handtekeningen dateren van de op het besluit voorgedrukte datum. Dit – de precieze kwalificatie – kan echter in het midden blijven. Tinsel c.s. heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat de joint resolutions als documenten reeds op 8 respectievelijk 20 december 2010 beschikbaar waren én dat op die data voorzienbaar was dat alle handtekeningen dezelfde dag zouden worden gezet. Tegen die achtergrond moet aan Planck worden toegegeven dat in verband met de hiervoor in 10.7.53 vermelde bijzonderheden de – kennelijk later opgestelde – tekst van de joint resolutions kwestieus is, en een andere representatie geeft dan wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan.

De betekenis van het voorgaande voor de bewijswaarde van de getuigenissen van [appellant 4] kan in het midden blijven: zijn verklaringen gebruikt het hof niet in zijn bewijsoordeel (zie slechts hiervoor, 10.7.35, waarin het hof weerlegt dat getuigenissen van [appellant 4] het standpunt van Planck zouden ondersteunen). Het hof ziet geen aanleiding om vanwege de hier bedoelde onregelmatigheden alle stellingen van Tinsel c.s. in deze procedure zonder meer terzijde te schuiven. Als veronderstellenderwijs met Planck zou worden aangenomen dat juist vanwege het ontbreken van een eenstemmig besluit ter vergadering van alle bestuurders, dus ook de B-bestuurders, voorafgaand aan de daadwerkelijke afschaffing van het permitted assignee-systeem bij besluiten van 3 januari 2011, toen niet rechtsgeldig tot die afschaffing kon worden besloten (daargelaten of zo’n besluit de rechten van zittende certificaathouders kon aantasten, wat Planck betwist), of althans daarover in redelijkheid getwijfeld zou kunnen worden, en de werkelijke bedoeling van (de voorgedrukte teksten van) de joint resolutions was om juist dat gebrek te verhullen, dan maakt dat de stellingen van Tinsel c.s., in het bijzonder die welke op het thans primaire verweer zien (welk verweer op zichzelf losstaat van de joint resolutions), niet zomaar ongeloofwaardig. Hetzelfde geldt voor de getuigenissen van de bestuurders die de joint resolutions hebben getekend (voor zover het gaat om de hiervoor in 10.4 aangehaalde getuigenissen van bestuurders die het hof gebruikt voor het (tegen)bewijs). Dat zij met het tekenen van de joint resolutions daadwerkelijk deze kwade intentie hadden is niet duidelijk, maar ook los daarvan zouden dergelijke intenties onvoldoende zijn om hun getuigenissen zonder meer terzijde te schuiven. Wel geeft de op zichzelf niet uit te sluiten mogelijkheid dat een of meer van de A-bestuurders op dit punt de intentie tot verhullen had, of onzekerheid op dit punt voor lief nam, het hof aanleiding om de getuigenissen van deze bestuurders in de volle breedte met de hierbij passende voorzichtigheid in zijn beoordeling te betrekken.

Voor zover zou moeten worden aangenomen dat Tinsel c.s. met haar in eerste aanleg aanvankelijk ingenomen stellingen over de joint resolutions de rechtbank onvolledig en (daarmee) onjuist heeft geïnformeerd, en in zoverre in strijd met artikel 21 Rv heeft gehandeld, is dat gebrek hersteld. Het hof ziet geen aanleiding om hieraan verder nog consequenties te verbinden, onverminderd het hiervoor in 10.7.58 (slot) overwogene.

Eindoordeel “permanentie”

Planck heeft haar stelling dat zij met haar toetreding tot de Tinsel-structuur een permanente aanspraak heeft verkregen op Vitol-winsten, op gelijke voet met overige S1-certificaathouders – tot slechts het zich voordoen van een termination event in de zin van de SHA 2007 (Tinsel) (de pensionering van [betrokkene 1] per 30 maart 2020) –, en dat haar S1-certificaten daarom niet per ultimo 2010 geconverteerd hadden mogen worden in niet-winstgevende certificaten, niet bewezen. Tinsel c.s. heeft deze stelling genoegzaam ontzenuwd. Het door Tinsel c.s. gestelde zwaarwegende belang voor de Vitol-organisatie om in termen van haar winstdelingssysteem niet te discrimineren tussen haar Amerikaanse en niet-Amerikaanse werknemers (en hun onderscheiden permitted assignees), en vooral ook om dit systeem met de daarbij behorende tweejaarlijkse herverdeling van winstrechten organisatiebreed te handhaven, zonder daarin beperkt te worden door permanente winstrechten van Amerikaanse werknemers en/of hun permitted assignees, komt het hof overtuigend voor. Hetzelfde geldt, mede daarom, voor de verklaringen van de hiervoor in 10.4 aangehaalde getuigen, die ertoe strekken dat dit inderdaad steeds de (gemeenschappelijke partij)bedoeling is geweest.

De argumenten die Planck hiertegen heeft ingebracht en de bewijsmiddelen die zij hiervoor heeft aangedragen maken dit niet anders, ook niet in onderlinge samenhang beschouwd. Ten overvloede overweegt het hof dat zelfs indien, anders dan hiervoor in 9.3 overwogen, zou worden uitgegaan van een bewijslast voor Tinsel c.s. (van haar stelling dat het Vitol-winstdelingssysteem doorwerkte in de Tinsel-structuur), dat bewijs is geleverd met de hiervoor bedoelde getuigenverklaringen, en niet ontzenuwd door de hiertegen door Planck aangedragen argumenten en bewijsmiddelen. Voor elk van die argumenten en bewijsmiddelen is dit oordeel reeds verdisconteerd in (de formulering van) de hiervoor in 10.7 gegeven analyse. Hierbij verdient slechts aantekening dat [betrokkene 4] en Mertz weliswaar kwalificeren als partijgetuigen voor respectievelijk Vitol Holding en Tinsel Group, omdat zij op het moment van hun getuigenis bestuurder daarvan waren, maar dat dit ook in het scenario dat Tinsel c.s. in de hier bedoelde zin de bewijslast zou dragen niet verhindert dat hun verklaringen worden gebruikt voor het bewijs. Hun getuigenissen worden immers ondersteund door andere getuigenverklaringen (artikel 164 lid 2 Rv).

Was voor de conversie 2011 een besluit van [betrokkene 1] nodig/was dat er?

Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 1] niet heeft beslist dat Planck zou mogen blijven meedelen in de Vitol-winstrechten die hem, [betrokkene 1] , vanaf 2011 mochten worden toegekend. Dit feit vormt binnen de doorwerking zoals het hof die bewezen oordeelt, reeds voldoende grondslag voor de conversie van de S1-certificaten van Planck in niet-winstgevende Tinsel-certificaten zoals die per begin 2011 heeft plaatsgevonden. Het Vitol-winstdelingssysteem vergde telkens een positief besluit om voor de komende periode Vitol-winstrechten toe te kennen aan de permited assignee (vergelijk artikel 5 lid 1 SHA (Vitol)). Dat hierover in de praktijk mogelijk ook wel stilzwijgend werd besloten, doet hieraan niet af. Ten overvloede overweegt het hof dat Planck niet of niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, mede in het licht van de besluitvorming destijds over de algehele afschaffing van het permitted assignee-systeem, dat [betrokkene 1] bovendien (uiteindelijk) het (positieve) besluit heeft genomen om Planck van die verdere Vitol-winstrechten uit te sluiten.