HR, 22-10-2010, nr. 09/00359

Het gaat in deze zaak om de vraag of de eiseres tot cassatie, Euronext, als ‘houdster’ van een effectenbeurs, jegens de verweerster in cassatie, AFS, in het kader van de hiervoor geldende reglementen aansprakelijk is wegens de weigering van Euronext om twee volgens AFS op basis van een kennelijke vergissing — in het nadeel van AFS — op de beurs tot stand gekomen transacties, ‘terug te draaien’.

In iets meer detail:

Onmiddellijk nadat zij de fout bemerkte heeft AFS aan het onderdeel dat voor Euronext toezicht op de beurs houdt, de Observer, gevraagd de transacties door te halen. Dit is ten aanzien van de 57 contracten die aan de eigen cliënt van AFS waren verkocht gebeurd (met instemming van de cliënt). Met betrekking tot de overige contracten heeft de Observer dit geweigerd. De Observer heeft aan de betrokken partijen, AOT en IDE, gevraagd om aan het terugdraaien mee te werken. Deze bleken daartoe niet bereid. Dat is door de Observer aan AFS meegedeeld.

AFS vordert in deze zaak vergoeding van de schade die veroorzaakt zou zijn door de weigering van de Observer om de transacties met AOT en IDE terug te draaien. AFS becijfert die schade op € 175.570,-.

In de eerste aanleg werd deze vordering afgewezen; waarbij ik als de voornaamste overweging aanmerk, dat Euronext zich met recht kon beroepen op een exoneratieclausule, o.a. neergelegd in Rule 13 van de toepasselijke ‘Tradingrules’.

In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat Euronext in beginsel voor de door AFS geclaimde schade aansprakelijk was; met dien verstande dat een vermindering van 50% wegens ‘eigen schuld’ aan de kant van AFS op haar plaats was3..

Euronext heeft tegen het arrest van het hof tijdig4. en regelmatig cassatieberoep laten instellen. AFS is in cassatie niet verschenen. Van de kant van Euronext is het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

Voor ik de afzonderlijke cassatieklachten bespreek, lijkt het mij goed om te onderzoeken of, zoals van de kant van Euronext wordt verdedigd, de destijds voor de handel op de AEX-optiebeurs geldende reglementen die in deze zaak zijn ingeroepen, als recht in de zin van art. 79 RO hebben te gelden; en of de uitleg van die reglementen daarmee aan (rechtstreekse) cassatiecontrole onderworpen is.

Euronext beroept zich in dit verband op HR 24 november 2006, NJ 2006, 644 (rov. 3.3.2) en HR 24 februari 2006, NJ 2006, 302 (rov. 3.5). In die arresten werd aangenomen dat de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 1995, 250) en het AEX-Euronext Fondsenreglement5. beide als recht in de zin van art. 79 RO zijn aan te merken.

In beide gevallen wees de Hoge Raad drie gegevens aan die hiervoor bepalend waren: het moest gaan om algemeen verbindende regels; deze moesten deugdelijk gepubliceerd zijn; en er moest (voldoende) wettelijke grondslag voor het geven van de desbetreffende regels bestaan6.. Aan dat laatste vereiste werd in beide aangehaalde zaken voldaan, in de eerstgenoemde zaak omdat de Nadere Regeling zijn grondslag vond in de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (via het Besluit toezicht effectenverkeer, S. 1995, 623), en in het als tweede genoemde geval omdat de toenmalige AEX in art. 3 van de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten7. als zodanig — dus als bevoegde autoriteit — werd aangewezen, en het Fondsenreglement in art. 3 van die Regeling wordt aangewezen als (deel van) de regels waarmee aan daar genoemde EG-richtlijnen uitvoering werd gegeven.

Wat de thans ter discussie staande regelingen betreft8., kan op zijn minst veronderstellenderwijs worden aangenomen dat die als algemeen verbindend voor de betrokkenen zijn bedoeld, en dat zij voldoende openbaar zijn gemaakt.

Daarentegen kan ik voor deze regels geen rechtstreekse of indirecte grondslag in de wet aantreffen. Voor de condities waaronder door de desbetreffende ‘professionals’ aan de beurshandel wordt deelgenomen, bestaan geen publiekrechtelijke basisregels. In dat opzicht verschilt deze zaak van die uit de in alinea 5 aangehaalde arresten. Aan de ‘lagere’ regelgeving van, respectievelijk, de Stichting Toezicht Effectenverkeer en de AEX die in die arresten beoordeeld werd lagen, zoals in alinea 5 hiervóór bleek, wél specifieke wetgevende maatregelen ten grondslag (in de vorm van het Besluit toezicht effectenverkeer en van de EG-regelingen waarnaar art. 3 Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten verwijst).

Namens Euronext wordt in dit verband gewezen op de art. 9, 11 lid 3, 22, 24 en(of) 27 Wte 1995 en op de in voetnoot 6 hiervóór bedoelde Regeling. Art. 9 Wte 1995 is in 1998 vervallen. Art. 11 lid 3 verleent de Minister een bepaalde vrijstellingsbevoegdheid jegens effecteninstellingen (als bedoeld in art. 7 Wte 1995). Deze regeling geldt niet voor beurzen (en dus niet voor Euronext) — de regels daarvoor worden gegeven in de art. 22 e.v. Wte.

De art. 22, 23 en 24 Wte 1995 voorzien (voorzagen) er in dat de door een effectenbeurs gehanteerde regels aan een zeker toezicht van de Minister onderworpen zijn en dat de Minister daarvoor voorschriften dan wel aanwijzingen kan geven. Daarmee verkrijgen die regels echter niet de status van recht in de zin van art. 79 RO, net zo min als dat het geval is voor de statuten of reglementen van banken, verzekeraars of pensioenfondsen. Voor zulke instellingen geldt eveneens een meer of minder strikte vorm van overheidstoezicht. In de Parlementaire geschiedenis van de Wte 1995 worden ook vergelijkingen gemaakt tussen de verschillende hier aan de orde zijnde toezicht-varianten.

Art. 27 Wte 1995 tenslotte, bepaalde dat beurzen zich moeten conformeren naar Europese regelgeving en dat de Minister hierop invloed kan uitoefenen. Het gaat in de onderhavige zaak echter niet om regels die op basis van Europese regelgeving of van ingrijpen van de Minister in dat verband tot stand zijn gekomen. Art. 27 Wte 1995 lijkt mij al daarom voor het thans te beoordelen geschil niet van belang.

De in voetnoot 6 bedoelde Regeling, waarnaar Euronext als laatste verwijst, is blijkens de in alinea 5 hiervóór besproken rechtspraak relevant voor het Fondsenreglement, waar die Regeling een specifieke bepaling over inhoudt. Datzelfde geldt niet voor de verschillende regelingen die in deze zaak aan de orde zijn, en die regelingen houden ook geen verband met de Europese regelgeving waar de in voetnoot 6 bedoelde Regeling op gericht is. Daarom denk ik dat deze Regeling voor ‘onze’ regelingen zonder betekenis is.

Uit Schuurman en Jordens-editie 143-II, ‘Effectenwetgeving’, uitgave 2002, p. 29 – 31, haal ik aan:

(…)

Van belang lijken mij ook de volgende passages uit p. 37 – 38 van dezelfde publicatie:

De aangehaalde teksten geven volgens mij het systeem van het destijds geldende toezicht op effectenbeurzen goed weer9.. Zoals die teksten aangeven, ligt bij dit toezicht de nadruk op zelfregulering, en komt ingrijpen van de toezichthoudende overheid pas aan de orde wanneer de voor zelfregulering en controle aangewezen privaatrechtelijke instellingen daarbij tekortschieten — of, zoals het op p. 8 van de Memorie van Toelichting bij de Wte 1995 wordt gezegd: de Minister van Financiën volgt bij zijn toezicht op de beurzen een terughoudende benadering.

De gevallen waarover het gaat in de arresten die ik in alinea 5 heb besproken vormen, als men deze bronnen volgt, dus uitzonderingen op de regel. Die regel is dan, dat Euronext bij het hanteren van de ‘Rules’ en het ‘Algemeen Reglement’ niet optreedt als een door enige wettelijke regeling daartoe aangewezen instantie, maar als privaatrechtelijke organisatie waaraan — onder overheidstoezicht ‘op afstand’ — wordt toevertrouwd dat door middel van zelfregulering een goede gang van zaken op de door haar gehouden beurzen kan worden gewaarborgd.

Per saldo is Euronext dan voor degenen die met haar zaken doen een ‘gewone’ privaatrechtelijke handelspartner.

De parallellen die in de boven aangehaalde bronnen tussen de verschillende institutionele deelnemers aan de financiële markt(en) worden getrokken — ik bedoel dan de parallellen tussen het toezicht op beurzen enerzijds en het toezicht op kredietinstellingen, pensioenfondsen, verzekeraars en dergelijke anderzijds — bevestigen mij in deze indruk. Ook die instellingen treden op als ‘gewone’ privaatrechtelijke partijen, die hun werk doen onder toezicht-op-afstand van overheidsinstanties. De reglementen die zij daarbij hanteren — een pensioenreglement, bijvoorbeeld —, zijn dan aan te merken als (louter) privaatrechtelijke regelingen10..

Zo kom ik ertoe, aan te nemen dat de ‘Rules’ en het ‘Algemeen Reglement’ niet als recht in de zin van art. 79 RO mogen worden aangemerkt11.; en dat de argumenten uit subonderdeel 2.6 van het middel, die de andere uitkomst verdedigen, niet opgaan.

Voor het geval hierover anders zou blijken te moeten worden geoordeeld, zal ik hierna een enkele keer de andere uitkomst wel als ‘hypothetische juridische grondslag’ hanteren.

Mijn verdere beoordeling van de cassatieklachten berust op een bepaalde uitleg van het arrest van het hof. Ik begrijp dat zo ongeveer als volgt:

Ik veroorloof mij hier een ‘tussenopmerking’, die ik maak met het oog op de in alinea's 38 en 48 hierna te bespreken klachten van middelonderdelen 3.5 en 4.2: ik denk dat het hof voor ogen moet hebben gestaan dat de transacties op basis van irreële prijzen, gebaseerd op een kennelijke vergissing, waarbij naar 's hofs oordeel de Observer verplicht is in te grijpen, ook civielrechtelijk — en niet alleen door de gelding van de ‘Rules’ — in aanmerking zouden moeten komen voor vernietiging of voor beoordeling als niet-verbindend anderszins12., tussen de bij de transactie betrokken partijen. Zou het hof echter rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat de Observer ook bij transacties die civielrechtelijk (overigens) als onaantastbaar zouden moeten worden aangemerkt, toch tot ingrijpen verplicht kan zijn, dan zou dat bijdragen tot mijn hierna te bespreken (negatieve) beoordeling van de begrijpelijkheid van de door het hof aan de ‘Rules’ gegeven uitleg.]

De klachten van de onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen twee elementen uit de redenering die in alinea 13 samengevat werd weergegeven: de vaststelling dat Euronext redelijkerwijs niet kan zijn ontgaan dat de in geding zijnde prijzen op een vergissing berustten, en de vaststelling dat dat meebrengt dat de Observer uit hoofde van de ‘Rules’, en met name uit hoofde van art. 13 van de ‘Rules’ gehouden was om — althans: na daar door AFS op te zijn gewezen — gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de transacties ‘uit te halen’.

Ik denk dat mijn gedachtegang beter begrijpelijk is wanneer ik deze klachten in de omgekeerde volgorde behandel.

Als mijn onderzoek in de alinea's 4 – 12 hiervóór anders zou zijn uitgevallen, met als uitkomst dat de hier te beoordelen condities voor de optiehandel wél als recht in de zin van art. 79 RO zouden moeten worden aangemerkt, zou mijn beoordeling van de klachten overigens vrij beknopt kunnen zijn: (ook) mij schijnt, met de steller van de klachten, een andere uitleg van de desbetreffende condities dan de uitleg die het hof gevonden heeft, aanzienlijk méér aannemelijk. Als het ging om de uitleg van geldend recht, zou ik die andere uitleg dus voor de juiste houden.

Beginnend (zoals ik al even liet blijken) met de uitleg waarop onderdeel 2 van het middel gericht is: zowel de tekst van art. 13 van de ‘Rules’ alsook de strekking die men redelijkerwijs aan het daarin bepaalde toekent, wijzen het tegendeel uit van de vrij stringente verplichting ten laste van Euronext die het hof in deze bepaling heeft ‘ingelezen’. In de tekst (enigszins verminkt weergegeven in rov. 2 van het bestreden arrest) valt in het bijzonder op dat de Observer een algemene bevoegdheid wordt toegekend om in aanmerking komende maatregelen ter verzekering van een ‘fair and orderly market’ te nemen, waaronder begrepen (‘but … not limited to’) tenietdoening van transacties (‘deletion of trades’). De breedte van de hier toegekende bevoegdheid — de Observer mag immers elke geëigende maatregel treffen — is al niet goed te verenigen met de gedachte dat de Observer gehouden zou zijn om in ‘sprekende gevallen’ één bepaalde maatregel, te weten: tenietdoening van bepaalde transacties, te nemen. De gekozen formulering wijst (dan) ook in uitgesproken mate in de richting van een discretionair te hanteren bevoegdheid, waarbij de betrokkene zowel aan overwegingen van rechtmatigheid als van doelmatigheid gewicht kan toekennen.

Dat sluit dan aan bij de strekking die zich bij kennisneming van de bepaling (en van de context) opdringt: de steller beoogt de toezichthoudende autoriteit — de ‘marktmeester’ — een ruime armslag te bieden om te doen wat in gegeven omstandigheden in het belang van ‘a fair and orderly market’ geboden lijkt — en bepaald niet, om de betrokkene in dit verband een beperkt scala aan klemmende verplichtingen op te leggen. Zoals ik al even opmerkte, dringt zich ook op dat de beoogde bevoegdheid de betrokkene tenminste de ruimte wil bieden om bij zijn beleid niet alleen aan overwegingen van rechtmatigheid maar ook aan doelmatigheid gewicht toe te kennen. Die ruimte zou er dan bijvoorbeeld toe kunnen leiden dat besloten wordt om ook in gevallen waarin markttransacties duidelijk op een vergissing lijken te berusten, niet in te grijpen. Daarbij kunnen overwegingen meespelen als: dat andere rechtswegen beschikbaar (en misschien ook verkieslijk13.) zijn; dat in beginsel voorrang toekomt aan de geldigheid van met inachtneming van de ‘Rules’ gesloten transacties, zodat voor ingrijpen van de Observer een extra marge van terughoudendheid aangewezen is; dat ingrijpen van de Observer diens organisatie, en/of het soepele verloop van het verkeer op de beurs, onevenredig zou (kunnen) belasten en om die reden tot de meest noodzakelijke gevallen beperkt moet blijven, etc.

De door mij zojuist beschreven strekking geldt niet alleen voor de bedoelingen van de steller van de tekst: ook voor de wederpartij die met die tekst geconfronteerd wordt, dringt een bedoeling, ongeveer zoals ik die heb omschreven, zich op.

Maar ik ben tot de slotsom gekomen dat de hier aan de orde zijnde condities niet als recht in de zin van art. 79 RO kunnen gelden. Het enkele feit dat de door het hof gevonden uitleg van art. 13 van de ‘Rules’ mij — zoals hiervóór zal zijn gebleken — onaannemelijk toeschijnt, is dus niet bepalend. Condities die niet als recht in de zo-even bedoelde betekenis zijn aan te merken worden immers in laatste instantie door de ‘feitelijke’ rechter uitgelegd. In cassatie kan alleen worden nagegaan of bij de uitleg (on)juiste maatstaven zijn toegepast, dan wel of de daarbij aan het licht tredende gedachtegang aan de maatstaf van begrijpelijkheid beantwoordt, die de Hoge Raad heeft afgeleid uit het vereiste van motivering van rechterlijke beslissingen.

Dat het hof zich door een onjuiste maatstaf heeft laten leiden, valt volgens mij uit het bestreden arrest niet op te maken. Bij uitleg van voor brede toepassing bedoelde condities als de onderhavige komt vooral betekenis toe aan de tekst van de uit te leggen conditie, bezien in zijn context en naar zijn effecten met het oog op de strekking van de condities in hun geheel14.. Er zijn geen aanwijzingen dat het hof niet met inachtneming van deze (vuist)regels tot de door hem gevonden uitleg is gekomen.

Blijft over of de door het hof gevonden uitleg als voldoende begrijpelijk kan gelden. Dat is en blijft moeilijk te beoordelen. Beslissingen waarbij de Hoge Raad het uitleg-oordeel van een ‘lagere’ rechter vernietigt wegens onvoldoende begrijpelijkheid zijn weliswaar niet hoogst uitzonderlijk15., maar toch een kleine minderheid vergeleken met de beslissingen waarin de Hoge Raad tot de tegengestelde uitkomst besluit.

Wat mij betreft is de uitleg van art. 13 van de ‘Rules’ waartoe het hof in dit geval is gekomen dusdanig buitenissig, dat ik die uitleg als onvoldoende begrijpelijk aanmerk. Om de in alinea's 17 en 18 hiervóór genoemde redenen staat die uitleg op een zodanig gespannen voet met wat zowel de tekst als de zich opdringende strekking van deze bepaling suggereren, dat die uitleg mij al te ongerijmd schijnt. En althans zou ik denken dat het bestreden oordeel in het licht van de tegenargumenten die in onderdeel 2 van het middel (in de voetnoten 8 t/m 12) worden aangehaald, nadere motivering zou behoeven. De motiveringsplicht van de rechter wordt immers mede bepaald door het partijdebat16..

Daarmee kom ik ertoe, de klachten van onderdeel 2 van het middel als in essentie gegrond aan te merken. Wat de afzonderlijke klachten uit dit middelonderdeel betreft nog dit:

Onderdeel 1 van het middel betreft de in alinea 15 hiervóór als eerste aangeduide vraag: kon het hof oordelen dat bij de twee in deze zaak aan de orde zijnde transacties sprake was van ‘irreële prijzen, die op kennelijke vergissingen zijn gebaseerd’?

Bij de beoordeling van de hierop gerichte klachten stel ik voorop dat (ik denk dat) het hof hier voor ogen moet hebben gestaan dat het transacties betrof die buiten iedere redelijke twijfel op ‘irreële prijzen’ in de door het hof nader omschreven zin berustten. Dat (het hof zou hebben aangenomen dat) de Observer ook dan nog tot ingrijpen verplicht kon zijn als er wél redelijke twijfel in de zo-even aangeduide zin mogelijk is, is immers dusdanig onaannemelijk dat wij die mogelijkheid voor uitgesloten kunnen houden17..

Maar ik denk — anders dan de klachten van het middel tot uitgangspunt nemen — dat het hof niet tevens heeft geoordeeld dat de kennelijke vergissing reeds dadelijk, en zonder nadere uitleg, voor de betrokkene(n) duidelijk hoefde te zijn; en dat de verplichting van de Observer ook kon intreden als pas na toelichting door de benadeelde — maar dan wel: buiten redelijke twijfel — duidelijk werd dat er een voor de betrokkenen evidente vergissing in het spel was18..

Onverminderd mijn in alinea's 17 t/m 21 hiervóór besproken bedenkingen tegen de manier waarop het hof de strekking van art. 13 van de ‘Rules’ heeft beoordeeld, lijkt mij dat de hier aan het hof toegeschreven opvatting ten aanzien van wat als kennelijke vergissing mag gelden, noch als rechtens onjuist (bijvoorbeeld: omdat het hier toch om recht in de zin van art. 79 RO zou blijken te gaan), noch als onvoldoende begrijpelijk valt te kwalificeren.

Blijft te onderzoeken of de klachten met recht bezwaar maken tegen de wijze waarop het hof aan de zojuist nader gepreciseerde maatstaf heeft getoetst.

Subonderdeel 1.1 (subonderdeel 1 bevat ook in dit geval geen klacht) richt zich vooral op het argument, dat het hof zich in rov. 3.6.1 lijkt te oriënteren op een voor het voorwerp van de in geding zijnde transacties geldende ‘koers’, terwijl daar in werkelijkheid geen sprake van zou zijn (het zou telkens gaan om twee in combinatie aangeboden ‘futures’, die ieder afzonderlijk tegen verschillende koersen waren genoteerd; terwijl de bij vergissing opgegeven prijs (voor de gecombineerde order) niet met het saldo van de voor de beide ‘futures’ geldende koersen overeenstemde, maar met het negatief daarvan (omdat per vergissing een debetcijfer in plaats van een creditcijfer was opgegeven)).

De hierop gerichte klachten lijken mij ongegrond. Mij dunkt dat het hof niet heeft miskend dat het hier ging om het saldo van twee afzonderlijk ‘genoteerde’ koersen; maar dat het hof heeft geoordeeld dat het alle betrokkenen duidelijk was of — eventueel: na daarop gewezen te zijn, zie alinea 24 hiervóór — duidelijk behoorde te zijn dat de order betrekking had op het saldo van die twee koersen, en dat de betrokkenen dus moesten begrijpen dat de opgegeven prijs die met de negatieve waarde van dat saldo correspondeerde, op een kennelijke vergissing berustte. Het hof brengt die gedachte in rov. 3.6.3 uiterst beknopt maar duidelijk tot uitdrukking.

Daarentegen lijken mij de klachten van subonderdeel 1.2 gegrond, en wel om de reden waarop ik in alinea 23 hiervóór preludeerde: in subonderdeel 1.2 wordt een reeks argumenten aangewezen, die (op de in de voetnoten aangegeven plaatsen in de stukken waren aangevoerd en die) ertoe strekken dat Euronext op redelijke gronden kon betwijfelen of hier van een vergissing sprake was.

Ik tref in het bestreden arrest geen motivering aan die duidelijk maakt waarom het hof heeft geoordeeld dat deze argumenten niet verdienden te worden aanvaard. Daarmee vertoont de motivering van het hier bestreden oordeel een lacune die, in dit geval, niet in aanmerking komt om te worden ondervangen met de tegenwerping dat de rechter in zijn motivering niet op alle aangevoerde argumenten hoeft in te gaan19.. In dit geval ‘hoefde’ dat wel, omdat zonderdien de gedachtegang die het hof tot verwerping van de onderhavige argumenten zal hebben geleid, te zeer in het ongewisse blijft.

Subonderdeel 1.3 acht ik ongegrond om de redenen die in alinea 24 hiervóór ter sprake zijn geweest.

Subonderdeel 1.4 klaagt erover dat het hof aan het slot van rov. 3.6.3 een gegeven omtrent de koersen van ‘futures’ in de beoordeling heeft betrokken terwijl dat niet was aangevoerd en het ook niet (anders dan door het hof aangenomen) als feit van algemene bekendheid kan gelden.

Ik denk dat deze klacht erop afstuit dat het hof de hier bestreden overweging ten overvloede heeft gegeven (‘Daar komt nog bij…’).

Wat mij betreft (ook) ten overvloede, voeg ik toe dat deze klacht mij overigens gegrond toeschijnt. Als ik de rechtspraak van de Hoge Raad uit het nabije verleden overzie over wat wel en niet voor beoordeling als feit van algemene bekendheid in aanmerking komt, ‘haalt’ een gegeven als dat dat het hof hier aanhaalt, die kwalificatie niet20..

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de klacht uit subonderdeel 1.4 die ertoe strekt dat 's hofs vaststellingen met betrekking tot de koersen van ‘futures’ onjuist zouden zijn, niet voor beoordeling in cassatie in aanmerking kan komen. Het gaat hier om een feitelijk oordeel, dat in het middelonderdeel (en in de schriftelijke toelichting) met feitelijke tegenargumenten wordt bestreden. (Her)beoordeling van een dergelijk geschilpunt behoort in cassatie achterwege te blijven21..

Per saldo leidt ook de beoordeling van middelonderdeel 1 dus tot vernietiging.

Onderdeel 3 van het middel betreft een hiervóór nog niet ter sprake gekomen vraag, namelijk: de verwerping, door het hof, van het namens Euronext gedane beroep op de exoneratieclausules die in de tussen partijen geldende voorwaarden zijn opgenomen.

Als eerste van de aangevoerde klachten wijs ik op subonderdeel 3.1. Dit klaagt erover dat het hof zijn beoordeling geheel heeft toegesneden op de in art. 13 van de ‘Rules’ opgenomen exonererende tekst; en dat geen aandacht lijkt te zijn gewijd aan de exoneratieclausule uit art. 1 van de ‘Algemeen Reglement’. Subonderdeel 3.3 voegt hieraan enige nadere argumenten, gericht op een ruimere uitleg van de toepasselijke exoneratie-bepalingen, toe.

Wederom meen ik dat hier met recht over een lacune in de motivering van het hof wordt geklaagd. Dat vraagt echter wel een korte nadere uitleg.

In de overweging van het hof die hier wordt bestreden (rov. 3.9) beoordeelt het hof de derde grief van AFS, die gericht was tegen de honorering, door de rechter in eerste aanleg, van Euronexts beroep op (beide) exoneratieclausules22.. De grief bespreekt ook beide clausules23..

In rov. 3.9 omschrijft het hof de grief daarentegen als gericht tegen de acceptatie, door de rechtbank, van het beroep op art. 13 van de ‘Rules’.

Het middelonderdeel klaagt wél dat het hof de exoneratieclausule uit het ‘Algemeen Reglement’ niet in zijn oordeel heeft betrokken, maar bevat geen specifieke klacht tegen de (beperkte) uitleg die het hof blijkens rov. 3.9 aan de grief en aan het oordeel van de rechtbank heeft gegeven.

Ik denk intussen dat voorbijgegaan kan worden aan de vraag of het middel een lezing verdraagt waarbij wél (impliciet) over deze uitleg wordt geklaagd. Middelonderdeel 3.1 wijst er immers ook op dat Euronext haar beroep op de exoneratieclausule in het ‘Algemeen Reglement’ in appel heeft herhaald (vindplaatsen in voetnoot 18 bij de cassatiedagvaarding). (Ook) uit dien hoofde behoorde het hof dit argument in zijn beoordeling te betrekken; en dat is, naar dit middelonderdeel terecht betoogt, in rov. 3.9 — en ook elders in het bestreden arrest — niet gebeurd.

Succes van deze klacht(en) brengt Euronext echter geen baat, als wat het hof in rov. 3.9 verder heeft overwogen, stand houdt. De verdere overweging(en) begrijp ik zo, dat de eerder door het hof aangenomen verplichting van de Observer om op kennelijke vergissingen berustende transacties (desverzocht) ‘uit te halen’ zodanig zwaarwegend is, en ook het verzuimen van deze verplichting zo zwaar moet worden gerekend, dat dat op de voet van art. 6:248 lid 2 BW aan een beroep op exoneratie in de weg staat. Die gedachte is voor beide namens Euronext ingeroepen exoneratieclausules, ook als men die overigens voor ruime(re) uitleg vatbaar acht, ‘van overeenkomstige toepassing’, zodat Euronext geen belang heeft bij de klacht over niet-behandeling van haar beroep op de tweede exoneratieclausule e.a., als deze overweging van het hof niet met succes wordt aangetast.

Dit deel van de overwegingen van het hof wordt door subonderdelen 3.2, 3.4 en 3.5 bestreden.

Subonderdeel 3.4 ‘opent’ met een ingenieus maar ondeugdelijk argument: omdat het hof de exoneratieclausule(s) zo beperkt heeft uitgelegd dat die niet op de aan Euronext verweten handelwijze toepasselijk is/zijn, is er geen beding aan te wijzen waaraan op de voet van art. 6:248 lid 2 BW gederogeerd kan worden. Het argument is (al) daarom ondeugdelijk omdat het het hof vrijstaat — zoals in de rechtspraak ook veel wordt gedaan — om méér dan een dragend argument aan zijn oordelen ten grondslag te leggen. Dat geval zou dan in de hier door het subonderdeel veronderstelde situatie aan de orde zijn.

Daarnaast bestrijdt subonderdeel 3.4 het oordeel van het hof dat de eerder door het hof aannemelijk bevonden taak van de Observer c.q. van Euronext bij het ‘uithalen’ van op kennelijke vergissingen gebaseerde transacties, zo wezenlijk is voor het functioneren van de optiebeurs dat (mede daarom) onaanvaardbaar zou zijn dat Euronext zich in gevallen waarin die taak bewust niet is nagekomen, op exoneratie zou mogen beroepen.

Ik meen dat zich aan nadere weging in cassatie onttrekt, welk gewicht aan het hier door het hof beoogde gegeven als factor in het functioneren van de optiebeurs toekomt. Ik verheel niet dat ik zelf de door het hof gemaakte weging niet zo zou maken. Voor zover ik weet komt het voor, en zeker niet bij hoge uitzondering, dat er beurzen functioneren zonder dat een ‘marktmeester’ de bevoegdheden en taken die het hof in dit geval aannemelijk heeft geacht, bezit of in praktijk brengt; en voor zover ik weet blijkt het functioneren van die beurzen daar niet ‘wezenlijk’ onder te lijden. Dat maakt begrijpelijk waarom ik de door het hof gemaakte weging niet dadelijk als plausibel ervaar. Maar het betreft een aan het hof voorbehouden, feitelijke weging. Onbegrijpelijk lijkt de uitkomst die het hof hier bereikt heeft, mij (nog juist) niet.

Subonderdelen 3.2 en 3.5 voeren — mede — aan dat de motivering van het hier bestreden oordeel (over de onaanvaardbaarheid van Euronexts beroep op exoneratie) er onvoldoende blijk van geeft dat met een aantal van de kant van Euronext aangevoerde ‘tegenargumenten’ rekening is gehouden.

Dat bij de hier van de rechter gevraagde beoordeling met alle relevante omstandigheden rekening moet worden gehouden en dat daarvan ook uit de motivering van het oordeel moet blijken, is inderdaad in de rechtspraak van de Hoge Raad aangenomen24.. In dit middel(sub)onderdeel wordt met recht naar een reeksje omstandigheden verwezen waarop van de kant van Euronext een beroep is gedaan, en die in de motivering van het hof niet aan de orde komen. De omstandigheden waarvoor dit geldt lijken mij van dien aard dat, evenals in de in voetnoot 24 aangehaalde zaken het geval was, het oordeel over de (on)aanvaardbaarheid van het beroep op exoneratie als onvoldoende gemotiveerd moet gelden. Ik acht dit subonderdeel in zoverre gegrond.

Het gaat dan om de navolgende omstandigheden (in de subonderdelen aangehaald, maar door mij in parafrase weergegeven):

Naar ik meen is ieder van deze stellingen inderdaad op de in de voetnoten bij het middel(sub)onderdeel aangegeven plaatsen, in het debat in appel ter sprake gebracht.

Bij de zojuist gegeven opsomming heb ik het argument dat van een bewust onjuiste keuze van de Observer geen sprake was (welk argument het middelonderdeel wel aanwijst) niet genoemd. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat Euronext wél bewust heeft nagelaten, de bevoegdheden die de ‘Rules’ bieden toe te passen — en voor de fase nadat AFS om toepassing had gevraagd, is dat ook ongetwijfeld het geval. Voor het overige ligt in 's hofs eerdere (maar: door mij als onvoldoende beoordeelde) oordelen besloten, dat het hof meent dat Euronext behoorde te begrijpen dat zij een onjuiste keuze maakte.

Dat zo zijnde, heeft het hof — wanneer de bedenkingen die ik eerder tegen 's hofs beoordeling heb ingebracht niet gegrond zouden worden bevonden — voldoende gemotiveerd waarom het dit argument hier niet heeft aanvaard. Als die bedenkingen wél als steekhoudend worden beoordeeld, ontvalt echter ook aan dit onderdeel van 's hofs beoordeling een wezenlijk element.

Dat brengt mij tot het einde van de bespreking van middelonderdeel 3; en tot de bevinding dat ook dat onderdeel gedeeltelijk als gegrond is aan te merken.

Middelonderdeel 4 richt, allereerst, een aantal klachten tegen 's hofs beoordeling van Euronexts beroep op een schadebeperkingsplicht aan de kant van AFS, c.q. op ‘eigen schuld’ (in de zin van art. 6:101 BW) aan de kant van AFS. In beide varianten gaat het erom dat Euronext stelde dat AFS haar schade ook had kunnen (en behoren te) beperken c.q. verhalen door in rechte tegen haar wederpartijen bij de twee relevante transacties. AOT en IDE, op te treden, dan wel door een door één van de betrokkenen aangeboden schikking te aanvaarden.

Voor het optreden tegen deze wederpartijen wees Euronext als rechtsgrond aan: ongerechtvaardigde verrijking25..

Het uitgangspunt van deze klacht(en) is dat Euronext wél voor de schade van AFS aansprakelijk is, maar dat AFS' wederpartijen (AOT en IDE) als eersten in aanmerking komen om aansprakelijk te worden gesteld — wat uiteraard veronderstelt dat ook dezen gehouden zijn, AFS schadeloos te stellen.

Men vraagt zich af waarop, in het bijzonder, de gedachte kan berusten dat in de gegeven rechtsverhouding(en) AFS eerder AOT en IDE dan Euronext zou behoren aan te spreken. Het zojuist geschetste uitgangspunt — zowel Euronext als AOT en IDE zijn (de laatstgenoemden uiteraard: ieder voor hun ‘eigen’ gedeelte) voor AFS' schade aansprakelijk, suggereert immers dat het hier om hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:102 BW gaat26.: naast Euronext is telkens AOT respectievelijk IDE voor dezelfde bij AFS opkomende schade aansprakelijk.

Als het hier inderdaad, aan de hand van de uitgangspunten waar deze klacht op berust, om hoofdelijke aansprakelijkheid gaat, valt niet in te zien waarom AFS gehouden zou zijn om AOT of IDE eerder aan te spreken dan Euronext. Hoofdelijke debiteuren zijn ieder voor het geheel aansprakelijk. De crediteur kan kiezen of hij een of meer van de hoofdelijke debiteuren, of alle debiteuren ineens wil aanspreken; en, belangrijk uitvloeisel: de regeling van hoofdelijkheid staat er in het algemeen aan in de weg dat de debiteuren ‘naar elkaar wijzen’ en zo de hoofdelijke crediteur het verhalen van het hem toekomende bemoeilijken27..

Ik ben geneigd te denken dat Euronext, met deze gegevens voor ogen, belang mist bij de behandeling van haar onderhavige klachten: argumenten die — zoals hier het geval is — ertoe strekken dat AFS haar schade had behoren te beperken door (eerst) de andere betrokkenen aan te spreken en/of de door dezen aangeboden transactie(s) te aanvaarden, zouden immers al om de zojuist besproken redenen niet mogen worden aanvaard.

Subonderdeel 4.3 van het middel, voor zover dat inhoudelijk het tegendeel poneert van wat ik zojuist heb beredeneerd, lijkt mij daarom (ook) niet gegrond.

Ik zal de verdere klachten van onderdeel 4 inhoudelijk bespreken, uitgaande van de mogelijkheid dat over het zojuist besprokene anders moet worden geoordeeld.

Zoals hiervóór, met name in alinea 14, ter sprake kwam, denk ik dat 's hofs oordeel dat Euronext bij ‘kennelijke vergissingen’ tot ingrijpen (door het ‘uithalen’ van de transactie) verplicht is, noodzakelijkerwijs veronderstelt — als het dat in de rov. 3.6.1, 3.6.3 en 3.8.2 al niet expliciet inhoudt — dat het ook voor de contractuele wederpartijen AOT en IDE duidelijk was/behoorde te zijn dat er van een vergissing sprake was. In zo'n geval ligt in de rede dat de transactie in kwestie op grond van kenbare ‘dissensus’ niet tot stand komt, of eventueel wegens een beroep op een wilsgebrek voor vernietiging in aanmerking komt. De door de transactie tot stand gebrachte verbintenissen houden dan op te gelden, en eventuele op grond daarvan verrichte prestaties moeten als onverschuldigd verricht, worden teruggedraaid, op de voet van art. 6:203 BW.

Aan de hand van deze gedachten lijkt mij — bij uitstek — plausibel dat, eenmaal aangenomen dat er inderdaad een evidente vergissing in het spel was, AFS ook tegen de wederpartijen bij de transacties in kwestie geldend had kunnen maken dat die aan ‘terugdraaien’ moesten meewerken. Het door AFS becijferde schadebedrag beoogt kennelijk aan te sluiten bij het door het prijsverschil geleden verlies, oftewel het bedrag dat AFS bij ‘terugdraaien’ zou hebben uitgespaard of teruggekregen28..

Een onverschuldigde betaling levert vaak tegelijk een ongerechtvaardigde verrijking op29.; en ik denk dat in dit geval — uitgaand van de veronderstelling dat de transacties op een voor allen kenbare vergissing berustten — in de verhouding tussen AFS en de wederpartijen AOT en IDE inderdaad zowel van het een als van het ander sprake was. De afrekening conform de transacties heeft dan immers voor de wederpartijen van AFS een verrijking opgeleverd, waartegenover een dienovereenkomstige verarming van AFS stond; omdat de transacties, in deze hypothese, geen geldige verbintenissen hebben bewerkstelligd was de verrijking ongerechtvaardigd (evenals de verarming); en er bestaat een onmiskenbaar causaal verband tussen de genoemde grootheden.

Scheltema, t.a.p., herinnert er aan dat de wetgever voor gevallen waarin een beroep op onverschuldigde betaling kon worden gedaan, geen toepassing van de actie wegens ongerechtvaardigde verrijking heeft willen toelaten. Men kan zich geredelijk afvragen waarom dat zo zou moeten zijn, en of hier niet onnodige en onpraktische beletselen (zouden) worden opgeworpen. Het probleem doet zich overigens alleen voor als men óók aanneemt dat de rechter, geconfronteerd met een feitelijk substraat dat grond oplevert voor een vordering wegens onverschuldigde betaling terwijl (slechts) een vordering terzake van ongerechtvaardigde verrijking wordt ingesteld, niet gehouden is (en ook niet vrij is) om met toepassing van art. 25 Rv. de door de betrokkene onjuist gekwalificeerde rechtsgrond voor de vordering aan te vullen.

Ik denk dat hier bij uitstek aanleiding is om deze processuele plicht van de rechter wél als geldend aan te merken — wél aanvullen van rechtsgronden, dus.

In subonderdeel 4.2, en in de hierop aansluitende motiveringsklacht(en) van subonderdeel 4.3 zijn argumenten aan te treffen die althans gedeeltelijk met de zojuist neergeschreven gedachten overeenstemmen. Met wat daar wordt aangevoerd ga ik althans in zoverre mee, dat de gronden waarop het hof aansprakelijkheid van Euronext heeft aangenomen, in zodanige mate aannemelijk maken dat ook AOT en IDE, ieder voor ‘hun’ deel voor de desbetreffende (schade)bedragen aansprakelijk zijn, dat het nadere motivering zou behoeven om begrijpelijk te maken dat die mogelijkheid hier — dus: bij de beoordeling van Euronexts beroep op eigen schuld c.q. op een schadebeperkingsplicht van AFS — door het hof niet in aanmerking wordt genomen.

Subonderdeel 4.1 lijkt mij ongegrond waar het het hof verwijt, buiten de kaders van de rechtsstrijd in appel te zijn getreden. De regel van art. 25 Rv. brengt mee dat de rechter zijn rechtsoordeel in de plaats mag — en gewoonlijk ook moet — stellen van het (onjuiste) rechtsoordeel dat de partijen eenstemmig hebben aanbevolen30.. In zoverre is de rechter dus niet aan de door partijen getrokken kaders gebonden.

Het kan anders zijn als het rechtsoordeel in kwestie door de rechter in eerste aanleg is aanvaard en diens oordeel niet met grieven wordt bestreden; maar dat geval was hier niet aan de orde (het subonderdeel doet daar dan ook geen beroep op).

Subonderdeel 4.1 klaagt ook over onbegrijpelijkheid van een passage in rov. 3.10.2 die ertoe strekt dat niet vaststaat dat AOT en/of IDE de in geding zijnde transacties waren aangegaan als die hun tegen de op dat moment geldende koers — het hof bedoelt hier kennelijk: de prijs die zonder de vergissing aan de kant van AFS zou zijn genoteerd — waren aangeboden.

Ook mij is niet duidelijk wat het ertoe doet of AOT en/of IDE dat zouden hebben gedaan. Het middel klaagt dan ook met recht dat het hier een irrelevante constatering betreft. Ik denk echter dat dit er niet toe bijdraagt, dat 's hofs onderhavige oordeel moet worden vernietigd: áls men dat oordeel overigens als steekhoudend aanmerkt (dus: afgezien van de andere bezwaren daartegen die ik heb besproken), blijft dat oordeel in stand, ook met ‘wegdenken’ van deze irrelevante beschouwing.

Zo kom ik ertoe, subonderdeel 4.1 in zijn geheel als ongegrond te beoordelen.

Subonderdeel 4.4, tenslotte, maakt bezwaar tegen het oordeel van het hof uit rov. 3.11, dat ertoe strekt dat AFS de gestelde schade — daar komt het op neer — voldoende heeft onderbouwd.

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar alinea 40 van de conclusie van antwoord in de eerste aanleg. Daar treft men een tot het uiterste beknopte betwisting van de gestelde schade aan, waarbij de nadruk ligt op het argument dat AFS haar schade zal hebben beperkt door een — niet nader gespecificeerde — ‘tegengestelde positie’ in te nemen. Het is klaarblijkelijk met het oog op dát argument dat het hof in rov. 3.11 oordeelt dat AFS, ware de in geding zijnde transactie doorgehaald, een positie had kunnen innemen tegen de juiste prijs.

Eerlijk gezegd, lijkt mij ook hier van toepassing wat zojuist in het kader van subonderdeel 4.1 aan de orde kwam: het hof begeeft zich hier (op het voetspoor van Euronexts argumentatie) in een vraag die voor de schadevaststelling irrelevant is. De schade van AFS bestaat er in — dat blijkt duidelijk genoeg uit de verdere overwegingen van het hof — dat zij een bedrag van € 4.60 (2× € 2.30) minder heeft genoteerd op de in de betreffende transactie aangeboden futures, dan het geval zou zijn geweest wanneer de vergissing niet gemaakt was; en terwijl de prijs die deze futures op de markt noteerden, met de hogere waarde overeenkwamen.

De schade van AFS was dus volledig ‘geleden’ op het moment dat AFS de per vergissing afgesloten contracten bleek te moeten honoreren, en ‘terugdraaien’ niet mogelijk bleek. Met het afsluiten van andere contracten zou AFS misschien voordelen hebben kunnen behalen die het op deze wijze geleden nadeel geheel of gedeeltelijk ‘goed maakten’ — maar dat doet er niet aan af dat dat nadeel geleden werd, en daarmee: dat het door het hof geconstateerde tekortschieten van Euronext een relevante causerende bijdrage aan de aldus opgelopen schade leverde.

Ik denk daarom dat ook hier sprake is van een irrelevante overweging, en dat vernietiging van het hier bestreden oordeel alleen met het oog op die overweging, niet in aanmerking komt. Euronext kan zich er overigens niet over beklagen dat het hof beschouwingen aan de mogelijkheid van het afsluiten van andere, voordeligere transacties heeft gewijd, nu zij dat gegeven zelf in de aangehaalde alinea 40 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg te berde had gebracht. Met zijn oordeel hierover heeft het hof dan ook geen aanvulling gegeven op de in de procedure aangevoerde feiten, maar uiteengezet waarom het een van de kant van Euronext aangevoerde (feitelijke, en volgens mij dus: irrelevante) stelling, als niet-aannemelijk beoordeelde.

Subonderdeel 4.4 neemt verder klaarblijkelijk tot uitgangspunt dat Euronext ook overigens inhoudelijke argumenten zou hebben aangevoerd ter onderbouwing van het verweer dat AFS haar schade onvoldoende inzichtelijk zou hebben gemaakt; maar er wordt niet aangegeven waar in de stukken die argumenten zouden zijn aangevoerd (en ik heb ook geen vermelding daarvan in de stukken aangetroffen). In alinea 40 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg, waarnaar het middelonderdeel verwijst, tref ik in elk geval geen (andere) stellingen aan die het hof als een gemotiveerde betwisting van AFS' schadeopstelling behoorde aan te merken31..

Aan het slot van subonderdeel 4.4 wordt beargumenteerd waarom, volgens Euronext, het als prod. 1 bij de inleidende dagvaarding aangekondigde ‘Derivatives report’32. het vereiste inzicht in de samenstelling van de gevorderde schade niet biedt; maar in de stukken van de feitelijke instanties is dit argument niet aangevoerd.

Daarom kon het hof, na het wél namens Euronext aangevoerde argument te hebben besproken, inderdaad — bij gebreke van verdere tegenspraak van de kant van Euronext — vaststellen dat AFS voldoende inzicht had geboden: er lag een productie die, althans ogenschijnlijk, het gevorderde schadebedrag uitwijst, en de daarin weergegeven opstelling was inhoudelijk niet bestreden.

Zo kom ik ertoe, subonderdeel 4.4. ongegrond te achten.

Zoals hoger bleek, lijkt een vrij aanzienlijk aantal van de aangevoerde klachten mij wel gegrond. Dat betreft dan klachten uit middel(sub)onderdeel 1.2; uit onderdelen 2.1, 2.2, 2.4 (ook samen gelezen); en uit onderdelen 3.2 jo. 3.5.

Ik concludeer tot vernietiging en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke wijze.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden