Hof Amsterdam, 07-10-2008, nr. 106.005.130/01

De partijen worden hierna (ook) AFS en Euronext genoemd.

Bij dagvaarding van 21 maart 2006 is AFS in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 11 januari 2006, onder zaak-/rolnummer 307170 / HA ZA 05-81 gewezen tussen AFS als eiseres en Euronext als gedaagde.

AFS heeft drie grieven voorgesteld, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.

Daarop heeft Euronext geantwoord en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.

Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Zij hebben bij die gelegenheid nog bewijsstukken in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Deze feiten, aangevuld met andere van belang zijnde feiten die tussen partijen vast staan, behelzen het volgende.

Euronext is houdster van de Amsterdamse effectenbeurs ‘Euronext Amsterdam Derivative Markets’, voorheen de ‘AEX-optiebeurs’ (hierna: de optiebeurs). AFS is een op grond van een daartoe met Euronext gesloten overeenkomst (toelatingsovereenkomst) tot de handel op de optiebeurs toegelaten instelling.

AFS heeft op 14 februari 2001 op de optiebeurs een order voor 250 zogeheten FTI future-spread contracten voor € 2.30 per stuk aangeboden. AFS heeft de order vóór het openen van de markt in het elektronisch handelssysteem van de optiebeurs ingevoerd. Zij heeft daarbij verzuimd aan te geven dat de prijs in credit gold, waardoor de order tegen een prijs van € 2.30 in debet in het elektronisch handelssysteem is opgenomen. De order is vervolgens na het openen van de beurs door drie tegenpartijen gekocht te weten door een eigen cliënt van AFS (57 contracten) en twee derde partijen, AOT en IDE, de één voor 100 en de ander voor 93 contracten.

Op de handel op de optiebeurs waren ten tijde van de transactie van toepassing het Algemeen Reglement AEX (hierna: het algemeen reglement) en de ‘Listing and Trading rules for Screentrading (AEX-Optiebeurs)’ (hierna: de tradingrules) van november 2000. Artikel 1.5 van het algemeen reglement houdt voor zover hier van belang het volgend in:

De tradingrules houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

AFS heeft onmiddellijk nadat zij de fout bemerkte de Observer verzocht de transactie door te halen. Dit is ten aanzien van de 57 contracten die aan de eigen cliënt van AFS waren verkocht, gebeurd. Voor de overige 193 contracten heeft de Observer het verzoek afgewezen. De Observer heeft IDE en AOT verzocht mee te werken aan doorhaling, doch deze bleken daartoe niet bereid. De Observer heeft dat vervolgens aan AFS meegedeeld.

AFS heeft ter zake de weigering de transactie met IDE en AOT door te halen een klacht ingediend bij de Klachtencommissie Euronext Amsterdam (hierna: de Klachtencommissie). De Klachtencommissie heeft zich niet bevoegd geacht en de klacht afgewezen.

AFS vordert in dit geding vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de weigering van de Observer van Euronext om de transacties met AOT en IDE door te halen. Zij begroot die schade op € 175.570,-, te vermeerderen met wettelijke rente en € 2.450,- wegens buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Euronext jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Deze grondslag heeft zij in hoger beroep uitgebreid met de stelling dat Euronext jegens haar ook toerekenbaar is tekortgeschoten, naar het hof begrijpt, in de nakoming van de verplichtingen die voor Euronext voortvloeien uit de toelatingsovereenkomst, die de relatie tussen partijen beheerst.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat van Euronext niet gevergd kon worden dat zij voorkwam dat de fout ingevoerde order ook verhandeld kon worden. Ten aanzien van het verwijt dat de Observer de transacties, nadat deze waren uitgevoerd, had moeten doorhalen, heeft de rechtbank overwogen dat, wat er van dat verwijt zij, Euronext zich met recht heeft beroepen op de exoneratieclausule in Rule 13 van de tradingrules.

Euronext heeft zich niet verzet tegen de vermeerdering van (de grondslag van) de eis door AFS. Aangezien deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof op de gewijzigde (grondslag van de) eis recht doen.

Het hoger beroep strekt ertoe dat het hof, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, de vordering van AFS alsnog zal toewijzen.

Met de eerste twee grieven betoogt AFS dat de order berustte op een kennelijke vergissing en dat Euronext daarom had moeten voorkomen dat de order werd uitgevoerd, dan wel dat de Observer de transacties met AOT en IDE, nadat de order was uitgevoerd, had moeten doorhalen.

De eerste vraag die in dit verband moet worden beantwoord, is of de order van AFS als een kennelijke vergissing moet worden gekwalificeerd, zoals AFS stelt, maar Euronext betwist. Daarbij moet worden vooropgesteld dat indien de koers van de desbetreffende spread 2.30 credit was, in beginsel zowel Euronext als de tegenpartijen zonder enige twijfel hadden behoren te beseffen dat de ingave van 2.30 debet op een vergissing berustte.

In dit verband heeft Euronext aangevoerd dat zij een future-spread als zelfstandige order niet kent. De onderhavige order betrof, zo stelt zij, een combinatie-order van de koop van een indexfuture FEB (februari) 2001 en de verkoop van een indexfuture MCH (maart) 2001. Daarbij gold voor de FEB-future een theoretische prijs van 623,50 en voor de MCH-future een theoretische prijs van 625,80. De transacties zijn afgehandeld op 623,50 voor de FEB-future en 621,20 voor de MCH-future. Nu de afwijking van de theoretische prijs voor de MCH-future procentueel slechts gering is, betoogt Euronext dat hier geen ‘obvious error’ is gemaakt en dat de vergissing voor haar en de tegenpartijen niet (onmis-)kenbaar was.

Dit betoog gaat niet op. Nu de beide ‘legs’ van de spread — de FEB-future en de MCH-future — gezamenlijk aan de tegenpartijen zijn aangeboden en door hen zijn geaccepteerd, moet hen duidelijk zijn geweest dat het een combinatie-order betrof en dat de gesaldeerde prijs van de order op een vergissing berustte. Ook Euronext kan dit redelijkerwijs niet zijn ontgaan, al helemaal niet toen zij — in de persoon van de Observer — er door AFS op was gewezen. Daar komt nog bij dat het van algemene bekendheid is dat een future met een langere looptijd hoger pleegt te noteren dan een zelfde future met een kortere looptijd en dezelfde uitoefenprijs.

Niet valt in te zien dat van Euronext kon worden gevergd dat zij maatregelen nam om te voorkomen dat orders die op een kennelijke vergissing berustten, zouden worden verhandeld. AFS heeft niet aangegeven hoe Euronext in de praktijk dergelijke maatregelen had kunnen nemen en dat valt ook overigens niet in te zien. Bovendien is het voorkomen van dergelijke transacties niet nodig indien zij, nadat zij tot stand zijn gekomen, kunnen worden doorgehaald.

Rule 13 van de tradingrules bepaalt dat de Observer de handel superviseert en bevoegd is om ‘any measures’ te nemen om ‘a fair and orderly market’ te verzekeren. De rule noemt de ‘deletion of trades’ uitdrukkelijk als een van de maatregelen waartoe de Observer in dit verband bevoegd is.

Tot het verzekeren van een ‘fair and orderly market’ behoort dat handel tegen irreële prijzen, die op kennelijke vergissingen zijn gebaseerd, zoals zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, wordt voorkomen en, indien niet voorkomen, wordt ‘uitgehaald’.

Euronext heeft in dit verband gewezen op een verschil tussen het verzekeren van ‘a fair and orderly market’ en ‘fair and orderly trading’, maar dit vermag aan het vorengaande niet af te doen. Ook de verwijzing naar artikel 10 van de tradingrules van juni 2004, dat een regeling voor ‘deletion of trades’ inhoudt kan haar niet baten. Dit artikel was immers nog niet in de tradingrules opgenomen toen de onderhavige transactie plaatsvond. Bovendien heeft het (slechts) betrekking op ‘Normally Exchange Transactions entered into good faith’, terwijl uit het vorengaande volgt dat de tegenpartijen niet te goeder trouw hebben kunnen zijn bij het accepteren van de order van AFS.

Nu de Observer tot taak heeft een ‘fair and orderly market’ te verzekeren en hij bevoegd was om de transacties uit te halen, behoorde ook dit tot zijn taak. AFS heeft erop mogen vertrouwen dat hij van zijn bevoegdheid gebruik zou maken. Doordat dit niet is gebeurd, is Euronext tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de toelatingsovereenkomst en dient zij in beginsel de schade die AFS daardoor heeft geleden te vergoeden. In zoverre zijn de eerste twee grieven gegrond.

Daarmee wordt de derde grief van belang, waarmee AFS betoogt dat rechtbank ten onrechte het beroep van Euronext op de exoneratieclausule in Rule 13 van de tradingrules heeft geaccepteerd. De grief is gegrond. De bedoelde exoneratie geldt uitsluitend voor ‘errors’ (vergissingen) van de Observer. Hieronder zou kunnen worden begrepen dat de Observer niet heeft opgemerkt dat AFS een order had ingelegd die op een kennelijke vergissing berustte. De weigering van de Observer om de trades uit te halen, kan echter niet als een ‘vergissing’ worden aangemerkt. AFS had de Observer immers op alle relevante omstandigheden van het geval gewezen en de weigering moet dan ook worden beschouwd als het bewust niet nakomen van de taak die de Observer door de tradingrules is opgedragen. Die taak is dermate wezenlijk voor het functioneren van de optiebeurs, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Euronext zich op het beding zou kunnen beroepen en daarmee aan iedere aansprakelijkheid voor de door AFS geleden schade zou kunnen ontkomen. Hieraan doet niet af de stelling van Euronext, dat de transactiekosten ten opzichte van de gestelde schade slechts een gering bedrag betroffen.

Euronext heeft zich erop beroepen dat de schade is ontstaan door de fout van de handelaar van AFS en dat AFS haar schade had kunnen beperken door in te gaan op het aanbod van IDE om ‘tot voor ongeveer de helft van de winst van IDE’ de transactie (het hof begrijpt: voor het gedeelte dat met IDE was afgesloten) uit te halen. Bovendien heeft zij aangevoerd dat AFS de schade had kunnen beperken door een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking in te stellen tegen IDE en AOT.

De laatste twee verweren gaan niet op. Niet valt in te zien dat IDE en AOT ongerechtvaardigd verrijkt zijn doordat zij ten gevolge van de fout van de handelaar van AFS en de weigering van Euronext om de transacties uit te halen die transacties hebben kunnen afsluiten op voordeliger voorwaarden dan anders het geval zou zijn geweest. Het staat ook geenszins vast dat IDE en AOT de transacties waren aangegaan indien deze tegen de op dat moment geldende koers waren aangeboden.

Euronext kan zich in redelijkheid niet erop beroepen dat AFS de schade ten gevolgen van de weigering van Euronext om de transactie door te halen had kunnen beperken door in te gaan op het aanbod van IDE. Euronext had de schade immers zelf teniet kunnen doen door aan het verzoek tot doorhaling van de transactie gevolg te geven. Daar komt nog bij dat van AFS in redelijkheid niet kon worden gevergd om op het aanbod van IDE in te gaan, nu zij, zoals overwogen, er jegens Euronext aanspraak op had dat Euronext de transacties zonder de medewerking van IDE en AOT door zou halen.

Euronext kan wel worden gevolgd in haar stelling dat AFS heeft bijgedragen tot het ontstaan van de schade door haar order verkeerd in te geven in het computersysteem van Euronext. Het is duidelijk dat indien de handelaar van AFS de vergissing niet had gemaakt, de schade niet zou zijn ingetreden. De mate waarin deze fout aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, moet in redelijkheid op 50% worden gesteld. Daarbij is mede in aanmerking genomen, naar AFS heeft gesteld en Euronext onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, het door Euronext voorgeschreven computersysteem zo was ingericht dat een fout als de onderhavige betrekkelijk gemakkelijk kon worden gemaakt en aanvankelijk onopgemerkt bleef.

Anders dan Euronext in eerste aanleg heeft aangevoerd, heeft AFS voldoende inzicht gegeven in de wijze waarop zij de hoogte van de schade heeft berekend. Indien Euronext de foute transacties had doorgehaald had AFS, nu tegen de juiste prijs, nieuwe transacties kunnen afsluiten. Nu gesteld nog gebleken is dat de koers van de desbetreffende spread in de loop van de ochtend is veranderd, moet ervan worden uitgegaan dat deze op het moment dat de Observer de transactie had behoren door te halen, nog gelijk was aan die op het moment dat de foute order werd uitgevoerd.

De vordering wegens buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, nu AFS niet voldoende concreet heeft aangevoerd dat haar advocaat of gemachtigde incassowerkzaamheden heeft uitgevoerd waarvoor de te liquideren proceskosten geen vergoeding plegen in te sluiten.

De slotsom is dat de grieven slagen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De vordering van AFS zal tot een bedrag van (50% ×€ 175.570 =) € 87.785, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 14 februari 2001, worden toegewezen. Aangezien partijen ieder over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten, zowel in eerste instantie als in hoger beroep, tussen hen worden gecompenseerd.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;

veroordeelt Euronext om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan AFS te betalen de som van € 87.785,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 14 februari 2001;

compenseert de kosten van het geding, zowel in eerste instantie als in hoger beroep, tussen partijen, zodanig dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.H.A. Scholten, P.C. Römer en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2008.