HR, 15-12-2017, nr. 16/04520

Zaaknr: 16/04520

mr. Hartlief

Zitting: 15 september 2017

Conclusie inzake:

Liander N.V.

(hierna: ‘Liander’)

tegen

Gemeente Heiloo

(hierna: ‘de gemeente’)

Bij het vervangen van een verdeelkast door Liander zijn de wortels van een boom van de gemeente beschadigd. De gemeente vordert van Liander vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan heeft geleden. Het gevorderde bedrag is relatief gering. Liander beoogt in deze zaak echter, gelet op het aantal keren dat zij met dit soort vorderingen wordt geconfronteerd, duidelijkheid te verkrijgen over de wijze waarop dit type ‘boomschades’ moet worden vastgesteld. Het hof heeft hierover in een tussenarrest algemene regels geformuleerd en tussentijds cassatieberoep toegestaan. Liander bestrijdt in cassatie de door het hof in dit verband geformuleerde uitgangspunten.

1. Feiten1.

1.1 Tijdens graafwerkzaamheden door Liander in verband met het vervangen van een laagspanningskast aan de Kerkelaan te Heiloo, die op 10 augustus 2011 zijn uitgevoerd, zijn de wortels van een zomereik (hierna: ‘de boom’) van de gemeente beschadigd.

1.2 De gemeente heeft Liander aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hierdoor heeft geleden. De gemeente heeft haar schade, onder verwijzing naar een door Groenadvies Amsterdam B.V. (hierna: ‘Groenadvies’) op 16 augustus 2011 uitgebracht schadetaxatierapport (hierna: ‘het taxatierapport’) gesteld op € 5.318,- aan hoofdsom (de boomschade).

2. Procesverloop2.

Eerste aanleg

2.1 De gemeente heeft Liander op 14 februari 2013 gedagvaard en gevorderd dat Liander zal worden veroordeeld tot betaling van de hoofdsom van € 5.318,-, vermeerderd met wettelijke rente (tot de dag van de dagvaarding € 591,24), buitengerechtelijke kosten (€ 847,-) en de kosten van de procedure. Bij het uitbrengen van de dagvaarding bedroeg de vordering in totaal (€ 5.318,- + € 591,24 + € 847,-) € 6.756,24.

2.2 De gemeente heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Zij heeft Liander aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade aan de wortels van de eik aan de Kerkelaan te Heiloo als gevolg van de door Liander op 10 augustus 2011 uitgevoerde graafwerkzaamheden. Volgens de gemeente is Liander zowel op grond van art. 6:162 BW als op basis van art. 5.7 lid 1 Telecomwet aansprakelijk voor de schade als gevolg van de verrichte werkzaamheden. Groenadvies heeft de boomschade in opdracht van de gemeente getaxeerd. De taxatie is uitgevoerd door een geregistreerd boomtaxateur aan de hand van de richtlijnen NVTB (Nederlandse Vereniging van Taxateurs van Bomen), versie 2010.3.Groenadvies heeft de schade van in totaal € 4.968,- als volgt berekend. Zij is uitgegaan van de ‘actuele boomwaarde zonder schade’ van een bedrag van € 6.259,-. Op grond daarvan is de boomschade getaxeerd die uit meerdere componenten bestaat, te weten een risico van uitval (waaronder in deze zaak wordt verstaan: het geval dat de boom in het geheel niet gehandhaafd kan blijven) (10%) van € 626,-, een functieverlies (waaronder in deze zaak wordt verstaan: het geval dat de boom al dan niet tijdelijk, bijvoorbeeld in esthetisch of ecologisch opzicht, zijn functie niet of minder goed kan vervullen) (60%) van € 3.755,-, behandelingskosten van € 400,- (bestaande uit ‘snoeien van de kroon 2 man 4 uur’ is € 320,- en een ‘trekker met versnipperaar’ van € 80,-), extra beheerskosten (bestaande uit ‘Extra VTA Inspectie’) van € 172,- en bijkomende kosten (bestaande uit ‘afdracht NVTB onderhoud/ontwikkeling taxatiemodel’) van € 15,-. Ondanks aanmaningen en sommaties heeft Liander de schade niet vergoed. Daarom is Liander thans ook wettelijke rente van 7,5% op grond van de algemene voorwaarden en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.

2.3 Het taxatierapport van Groenadvies is door de gemeente als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegd. Het rapport vermeldt dat het is opgesteld door een geregistreerd boomtaxateur, aangesloten bij de NVTB.4.De inleiding van het taxatierapport luidt onder meer als volgt:

“Op 10 augustus 2011 is bij het vernieuwen van een elektrakast en bekabeling bij een boom aan de Kerkelaan te Heiloo veel schade aan de beworteling aangericht.

De boom is nog tijdens de werkzaamheden onderzocht en beoordeeld. Hierbij is de boomsoort, stamomtrek en scheutgroei opgenomen en er is een inschatting gemaakt van de leeftijd en conditie van de boom.

De taxatie is uitgevoerd aan de hand van richtlijnen NVTB, versie NVTB 2010.”

2.4 Onder ‘Toelichting taxatiemethode’ is in het taxatierapport onder meer het volgende opgenomen:

“Voor het bepalen van de monetaire waarde van bomen bestaan in Nederland drie basismethoden voor schade- of waardebepaling die zijn afgeleid uit het schaderecht, te weten:

- het berekenen van de marktwaarde;

- het berekenen van de vervangingswaarde;

- het berekenen van de boomwaarde en schade volgens ‘Rekenmodel Boomwaarde’.

Taxatietechnisch dienen de taxatiemethoden in de genoemde hiërarchische volgorde te worden toegepast.

Marktwaarde

De marktwaarde van een boom moet als taxatiemethode worden toegepast wanneer er sprake is van bomen met een primair economische gebruiksfunctie, waarbij de financiële markt- of handelswaarde bekend is, dan wel direct of indirect kan worden afgeleid van marktconforme markt-of handelswaarde. Dit is bij de boom niet van toepassing.

Vervangingswaarde

De vervangingswaarde wordt als taxatiemethode toegepast wanneer er sprake is van bomen met een locale functie, gekoppeld aan de standplaats, waarbij er geen sprake is van een primair economische gebruiksfunctie. De vervangingswaarde is gebaseerd op de kosten die gemaakt moeten worden om de boom op dezelfde locatie door een vergelijkbare boom te vervangen. Voor het toepassen van de vervangingswaarde moet vervanging van de boom door een vergelijkbare boom technische5.reëel uitvoerbaar zijn en moet er ook een noodzaak zijn om deze te vervangen. De betreffende boom is in dergelijke gevallen boom- of beheertechnisch onherstelbaar beschadigd. Dit is bij de boom niet van toepassing.

Rekenmodel Boomwaarde

Wanneer de waarde of schade niet berekend kan worden aan de hand van de markt- of vervangingswaardeberekening wordt de waarde of schade bepaald met behulp van een rekenmodel Boomwaarde. Het rekenmodel Boomwaarde is in beginsel bedoeld voor het berekenen van de waarde van bomen in een tuin of erf, in een park of voor laan- of straatbomen.

Uitgangspunt voor het rekenmodel Boomwaarde is dat de theoretische oprichtingskosten van eenzelfde boom op dezelfde locatie wordt berekend.”

2.5 Onder ‘Resultaten taxatie’ is de volgende tabel opgenomen:

Deze tabel is als volgt toegelicht:

“Bij deze taxatie zijn de volgende afwegingen gemaakt.

In de gemeente Heiloo wordt langs vergelijkbare straten standaard met 18-20 ingeboet.6.

Er is geconstateerd dat de stabiliteit door de wortelschade is verminderd en er is geadviseerd de kroon te verkleinen.

Doordat gestelwortels zijn beschadigd, is het risico dat parasitaire schimmels de stamvoet kunnen aantasten, vergroot. Dit leidt enerzijds tot een risico van vervroegde uitval (10%) en anderzijds tot extra beheerskosten.

Ten gevolge van deze schade adviseren we om driejaarlijks een extra inspectie uit te voeren, te starten over vijf jaar, waarbij dan speciale aandacht dient te worden besteed aan aanwijzingen voor aantastingen aan de stamvoet. Dit dient vijfmaal uitgevoerd te worden. Wij gaan er van uit dat na afloop van deze periode de normale zorgplichtfrequentie volstaat.

Naast de berekende schade kunnen aan de eventuele claim ook de kosten van deze rapportage worden gevoegd.

De totale schade aan de boom is € 4.968,00.”

2.6 In Bijlage 2 bij het taxatierapport is een berekening opgenomen. Bij de schadeberekening is uitgegaan van het ‘Rekenmodel Boomwaarde’ (hierna: ‘het Rekenmodel’). Bij deze berekening wordt uitgegaan van de actuele waarde van de boom (‘boomwaarde’) zonder schade. Deze boomwaarde wordt bepaald op basis van de kosten die gemaakt moeten worden om (op den duur) een vergelijkbare boom op dezelfde plaats te verkrijgen: de kosten van de aanplant en de jaarlijkse kosten van ‘begeleiding tot functievervulling’.7.De berekening gaat ervan uit dat de onderhavige boom bij een leeftijd van 40 jaar zijn functie kon vervullen, op welke leeftijd de boomwaarde € 6.967,- bedroeg. Hierop is vervolgens een afschrijving toegepast, zodat de actuele boomwaarde op het moment van de beschadiging (waarop de leeftijd van de boom 70 jaar was) € 6.259,- bedroeg. De schade bestaat uit de vermindering van de boomwaarde als gevolg van de beschadiging. Volgens de berekening bestaat de waardevermindering uit een risico van uitval van 10% (0.10 * € 6260,- = € 626,-) en een functieverlies van 60% (0.60 * € 6260,- = € 3.755,-).8.Daarnaast worden als schade aangemerkt: behandelingskosten van € 400,-, extra beheerskosten van € 172,- en bijkomende kosten à € 15,-. In totaal komt het schadebedrag dus uit op € 4.968,-.

2.7 Liander betwist dat sprake is van schade aan de boom en zij heeft daartoe bij conclusie van dupliek een foto van de boom overgelegd, waaruit volgens haar blijkt dat de boom er zeer gezond uitziet. Voorts plaatst Liander kanttekeningen bij de berekening van de schade door de deskundige van de gemeente. Zo voert Liander aan dat de gemeente ten onrechte het waardeverlies bij de herstelkosten optelt. Ook is volgens Liander ten onrechte geen rekening gehouden met het zelfherstellend vermogen van een boom. Alleen aan de maatregelen ter bevordering van herstel kunnen kosten verbonden zijn. Verder voert Liander aan dat de schadeposten, zoals de behandelingskosten, extra beheerkosten en de bijkomende kosten, onvoldoende onderbouwd zijn. Ter onderbouwing van haar standpunten heeft Liander [betrokkene 1] van [A] ingeschakeld, die op 23 april 2013 heeft gereageerd op het rapport van Groenadvies. Liander vordert dan ook afwijzing van de vordering van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, waaronder de kosten van de contra-expertise van € 652,80. Ten slotte heeft Liander aangegeven dat de zaak voor haar een principieel karakter heeft, nu ‘kleine wortelbeschadigingen als deze’ zich bij het beheer van een elektriciteitsnet van 100.000 kilometer lengte dagelijks voordoen.9.

2.8 Bij vonnis van 20 november 2013 heeft de kantonrechter overwogen dat nadere informatie noodzakelijk is om te beslissen of er schade is aan de boom en zo ja, op welk bedrag de schadevergoeding moet worden vastgesteld. De kantonrechter heeft hiervoor een deskundigenbericht noodzakelijk geacht en partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de te benoemen deskundige. Bij fax van 2 december 2013 heeft Liander echter aangegeven het benoemen van een deskundige tot het door de kantonrechter overwogen doel niet zinvol te vinden, omdat de kwestie een aangelegenheid betreft (het type schade en de toelaatbaarheid van de wijze van begroting ervan door de NVTB) die voor beide partijen een principieel karakter draagt en die hoe dan ook tot en met een hofarrest zal worden uitgeprocedeerd. Het in dit stadium van de procedure benoemen van een deskundige zou een half jaar vertraging en nodeloze kosten veroorzaken. Liander heeft de rechtbank daarom verzocht het vonnis alsnog vatbaar te maken voor tussentijds hoger beroep. De gemeente heeft zich niet verzet tegen het verzoek van Liander. Bij vonnis van 8 januari 2014 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 20 november 2013.

2.9 Op 19 februari 2014 is Liander van dat tussenvonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft daartegen vier grieven gericht. Volgens Liander heeft de kantonrechter ten onrechte niet beslist op de door Liander opgeworpen verweren omtrent de wijze waarop de gemeente de schade heeft doen begroten (grief 1) en heeft de kantonrechter evenzeer ten onrechte een deskundigenbericht gelast over de vraag of er schade aan de boom is ontstaan, of deze er thans nog is en op welk bedrag de schade moet worden vastgesteld (grief 2). Met haar derde grief betoogt Liander dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat de deskundige in zijn advies het rapport van Groenadvies en ook de kritische kanttekeningen van Liander zal moeten betrekken en dat aan hem zal worden gevraagd gemotiveerd aan te geven wanneer wel/niet het rapport van Groenadvies moet worden gevolgd. Ten slotte bepleit Liander dat de kantonrechter de vordering van de gemeente ten onrechte niet heeft afgewezen (grief 4). Volgens Liander betreffen de wijze van schadevaststelling en de keuze van de daarbij te hanteren factoren een zuivere rechtsvraag die door een rechter dient te worden beantwoord hetgeen dus niet aan een deskundige kan worden overgelaten.10.Bij memorie van antwoord van 1 juli 2014 heeft de gemeente de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak op 1 december 2014 laten bepleiten overeenkomstig de overgelegde pleitnotities. Hierbij is akte verleend van een stuk dat bij brief van 30 november 2014 namens Liander is ingebracht.

2.10 Op 3 mei 2016 heeft het hof tussenarrest gewezen. In dat arrest heeft het hof niet alleen aangegeven waar het in het tussentijds appel voor Liander om draait, maar vervolgens ook uitgangspunten geformuleerd voor de berekening van boomschades van het type dat in casu aan de orde is.

2.11 De inzet van Liander is volgens het hof tweeledig:

“4.1 Met haar tussentijds hoger beroep wenst Liander in de eerste plaats een juridisch oordeel van het hof te verkrijgen over de toelaatbaarheid van de wijze waarop Groenadvies Amsterdam de boomschade heeft vastgesteld. Volgens Liander betreft de vraag naar de toelaatbaarheid een rechtsvraag die door de rechter en niet door een deskundige dient te worden beantwoord. Omdat de door Groenadvies gehanteerde methode, het zogenaamde “Rekenmodel Boomwaarde” (hierna: het Rekenmodel) van de Nederlandse Vereniging van Taxateurs van Bomen (NVTB) in veel gevallen wordt toegepast, heeft deze zaak voor Liander een principieel karakter, reden waarom zij ervoor heeft gekozen in deze zaak haar aansprakelijkheid niet te betwisten.”

2.12 Het hof stelt voorop dat het juridisch kader de vaste rechtspraak van Uw Raad omtrent de vaststelling van schade bij zaaksbeschadiging is:

“4.2 Het juridisch kader waarbinnen de voorgelegde vraag dient te worden beoordeeld is de vaste rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat de eigenaar van een zaak die wordt beschadigd, door die beschadiging reeds voor en onafhankelijk van herstel van die zaak in zijn vermogen een nadeel lijdt, gelijk aan de waardevermindering van die zaak en dat, indien het een zaak betreft waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zal zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten welke met het herstel gemoeid zullen zijn. Indien de zaak geheel verloren is gegaan, en de zaak een exemplaar is zonder eigen, individueel bepaalde kenmerken, van een soort waarvoor een voor het publiek toegankelijke markt bestaat, zal de eigenaar van de zaak wanneer deze door een onrechtmatige daad geheel en al verloren gaat, door dit verlies een nadeel in zijn vermogen lijden dat in het algemeen moet worden gesteld op de waarde van de zaak in het economische verkeer (de marktwaarde).”

2.13 Het gaat hier, aldus het hof, om rechtsregels waaraan de rekenmethode van de NVTB dient te voldoen, wil zij in een civiel geding als het onderhavige tot grondslag van de schadebepaling kunnen dienen:

“4.3 Het gaat hier, zoals Liander steeds heeft benadrukt, om rechtsregels waaraan de methode van de NVTB dient te voldoen wil zij in een civiel geding als het onderhavige tot grondslag van de schadebepaling kunnen dienen. Daarbij dient echter wel te worden bedacht dat deze regels steeds in concrete gevallen dienen te worden toegepast en daarbij zo nodig te worden toegesneden op het desbetreffende schade-object teneinde te realiseren wat deze regels uiteindelijk tot doel hebben, te weten: dat het nadeel dat de gelaedeerde door de zaaksbeschadiging wordt berokkend zo passend (volledig) en doelmatig als mogelijk wordt opgeheven.”

2.14 Vervolgens overweegt het hof dat het rekenmodel onderdeel is van de richtlijnen van de NVTB, en dat deze richtlijnen drie methoden omvatten, waarvan in het onderhavige geval de derde, het Rekenmodel Boomwaarde, aan de orde is. Het hof omschrijft de verschillende methodes als volgt:

“4.4 Het Rekenmodel (hierna: het Rekenmodel) is onderdeel van de Richtlijnen van de NVTB 2013 ter bepaling van de monetaire waarde van bomen, zoals overgelegd bij conclusie van repliek (hierna: de Richtlijnen). Die Richtlijnen beschrijven drie methoden, te weten berekening van achtereenvolgens de handelswaarde, de vervangingswaarde en het Rekenmodel Boomwaarde. Die methoden, zo vermelden deze Richtlijnen, “zijn afgeleid uit het schaderecht” en zij moeten bij taxaties “op basis van het schaderecht in de genoemde hi[ë]rarchische volgorde worden toegepast: de meest concrete methodieken van de handelswaarde of de vervangingswaarde gaan voor het abstracte rekenmodel.”

4.5 De eerste methode (handelswaarde) is toe te passen bij bomen met een primair economische gebruiksfunctie waarbij de financiële handelswaarde bijvoorbeeld op basis van een concrete koopovereenkomst bekend is, en bomen waarvan de waarde direct of indirect van een marktconforme handelswaarde kan worden afgeleid. Daarbij moet, zo begrijpt het hof, onder meer worden gedacht aan voorraden van boomkwekers of aan opstanden productiehout. Deze methode kan, zo impliceert de toelichting, zowel bij enkele beschadiging (zonder noodzaak tot vervanging) als bij het volledig verloren gaan van de boom worden toegepast. Deze methode speelt in de onderhavige zaak verder geen rol.

4.6 De tweede concrete methode, die naar vervangingswaarde, vereist dat de beschadigde boom, die geen primair economische gebruiksfunctie mag hebben (gehad) - in dat geval wordt immers de eerste methode gehanteerd - geheel verloren is gegaan en/of beheertechnisch onherstelbaar is beschadigd, en dat er een noodzaak is tot vervanging daarvan op dezelfde locatie. Daarbij gaat het om bomen met een lokale functie, gekoppeld aan de standplaats. Dit zijn naar het hof begrijpt bomen, vaak grotere althans markante exemplaren, die ter plaatse niet kunnen worden gemist en derhalve in beginsel door een vergelijkbaar exemplaar moeten worden vervangen. Die vervanging moet “boomtechnisch” wel reëel zijn, hetgeen vooral bij zeer oude volgroeide exemplaren - gezien de kleine(re) kans van aanslaan - een beperking zal zijn. Voor dergelijke exemplaren geldt voorts dat deze maar beperkt en tegen hoge prijzen bij gespecialiseerde kwekers verkrijgbaar zijn. Ook deze methode is in dit geding niet aan de orde.

4.7 Voor de gevallen waarin de eerste noch de tweede methode toepasbaar is, zoals wanneer vervanging door een gelijkwaardig (ouder) exemplaar niet aan de orde is, voorziet de derde methode, het Rekenmodel, in een waardebepaling op basis van de stichtingskosten. Dit zijn de kosten die nodig zijn voor het (op den duur) verkrijgen van een vergelijkbare boom op dezelfde locatie. Daartoe wordt aan de hand van variabelen als de “functievorm” van de boom, de verwachte levensduur en de “investeringsbereidheid”, in abstracto bepaald welke kosten moeten worden gemaakt totdat de boom zijn moment van functievervulling heeft bereikt. Het gaat daarbij om het totaal van de kosten van het plantgoed zoals dat voor dergelijke bomen op dergelijke locaties in het algemeen wordt ingeboet en de jaarlijks te maken specifieke begeleidingskosten, zoals die van snoei. Aldus neemt de waarde van de boom tot het moment van functievervulling jaarlijks toe. Na het moment van functievervulling begint een periode van jaarlijkse afschrijving, waardoor de waarde weer daalt.

4.8 Ingeval van boombeschadiging wordt vervolgens door middel van 6 optionele schadecomponenten de boomschade berekend. De componenten vervroegde uitval (Dl), risico van uitval (D2) en waardevermindering door verlies van functioneel weefsel (D3) staan steeds in direct verband met de boomwaarde zoals die op de zojuist geschetste wijze wordt bepaald. De overige, los van die boomwaarde te bepalen, componenten, zijn de directe behandelkosten (D4), de verhoogde toekomstige beheerskosten (D5) en de bijkomende (overige) kosten (D6).”

2.15 Na deze weergave van de diverse door de NVTB gehanteerde methoden pakt het hof de draad van rov. 4.3 (toepassen van de door Uw Raad geformuleerde regels met betrekking tot zaaksbeschadiging op het betreffende schade-object) weer op. In dit verband overweegt het hof dat zich bij beschadiging van bomen de bijzonderheid voordoet dat een boom zichzelf kan herstellen. Daarbij dient volgens het hof echter te worden opgemerkt dat het tijd zal kosten, voordat de boom zijn oorspronkelijke functie weer in vergelijkbare vorm kan vervullen:

“4.9 In het schadevergoedingsrecht impliceert de constatering dat de beschadiging niet zodanig is dat de zaak als geheel verloren moet worden beschouwd, normaliter dat herstel mogelijk is. In de onderhavige zaak wordt de vraag of herstel mogelijk is echter gecompliceerd door de omstandigheid dat het schade-object een boom is, een levend organisme dat de bijzonderheid heeft dat het zichzelf zal kunnen herstellen. Zal kunnen, want beschouwt men herstel zuiver feitelijk als het terugbrengen in de oorspronkelijke vorm, dan is dat bij beschadiging van een boom vaak niet mogelijk, althans niet meteen. Wel kan de eigenaar van de boom proberen het proces van natuurlijk herstel te stimuleren en te begeleiden, zodanig dat de oorspronkelijke vorm weer wordt bereikt. Indien het herstel wordt benaderd vanuit de functie die de boom voor de eigenaar heeft, is herstel slechts aan de orde indien de functievervulling door de beschadiging is aangetast. Bij herstel kan dan worden gedacht aan maatregelen die nodig zijn om te bewerkstelligen dat de boom die functie weer in vergelijkbare vorm kan vervullen. Ook met het herstel in deze zin kan tijd gemoeid zijn en het is niet altijd zeker dat het herstel volledig zal zijn.”

2.16 Naar het oordeel van het hof komen de kosten, die gemaakt worden om te bewerkstelligen dat de boom zijn functie weer zal kunnen vervullen, in beginsel voor vergoeding in aanmerking:

“4.10 Het komt het hof voor, en ook partijen lijken op dit punt niet wezenlijk van mening te verschillen, dat deze laatste herstelkosten, gerelateerd aan de functie, voor vergoeding in aanmerking komen. Een beschadiging is rechtens relevant wanneer daarmee de functie van de boom wordt aangetast. Daarmee leidt11.de eigenaar een nadeel dat dient te worden opgeheven door vergoeding van de objectieve kosten die nodig zijn om dit nadeel op te heffen, of, zoals bij bomen doorgaans het geval zal zijn, zo veel als mogelijk en redelijk is te bestrijden. Dat geldt ook wanneer de boom, zoals in deze zaak, onderdeel is van het openbaar groen. Tussen partijen is niet in geschil dat (ook) bomen in de openbare ruimte een belangrijke ecologische en esthetische functie (kunnen) hebben. Omdat de gemeente geldt als eigenaar van de boom en bevoegd is om de aanwezigheid van die boom, met het oog op die functies te waarborgen, is zij ook degene die vermogensschade kan lijden wanneer de hiervoor bedoelde maatregelen nodig zijn. Het gaat dan steeds om de extra kosten als gevolg van de beschadiging die nodig zijn om de boom te verzorgen en om te controleren en zo nodig te bewerkstelligen dat deze geen (extra, door de beschadiging veroorzaakt) gevaar voor zijn omgeving oplevert.”

2.17 Het hof overweegt vervolgens dat de eigenaar van de boom ook nadeel ondervindt, doordat de boom tijdelijk kwetsbaarder is (en op termijn kan uitvallen) en wellicht ook minder mooi is. Ook dit nadeel kan voor vergoeding in aanmerking komen en wel in de vorm van vergoeding van vergeefs gemaakte kosten:

“4.11 Het nadeel dat de eigenaar van een boom als gevolg van de beschadiging leidt12., bestaat feitelijk echter ook in de omstandigheid dat volledig herstel in de oorspronkelijke functie onzeker is en in elk geval tijd vergt. De realiteit is anders gezegd dat de eigenaar na de beschadiging zit met een kwetsbaardere en/of tijdelijk en wellicht blijvend minder toonbare boom. De kernvraag van deze zaak is of dit nadeel, bestaande in de al dan niet tijdelijk beperkte functie en belevingswaarde van de boom en/of de mogelijke aantasting van diens gezondheid, het risico op uitval, ook leidt tot een rechtens relevante waardevermindering en vermogensschade voor de gemeente oplevert. Aansluitend is aan de orde of deze schade door het Rekenmodel op juiste wijze wordt vastgesteld.

4.12 Anders dan Liander wil, ziet het hof voldoende reden om de eerste vraag bevestigend te beantwoorden. De omstandigheid waaraan Liander lijkt voorbij te zien is het gegeven dat de waarde die de aanwezigheid van een gezonde boom ter plaatse vertegenwoordigt mede tot uitdrukking komt in de kosten die de gemeente – ten behoeve van het algemeen nut – bereid is te maken om die aanwezigheid te faciliteren. Indien een beschadiging ertoe leidt dat een boom voortijdig uitvalt of deze al dan niet tijdelijk zijn functie niet of minder goed kan vervullen - bijvoorbeeld in esthetisch opzicht, doordat hij minder fraai oogt of minder privacy of beschutting biedt, dan wel in ecologisch opzicht - kunnen deze kosten worden geacht hun doel in zoverre te hebben gemist. Die gedachte biedt, zo komt het hof voor, een valide, bij de aard van de boomschade passend uitgangspunt om het nadeel dat de gemeente door de beschadiging van de boom lijdt wanneer herstel niet meteen mogelijk is, op doelmatige en rechtvaardige wijze op te heffen. In die opzet komt aan het bezwaar dat de gemeente wettelijk en boekhoudkundig gezien geen kosten mag activeren, geen betekenis toe. De vraag of het Rekenmodel ook buiten gevallen van schadeberekening voor taxatiedoeleinden mag worden gebruikt, is hier niet aan de orde.”

2.18 Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat het strookt met de doelstellingen van het schadevergoedingsrecht om een model op te stellen waarmee veel voorkomende schades aan ‘gewone park-, laan- en straatbomen’ snel en doelmatig zijn af te wikkelen. Dat belang lijkt volgens het hof te worden gediend door een methode zoals die van het Rekenmodel, waarmee wordt beoogd om de schade zoveel mogelijk ineens te begroten:

“4.13 Voorts strookt het met de doelstellingen van het schadevergoedingsrecht en met het bepaalde in artikel 6:97 BW om, buiten de tamelijk schaarse gevallen waarin concrete schadeberekening mogelijk is omdat een handelswaarde aanwezig en bekend is, of waarin onmiddellijke vervanging door een gelijkwaardig exemplaar is aangewezen, een model op te stellen waarmee de schade aan “gewone park-, laan- en straatbomen”, schade die zoals Liander zelf stelt frequent en op grote schaal voorkomt, snel en doelmatig af te wikkelen.

4.14 Dat belang lijkt te worden gediend door een methode zoals die van het Rekenmodel, een methode waarmee wordt beoogd om de schade zoveel mogelijk ineens, kort na de beschadiging, te begroten. Liander bekritiseert deze aanpak mede met het argument dat op deze wijze zou worden geabstraheerd van de omstandigheid of er schade is geleden: dat zou pas (veel) later kunnen blijken. Gaat men echter, zoals hierboven is gedaan, uit van de gedachte dat een relevante beschadiging, een aantasting van de functie, op zichzelf reeds (vermogens)schade kan vertegenwoordigen, dan houdt de methode van het rekenmodel niets wezenlijk anders in dan het begroten van de schade aan de hand van het schatten van de goede en kwade kansen. Juist gelet op de grote aantallen waarin dergelijke beschadigingen voorkomen en de ruime mate van tijd die vaak zal zijn verstreken voordat duidelijk is geworden of de boom zich heeft weten te herstellen, verdient een dergelijke aanpak de voorkeur boven het afwachten tot een eindtoestand is bereikt om vervolgens, in geval van uitval, kostbare procedures te moeten voeren over de vraag of deze uitval in causaal verband staat met de beschadiging. Het tijdsverloop compliceert immers een zo dicht mogelijk bij de werkelijkheid komende schadeberekening doordat zich intussen andere mogelijke oorzaken van uitval kunnen voordoen. Het is bovendien niet onaannemelijk dat de realiteit dan vaak zal blijken te zijn dat de gemeente, wanneer een boom jaren na de beschadiging is uitgevallen, gelet op de bewijsproblemen en de te verwachten kosten van een aansprakelijkheidstelling zal afzien. Dat zou Liander feitelijk een ongerechtvaardigd voordeel (kunnen) opleveren. De keerzijde is het risico dat Liander in een concreet geval op voorhand “uitvalschade” betaalt, terwijl de desbetreffende boom zich volledig herstelt. Dat risico kan echter bij een juiste vaststelling van de goede en kwade kansen gerechtvaardigd worden doordat in andere gevallen, waarin onverhoopt toch volledige uitval van de boom volgt, slechts een deel van die schade wordt vergoed. Bevoordeling en benadeling vallen dan tegen elkaar weg.”

2.19 Het hof heeft daarna overwogen behoefte te hebben aan nadere voorlichting om te kunnen beoordelen in hoeverre het Rekenmodel van de NVTB in zijn huidige opzet overeenstemt met deze (door het hof geformuleerde) uitgangspunten. Het hof heeft de gemeente in de gelegenheid gesteld daarover nadere informatie in het geding te brengen, waarop Liander zal kunnen reageren:

“4.15 Teneinde te kunnen beoordelen in hoeverre het Rekenmodel in zijn huidige opzet met voornoemde uitgangspunten in overeenstemming is, heeft het hof behoefte aan nadere voorlichting. Daarbij gaat het om te beginnen om een uitgebreide toelichting van de NVTB hoe en door wie het huidige Rekenmodel tot stand is gekomen, met wie daarover overleg is gepleegd en welke expertise daarbij is betrokken, met bijzondere aandacht voor de vraag waarop de gemaakte inschatting van de goede en kwade kansen is gebaseerd. Voorts heeft het hof behoefte aan een gedetailleerde toelichting op het model zelf. Om te beginnen met de bepaling van de boomwaarde en de (gedachte achter en de noodzaak van) de vele daarbij te betrekken variabelen. Verder dient nader inzichtelijk te worden gemaakt hoe in het Rekenmodel de relatie tussen de feitelijke beschadiging van de boom en de aantasting van diens functie wordt gelegd en hoe de verschillende percentages zijn bepaald. Ten slotte zou het hof ook graag van het13.NVTB vernemen hoe het onder 4.12 vermelde uitgangspunt zich naar haar mening verhoudt tot de waardebepaling volgens het Rekenmodel, meer in het bijzonder de wijze waarop - zoals in de grafiek op bladzijde 12 van de Richtlijnen is weergegeven - de waarde en schade variëren met het tijdsverloop.

4.16 Het hof zal de gemeente als de meest gerede partij in de gelegenheid stellen de gevraagde informatie bij akte in het geding te brengen, waarna Liander zal kunnen reageren. Aansluitend stelt het hof zich voor om, zo de nadere gegevens daartoe aanleiding geven, met partijen op een meervoudige comparitie nader te bezien op welke wijze (bijvoorbeeld door inschakeling van een of meer deskundigen, aan wie ter zitting vragen kunnen worden gesteld) kan worden vastgesteld of en zo ja: hoe het Rekenmodel dient te worden aangepast.”

2.20 Ten slotte heeft het hof overeenkomstig art. 401a lid 2 Rv bepaald dat van dit tussenarrest beroep in cassatie mogelijk is (kennelijk: voordat de einduitspraak is gewezen) (rov. 4.17). Iedere nadere beslissing is aangehouden (rov. 4.18).

2.21 Op 29 juli 2016, derhalve tijdig, heeft Liander beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 3 mei 2016. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Daarna is gere- en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestrijdt in de kern de door het hof geformuleerde algemene uitgangspunten voor de begroting van schade aan bomen in het openbaar (gemeentelijk) groen (hierna ook kortweg: ‘boomschade’ te noemen). De zaak ziet dus niet op schades aan bomen in een andere context (zoals bomen van particulieren). Dit laat onverlet dat de problematiek van boomschades hierna in breder perspectief zal worden besproken. De in dat verband getrokken conclusies beperken zich niet zonder meer tot schade aan bomen die deel uitmaken van het openbaar groen.

Alvorens de cassatieklachten te bespreken, lijkt het mij goed stil te staan bij de algemene thema’s die voor de beoordeling van belang zijn. Het gaat om de volgende onderwerpen: (a) de hier relevante uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht, (b) de benadering van boomschade als zaakschade en (c) het leerstuk van de vergeefs gemaakte kosten.

Ad (a) Relevante uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht

Uitgangspunt met betrekking tot schadebegroting is dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de financiële toestand waarin hij zou hebben verkeerd in het hypothetische geval dat de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven, de situatie ‘zonder ongeval’. Naar het oordeel van Uw Raad dient de schade in beginsel te worden begroot met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.14.Concrete schadebegroting staat voorop, maar zoals Uw Raad herhaaldelijk heeft aangegeven, is soms, om redenen van praktische aard of billijkheid, abstracte begroting, dat wil zeggen begroting waarbij van één of meer concrete omstandigheden wordt geabstraheerd, aangewezen. Voorbeelden daarvan kennen we zowel bij zaakschade (hierna randnummer 3.4) als bij letselschade.15.Art. 6:97 BW biedt de ruimte voor dergelijke vormen van abstracte begroting.

Ad (b) De benadering van boomschade als zaakschade

Op het eerste gezicht ligt het voor de hand om (zoals het hof in rov. 4.2 doet) op boomschades het voor zaakschade geldende regime toe te passen, nu een boom juridisch gezien een zaak is (art. 3:2 BW). Kort gezegd komt dat regime erop neer dat bij beschadiging een recht ontstaat op vergoeding van de waardevermindering16.die in het algemeen17.gelijk zal zijn aan en daarom wordt begroot op de, naar objectieve maatstaven te bepalen, kosten van herstel.18.Daarbij kan worden geabstraheerd van de omstandigheid dat de zaak niet wordt hersteld en de herstelkosten dus niet worden gemaakt, maar de gedachte is wel dat de zaak voor het begrote bedrag daadwerkelijk kan worden hersteld.19.

Bij nadere beschouwing laat ‘boomschade’ zich echter moeilijk in dit regime inpassen, omdat een boom een levend organisme is dat hooguit zichzelf kan herstellen. Het is mogelijk dat kosten worden gemaakt om de boom bij dat natuurlijke herstel te begeleiden, maar van ‘echte’ herstelkosten is geen sprake: de maatregelen waarmee de kosten zijn gemoeid realiseren als zodanig geen herstel, bevorderen hooguit dat de boom zelf herstelt, maar dat is geen zekerheid. Het gaat om concrete kosten die gemaakt worden om de boom bij zijn herstel te begeleiden of andere extra kosten die als gevolg van de beschadiging voor de boom moeten worden gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen (randnummer 2.16 en de daarin besproken rov. 4.10 van het bestreden arrest).

Dat bij levende zaken als planten en (onder het voor inwerkingtreding van art. 3:2a BW geldende recht) dieren vaak geen ‘reparatie’ mogelijk is, zodat voor de schadeberekening niet bij de herstelkosten kan worden aangesloten, is overigens vaker opgemerkt.20.Een eventuele waardevermindering van de plant of het dier zal dan op een andere wijze moeten worden bepaald. De voorbeelden die in de schaarse literatuur te vinden zijn, hebben echter veelal betrekking op planten of dieren met een economische gebruiksfunctie.21.Wel bestaat ten aanzien van dieren de overtuiging dat niet onverkort kan worden vastgehouden aan sommige uitgangspunten van het zaakschaderegime, zoals het uitgangspunt dat herstelkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen als zij de waardevermindering overstijgen. Dat kan bij kosten voor de geneeskundige behandeling van een dier (‘herstelkosten’) wel.22.Sinds de invoering van art. 3:2a BW per 1 januari 2013 zijn dieren niet langer als zaken in de zin van art. 3:2 BW te beschouwen; bepalingen met betrekking tot zaken zijn echter wel op dieren van toepassing, met dien verstande dat de eigen intrinsieke waarde van het dier moet worden gerespecteerd.23.Wat dit voor schadebegrotingskwesties betekent, zal moeten blijken.24.Vooralsnog lijkt de introductie van art. 3:2a BW echter niet tot nieuwe inzichten op het terrein van schadebegroting aanleiding te geven.

Duidelijk is in ieder geval dat een boom zich als levende zaak eigenlijk niet goed laat vergelijken met andere zaken, waarbij de schade in beginsel kan worden begroot op de objectief vast te stellen herstelkosten. Dat geldt ook voor het geval van totaal verlies (waarin de schade wordt gesteld op de marktwaarde, waarvoor een gelijkwaardige zaak kan worden verkregen):25.bij een boom is vervanging door een gelijkwaardig exemplaar weliswaar niet onmogelijk, maar al snel ingrijpend en duur. Ook volgens de richtlijnen van de NVTB is onmiddellijke vervanging door een gelijkwaardig exemplaar alleen in bijzondere gevallen, namelijk bij gezichtsbepalende of markante bomen, aangewezen (rov. 4.6 van het bestreden arrest).

Het ligt veeleer in de rede om een vergelijking te maken met (begroting van) letselschade, nu de omvang van schade afhangt van het (onzekere) herstel van de boom, waarbij inschattingen moeten worden gemaakt van de ontwikkeling van de boom in zowel de feitelijke situatie mét beschadiging, als in de hypothetische benadering zonder beschadiging. In het geval van beschadiging van een boom is er onzekerheid over de vraag hoe de boom zich zal ontwikkelen:

- in veel gevallen zal de verwachting zijn dat de boom zich uiteindelijk zal herstellen, maar zal onzeker zijn wanneer dat het geval zal zijn, zodat de omvang en de duur van het functieverlies eveneens onzeker zijn;

- in een aantal gevallen zal herstel niet volledig plaatsvinden, maar is uitval en vervanging niet aan de orde. Ook dan zijn omvang en duur van het functieverlies ten tijde van de beschadiging onzeker;

- in een aantal gevallen bestaat de kans dat de boom zich onverhoopt niet zal herstellen en zelfs zal moeten worden vervangen.

Het hof gaat er vanuit dat het functieverlies en het uitvalrisico schade opleveren. Om deze schade kort na de beschadiging te kunnen begroten, zal dus een prognose moeten worden gemaakt van de mogelijke duur en omvang van het functieverlies en de omvang van de kans op uitval. Deze situatie moet dan worden vergeleken met de hypothetische situatie zonder beschadiging. In dit opzicht lijkt een boomschade op een letselschade. In dat kader is het gebruikelijk bijvoorbeeld arbeidsvermogensschade reeds nu in de vorm van een ‘som ineens’ af te wikkelen zoals het hof ook bij bomen kennelijk voor ogen heeft.26.

Art. 6:105 BW biedt de ruimte voor deze vorm van afwikkeling van (grotendeels) toekomstige schade.27.Om de omvang daarvan te bepalen is het nodig zowel ten aanzien van de situatie ‘met’ als de situatie ‘zonder letsel’ inschattingen te maken aan de hand van een afweging van goede en kwade kansen. Uiteindelijk wordt een vergelijking gemaakt tussen de aldus ‘in beeld gebrachte’ feitelijke situatie ‘met letsel’ en de ‘gereconstrueerde’ hypothetische situatie ‘zonder letsel’. Geen van beide lijnen is echter zeker.28.Dat we daar bij letselschade desondanks genoegen mee nemen, heeft alles te maken met de voor beide partijen aan het alternatief van periodieke afwikkeling (waarin in ieder geval daadwerkelijk meer zicht ontstaat op de situatie ‘met letsel’) verbonden nadelen.29.Van abstracte begroting is strikt genomen geen sprake: langs deze weg wordt getracht de schade van dit concrete slachtoffer goed te maken.

Om in de benadering van afwikkeling in de vorm van een ‘som ineens’ de inschatting voor de situatie ‘met letsel’ zo zorgvuldig mogelijk te kunnen maken wordt met de schadebegroting gewacht tot de benadeelde een (medische) eindtoestand heeft bereikt, waarin met een zo groot mogelijke mate van zekerheid kan worden gezegd in welke mate het letsel zijn gezondheid heeft beïnvloed.30.Maar ook als een eindtoestand is bereikt, blijven zowel de hypothetische situatie ‘zonder letsel’ als de toekomstige situatie ‘met letsel’ onzeker en bestaat de kans dat de toegekende vergoeding afwijkt van de schade die in werkelijkheid wordt geleden. Er kunnen zich bijvoorbeeld nadat de schade is afgewikkeld onvoorziene gebeurtenissen voordoen die invloed hebben op de omvang van de schade, maar die niet in verband staan met de schadegebeurtenis en voor rekening van de benadeelde komen.31.Als de schade reeds is afgewikkeld en uitkering in de vorm van een ‘som ineens’ heeft plaatsgevonden, dan kunnen dergelijke later optredende omstandigheden uiteraard niet meer in de schadebegroting worden meegenomen.32.Dat kan ertoe leiden dat de uitgekeerde som achteraf hoger of lager blijkt te zijn dan de daadwerkelijk geleden schade. Dit kan dan ook een argument zijn om de schadevergoeding in de vorm van periodieke uitkeringen te laten plaatsvinden of om begroting van een deel van de schade uit te stellen.33.

Ad (c) Het leerstuk van de ‘vergeefs gemaakte kosten’

Een kernvraag in dit dossier is of een (tijdelijke of blijvende) esthetische waardevermindering van een boom in het openbaar groen als vermogensschade kan worden geduid. Een manier om gemis van een immaterieel voordeel te ‘transformeren’ in vermogensschade is de kosten, die ter verkrijging van dat voordeel zijn gemaakt, te beschouwen als vergeefs gemaakt. De waarde van het gemiste voordeel wordt dan gesteld op deze vergeefs gedane uitgaven. Recentelijk gaf de rechtbank Noord-Nederland toepassing aan dit leerstuk door te oordelen dat inwoners van het Groningse gaswinningsgebied recht hebben op vergoeding van hun door de aardbevingen aangetaste woongenot. Hun woonlasten hebben daarom deels hun doel gemist.34.

Een tweetal arresten van Uw Raad zet de toon. In de eerste plaats is dat het arrest Rally Dakar. In het tot dat arrest aanleiding gevende geval had [C] van [B] een motorfiets gehuurd met als doel de Dakar Rally te rijden. De motorfiets begaf het reeds tijdens de derde etappe van de rally; [C] werd wegens tijdoverschrijding gediskwalificeerd en moest voortijdig huiswaarts keren. Van verhuurder [B] vorderde hij vergoeding van de kosten van deelname aan de rally, waaronder inschrijfgeld, verblijf, visa en inentingen voor hemzelf en voor de monteur. Het hof wees de vorderingen af, omdat het ging om kosten die ook zonder het voortijdig uitvallen van de motor zouden zijn gemaakt. Uw Raad casseerde en gaf de volgende overweging:

“3.3.1 Indien iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, zal met het oog op het begroten van de door hem geleden schade — die als vermogensschade moet worden aangemerkt — als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen. Indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, zal die ander deze schade in haar geheel moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn.”

In de zaak Rally Dakar had het hof aanvankelijk vergoeding van verschillende kostenposten afgewezen omdat [C] deze kosten ook zou hebben gemaakt als hij de rally zou hebben uitgereden, zodat geen sprake is van causaal verband tussen de wanprestatie door [B] en de schade van [C] . Dat de kosten anders ook zouden zijn gemaakt, brengt echter niet mee dat de schade niet aan [B] kan worden toegerekend:

“3.3.2 (…) Zoals hiervoor in 3.2 is aangestipt, is in cassatie niet bestreden dat [B] de schade die voor [C] voortvloeit uit het gebrek aan de motor aan deze dient te vergoeden. Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan niet worden gezegd dat de schade niet aan [B] als gevolg van haar wanprestatie kan worden toegerekend op de grond dat de kosten ook zouden zijn gemaakt als [B] geen wanprestatie zou hebben gepleegd en [C] de rally zou hebben uitgereden of indien hij de rally om een andere reden niet zou hebben uitgereden. In de eerste plaats gaat het niet erom of de kosten zijn gemaakt, maar of de kosten tevergeefs zijn gemaakt, dat wil zeggen hun doel hebben gemist. Van dit laatste is geen sprake indien de rally zou zijn uitgereden. Voorts is voor het geval dat de rally niet zou zijn uitgereden anders dan als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, op zichzelf wel juist dat de schade (de tevergeefs gemaakte kosten) bij gebreke van een aansprakelijke persoon voor eigen rekening van de benadeelde blijft, maar daaruit kan niet volgen dat hetzelfde ook moet gelden in het geval er wèl een aansprakelijke persoon is.” (onderstreping A-G)

Het hof was dus van een onjuist causaliteitsbegrip uitgegaan door te oordelen dat causaal verband tussen de wanprestatie van [B] en de schade van [C] ontbreekt, omdat [C] de kosten ook zonder de wanprestatie zou hebben gemaakt. Het gaat er immers niet om of de kosten anders ook zouden zijn gemaakt, maar of zij hun doel gemist hebben. Er dient, met andere woorden, sprake te zijn van causaal verband tussen (in dit geval) de wanprestatie en het tevergeefs gemaakt zijn van de kosten. Als uitwerking is in de literatuur wel aangevoerd dat het gaat om kosten die gemaakt zijn in het vertrouwen dat de overeenkomst zou worden nagekomen,35.dan wel dat het gaat om kosten die een tweede keer zouden moeten worden gemaakt om hetzelfde genot alsnog te verkrijgen.36.Hiermee is reeds een eerste belangrijke beperking van het leerstuk van de vergoeding langs de weg van de vergeefs gemaakte kosten gegeven: alleen die kosten die als gevolg van de schadebrengende gebeurtenis tevergeefs zijn gemaakt, dat wil zeggen hun doel hebben gemist, kunnen als schade worden aangemerkt; kosten die hun doel niet hebben gemist, zijn niet als zodanig aan te merken.

Daarbij is opgemerkt dat een enkel condicio sine qua non-verband niet volstaat: in overeenstemming met art. 6:98 BW dient ook beoordeeld te worden of de vergeefs gemaakte kosten in een zodanig verband staan met de tekortkoming dat zij in redelijkheid aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend. Keirse geeft als voorbeeld dat rallyrijder [C] als gevolg van het gebrek van de motor een ongeval zou hebben gekregen en gedurende langere tijd in het ziekenhuis zou zijn beland, waardoor ook kosten voor de huur van zijn woning, een lidmaatschap van een sportschool en een cultureel abonnement op een stadsschouwburg, en deelname aan een danscursus tevergeefs zouden zijn gemaakt.37.Aan de hand van art. 6:98 BW kan dan een schifting worden aangebracht in de categorie gevolgen die de condicio sine qua non-drempel zijn gepasseerd. Naar gangbare, op de rechtspraak van Uw Raad gebaseerde, inzichten is voor de beantwoording van de vraag welke schade in redelijkheid aan de schuldenaar kan worden toegerekend onder meer de voorzienbaarheid van de gevolgen, de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade en de mate van schuld van belang.38.

In het tweede op dit terrein relevante arrest [D] / [E] heeft Uw Raad duidelijk gemaakt dat niet ieder gemis aan genot tot schade leidt. In deze zaak had [D] van [E] een motorjacht gekocht. Door verschillende gebreken aan dat jacht, die uiteindelijk geheel werden verholpen, kon hij daarmee tijdelijk minder ver en minder hard varen dan hij had verwacht. [D] vorderde vergoeding van onder meer verzekeringskosten, liggeld en expertisekosten. Het hof oordeelde dat het genot dat [D] had moeten missen, doordat hij het jacht niet voluit had kunnen gebruiken zo gering was dat de daardoor geleden onstoffelijke schade niet voor vergoeding in aanmerking kwam. Uw Raad liet dat arrest in stand en overwoog daarbij dat [D] het onstoffelijke voordeel slechts in beperkte mate had moeten missen. Weliswaar had het door hem gekochte jacht gedurende een beperkte periode niet volledig gefunctioneerd, maar dat beperkte functieverlies en de daardoor ontstane genotsderving waren van een te geringe omvang om voor vergoeding in aanmerking te komen:

“3.6. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat een koper van een uitsluitend voor privégebruik aangeschaft plezierjacht het op zichzelf niet op geld waardeerbare onstoffelijke voordeel, ter verkrijging waarvan hij dat jacht heeft gekocht en ook verdere uitgaven heeft gedaan, in een periode van ongeveer zestien maanden gedeeltelijk heeft gemist doordat reparaties moesten worden verricht aan het jacht en hij ten gevolge van gebreken van het jacht met minder hoge snelheid heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken. In zo'n geval kan bij de begroting van de door de koper door gemis van onstoffelijk voordeel geleden vermogensschade niet zonder meer, zoals [D] in deze zaak heeft verlangd, als uitgangspunt gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op het totaal van de uitgaven die de koper heeft gedaan (met inbegrip van waardevermindering die het jacht ten gevolge van veroudering in die periode heeft ondergaan en rentederving) teneinde het voor de betreffende periode beoogde onstoffelijke voordeel te verkrijgen, reeds omdat niet kan worden gezegd dat dat voordeel hem geheel is ontgaan, en die uitgaven hun doel geheel hebben gemist.

Bij dit een en ander is verder nog het volgende van belang. De kans bestaat dat een gekochte zaak niet dadelijk in alle opzichten onberispelijk zal functioneren, zodat die eerst na herstel daarvan door de verkoper conform diens in art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, en leden 2 en 3 BW omschreven verplichtingen, ten volle aan de overeenkomst zal beantwoorden. Indien deze kans zich realiseert is daarmee nog niet gegeven dat de uitgaven die de koper heeft gedaan ter verkrijging van het met behulp van die zaak te behalen onstoffelijke voordeel hun doel in rechtens relevante mate hebben gemist. Dat hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zo kan de tijd gedurende welke de koper de gekochte zaak niet heeft kunnen gebruiken doordat die moest worden gerepareerd, van zodanig geringe duur zijn dat het verminderd genot van de zaak, als eigen aan het bezit van een zaak als door hem gekocht, niet als schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hetzelfde geldt voor schade wegens verminderd genot als gevolg van de omstandigheid dat de zaak voorafgaand aan de reparatie niet volledig functioneerde. Ook dat functieverlies en de daardoor veroorzaakte genotsderving kunnen zo gering zijn dat voor vergoeding van schade die uitsluitend bestaat uit gemis van onstoffelijk voordeel geen plaats is. Hierbij verdient opmerking dat ook een gering gemis van door de koper verwacht genot van een voor privégebruik aangeschafte zaak bij de koper veel ergernis kan teweegbrengen. Die ergernis is echter geen vermogensschade.” (onderstrepingen A-G)

De zaak [D] / [E] wordt erdoor gekenmerkt dat de kosten van [D] slechts gedeeltelijk gericht waren geweest op het verkrijgen van genot en dat hij dit genot bovendien slechts gedeeltelijk had hoeven missen. In zo’n geval zal geschat moeten worden welk deel van de uitgaven tevergeefs is gedaan, waarbij het gemiste genot, aldus Uw Raad in dit arrest (rov. 3.7.), bovendien niet te gering mag zijn ([D] vordering liep reeds daarop stuk). Het is niet eenvoudig om op controleerbare wijze vast te stellen welk deel van het genot is gemist als de prestatie waarvoor is betaald slechts gedeeltelijk wordt genoten.39.Soms bieden de stellingen van partijen aanknopingspunten voor een schatting van het percentage genot dat gemist is. Zo oordeelde het Bossche hof na verwijzing in de zaak Rally Dakar dat [B] de door [C] gemaakte kosten voor 85% moest vergoeden, omdat [C] 15% van de rally had kunnen uitrijden.40.Een ander voorbeeld is een zaak waarin een huiseigenaar schade stelde te hebben geleden omdat zijn woongenot was aangetast, doordat de buurman afval en hondenpoep in zijn tuin gooide. Omdat de eigenaar hierdoor gedurende 53 maanden zijn tuin, die 50% van het perceeloppervlak besloeg, niet had kunnen gebruiken, kende de rechtbank, 50% van de betaalde hypotheeklasten over 53 maanden als vergoeding toe.41.In weer een ander geval ging het om de koop van een woning met zwembad, welk zwembad echter door verschillende constructiefouten en achterstallig onderhoud niet bruikbaar bleek. De kopers vorderden vergoeding van hypotheekrente over € 50.000,-, omdat dit bedrag van de door hen aangegane hypothecaire lening zag op het zwembad. De rechtbank achtte dit bedrag als schadevergoeding toewijsbaar.42.

De ‘vergeefs gemaakte kosten-route’ neemt in het schadevergoedingsrecht een bijzondere plaats in: het gaat immers in wezen om vergoeding voor het gemis van immateriële voordelen, waarvoor in beginsel slechts in de in art. 6:106 BW opgesomde gevallen ruimte is.43.De reden dat toch van vermogensschade kan worden gesproken, is daarin gelegen dat dit gemiste immateriële voordeel kan worden gerelateerd aan een materieel nadeel, namelijk kosten die ter verkrijging van dat voordeel zijn gemaakt. Toepassing van het leerstuk ligt dan ook vooral voor de hand in een contractuele setting zoals die aan de orde was in de hiervoor besproken arresten, waarin gewezen kon worden op concrete kosten (hotels, inentingen, huur van een motor) die ter verkrijging van een specifiek voordeel (deelname aan een rally) waren gemaakt44.(welk voordeel dan ook nog in rechtens relevante mate moet zijn gemist). Aan dat vereiste van een aantoonbare relatie tussen gemaakte kosten en (als gevolg van wanprestatie of onrechtmatige daad) gemist genot dient strikt de hand te worden gehouden; gebeurt dat niet, dan komt vergoeding van vergeefs gemaakte kosten feitelijk neer op toekenning van smartengeld buiten de in art. 6:106 BW limitatief opgesomde gevallen. Niet voor niets benadrukte Uw Raad in het arrest [D] / [E] dat gevoelens van ergernis op zichzelf geen vermogensschade vormen.45.Met vergoeding van vergeefs gemaakte kosten dient dus, mede vanwege dit risico,46.terughoudend te worden omgesprongen.

In het voorgaande zijn enkele uitgangspunten bij de toepassing van het leerstuk van vergeefs gemaakte kosten gegeven, die als volgt kunnen worden samengevat:

a. het gaat hierbij om gemis van een immaterieel voordeel (genot), dat echter langs de weg van vergeefs gedane uitgaven als vermogensschade wordt gezien;

b. als schade kunnen alleen die uitgaven worden aangemerkt, die als gevolg van de schadebrengende gebeurtenis hun doel hebben gemist;

c. de schade ontstaan doordat uitgaven hun doel hebben gemist, moet in zodanig verband staan met het schadegebeuren dat deze daaraan kunnen worden toegerekend;

d. de benadeelde heeft dit voordeel in rechtens relevante mate moeten missen;

e. dit is niet het geval indien het gemis van genot beperkt is (bijvoorbeeld omdat dit maar kort duurt);

f. indien sprake is van gedeeltelijke genotsderving (of van kosten die slechts gedeeltelijk zien op de verkrijging van genot) dan zal moeten worden geschat welk deel van de kosten vergeefs is gemaakt.

Het cassatiemiddel van Liander bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is een inleiding die geen zelfstandige klachten bevat. Onderdeel 2 richt klachten tegen de rov. 4.9, 4.11, 4.12, 4.14 en 4.15 alsmede de daarop voortbouwende rov. 4.16 t/m 4.18 en het dictum. Onderdeel 2 bestaat uit 15 subonderdelen die elk een of meerdere klachten bevatten.

Wat in cassatie ter discussie staat

Het is allereerst van belang om vast te stellen welke oordelen in deze cassatiezaak niet (langer) ter discussie staan. Het gaat om de volgende beslissingen:

 wanneer mocht komen vast te staan dat er schade is toegebracht aan de boom, dan is de vordering van de gemeente terecht gebaseerd op (aansprakelijkheid op basis van) onrechtmatig handelen van Liander (vonnis, rov. 3.1; door Liander uitdrukkelijk niet bestreden, memorie van grieven, randnummer 20);

 in deze zaak is geen sprake van een boom met een primair economische gebruiksfunctie en is de boom noch geheel verloren gegaan noch beheerstechnisch onherstelbaar beschadigd (arrest, rov. 4.5-4.6; onbestreden);

 de kosten van maatregelen die nodig zijn om te bevorderen dat de boom zijn functie weer in vergelijkbare vorm kan vervullen (‘herstelkosten’) komen voor vergoeding in aanmerking (arrest, rov. 4.9-4.10, onbestreden). Dat geldt ook voor andere specifieke kosten die het directe gevolg van de beschadiging zijn.

In cassatie gaat het daarom primair over de vraag of de gemeente naast de genoemde ‘herstelkosten’ en eventuele andere directe kosten, waarover ook geen discussie meer is, nog ander voor vergoeding in aanmerking komend nadeel heeft geleden en hoe dit moet worden begroot. Liander wenst daarover een principiële uitspraak te verkrijgen. Het hof heeft daarvoor een benadering ontwikkeld (hierna randnummer 4.4), waartegen Liander klachten richt. De gemeente betoogt dat het cassatieberoep van Liander prematuur is, omdat Liander blijkens haar klachten primair bezwaar maakt tegen het Rekenmodel van de NVTB en het hof nadrukkelijk nog niet heeft beoordeeld in hoeverre het Rekenmodel met de in het bestreden arrest ontwikkelde benadering verenigbaar is.47.De overwegingen van het hof met betrekking tot de te volgen benadering zijn echter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven.48.Liander heeft dus belang bij haar cassatieberoep.

De benadering van het hof

In dit cassatieberoep gaat het om de volgende twee (verkort weergegeven) oordelen van het hof:

(a) Vaststellen schade door risico van voortijdige uitval of functieverlies op vergeefs gemaakte kosten. Een beschadiging kan ertoe leiden dat (het risico bestaat dat49.) een boom voortijdig uitvalt of (al dan niet tijdelijk) zijn functie niet of minder goed kan vervullen, bijvoorbeeld in esthetisch opzicht (doordat hij minder fraai oogt of minder privacy of beschutting biedt) of in ecologisch opzicht. In die gevallen kunnen de kosten voor het faciliteren van de aanwezigheid van de boom worden geacht hun doel in zoverre te hebben gemist (rov. 4.12);

(b) Vaststellen toekomstige schade door afweging van goede en kwade kansen. Het strookt met de doelstellingen van het schadevergoedingsrecht en art. 6:97 BW om een model op te stellen waarmee de schade aan gewone park-, laan- en straatbomen op snelle en doelmatige wijze kan worden afgewikkeld (rov. 4.13). Hierbij verdient naar het oordeel van het hof een schadebegroting door het afwegen van goede en kwade kansen de voorkeur boven het afwachten van een eindtoestand (rov. 4.14). Ik begrijp deze overweging aldus dat de schadebegroting volgens het hof meteen (althans kort na de beschadiging) aan de orde is zonder dat een eindtoestand wordt afgewacht. Bij die overwegingen verdient het volgende opmerking. Het hof vermeldt in rov. 4.14 niet uitdrukkelijk hoe de toekomstige schade (afgezien dan van het aspect van goede en kwade kansen) verder dient te worden vastgesteld. Wel benoemt het hof in rov. 4.14 als mogelijke elementen van deze schade, net als in rov. 4.12, het functieverlies en (het risico op) voortijdige uitval. In rov. 4.12 oordeelt het hof dat de waardevermindering door voortijdige uitval of functieverlies moet worden gesteld op de (in zoverre) vergeefs gemaakte kosten. Ik begrijp uit de samenhang van rov. 4.12 en 4.14 dat naar het oordeel van het hof bij de vaststelling van de toekomstige schade (1) eerst de kans moet worden vastgesteld dat in de toekomst uitval optreedt en/of de kans dat in de toekomst (verder) functieverlies optreedt van een bepaalde duur en omvang (waarbij verschillende scenario’s denkbaar zijn) en (2) dat dit (kans-)percentage moet worden toegepast op de kosten die vergeefs (zouden) zijn gemaakt als deze kwade kans zich verwezenlijkt.

Op het eerste gezicht oogt de benadering van het hof pragmatisch en sympathiek. Zij beoogt immers een snelle oplossing voor frequent optredende boomschades en voorkomt dat een boom in het openbaar groen zou worden aangemerkt als ‘waardeloos’ die dan ook straffeloos kan worden beschadigd.50.Ook het belang van een snelle en doelmatige schadeafwikkeling mag niet worden onderschat. Er valt ook wel begrip voor op te brengen dat het hof toepassing geeft aan het leerstuk van de vergeefs gemaakte kosten. Er is geen sprake van een vaststelbare waardevermindering (bomen in het openbaar groen hebben geen boekwaarde of verkoopwaarde) en aan het toekennen van een vergoeding voor immateriële schade staat (het systeem van) art. 6:106 BW in de weg.51.

Bij nadere bestudering liggen in de door het hof geformuleerde uitgangspunten diverse serieuze problemen verscholen. Dit geldt zowel (a) voor het vaststellen van de schade door (het risico op) uitval of functieverlies op basis van de vergeefs gemaakte kosten als (b) voor het vaststellen van de toekomstige schade door een afweging van goede en kwade kansen (over deze uitgangspunten van het hof randnummer 4.4 hiervóór). De combinatie van die beide uitgangspunten leidt tot een schadevaststelling die in de kern neerkomt op een opeenstapeling van abstracties en onzekerheidsmarges en daarmee naar mijn mening te weinig recht doet aan de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Ik licht dit toe.

(a) Vaststellen schade door voortijdige uitval en functieverlies op vergeefs gemaakte kosten. Het leerstuk van de vergeefs gemaakte kosten kan toepassing vinden wanneer iemand uitgaven heeft gedaan voor een op zichzelf niet op geld waardeerbaar (onstoffelijk) voordeel en deze uitgaven als gevolg van een tekortkoming van een ander vergeefs (blijkens te) zijn gemaakt. De vermogensschade kan dan, onder bepaalde omstandigheden (de uitspraken van Uw Raad in dit verband zijn gewezen in een contractuele setting en Uw Raad stelt een ‘rechtens relevante genotsderving’ als ondergrens), worden gesteld op de voor het verkrijgen van het genot gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen (randnummers 3.12 e.v. hiervoor met verdere verwijzingen). Een beschadiging aan een boom leidt er echter niet in algemene zin toe dat de eerdere uitgaven voor die boom vergeefs zouden zijn gemaakt en als zodanig op de veroorzaker verhaalbaar zouden zijn. Dat zal namelijk afhangen van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard van de gemaakte kosten (gaat het om de kosten van het planten van de boom of om de kosten van periodiek onderhoud?), het tijdsverloop tussen het moment waarop de uitgaven zijn gedaan en de onrechtmatige gedraging, het type beschadiging (uitval of functieverlies?) en een eventueel (vooruitzicht op) natuurlijk herstel. Dit betekent dat er geen ruimte is voor een algemene rechtsregel die erop neerkomt dat de veroorzaker van een boomschade gehouden zal zijn (een gedeelte van) de eerdere uitgaven voor de boom (als vergeefs gemaakte kosten) te vergoeden.

(b) Vaststellen toekomstige schade door afweging van goede en kwade kansen vóór het intreden van een eindtoestand. Op grond van art. 6:105 BW kan de begroting van nog niet ingetreden schade door de rechter geheel of gedeeltelijk worden uitgesteld of na afweging van goede en kwade kansen geschieden (hiervoor randnummer 3.10 met verdere verwijzingen). De rechter heeft dus een zekere ruimte om te beslissen of de toekomstige schade zich (al dan niet) leent voor directe begroting. Deze begroting bij voorbaat komt in beeld wanneer voldoende grip kan worden gekregen op de toekomstige ontwikkelingen in de feitelijke situatie met de schadeveroorzakende gedraging. De begroting bij voorbaat is echter – zo blijkt uit de letselschadepraktijk – niet bruikbaar wanneer er in de feitelijke situatie mét de schadeveroorzakende gedraging nog een veelheid aan toekomstige scenario’s mogelijk is (hiervoor randnummer 3.11 met verdere verwijzingen). Dit betekent dat er geen ruimte is voor een algemene rechtsregel bij boomschades als de onderhavige dat de toekomstige schade bij voorbaat moet worden vastgesteld door een afweging van goede en kwade kansen. Dat zal namelijk afhangen van het antwoord op de vraag of voldoende grip kan worden gekregen op de feitelijke toekomstige ontwikkelingen om een reële schadeafwikkeling op te kunnen begroten. Dit is bijvoorbeeld wel aan de orde als er een kans is van 50% op uitval na tien jaar, maar niet als onduidelijk is of, en zo ja wanneer, de boom zal herstellen, en zo nee, met welk functieverlies dan gerekend moet worden.

De combinatie van de uitgangspunten (a) en (b) leidt naar mijn mening tot een onaanvaardbare opeenstapeling van abstracties en onzekerheidsmarges. Met het algemene uitgangspunt dat de schade door voortijdige uitval of functieverlies van een boom moet worden gesteld op (een gedeelte van) de eerdere uitgaven voor die boom, wordt geabstraheerd van verschillende relevante omstandigheden van het geval (aard van de kosten, tijdsverloop, type beschadiging en vooruitzicht op herstel). Met het algemene uitgangspunt dat de toekomstige schade - ook bij een veelheid van toekomstscenario’s met betrekking tot de situatie ‘met beschadiging’ - bij voorbaat moet worden vastgesteld door een afweging van goede en kwade kansen, wordt een aanzienlijke onzekerheidsmarge geïntroduceerd. In de benadering van het hof zou de vaststelling van de toekomstschade bestaan uit een gecombineerde toepassing van uitgangspunten (a) en (b). Zij zou daarmee (kunnen) neerkomen op het vermenigvuldigen van een abstract (schade)bedrag met een onzeker (kans)percentage. Daarmee wordt naar mijn mening geen recht gedaan aan het uitgangspunt van concrete schadevaststelling dat aan ons schadevergoedingsrecht ten grondslag ligt (hiervoor randnummer 3.3). De benadering van het hof leidt namelijk tot het plakken van tamelijk willekeurige (althans niet werkelijk te controleren) bedragen op boomschades zoals hier aan de orde. Ik werk deze punten in het onderstaande verder uit om extra accent te geven aan mijn conclusie dat ’s hofs benadering onwenselijk is.

Vergeefs gemaakte kosten als standaardoplossing?

Eén van de redenen hiervoor is gelegen in het gegeven dat de door het hof in rov. 4.12 en 4.14 voor de vaststelling van de schade gebruikte termen ‘(in zoverre) vergeefs gemaakte kosten’ en ‘functieverlies en vervroegde uitval c.q. uitvalrisico’ niet eenduidig zijn. Een in het oog springend voorbeeld is dat uitval(risico) en functieverlies van een boom door het hof op één lijn worden gesteld, terwijl bij (vervroegde) uitval deels andere schade ontstaat dan bij functieverlies. In het eerste geval gaat het bijvoorbeeld om de (vervroegd te maken) kosten van de aanplant van een nieuwe boom die in het tweede geval per definitie niet aan de orde zijn. In de benadering van het hof komen uitval en functieverlies echter beide tot uitdrukking in vergeefs gemaakte kosten. De problematiek gaat echter nog veel verder. Dat licht ik hierna toe.

Het hof duidt als ‘vergeefs gemaakte kosten’ in rov. 4.12 aan als de kosten ‘die de gemeente – ten behoeve van het algemeen nut – bereid is te maken om die aanwezigheid (van de boom, A-G) te faciliteren’ en die in zoverre hun doel hebben gemist. Het hof spreekt van functieverlies wanneer het gaat om een boom die ‘al dan niet tijdelijk zijn functie niet of minder goed kan vervullen - bijvoorbeeld in esthetisch opzicht, doordat hij minder fraai oogt of minder privacy of beschutting biedt dan wel in ecologisch opzicht’. Dat brengt mij op de volgende voorbeelden, waaruit niet alleen blijkt dat achter uitvalrisico en functieverlies een breed spectrum aan mogelijke gevallen schuilgaat, maar ook dat in sommige van deze gevallen eenvoudig vergeefs gemaakte kosten zijn aan te wijzen, terwijl dat in andere veel moeilijker is:

- voorbeeld (1): de gemeente snoeit een boom en de volgende dag wordt deze omver gereden waarna de boom uitvalt. Er is geen enkele twijfel over dat de snoeikosten vergeefs zijn gemaakt en voor vergoeding in aanmerking komen;

- voorbeeld (2): de gemeente snoeit een boom en de volgende dag wordt deze aangereden. Na twee jaar valt de boom alsnog uit. Het is dan zeer de vraag of de snoeikosten vergeefs gemaakt zijn;

- voorbeeld (3): een boom met een gemiddelde levensduur van 75 jaar komt 70 jaar na het planten door een aanrijding scheef te staan waarbij sprake is van enig (beperkt) functieverlies. Het zou dan heel ver strekken om een gedeelte van de (gekapitaliseerde) aanplantkosten, als vergeefs gemaakt, op de veroorzaker van de aanrijding te verhalen;

- voorbeeld (4): een boom met een gemiddelde levensduur van 75 jaar komt 40 jaar na het planten door een aanrijding scheef te staan waarbij sprake is van enig (beperkt) functieverlies. Omdat de boom doorgroeit, gaat deze echter steeds verder scheef staan, zodat deze na 60 jaar (dus eerder dan voorzien) moet worden vervangen. Ook hier is verre van evident of en, zo ja, welke van de (aanplant)kosten vergeefs gemaakt zouden zijn.

In de redenering van het hof zou de schade in alle genoemde situaties op dezelfde wijze worden benaderd: steeds is volgens het hof sprake van vergeefs gemaakte kosten. Naar mijn mening ten onrechte. Om bij boomschades het leerstuk van vergeefs gemaakte kosten te kunnen toepassen, zal steeds moeten worden beoordeeld of sprake is van vergeefs gemaakte kosten, welke kosten eventueel vergeefs gemaakt zijn en of het voordeel ter verkrijging waarvan zij zijn gemaakt wel in voldoende mate is gemist. Zoals ik met de hiervoor (randnummer 4.11) gegeven voorbeelden heb willen aantonen, zal dat echter van geval tot geval verschillen zodat uiteindelijk zelfs sterk uiteenlopende resultaten aan de orde (kunnen) zijn.

Schadeafwikkeling in de vorm van een ‘som ineens’; goede en kwade kansen

De zojuist al aangeduide problemen krijgen nog meer gewicht wanneer, zoals het hof kennelijk beoogt, ook toekomstige schade reeds kort na de beschadiging wordt afgewikkeld, waarvoor dan steeds goede en kwade kansen in de schadevaststelling moeten worden betrokken (art. 6:105 BW). Daarbij wenst het hof niet een eindtoestand, waarin reeds concrete informatie beschikbaar is over het herstel van de boom in kwestie, af te wachten. De schadevaststelling zal dan vrijwel steeds in belangrijke mate worden bepaald door inschattingen, hetgeen de ‘foutmarge’ vergroot.

Ik licht dat toe aan de hand van het hiervoor (randnummer 4.11) al gebruikte voorbeeld (3): een boom met een gemiddelde levensduur van 75 jaar komt door een aanrijding 70 jaar na het planten scheef te staan waarna sprake is van (beperkt) functieverlies. Als ‘goede kans’ is te beschouwen de kans op natuurlijk herstel van de boom en als kwade kansen zijn bijvoorbeeld aan te merken de risico’s op verergering van het functiegebrek en op vervroegde uitval van de boom. Om dit wat te concretiseren: de kans op natuurlijk herstel is volgens een benoemde deskundige 40%, maar er is ook een kans op vervroegde uitval na 2 jaar (10%) en na 4 jaar (15%). Bovendien is in de herstelperiode sprake van 20% functieverlies, waarbij de herstelperiode kan variëren van minimaal 5 jaar tot maximaal 10 jaar. Uitgaande van ’s hofs benadering zou dan niet alleen een ingewikkelde berekening nodig zijn om vast te stellen welk gedeelte van de aanplantkosten vergeefs is gemaakt, maar zou het aldus berekende bedrag bovendien zonder meer voor rekening van de veroorzaker komen. Ook deze twee aspecten sterken mij in de gedachte dat de benadering van het hof onwenselijk is.

Modelmatige/abstracte begroting van ‘boomschade’

Naar mijn mening illustreren de hiervoor (randnummers 4.11 en 4.14) genoemde voorbeelden dat een boomschade juist niet modelmatig, maar zo concreet mogelijk moet worden vastgesteld. Dit betekent dat zou moeten worden vastgehouden aan de hoofdregel van ons schadevergoedingsrecht dat de schade zoveel mogelijk concreet, dat wil zeggen met inachtneming van de omstandigheden van het concrete geval, wordt begroot (hiervoor randnummers 3.3 e.v.). Op deze hoofdregel zijn, art. 6:97 BW laat daarvoor ook de ruimte, weliswaar in bijzondere gevallen uitzonderingen te aanvaarden die resulteren in een abstracte schadebegroting waarbij afstand wordt genomen van één of meer omstandigheden van het concrete geval, maar in die gevallen bestaan daarvoor telkens goede redenen en leidt zij ook tot aansprekende resultaten.52.Dat is bij modelmatige abstracte begroting van boomschades niet het geval.

Dat het hof een abstracte schadebegroting bij boomschades mogelijk acht, is wellicht mede daardoor ingegeven dat het hof in eerste instantie aansluiting heeft gezocht bij het door Uw Raad ontwikkelde regime met betrekking tot zaakschades (hiervoor randnummer 3.4) (rov. 4.2). Ook tegen die achtergrond bezien is de modelmatige aanpak van het hof niet juist. Vanwege de mogelijkheid van natuurlijk herstel van de boom kan beter (mede) aansluiting worden gezocht bij de uitgangspunten die gelden voor het begroten van letselschade (hiervoor randnummer 3.7).

Bij de beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheid van de veroorzaker van boomschade verder strekt dan de ‘herstelkosten’ – waarmee ik bedoel de kosten van maatregelen die nodig zijn om te bevorderen dat de boom zijn functie weer in vergelijkbare vorm kan vervullen – komt het mijns inziens dus aan op alle omstandigheden van het concrete geval. Ook het antwoord op de vraag welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen, verschilt daarbij van geval tot geval: zo kan in geval van een (tijdelijk) functieverlies sprake zijn van vergeefs gemaakte kosten (hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan snoeikosten die kort voor de beschadiging zijn gemaakt en gezien die beschadiging vergeefs zijn gebleken) en – in het geval van uitval(risico) – van vergoeding van de kosten die zijn gemoeid met het (vervroegd) planten van een nieuwe boom.

Bestudering van de feitenrechtspraak leert inderdaad dat gevallen waarin sprake is van boomschade onderling sterk verschillen, dat daarbij verschillende schadeposten in beeld komen en dat een standaardoplossing of standaardbenadering niet aan de orde is. Daarbij valt op dat rechters niet onwelwillend staan tegenover de vergoedbaarheid van andere schade dan ‘herstelkosten’, maar dat van geval tot geval verschilt of daartoe aanleiding bestaat.53.Zo kan een op zichzelf ingrijpende beschadiging toch geen schade opleveren, bijvoorbeeld doordat de beschadiging zich snel herstelt of aan het zicht wordt onttrokken, of om andere (zeer) specifieke redenen. Daarbij teken ik aan dat de feitenrechtspraak op dit punt in veel gevallen ziet op bomen (of struiken) in tuinen van particulieren. Gevoelsmatig is gederfd genot in dergelijke gevallen eerder aan de orde dan bij bomen in het openbaar groen. Met die kanttekening noem ik de volgende gevallen:

- het op lelijke wijze ‘aftoppen’ van een hulst leverde geen schade op, omdat de lelijke vorm van de struik niet alleen door dat aftoppen was veroorzaakt, maar ook doordat de eigenaar naast de hulst twee grote laurierstruiken had geplant, naar eigen zeggen om de lelijke vorm te verhullen;54.

- het ingrijpend snoeien van een meidoornhaag, die het waarborgen van de privacy als doel had, leverde geen schade op, omdat deze boomsoort snel weer aangroeit en van de beschadiging dus slechts korte tijd iets te merken was geweest;55.

- de schade ontstaan door de zware en ondeskundige snoei van een conifeer werd weer beperkt doordat deze beschadiging deels door een andere boom aan het zicht werd onttrokken en doordat de boom reeds een scheur bevatte;56.

- het geheel afzagen van enkele struiken leverde geen schade op, omdat dit feitelijk beschouwd kon worden als periodiek onderhoud;57.

- het op ondeskundige wijze verwijderen van 70% van de kroon van een boom door de buurman leverde wél schade op die met toepassing van het NVTB-Rekenmodel werd berekend;58.

- het tot 1,5-2 meter afzagen van een 45 meter lange en 6 meter hoge coniferenhaag leverde schade op in de vorm van kosten die moesten worden gemaakt om de haag te verzorgen en te snoeien, totdat deze was hersteld en zijn functie dus weer kon vervullen; ter zake van het functieverlies als zodanig werd geen vergoeding gevorderd, hoewel de rechtbank wel ruimte zag om dat als vermogensschade aan te merken;59.

- in het enkele geval dat betrekking heeft op een boom in het openbaar groen was een eik beschadigd als gevolg van een aanrijding met een motorvoertuig. Volgens de rechtbank stond aan de vergoedbaarheid van de schade niet in de weg dat de boom eigendom was van de provincie. De aangesproken partij betoogde dat de schade slechts zou kunnen bestaan uit de vervangingskosten, maar de rechtbank achtte dit ontoereikend. Zij kende daarom schadevergoeding toe als berekend volgens het NVTB-Rekenmodel, mede omdat door gedaagde geen alternatieve taxatie ter beschikking was gesteld.60.

Beschadigingen kunnen dus variëren van zeer ingrijpend en omvangrijk tot beperkt en kortdurend. Of deze beschadigingen ook vermogensschade opleveren, en zo ja welke omvang deze dan heeft, is onder meer afhankelijk van het soort boom, de wijze van beschadiging (die zelfs feitelijk kan neerkomen op noodzakelijk periodiek onderhoud), de functie van de boom in kwestie en andere, soms zeer specifieke, omstandigheden. Achter het begrip ‘boomschade’ kunnen dus sterk uiteenlopende situaties schuilgaan. Dat sterkt mij in de overtuiging dat een concrete schadevaststelling aangewezen is. Daarbij kan, zoals aangegeven (randnummer 4.17), onder omstandigheden sprake zijn van schade in de vorm van vergeefs gemaakte kosten, maar van een standaardbenadering is geen sprake.

Dit alles brengt mij tot de slotsom dat het hof is uitgegaan van een wijze van schadebegroting die onvoldoende recht doet aan de concrete omstandigheden van het geval.

Bespreking van de klachten

Ik meen hierna te kunnen volstaan met de volgende (bondige) bespreking van de klachten. Subonderdeel 2.1 van het cassatiemiddel betoogt in algemene zin dat het hof in rov. 4.9, 4.11, 4.12, 4.14 en 4.15 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip (zaak)schade, in het bijzonder boomschade, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Sub-subonderdelen 2.5.1-.2.5.3 en subonderdeel 2.7 richten zich specifiek tegen rov. 4.12 met betrekking tot het bepalen van een schade(vergoeding) op basis van het leerstuk van vergeefs gemaakte kosten. Subonderdelen 2.11, 2.12 en 2.13 komen op tegen hetgeen het hof in rov. 4.14 heeft overwogen over de afweging van goede en kwade kansen. Deze (sub-)subonderdelen leggen naar mijn mening voldoende de vinger op de (hiervoor in randnummers 4.6 e.v. omschreven) zere plek. In zoverre acht ik deze (sub-)subonderdelen gegrond. Subonderdelen 2.14 en 2.15 richten zich tegen rov. 4.15-4.16, die voortbouwen op de overwegingen waartegen de zojuist gegrond bevonden klachten zijn gericht, en slagen daarom in zoverre eveneens. Voor zover de subonderdelen opkomen tegen rov. 4.17-4.18 en het dictum falen zij echter, omdat deze overwegingen niet voortbouwen op de met succes bestreden overwegingen. Rov. 4.17 bevat immers de beslissing tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep en rov. 4.18 alsmede het dictum houden slechts in dat aktewisseling volgt en dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het vorenstaande leidt ertoe dat het bestreden (tussen-)arrest van het hof niet in stand kan blijven en dat vernietiging en verwijzing dient te volgen.

De overige cassatieklachten acht ik ongegrond. Ik licht ook dat kort toe.

Subonderdeel 2.2 betoogt in de kern dat het hof in rov. 4.9 ten onrechte spreekt over herstel van de boom in zijn oorspronkelijke vorm. Volgens Liander zou het hof hier moeten spreken over herstel van de boom in de oorspronkelijke functie. Die term is namelijk ook verder in het arrest gebruikt. Deze klacht treft geen doel. In de betreffende overweging brengt het hof immers juist tot uitdrukking dat het bij herstel van een boom gaat om het terugbrengen van de functievervulling en niet om het terugbrengen van de oorspronkelijke vorm (waar bij een zuiver feitelijke invulling van het begrip ‘herstel’ wel aan zou kunnen worden gedacht).

Subonderdelen 2.3, 2.5.4-2.5.5 en 2.6 betogen in de kern dat een verlies aan esthetische functie respectievelijk een beperkte belevingswaarde van een van het openbaar groen deel uitmakende boom niet zouden kwalificeren als vermogensschade. Deze klachten wijzen er op zichzelf terecht op dat, hoewel de esthetische functie van belang kan zijn voor de waarde van een zaak, dit bij bomen die onderdeel uitmaken van het openbaar groen niet eenvoudig is aan te tonen. Dat betekent echter niet dat in geen geval zal kunnen worden aangetoond dat een ingrijpende beschadiging tot vermindering van de vermogenswaarde van een boom leidt. Daarvoor zullen dan wel voldoende aanknopingspunten moeten bestaan. Nu ik niet uitsluit dat die in een concreet geval gevonden zullen kunnen worden, kan niet in algemene zin worden gezegd dat een verlies aan esthetische functie of belevingswaarde van een van het openbaar groen deel uitmakende boom in geen geval tot vermogensschade leidt. Om die reden falen de klachten.

Subonderdeel 2.4 richt zich tegen de overweging in rov. 4.12 dat ‘de waarde die de aanwezigheid van een gezonde boom ter plaatse vertegenwoordigt mede tot uitdrukking komt in de kosten die de gemeente – ten behoeve van het algemene nut – bereid is te maken om die aanwezigheid te faciliteren’. Het subonderdeel acht die overweging onjuist of onbegrijpelijk, omdat waarde en kosten volstrekt verschillende grootheden zijn. Dit subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest. De overweging van het hof houdt in dat het gegeven dat de gemeente bereid is om kosten te maken voor een boom indiceert dat een boom een (vermogens-)waarde vertegenwoordigt. Het hof heeft de kosten en de waarde dus niet gelijkgesteld.

Subonderdeel 2.8 richt zich tegen de overweging van het hof dat geen betekenis toekomt aan het bezwaar dat de gemeente wettelijk en boekhoudkundig gezien geen kosten mag activeren. Het subonderdeel bepleit dat kosten niet geactiveerd mogen worden. Die klacht treft geen doel, omdat de vraag of de kosten geactiveerd mogen worden naar ’s hofs oordeel rechtens niet relevant is.

Subonderdeel 2.9 verdedigt dat wel relevant is of de kosten geactiveerd mogen worden, aangezien de gemeente haar vordering heeft gebaseerd op een taxatie waarbij het Rekenmodel is toegepast dat wel degelijk uitgaat van een dergelijke activering. Ook dit subonderdeel faalt, aangezien het hof in het midden heeft gelaten of dit Rekenmodel in overeenstemming is met de door het hof geformuleerde uitgangspunten.

Subonderdeel 2.10 komt op tegen de overweging van het hof dat de vraag of het Rekenmodel ook voor taxatiedoeleinden buiten gevallen van schadeberekening toepasselijk is, hier niet aan de orde is. Deze klacht faalt, omdat het in deze zaak louter gaat om schadeberekening en het hof zich hiertoe dus mocht beperken.

Voor zover subonderdelen 2.11, 2.12 en 2.13 zich richten tegen het Rekenmodel missen zij belang, omdat het hof de houdbaarheid van dat model, zoals nadrukkelijk blijkt uit rov. 4.15, nog niet heeft beoordeeld.

Slotsom

Ik kom tot een afronding. Naar mijn mening zou de modelmatige aanpak van de afwikkeling van schades aan bomen in het openbaar groen direct moeten worden verlaten. Er dient juist zo concreet mogelijk te worden bezien welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de feitelijk gemaakte ‘herstelkosten’ en de andere directe kosten als gevolg van de beschadiging. Daarnaast kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, bepaalde vergeefs gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen (hierbij valt te denken aan snoeikosten die kort voor de beschadiging zijn gemaakt en gezien die beschadiging vergeefs zijn gebleken). In specifieke omstandigheden kunnen die vergeefs gemaakte kosten mede betrekking hebben op esthetische aspecten (bijvoorbeeld wanneer de boom voor de onrechtmatige gedraging uit esthetisch of kunstzinnig oogpunt in een bijzondere vorm was gesnoeid). Ook acht ik in uitzonderlijke gevallen denkbaar dat de schade aan een boom in het openbaar groen tot uitdrukking komt in een waardedaling van de grond (denk aan vernieling door vandalen van enkele bomen in een park dat te koop staat). Bij uitval van de boom kunnen de kosten van het planten van een nieuwe boom als schade kwalificeren. Mijn boodschap is dus niet dat een boom in het openbaar groen geen waarde vertegenwoordigt of straffeloos zou mogen worden beschadigd. Wel dient de schade zo concreet mogelijk te worden vastgesteld. Daarvoor zijn geen hard and fast rules te geven. Dit betekent dat na verwijzing aan de orde zal dienen te komen of de gemeente (naast ‘herstelkosten’) uitgaven heeft gedaan die hun doel (gedeeltelijk) hebben gemist, of die uitgaven – gezien het toetsingskader van Uw Raad en de omstandigheden van het geval – voor vergoeding in aanmerking komen en of er andere concreet vaststelbare schade is geleden.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G