HR, 28-01-2005, nr. C03/219HR

Rolnr C03/219HR

mr J. Spier

Zitting 8 oktober 2004

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerster]

1. Inzet van de procedure

1.1 In cassatie gaat het uitsluitend nog om de financiële gevolgen van een door [verweerster] gepleegde wanprestatie. Deze wanprestatie bestaat daarin dat [verweerster] aan [eiser] een ondeugdelijke motor(fiets) heeft verhuurd voor de rally van Zuid-Spanje naar Dakar. Door de gebreken van de motor heeft [eiser] zijn deelname aan deze rally reeds in een vroeg stadium moeten staken.

1.2 In deze procedure vordert [eiser] vergoeding van een groot aantal schadeposten die verband houden met dit uitvallen. Het Hof heeft slechts een zeer klein aantal daarvan gedeeltelijk toewijsbaar geacht. Daartegen kanten de klachten zich.

2. Feiten

2.1 In het licht van hetgeen onder 1 werd vermeld, kan worden volstaan met een verkorte weergave van de vaststaande feiten, zoals vastgesteld in rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank Arnhem van 8 november 2001. Met uitzondering van rov. 1.8 van het vonnis zijn deze feiten door het Hof overgenomen.(1)

2.2 [Eiser] heeft in december 1998 (van [verweerster])(2) een KTM-rally-motor 660 LC4 gehuurd teneinde - als amateur - deel te kunnen nemen aan de rally Dakar 1999; de huurprijs bedroeg f 10.046,25. Voorts heeft [eiser] het door KTM verplicht gestelde "Servicepakket Techniek" voor een bedrag van f 7.367,25 "gekocht".

2.3 [Eiser] heeft onder meer een mailing van KTM ontvangen; daarin wordt het volgende vermeld: " (...) 3. The motorcycle shall become available to the rider, on Granada, exclusively on December 28, 1998, in a state "ready to race", GPS excluded."

2.4 De motor is, behoudens het inrijden gedurende de eerste 500 kilometer en het daarna verversen van olie, "ready to race" aan [eiser] ter beschikking gesteld.

2.5 Na de motor 500 kilometer te hebben ingereden, is de olie ververst. Op 26 december 1998 zijn [verweerster] (bedoeld is ongetwijfeld [eiser]) en zijn meerijder Koers met hun monteur per vrachtauto naar de start in Granada in Zuid-Spanje gereden. De rally bestond uit 16 etappes plus een daaraan voorafgaande proloog op 31 december 1998. Op 1 januari 1999 vond de start van de rally plaats. Op 3 januari 1999 hoorde [eiser] tikkende geluiden uit de motor komen. [Eiser] is doorgereden. Na 30 kilometer te hebben gereden is het blok van de motor vastgelopen. [Eiser] had de beschikking over een reserve motorblok. Dit motorblok bevond zich in de vrachtauto in het kamp van waaruit de volgende dag de rally zou worden hervat. [Eiser] heeft de motor door een vrachtauto van het leger naar het kamp laten vervoeren. Deze vrachtauto is de volgende ochtend in het kamp aangekomen. De motor is niet gerepareerd.

2.6 Volgens de officiële eindklassering van de organisatie van de rally heeft [eiser] de proloog en de eerste twee etappes uitgereden en is hij tijdens de derde etappe samen met vijf andere motorrijders uitgevallen.

2.7 [Eiser] heeft de motor op of kort na 3 januari 1999 in het woestijnkamp bij de organisatie ingeleverd.

3. Korte schets van het procesverloop

3.1 Bij inleidende dagvaarding van 15 februari 2000 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van f 70.163,00. Bij akte houdende rectificatie (alleen te vinden in het B-dossier) is deze vordering vermeerderd tot f 74.963,70. In het petitum van de mvg wordt andermaal gerept van f 70.163. Naar aanleiding van een opmerking in de mva (sic), heeft mr Tienstra bij pleidooi in appèl dit bedrag opnieuw gerectificeerd; wederom wordt aanspraak gemaakt op (thans) € 34.017,04.(3) Aan deze vordering heeft hij de onder 1 en 2 vermelde feiten ten grondslag gelegd.

3.2.1 De schade bestaat, volgens [eiser], uit een aantal bij cvr onder 23 e.v. gespecificeerde componenten.

3.2.2 [Eiser] heeft hierbij nog aangestipt dat de onder 3.2.1 genoemde kosten "in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust - het in een zeer vroeg stadium van de race uitvallen als gevolg van een gebrek aan de motor waarvoor gedaagde (...) heeft in te staan - dat deze rechtens voor vergoeding in aanmerking komen" (inl. dagv. onder 7 i.f.).

3.2.3 Bij cvr heeft [eiser] nog betoogd dat zijn "inzet" is dat hij financieel in staat wordt gesteld om de race nogmaals te kunnen rijden (onder 2).

3.3 [Verweerster] heeft de vordering bestreden. Zij acht de opgevoerde schadeposten "volstrekt irreëel" (cva onder 49). In dat verband wijst zij er op dat de kans dat [eiser] de "eindstreep" zou halen sowieso minder dan 50% was (idem onder 50).

3.4 De Rechtbank te Arnhem heeft de vordering bij vonnis van 8 november 2001 afgewezen. De daartoe bijgebrachte grond doet thans niet meer ter zake.

3.5 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld; dat is door [verweerster] bestreden. [verweerster] heeft nogmaals benadrukt dat [eiser] de door hem opgevoerde kosten "in ieder geval ook had moeten maken en heeft gemaakt, wanneer hij de rally had uitgereden en wanneer hij niet was uitgevallen" (o.m. pleitnotities mr Smink onder 20).

3.6 Bij arrest van 15 april 2003 heeft het Hof te Arnhem het bestreden vonnis vernietigd en [verweerster] veroordeeld tot betaling van € 5.613,03 vermeerderd met wettelijke rente.

3.7 Voor zover thans van belang heeft het Hof daartoe het navolgende overwogen:

"5.7 [Eiser] heeft de vergoeding gevorderd van de volgende schadeposten:

- inschrijfgeld, inentingen, kampeeruitrusting, hotels, vluchten, visa, kleding, etc.;

- idem monteur, inclusief verblijfkosten;

- huur motor, servicepakket, reserve-onderdelen, banden, allrisk-verzekering, aanpassingen, transportkosten, gereedschap.

Na vermeerdering van eis beloopt het totaalbedrag van deze door [eiser] gevorderde kosten € 34.017,04 (f 74.963,70), hetgeen is gespecificeerd in de conclusie van repliek (...). Het hof is van oordeel dat het merendeel van deze posten niet kan worden toegewezen omdat de bedoelde kosten geen gevolg zijn van het gebrek aan de motor, noch een direct gevolg van het vroegtijdig uitvallen in de rally. Deze kosten hebben alle betrekking op de deelname aan de rally en zijn gemaakt ongeacht het uiteindelijk in de rally behaalde resultaat, zodat zij niet in een zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop in het onderhavige geval de aansprakelijkheid van [verweerster] berust dat zij [verweerster], mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Deze kosten van deelname zouden ook gemaakt zijn als de rally was uitgereden en eveneens indien - zoals de helft van de deelnemers overkomt - de race om wat voor reden dan ook niet uitgereden wordt. Deelname aan een rally - en zeker aan de onderhavige, die volgens beide partijen geldt als een van de zwaarste ter wereld - bergt een risico in zich dat deelnamekosten worden gemaakt zonder dat de rally volledig wordt uitgereden.

5.8 Slechts enkele van de opgevoerde kosten zijn wel aan te merken als gevolg in evenbedoelde zin van het aangenomen gebrek aan de motor dan wel van het hiervoor onder 5.5 bedoelde handelen of nalaten van [verweerster]. Dat zijn de kosten die niet gemaakt zouden zijn bij het uitrijden van de rally. De extra kosten van een vervroegde reis naar huis (terwijl de reis vanaf Dakar reeds was betaald) zijn in beginsel niet aan te merken als directe kosten van deelname aan de rally. Bij deze kosten dient echter, zoals [verweerster] in de conclusie van dupliek (onder 68) heeft aangevoerd en [eiser] daarna niet meer heeft bestreden, de kans in aanmerking genomen te worden dat zij eveneens gemaakt zouden zijn in het geval [eiser] om een andere reden dan wegens het gebrek aan de motor, zou zijn uitgevallen. Hoe groot deze kans was, is niet met zekerheid vast te stellen. Het hof acht het redelijk dat [verweerster] de helft van de door [eiser] in dit verband opgevoerde kosten (ad f 3.447,-), oftewel f 1.723,50 aan deze (het Hof bedoelt ongetwijfeld aan hem) vergoedt. (....) In totaal zal [verweerster] derhalve worden veroordeeld tot betaling van f 12.369,50 oftewel € 5.613,03."

3.8 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Verweerster] heeft nog gedupliceerd.

4. Inleiding

4.1 In zijn s.t. veronderstelt mr Van Staden ten Brink dat het Hof parten heeft gespeeld dat het [eiser] niet de kans heeft willen gunnen om "nach seiner Façon selig zu werden" (onder 2.2). Ik denk niet dat het Hof [eiser] dit heeft misgund. Noch ook lijkt plausibel dat het Hof afkerig stond ten opzichte van deelname aan dit soort races en dat het de vordering daarom heeft afgewezen.

4.2 Het Hof heeft zijn opvatting gegrond op een uitermate beperkte invulling van art. 6:98 BW. Zij is ongetwijfeld onjuist. Maar daarmee is nog niet gezegd dat het arrest gedoemd is te sneven onder het gewicht van de daartegen gerichte klachten.

4.3 In zijn - als steeds - boeiende s.t. veegt mr Van Staden ten Brink het onderhavige geval op één hoop met gevallen waarin bepaalde uitgaven hun doel geheel missen. In dat verband noemt hij o.m. een gemiste vakantie en een gemist concert. Het is inderdaad niet voor redelijke betwisting vatbaar dat in dergelijke gevallen aanspraak bestaat op volledige vergoeding.(4)

4.4 Dit betoog verliest evenwel uit het oog dat de onderhavige uitgaven hun doel niet volledig hebben gemist. Daarmee gaat de parallel niet op. De vraag rijst dan: wat is rechtens wanneer bepaalde uitgaven ten dele (in casu voor een belangrijk deel) nutteloos zijn aangewend.

4.5 Blijkens de s.t. onder 2.10 zet [eiser] in op de stelling dat hij aanspraak heeft op volledige vergoeding van de door hem gevorderde schade. Datzelfde geldt voor de onderdelen 1 a - d en 2a. Voor onderdeel 1a vloeit dat voort uit de eerste volzin. Voor zover daarover nog twijfel mogelijk mocht zijn, wordt deze weggenomen door de eerste volzin van onderdeel 1b.

4.6 Onderdeel 1e zet in op de stelling dat in elk geval 50% van een aantal schadeposten voor vergoeding in aanmerking komt.

4.7 De klachten kunnen dus niet slagen wanneer het Hof de vordering voor een ander percentage dan 50 of 100 had moeten toewijzen.

4.8 Deze strikte lezing van het middel is natuurlijk niet zonder meer bevredigend. Toch bestaat daarvoor m.i. goede grond. Zoals hierna zal worden aangegeven, opent men een doos van pandora wanneer wordt meegegaan in de benadering die [eiser] (zowel in cassatie als in feitelijke aanleg) propageert. Ik voel mij daartoe niet geroepen. Noch ook zie ik grond om zonder noodzaak in te gaan op de uitermate interessante vraag welk percentage het Hof wél had moeten toewijzen. Daarbij speelt nog een rol dat die vraag te dele afhangt van een waardering van de feiten.

5. De problematiek van de gedeeltelijk nutteloze uitgaven

5.1 Het gaat in deze zaak m.i. om uitgaven die ten gevolge van een aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheid voor een deel zinloos zijn geweest. Over de vraag voor welk deel dat geldt, is in feitelijke aanleg niet gedebatteerd. Kennelijk vonden beide partijen die vraag zonder belang. Zij hebben zich immers bekeerd tot het standpunt dat de schadeposten volledig dan wel in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking komen.(5)

5.2.1 Wanneer men vergelijkingen met andere zaken wil maken, zou kunnen worden gedacht aan situaties als de volgende:

a. door toedoen van een ander moet iemand een deel van een concert missen;

b. een deel van de reis met de Transsiberië-expres gaat in rook op omdat de (enige) trein ergens op de route in brand vliegt; een ander is voor deze brand aansprakelijk.(6)

5.3 Men zou ook kunnen denken aan een geboekte vakantiereis in een zéér luxe hotel, terwijl men ter plaatse wordt ondergebracht in een hotel in een achterafstraatje. Zulks zal allicht het vakantieplezier vergallen, tenzij men oog heeft voor de pittoreske kanten van het bestaan.(7) De parallel gaat niet geheel op omdat in dit voorbeeld een mindere prestatie wordt geboden, terwijl in de onderhavige zaak de rally verder geen voortgang kon vinden.

5.4.1 In de onder 5.2 genoemde gevallen valt niet in te zien waarom zonder meer en steeds aanspraak zou bestaan op volledige vergoeding van de kosten. Dat zou trouwens ook tot ongerijmde resultaten leiden. Wanneer het concert kort voor de laatste noot ten einde komt, kan men moeilijk zeggen dat de luisteraar ieder genot heeft gemist.

5.4.2 Ik kan dat uit eigen ervaring verzekeren.(8) Toen enkele jaren geleden - voor het eerst in jaren - Wagner's complete Ring des Nibelungen in Amsterdam werd uitgevoerd, kwam Siegfried na de eerste akte van Siegfried bij het in het ontvangst nemen van het applaus ten val. De voorstelling werd toen afgebroken. Dat was uiterst teleurstellend, maar de voorstelling was daarmee niet van iedere waarde beroofd. Gesteld dat iemand voor deze val aansprakelijk zou zijn, dan kan moeilijk worden verdedigd dat hij alle toehoorders de volledige prijs van hun toegangskaartje én van de reiskosten naar de Stopera had moeten vergoeden.

5.5 Onder omstandigheden is een ander oordeel denkbaar. Bijvoorbeeld wanneer een concert wordt afgebroken zéér kort ná het begin van de voorstelling. Of (wellicht) wanneer de benadeelde aannemelijk weet te maken dat hij alleen in de finale was geïnteresseerd. Of (misschien) - ik keer terug naar de Transsiberië-expres - wanneer de benadeelde aannemelijk weet te maken dat hij een langere vakantie nodig had om bij te komen, terwijl hij bij de onderbroken reis geen enkel nut heeft gehad doordien de desbetreffende uitgave voor hem nutteloos was.

5.6 Ook in gevallen als in de onderhavige procedure valt (zeker) niet uit te sluiten dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder (een deel van) de gevorderde schade ten volle voor vergoeding in aanmerking kan komen. Ik behoef daarop evenwel niet nader in te gaan omdat het middel daarop geen beroep doet. Laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken waarin dergelijke stellingen zijn betrokken.

5.7 Hiervoor werd voor gevallen als onder 5.2 bedoeld betoogd dat volledige vergoeding in beginsel niet aangewezen is. De vraag welk deel wél voor vergoeding in aanmerking komt, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Het zal geenszins steeds zo zijn dat een evenredig deel (corresponderend met het wél genoten genot) moet worden afgetrokken. Zulks in dier voege dat bij een concert van twee uur dat na een half uur wordt afgebroken slechts driekwart op de aansprakelijke persoon kan worden afgewenteld.

5.8 Laten we aannemen dat iemand een spannende film of een treurspel bezoekt. Het is goed denkbaar dat het genoegen slechts een deel daarvan te aanschouwen beperkt is. Wellicht zelfs in die mate dat voor enige "aftrek" geen goede grond bestaat. Het gaat daarbij goeddeels om een feitelijke kwestie die behoort tot het domein van de feitenrechter.

5.9 In zijn nog steeds belangwekkende dissertatie betoogt Bloembergen dat de benadeelde die zekere consumptieve genoegens moet missen, een schadepost heeft ter grootte van het bedrag dat hij voor het verkrijgen van die genoegens had moeten besteden.(9) Neemt men dit betoog letterlijk dan zou dat koren op de molen van [eiser] kúnnen zijn. In de context gelezen, is duidelijk dat Bloembergen niet het oog heeft op gevallen als de onderhavige. Men kan nu eenmaal geen kaartjes kopen voor een deel van een concert of deelnemen aan een (later) deel van een rally. Dat zo zijnde, ligt niet voor de hand om zonder meer en steeds te abstraheren van het genot dat de benadeelde allicht heeft gehad van gedeeltelijke deelname.

5.10 Wanneer het debat in feitelijke aanleg op dit punt stilzwijgt, is het doorhakken van dit soort knopen een hachelijke bezigheid.

5.11 Onder omstandigheden is wellicht niet uitgesloten dat ook een kort durende beperkte deelname aan een zware rally voldoende overeenkomsten vertoont met situaties als onder 5.8 genoemd. Doch zulks moet dan wel worden gesteld en - bij betwisting - voldoende aannemelijk gemaakt. De onder 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven stellingen van [eiser] zijn in dat verband m.i. ontoereikend. Het is dan ook begrijpelijk dat het middel daarbij niet aanhaakt.

5.12 Onder 4.8 sprak ik van het gevaar de doos van Pandora te openen. In dat verband lijkt niet zonder gewicht dat het fenomeen der nutteloos aangewende kosten in internationaal verband zeer omstreden is. Magnus spreekt in dat verband treffend van "an unsafe field". Weliswaar bestaat in veel landen een vergoedings-plicht, maar "only with farreaching restrictions that the injured party can expect for futile expenditures: either typically or reasonably incurred costs or costs spent in the expectation to avoid or mitigate damage of the kind that occurred must be rendered useless."(10)

6. Bespreking van de klachten

6.1 In het voorafgaande ligt besloten dat de klachten falen voor zover zij zijn gebaseerd op de stelling dat de gevorderde schade ten volle voor vergoeding in aanmerking komt. Met name de onderdelen 1 a - d lopen daarop stuk. Bij die stand van zaken kan blijven rusten of de door het Hof gekozen invalshoek - art. 6:98 BW - de juiste is.

6.2 Ten overvloede nog het volgende. In onderdeel 1a wordt gesproken van "het missen van een adequate deelname aan de rally". Deze niet nader uitgewerkte stelling - waarvan geen vindplaats in de stukken wordt genoemd - kan niet gelden als een bijzondere omstandigheid als onder 5.5 en 5.11 genoemd.

6.3 Zou Uw Raad het onderdeel evenwel zo lezen dat het erover klaagt dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat er - kort gezegd - in casu in het geheel geen schade is, dan zou die klacht gegrond zijn, ware het niet dat zij voorbijziet aan 's Hofs redengeving. Deze is immers hierop gebaseerd dat er geen causaal verband is.(11) Ik sta nochtans kort stil bij deze klacht ten gronde.

6.4 Het doel van schadevergoeding is in beginsel dat de benadeelde in de positie wordt geplaatst waarin hij zou hebben verkeerd indien de laedens zijn (primaire) rechtsplichten zou zijn nagekomen.(12)

6.5 De aansprakelijkheid van [verweerster] staat thans vast. Het gaat slechts om de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand die vermoedelijk zou zijn geweest indien het schadeverzoorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.(13)

6.6 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen ongeveer de helft van de deelnemers de finish niet haalt (rov. 5.7). Daarin ligt besloten dat er een gerede kans bestaat dat [eiser], de ondeugdelijkheid van zijn motor weggedacht, verder zou zijn gekomen dan het punt waar hij werd uitgesloten van verdere deelname.

6.7 Bij een juiste vergelijking naar de onder 6.4 en 6.5 genoemde maatstaf komt [eiser] dus iets tekort. Geen 100% (zoals hij aanvoert), maar ten minste iets. Door in rov. 5.7 - vrij vertaald - te oordelen dat [eiser] niets tekort is gekomen, bezondigt het Hof zich ofwel aan een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel volstrekt onbegrijpelijk. Het moge zijn dat [eiser] de kosten toch zou hebben gemaakt, maar hij heeft dat gedaan in de gerechtvaardigde verwachting dat hij de finish zou halen, tenzij sprake zou zijn van een of meer buiten de verhuurder gelegen omstandigheden. Daarop wijst het onderdeel terecht.

6.8 [Eiser] trekt uit de zojuist genoemde omstandigheid evenwel de verkeerde conclusie. Niet beslissend is dat hij de kosten toch zou hebben gemaakt. Maar evenmin is juist dat zonder enig belang is dat [eiser] een deel van de race heeft gereden.

6.9 Onderdeel 1b neemt aan dat in beginsel gehoudenheid bestaat tot volledige vergoeding, zij het dan dat uitzonderingen op die regel bestaan. Zoals hiervoor - met name onder 5 - geschetst, is het m.i. juist andersom. De klacht faalt.

6.10 Onderdeel 1c strekt - samengevat - ten betoge dat het Hof geen betekenis had mogen toekennen aan de omstandigheid dat slechts de helft van de rallyrijders de finish haalt en dat deelnemers aan zulk een rally het risico lopen dat deelnamekosten worden gemaakt zonder dat de rally volledig kan worden uitgereden (rov. 5.7 in fine). Volgens het onderdeel betaalt een deelnemer alle kosten "omdat hij meent, en omdat hij wil bewijzen, dat hij de eindstreep wel kan halen." Wordt de finish niet gehaald door het uitvallen van de motor, dan zijn de kosten evenwel zinloos geweest.

6.11 Deze klacht faalt reeds omdat beroep wordt gedaan op een feitelijk novum. In feitelijke aanleg is niet aangevoerd hetgeen onder 6.10 werd geciteerd, laat staan dat wordt aangegeven waar dat zou zijn gebeurd. Zo'n stelling kan niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden voorgedragen.

6.12 De klacht faalt ook omdat het enkele feit dat [eiser], door een aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheid, de finish niet heeft gehaald niet betekent dat alle kosten geen enkele zin hebben gehad. Dat blijkt reeds wanneer de casus enigszins wordt gewijzigd. En wel zo dat [eiser] tijdens de laatste etappe werd geconfronteerd met het uitvallen van zijn motor. Men kan dan bezwaarlijk volhouden dat alle kosten goede zin ontbeerden. Dat veroordeelt de stelling die [eiser] ingang wil doen vinden.

6.13 Onderdeel 1d veronderstelt, als ik het goed zie, dat het Hof de leer van de hypothetische causaliteit heeft toegepast.

6.14 Het mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft, integendeel, aangenomen dat er een te ver verwijderd verband bestaat tussen de gevorderde schade en de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. Dat valt af te leiden uit de verwijzing naar de aard van de aansprakelijkheid en van de schade (rov. 5.7).

6.15 Onderdeel 1e verwijt het Hof inconsistentie. Immers zou zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn waarom de deelname-kosten volledig onvergoed moeten blijven, terwijl de kosten van vervroegde terugkeer voor 50% voor vergoeding in aanmerking komen.

6.16 Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet. Het Hof heeft gemotiveerd waarom het tot dit onderscheid is gekomen.(14) De in rov. 5.7 besproken kosten worden afgewezen omdat - volgens het Hof - het causaal verband ontbreekt. Omdat - nog steeds volgens het Hof - er wél causaal verband bestaat met de in rov. 5.8 behandelde kosten, is op zich goed te begrijpen waarom een deel daarvan wél voor vergoeding in aanmerking komt.

6.17 Het onderdeel faalt dus.

6.18 Onderdeel 2 trekt ten strijde tegen rov. 2.8. Onderdeel 2a acht onjuist dat het Hof de kosten van vervroegde terugkeer slechts voor 50% toewijst. Het doet daartoe beroep op hetgeen in de onderdelen 1c en 1d is aangevoerd.

6.19 Het onderdeel gaat klaarblijkelijk uit van de gedachte dat de litigieuze kosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen.

6.20 Ook hier is een complicatie dat 's Hofs gedachtegang moeilijk te begrijpen is. Dat geldt in het bijzonder voor het juridische kleed waarin het zijn oordeel heeft verpakt. Het arrest kan zo worden gelezen dat het Hof het leerstuk van verlies van een kans toepast. Ook denkbaar is dat het zich baseert op het leerstuk van de hypothetische causaliteit. Ten slotte is mogelijk dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het leerstuk der schade. De hoge mate van ondoorzichtigheid van 's Hofs arrest - waaraan ook [verweerster] blijkens zijn s.t. geen duidelijke zin heeft kunnen geven - maakt het formuleren van een klacht een hachelijke bezigheid. Bij die stand van zaken past m.i. de nodige welwillendheid bij beoordeling van het onderdeel.

6.21 Het leerstuk van verlies van een kans mist evident toepassing.(15) Veeleer gaat het om het tegenovergestelde: verdiscontering van een latere kwade kans.

6.22 Het leerstuk der hypothetische causaliteit zou 's Hofs oordeel niet kunnen schragen. Het zou trouwens het tot een tegengestelde uitkomst leiden dan die waartoe het Hof is gekomen.(16) De kosten van terugkeer vanuit de plaats waar [eiser] is gestrand, zijn geheel te herleiden tot de ondeugdelijkheid van de motor. Daarmee is het causaal verband gegeven. De vraag of deze kosten later eveneens zouden zijn gemaakt, doet dan niet meer ter zake. Nog daargelaten - partijen hebben die kwestie laten rusten - dat de omvang van de kosten sterk afhangt van de plaats waar [eiser], de defecte motor weggedacht, zou zijn gestrand. Van algemene bekendheid is dat de kosten van terugkeer mede afhangen van de plaats waar de terugreis een aanvang neemt.

6.23 Men zou een ogenblik kunnen menen dat de onder 6.22 verdedigde opvatting op gespannen voet staan met die welke onder 5 werd verdedigd. Die indruk zou niet juist zijn.

6.24 Onder 5 ging het om gevallen waarin kosten worden gemaakt met het oog op een verwacht genot. In dat kader ligt - vanzelfsprekend, zou ik menen - voor de hand om rekening te houden met het genot dat men daadwerkelijk heeft gehad. Hier gaat het om iets anders. Te weten om kosten die rechtstreeks verband houden met en die voortvloeien uit een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is; kosten die men juist niet had willen maken en die geen enkel verband houden met enig genot. Er valt dan niets te "verrekenen".

6.25 Dit laatste kan worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. In een bepaalde wijk is het inbraakrisico hoog (zeg 50% per jaar). In een woning wordt door een kapitaalkrachtige en traceerbare dief ingebroken. Het behoeft geen betoog dat de dief, des aangesproken, niet met vrucht kan tegenwerpen dat hetgeen hij heeft ontvreemd met relevante waarschijnlijkheid binnenkort door een collega toch zou zijn meegenomen.

6.26 Het leerstuk der hypothetische causaliteit en de oplossing die Uw Raad daarvoor heeft gevonden, is bovendien buitengewoon nuttig ter voorkoming van chicanes en traineren. Voorkomen moet worden dat aansprakelijke personen de afwikkeling op de lange baan schuiven in de hoop dat zich in de tussentijd een of meer hypothetische oorzaken voordoen.

6.27 Voor zover het onderdeel een op het hiervoor besprokene gerichte klacht betreft, is het dus gegrond.(17) Voor het overige behoeft het geen bespreking.

6.28 Gegrondbevinding van onderdeel 2a brengt mee dat onderdeel 2b kan blijven rusten.

6.29 Nu onderdeel 2a gegrond is, slaagt ook onderdeel 3.

7. Afdoening door de Hoge Raad mogelijk

7.1 Hoewel 's Hofs arrest, als gezegd, in mijn ogen volledig onjuist is, ligt het - helaas - slechts voor een klein deel voor vernietiging gereed. In dat opzicht kan Uw Raad de zaak m.i. zelf afdoen.

7.2 Na verwijzing zou de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat de kosten van de vervroegde reis naar huis ten volle voor vergoeding in aanmerking komen. Dat brengt mee dat het Hof f 1723,50 (= € 782,09) te weinig heeft toegewezen.

7.3 M.i. is het onder de hiervoor geschetste omstandigheden aangewezen om [verweerster] in de kosten van alle instanties te veroordelen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot:

* vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend in zoverre als een bedrag van € 5613,03 is toegewezen en voor zover [eiser] is veroordeeld in de kosten van eerste en tweede aanleg;

* [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 6395,12, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 15 februari 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;

* veroordeling van [verweerster] in de kosten van de eerste en tweede aanleg;

* verwerping van het beroep voor het overige;

* veroordeling van [verweerster] in de kosten van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 4.1 van het arrest van het Hof Arnhem.

2 Aldus rov. 5.1 van 's Hofs arrest; het wordt in cassatie niet bestreden.

3 De Rechtbank had de vermeerdering van eis niet over het hoofd gezien (rov. 2.1).

4 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 95 aant. 20. Zie ook mijn Sluipende schade blz. 28 e.v., ook met verdere vindplaatsen.

5 Naar aanleiding van 's Hofs arrest wordt voor het eerst in cassatie tevens aan de orde gesteld of vergoeding voor 50% aangewezen is.

6 Ik ga niet in op de mogelijke aansprakelijkheid krachtens art. 7:507 BW.

7 Deze kwestie wordt geregeerd door de artikelen 7:507, 510 en 511 BW.

8 Vele leden van Uw Raad waren toen trouwens ook aanwezig.

9 Schadevergoeding bij onrechtmatige daad nr 143 blz. 204.

10 Ulrich Magnus, in U. Magnus (ed.), Unification of Tort Law: Damages blz. 201 onder 72 met verdere gegevens; vgl. ook Christian v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II nr 147.

11 Mr Scheltema wijst daarop in zijn s.t. onder 2.2 terecht.

12 A.R. Bloembergen en S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1, Mon. Nieuw BW B34 (2e dr) blz. 8 en Asser-Hartkamp I (2004) nr. 415.

13 Asser-Hartkamp I nr 415.

14 Aldus ook s.t. mr Scheltema onder 2.10.

15 Zie daarover vooral A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband blz. 107 e.v.

16 Zie nader, ook voor verdere vindplaatsen, Asser-Hartkamp I nr 440c en Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant. 20.

17 Vgl. HR 9 juli 2004, reknr. R 03/097 rov. 3.5.