Hof 's-Hertogenbosch, 07-03-2006, nr. C0500840/HR

Voor het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie verwijst het hof naar het arrest van 28 januari 2005, onder 1 en 2.

Nadat [appellant] Brouwer had opgeroepen tot voortprocederen, heeft [appellant] onder overlegging van vier producties een memorie na verwijzing genomen en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven. Brouwer heeft daarop een memorie van antwoord na verwijzing genomen en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] althans tot afwijzing van de gevorderde schade voor zover deze door Brouwer wordt betwist, onder compensatie van kosten.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.

In deze zaak vordert [appellant] schadevergoeding van Brouwer, van wie hij een motorfiets had gehuurd om aan een rally van Granada naar Dakar mee te doen, op grond van het feit dat hij kort na het begin van de rally vanwege een vastloper is uitgevallen. De rechtbank te Arnhem heeft de vordering van [appellant] afgewezen, het gerechtshof Arnhem heeft de vordering voor een beperkt gedeelte toegewezen, namelijk tot een bedrag van € 5.613,03 met rente. Diens arrest is door de Hoge Raad vernietigd en het geding is naar dit hof verwezen.

In genoemd arrest heeft de Hoge Raad onder 3.4 onder meer overwogen dat alsnog zal moeten worden onderzocht in hoeverre de door [appellant] geleden schade, waaronder de door hem gemaakte kosten die hun doel hebben gemist, op de voet van artikel 6:98 BW aan Brouwer kan worden toegerekend. Daarbij zal, aldus de Hoge Raad, onder meer onder ogen moeten worden gezien welke betekenis toekomt aan het stadium van de rally waarin [appellant] is uitgevallen, alsmede of er concrete aanwijzingen zijn dat [appellant], indien het gebrek aan de motor zich niet zou hebben voorgedaan, toch de rally niet zou hebben uitgereden.

In zijn memorie na verwijzing vordert [appellant] een schadebedrag van ƒ 74.973,70, dat volgens hem neerkomt op € 31.838,58. Hierbij maakt hij twee vergissingen. Ten eerste gaat het hier om ƒ 74.963,70 (zie ook arrest Hoge Raad punt 1), en ten tweede klopt de omrekening niet. Het bedrag is omgerekend € 34.017,04 (zie eerder al de rectificatie in de pleitnota van [appellant] in tweede instantie blz. 5).

Verder de memorie na verwijzing volgend dient volgens [appellant] dit bedrag te worden verminderd met het bedrag van € 5.613,03 dat Brouwer ingevolge het arrest van het gerechtshof Arnhem aan [appellant] heeft voldaan, zodat resteert een bedrag van € 28.404,01 [en dus niet het door [appellant] vermelde bedrag van (€ 31.838,58 minus € 5.613,03 =) € 26.225,551 met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2000.

Daarnaast vordert [appellant] veroordeling van Brouwer tot terugbetaling van de door [appellant] voldane proceskostenveroordelingen in eerste en tweede aanleg, in totaal € 6.228,53 met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2003.

Volgens [appellant] komt geen betekenis toe aan het stadium van de rally waarin is hij uitgevallen en zijn er evenmin concrete aanwijzingen dat hij de rally niet zou hebben uitgereden als het gebrek aan de motor zich niet had voorgedaan. Het volledige schadebedrag is toewijsbaar, aldus [appellant].

Brouwer wijst er in haar memorie na verwijzing op dat [appellant] tot aan zijn uitvallen 15,10% van de totale rallyafstand van 9429 km had gereden en 3 van de 17 (=17,65%) uit te rijden etappes. Volgens Brouwer dient een van deze percentages als het gedeelte dat [appellant] wel het huurgenot van de motor heeft gehad bij de schadeberekening te worden meegewogen c.q. verrekend. Brouwer bevestigt dat zij een bedrag van € 5.613,03 aan [appellant] heeft betaald en betwist dat zij volledig in de proceskosten in eerste en tweede aanleg veroordeeld dient te worden. Daarnaast betwist Brouwer de verschillende schadeposten zoals door [appellant] bij conclusie van repliek nader gespecificeerd.

Naar het oordeel van het hof zijn door Brouwer onvoldoende concrete aanwijzingen gesteld om aan te nemen dat [appellant] zonder het gebrek aan de motor de rally niet uitgereden zou hebben. Zoals in het arrest van de Hoge Raad onder 3.3.3 reeds is geoordeeld, is in dit verband het statistisch gegeven dat de helft van de deelnemers de rally niet uitrijdt onvoldoende. Hetgeen Brouwer hierover verder in deze procedure, zowel voor als na het arrest van de Hoge Raad, naar voren heeft gebracht rechtvaardigt evenmin de conclusie dat [appellant] de rally toch niet uitgereden zou hebben. Specifiek op [appellant] betrekking hebbende omstandigheden zijn niet naar voren gekomen. Dit verweer van Brouwer gaat dan ook niet op, zodat dit aspect verder voor de bepaling van de hoogte van de schade niet relevant is.

Dat is wel het geval met het aspect dat [appellant] voor een gedeelte van de rally ongestoord gebruik heeft kunnen maken van de motor. In zoverre zijn de kosten die door hem zijn gemaakt voor het meedoen aan de rally niet aan te merken als vergeefs gemaakte kosten als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad. Hierbij acht het hof het aantal wel gereden etappes niet het meest voor de hand liggende criterium. Waar het bij de rally ging om het verrijden van een bepaald traject, biedt voor dit doel het aantal verreden kilometers ten opzichte van de totale afstand een geschikte maatstaf. Tussen partijen is niet in geschil dat de rally ongeveer 10.000 km lang was en dat [appellant] daarvan 1.500 km heeft kunnen afleggen. Op bedoelde vergeefs gemaakte kosten dient in verband hiermee naar het oordeel van het hof dienovereenkomstig 15% verrekend te worden.

Dat geldt niet voor de kosten die het gevolg zijn van het voortijdig afbreken van de rally en die niet gemaakt hadden behoeven te worden indien de rally volgens plan had kunnen worden uitgereden. Die kosten staan immers los van het moment waarop de rally moest worden afgebroken.

De kosten die op basis van deze uitgangspunten worden vastgesteld kunnen op de voet van artikel 6:98 BW als schade van [appellant] ten gevolge van de wanprestatie van Brouwer aan deze worden toegerekend zodat bedoelde kosten door Brouwer aan [appellant] vergoed dienen te worden.

Het hof komt nu toe aan een bespreking van de afzonderlijke schadeposten, zoals door [appellant] gespecificeerd en door Brouwer gemotiveerd bestreden. Zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen, wordt hierbij een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de extra kosten die verband houden met het voortijdig vertrek (categorie A) en anderzijds de voor de deelname aan de rally gemaakte kosten die voor 85% hun doel hebben gemist (categorie B).

Het gaat hierbij om de volgende posten, die overeenkomstig de specificatie in de conclusie van repliek in guldens worden weergegeven en waarbij gezien de uitkomst van de optelling de posten 1 en 7 kennelijk op hele guldens zijn afgerond:

Van de hiervoor genoemde posten komen de posten 3, 4, 5, 6, 8, 12, 14, 16, 17, 19, 20 en 23 niet voor toewijzing in aanmerking omdat deze naar het oordeel van het hof door [appellant] onvoldoende met concrete feiten en/of bescheiden onderbouwd, ook niet in het verdere verloop van de procedure nadat Brouwer bij conclusie van dupliek (ook) deze posten gemotiveerd had betwist. Een dergelijke nadere onderbouwing had gezien die betwisting op de weg van [appellant] gelegen. Nu deze achterwege is gebleven, slaagt het verweer van Brouwer ten aanzien van deze posten.

Van de overige posten vallen de posten 11 en 18 in categorie A, aangezien deze rechtsreeks voortvloeien uit het voortijdig vertrek van [appellant] ten gevolge van het vastlopen van de motor. Wat betreft post 11 acht het hof (evenals het Hof Arnhem in het arrest van 15 april 2003 onder 5.8) een bedrag van ƒ 600,= redelijk. Met betrekking tot post 18 is het hof van oordeel dat het voor de hand ligt dat [appellant] bij een eerder dan voorziene terugkeer extra kosten heeft moeten maken die samenhangen met de plaats waar en het moment waarop de motor is vastgelopen. Dat een terugreis die onder de gegeven omstandigheden moet worden geregeld en uitgevoerd dergelijke kosten meebrengt acht het hof aannemelijk. Het verweer van Brouwer dat [appellant] een goedkopere manier van reizen had moeten accepteren kan niet gelden als een voldoende gemotiveerd verweer, zeker nu Brouwer nalaat aan te geven op welke wijze en tegen welke kosten dat in haar visie had kunnen gebeuren.

De posten 1, 2, 7, 9, 10, 13, 15, 21, 22, 24, 25, 26 en 27 vallen in categorie B, dat wil zeggen dat deze in beginsel voor 85% voor rekening van Brouwer dienen te komen. Hierbij tekent het hof het volgende aan.

Bij de posten 1 en 2 heeft Brouwer in haar antwoordmemorie na verwijzing aangevoerd dat de opgevoerde BTW niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat deze verrekend kan worden via het bedrijf van [appellant] op naam waarvan de desbetreffende facturen staan. Dit verweer is niet eerder gevoerd, zodat [appellant] er nog niet op heeft kunnen reageren. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen.

Met betrekking tot post 24 heeft Brouwer eveneens een dergelijk verweer gevoerd, maar hier is geen sprake van een factuur op naam van een bedrijf zodat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de BTW hiervan verrekend kan worden.

Bij de posten 7 en 27 heeft Brouwer bij antwoordmemorie na verwijzing haar verweer nader gemotiveerd. [appellant] heeft hier nog niet op kunnen reageren; het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen.

Bij post 10 heeft Brouwer in haar antwoordmemorie na verwijzing aangevoerd dat de factuur die [appellant] heeft overgelegd een creditfactuur betreft, zodat hier geen sprake is van een schadepost. Dit verweer berust op een onzorgvuldige lezing van de overgelegde facturen. Naast de creditfactuur zijn twee facturen overgelegd, die na verrekening met de creditfactuur per saldo tot het door [appellant] opgevoerde bedrag leiden.

Bij post 15 heeft Brouwer in haar antwoordmemorie na verwijzing aangevoerd dat [appellant] geen bescheiden heeft overgelegd die als onderbouwing van deze post kunnen dienen. Op zich heeft Brouwer daar gelijk in, maar dit verweer acht het hof niet toereikend. Door Brouwer is niet bestreden dat [appellant] om aan de rally deel te kunnen nemen een inschrijfgeld heeft moeten betalen. Het ligt voor de hand dat bij een rally als waar het hier om gaat, met een beperkt aantal deelnemers waarvoor zonder twijfel bijzondere organisatorische en andere voorzieningen getroffen dienen te worden, van de deelnemers een aanzienlijk inschrijfgeld verlangd wordt. Dat het daarbij gaat om een bedrag als door [appellant] aangegeven is door Brouwer slechts globaal betwist. Door haar is in dit verband niet aangegeven dat of waarom enig ander bedrag verschuldigd zou zijn.

Met betrekking tot de overige posten 9, 13, 21, 22, 25 en 26 acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] deze kosten heeft moeten maken, terwijl het verweer daartegen van Brouwer naar het oordeel van het hof ontoereikend is.

Zoals hiervoor onder 2.17 en 2.19 overwogen zal [appellant] zich bij akte kunnen uitlaten over het daar vermelde verweer van Brouwer met betrekking tot de BTW over de posten 1 en 2 respectievelijk het verweer van Brouwer ten aanzien van de posten 7 en 27. Brouwer zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren. Deze aktewisseling is uitsluitend voor dit doel bestemd en niet voor enig ander onderwerp.

Op de proceskostenveroordeling in de eerdere fasen van deze procedure zal het hof na de behandeling van deze resterende posten ingaan. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 4 april 2006 ambtshalve peremptoir voor akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor onder 2.23 aangegeven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 maart 2006.

griffier

rolraadsheer