Rb. Arnhem, 11-11-2009, nr. 160752

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Ingevolge het voorlaatste tussenvonnis heeft de daarin als deskundige benoemde heer [ ] [deskundige], verbonden aan de firma [bedrijf] Zwembaden te [woonplaats], een deskundigenbericht uitgebracht. Het bericht bestaat uit: de brief van de deskundige (met fotobijlage) van 14 januari 2009, de brief van [eisers] van 14 januari 2009, de brief van de deskundige van 20 januari 2009, de brief van 22 januari 2009 van [eisers] , de brief van de deskundige van 24 januari 2009, de brief van [gedaagden] van 9 maart 2009 en de brief van de deskundige12 maart 2009. [eisers] kunnen zich vinden in de bevindingen van de deskundige, met de kanttekening dat de deskundige zich niet over alle kosten heeft uitgelaten waarvan zij in deze procedure vergoeding vorderen. [gedaagden] hebben bezwaren geuit tegen de wijze van totstandkoming en de vorm van het deskundigenbericht, de deskundigheid van de deskundige en de inhoud van zijn rapport.

Met betrekking tot de wijze van totstandkoming en de vorm beklagen [gedaagden] zich erover, samengevat, dat de deskundige zijn bevindingen niet heeft verwerkt tot één rapport, waardoor volgens hen niet duidelijk is hoe de definitieve rapportage van de deskundige precies luidt. Dit bezwaar van [gedaagden] wordt verworpen. Een deskundigenbericht moet voldoen aan de volgende door de wet (art. 198 Rv) gestelde eisen: het moet in schriftelijke vorm zijn opgemaakt, het moet voorzien zijn van een deugdelijke motivering, de partijen moeten de gelegenheid hebben gehad opmerkingen/verzoeken aan de deskundige te richten, waarvan in het rapport moet blijken en het rapport moet door de deskundige zijn ondertekend. Het hier uitgebrachte deskundigenbericht voldoet aan al deze eisen. Zoals [gedaagden] zelf al suggereren in hun conclusie na deskundigenbericht, wordt het deskundigenbericht in het onderhavige geval gevormd door het geheel van brieven zoals hiervoor is opgesomd, in onderlinge samenhang bezien. Het stond de deskundige vrij zijn bericht in deze vorm uit te brengen. Zoals hierna zal blijken, doet de vorm waarin het bericht is gegoten niet af aan de duidelijkheid en bruikbaarheid van de inhoud daarvan als middel ter voorlichting van de rechtbank.

[gedaagden] hebben voorts de deskundigheid van [deskundige] in twijfel getrokken. Ter staving hiervan hebben zij aangevoerd dat de deskundige de vragen van de rechtbank niet heeft beantwoord en dat de door hem opgestelde stukken in taalkundig opzicht niet deugen. De rechtbank deelt deze kritiek niet. Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat de brieven van de deskundige niet rechtstreeks de hem gestelde vragen beantwoorden, dan geldt dat die brieven voldoende en duidelijke informatie van de deskundige bevatten omtrent de onderwerpen van die vragen, zodat het deskundigenbericht zijn functie van voorlichtingsmiddel voor de rechtbank kan vervullen. De opmerkingen van [gedaagden] over het taalgebruik van de deskundige worden gepasseerd als irrelevant. Immers, eventuele taalfouten doen aan de deskundigheid van de deskundige en de bruikbaarheid van het deskundigenbericht op zichzelf niet af.

Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat er geen formele gebreken kleven aan het deskundigenbericht die maken dat het buiten beschouwing moet worden gelaten. Daarmee wordt toegekomen aan de meer inhoudelijke opmerkingen van [gedaagden] over de bevindingen en conclusies van de deskundige. De deskundige heeft in zijn eerste brief een beschrijving gegeven van de afmetingen en uitvoering van het zwembad en de zwembadinstallatie en die gerelateerd aan de ouderdom van het zwembad. Uitgaande van 1990 als aanlegjaar acht de deskundige de veroudering en technische installatie van normale aard en de constructie redelijk. Hij meent echter dat de zwembadbouwer bij de aanleg ervan in gebreke is geweest en vermeldt daaromtrent in zijn conclusie:

“De aanwezige waterzuiveringinstallatie en leidingwerk is te klein voor een zwembad met een inhoud van 82½ m³. water. Hiervoor dient een waterzuiveringsinstallatie geplaatst te zijn van minimaal 18m³/h. met een turnover tussen 1:4 à 1:5, dit houdt in dat de volledige bad inhoud in 4 of 5 uur wordt rond gepompt, zodat het zwemwater verantwoord te gebruiken en te onderhouden is.

De huidige zuiveringsinstallatie heeft een turnover van 1:13 en komt overeen met een capaciteit van 6m³/h. dit geeft als probleem dat het water binnen de kortste keren groen wordt d.m.v. algen groei, wel heeft de heer [gedaagde sub 1] recent een UV-lamp geplaatst, dit omdat destijds waarschijndelijk het probleem van algen groei in het zwembadwater zich ook al voor heeft gedaan.

Er zijn te weinig doorstroom punten in het zwembad gemonteerd, de benodigde filtercapaciteit is hierdoor niet haalbaar, de maximale rondpomp capaciteit die met de huidige filterinstallatie behaald kan worden bedraagt hooguit 6 m³/h. terwijl dit 18 m³/h. dient te zijn.

In de nis van de oprolinstallatie is geen enkele doorstroming gemonteerd, dit resulteert in een gezondheid bedrijgende situatie, het water in de nis staat stil en wordt niet gezuiverd. Bij het op en afrollen van de lamellen afdekking wordt dit water mee genomen in het zwembad, en beïnvloed de waterkwaliteit van het zwembad, met als gevolg dat de gebruiker van het zwembad bloot gesteld wordt aan diverse aandoeningen zoals, oorontsteking en irritatie aan de ogen en luchtwegen tevens heeft de gebruiker kans huiduitslag. Om deze aandoeningen te voorkomen dient er een goede doorstroming in de nis te worden aangebracht.

Op dit moment kan er geen gebruik gemaakt worden van het zwembad, gezien de huidige situatie gezondheidproblemen kan veroorzaken.

Zoals aangegeven dienen er aanpassingen te worden gemaakt aan het leidingwerk van het zwembad naar de filterinstallatie, toevoeging van aan- en afvoerpunten in het zwembad en in de oprolnis.

De heer [gedaagde sub 1] heeft in augustus 2008 het gehele zwembad leeg gepompt inclusief de oprolnis en schoon gemaakt, hierna is het zwembad gevuld met leidingwater, tevens is het filterzand in het zwembadfilter vervangen. Zoals Dhr. [gedaagde sub 1] aangaf tijdens ons bezoek was het zwembadwater binnen één week weer groen van de algen. De zwembadinstallatie is die week 24 uur per dag in bedrijf geweest en er zijn diverse chemicaliën toegevoegd om de chloor en pH waardes op peil te houden.

Volgens Dhr. [gedaagde sub 1] werd er elke zaterdag door een extern persoon onderhoud aan het zwembad gepleegd.

Ik ben van mening dat het zwembad in de huidige situatie niet goed is te onderhouden en mede hierdoor niet gebruiksklaar gemaakt kan worden.”

Naar aanleiding van een vraag van [eisers] heeft de deskundige zijn bevindingen in zijn tweede brief aangevuld en vormgegeven in antwoorden op de hem door de rechtbank voorgelegde vragen (zie het vorige tussenvonnis):

“Vraag 1: (...)

Conclusie: De veroudering van het zwembad en de technische installatie en constructie en vorm zijn van gebruikelijke aard.

Vraag 2: (...)

Conclusie: Voor privézwembaden gelden geen wettelijke regels, wel een advies om een turnover aan te houden van 1:5.

Vraag 3: (...)

Conclusie: Zuiveringsinstallatie en het leidingwerk zijn te klein voor dit zwembad met deze afmetingen, ik raad aan om in huidige toestand geen gebruik van het zwembad te maken.

Vraag 4: (...)

Conclusie: De capaciteit van de zuiveringsinstallatie dient aangepast te worden, tevens zullen er minstens 1 skimmer (afzuiging) en 2 inspuiters bijgeplaatst moeten worden om het zwembadwater verantwoordelijk te krijgen en te houden. Het leidingwerk dient te worden vervangen door leidingen met een groter diameter, tevens dient er doorstroming te worden gecreëerd in de nis van de oprol installatie.

Vraag 5: (...)

Conclusie: Zoals vermeld onder conclusie, van vraag 4 dien ter aan de technische installatie en het leidingwerk aanpassingen te worden verricht, om het water op peil te houden. Als het zwembad in bedrijf wordt gesteld, dient de gebruiker eens in de 2 dagen het water te controleren en eventueel chemicaliën toe te dienen.

Vraag 6: (...)

Conclusie: De kosten voor genoemde aanpassingen zullen ongeveer uitkomen op +/- € 18.500,00 inclusief 19% BTW. De werkzaamheden zullen ongeveer 10 werkdagen in beslag nemen.

Vraag 7: (...)

Conclusie: Het zwembad vergt in huidige omstandigheden veel meer onderhoud dan een soort gelijk zwembad, dit wordt veroorzaakt door dat er te weinig rondpomp capaciteit aanwezig is, van het huidige waterzuiveringssysteem, en te weinig aan- en afvoer punten in de badwanden.

Vraag 8: (...)

Conclusie: De heer [eiser sub 1] deelde mij mee dat het zwembad elke zaterdag werd onderhouden door een extern persoon die dit zwembad ook al van onderhoud voorzag destijds dat het zwembad de heer [gedaagde sub 1] toebehoorde. Gezien de gebreken die ik heb geconstateerd is 1 keer onderhoud per week voor dit zwembad veel te weinig, het zwembad in huidige vorm heeft minstens 2 maal daags onderhoud nodig, in opzichte van het water te controleren op de juiste chloor en pH waardes, en indien nodig te corrigeren, tevens dient het zwembadfilter dagelijks schoon gespoeld te worden om een goede filtratie te waarborgen.

Vraag 9: (...)

Conclusie: Naar mijn inziens is het zwembad niet verslechterd vanaf 206 tot aan mijn bezoek op 18 december 2008.

Vraag 10: (...)

Conclusie: De stroomversnelling ingebouwd op de korte wand werkte niet. Op de hoek van het zwembad verzakken de terrastegels, deze zijn in 2007 door Dhr. [gedaagde sub 1] al eens opnieuw ondervult en gelegd.”

Op verzoek van [eisers] heeft de deskundige in zijn derde brief verduidelijkt dat het door hem genoemde bedrag aan herstelkosten ziet op alle door hem in antwoord op vraag 4 genoemde werkzaamheden alsmede op het repareren van de eventuele lekkage van de rioolleiding. De deskundige heeft een kostenspecificatie aan die brief gehecht, waaruit blijkt dat ook het grondwerk en het verwijderen en weer aanbrengen van de randstenen van het zwembad in zijn kostenraming zijn begrepen. Geen rekening is gehouden met eventuele bouwkundige aanpassingen aan de technische ruimte van het zwembad, het demonteren en herplaatsen van de toegangspoort en de herstelkosten aan de tuin, aldus de deskundige, omdat die inschatting door een bouwkundige aannemer zal moeten worden gemaakt.

Bij brief van 9 maart 2009 hebben [gedaagden] op de bevindingen en conclusies van de deskundige in de eerdere stukken gereageerd. Hun commentaar richt zich, samengevat en zakelijk weergegeven, op de volgende aspecten: de ouderdom van het zwembad, de UV-lamp in het zwembad, de bij de aanleg van het zwembad gemaakte fouten, de doorstroming van het water in de nis, het door [eiser sub 1] gepleegde onderhoud, de uiteindelijke beantwoording van de vragen van de rechtbank door de deskundige en de kosten van de door de deskundige genoemde herstelwerkzaamheden. De deskundige is in zijn brief van 12 maart 2009 gemotiveerd ingegaan op deze punten. Hij heeft in de opmerkingen van [gedaagden] echter geen aanleiding gezien zijn rapport op enig punt te herzien. Voor zover in deze procedure van belang, heeft de deskundige bij laatstgenoemde brief schetsen gevoegd waaruit blijkt van de huidige situatie van de zwembadinstallatie en van de nieuwe, naar zijn oordeel te creëren situatie. Ook heeft hij zijn antwoord op vraag 5 (in zijn laatste brief genummerd: 16) aangevuld met de volgende opmerking:

“(...) Na het uitvoeren van de door mij aangegeven aanpassingen is het water kinderlijk eenvoudig te onderhouden en in de staat van de minimum eisen te behouden, wel dienen de werkzaamheden te worden uitgevoerd zoals omschreven bij vraag 4 (...).”

De kritiek van [gedaagden] op de inhoudelijke bevinden van de deskundige wordt verworpen, evenals de klacht dat de deskundige onvoldoende op de opmerkingen en verzoeken van [gedaagden] is ingegaan. Dat heeft de deskundige in zijn laatste brief nu juist wel - uitvoerig - gedaan. Waar de deskundige 35 jaar ervaring heeft met privézwembaden en waterzuivering, is er geen aanleiding te twijfelen aan zijn oordeel over de wijze waarop een zwembad als dat van [eisers] had moeten worden aangelegd en over de wijze waarop en de omstandigheden waaronder een zwembad als dit wel of niet bruikbaar kan worden gehouden. De deskundige heeft ook voldoende gemotiveerd aangegeven waarom hij de opvattingen van [gedaagden] over het schoonhouden van het water en de geschiktheid ervan als zwemwater in de huidige omstandigheden niet deelt. De omstandigheid dat het zwembad een paar jaar ouder zou kunnen zijn dan door de partijen tijdens zijn bezoek aan het zwembad aan de deskundige is meegedeeld, doet hieraan niet af. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat het zwembad iets ouder is, geldt (te meer) dat de (onderhouds-)toestand ervan in relatie tot de leeftijd op zichzelf redelijk is. Met de leeftijd van het zwembad heeft de deskundige bij zijn onderzoek wel degelijk rekening gehouden. Niet voor niets heeft de deskundige aangegeven, in zijn laatste brief, dat er al vanaf de jaren zeventig geen noemenswaardige veranderingen zijn gekomen in de bestrijding van vervuiling, het gebruik van chemicaliën daarbij en waterbehandelingsmethodes. Aan de deskundige kan niet worden tegengeworpen, zoals [gedaagden] doen, dat deze ook vragen heeft beantwoord - die verband hielden met de mogelijkheid dat [eisers] zelf de ongeschiktheid van het zwemwater veroorzaakten door ondeugdelijk onderhoud - die bij nader inzien niet meer relevant zijn. Het deskundigenbericht van [deskundige] kan dan ook inhoudelijk de toets der kritiek doorstaan.

De rechtbank neemt de hiervoor weergegeven bevindingen en conclusies van de deskundige over en maakt die tot de hare. Op grond daarvan wordt als vaststaand aangenomen dat het door [gedaagden] aan [eisers] geleverde zwembad niet beantwoordt aan de tussen hen gesloten overeenkomst, aangezien het zwembad in zijn huidige toestand niet geschikt is voor gebruik als zwembad, terwijl [eisers] dat niet wisten en daarmee in de gegeven omstandigheden - [gedaagden] hebben hun immers meegedeeld dat het zwembad ‘goed werkte’ - ook geen rekening hoefden te houden. Ook wordt als vaststaand aangenomen dat de door de deskundige gespecificeerde herstelwerkzaamheden € 18.500,00 inclusief omzetbelasting zullen kosten.

Op grond van de zojuist vastgestelde, toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagden] in de nakoming van de verbintenissen uit de koopovereenkomst kan de vordering van [eisers] onder I primair - veroordeling van [gedaagden] tot nakoming bestaande uit herstel van de gebreken conform het deskundigenbericht van [deskundige] op straffe van een dwangsom (zie het tussenvonnis van 19 maart 2008 onder 3.1) - worden toegewezen. Het heeft er echter alle schijn van dat [eisers] toewijzing van hun subsidiaire vordering onder I - hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van vervangende schadevergoeding bestaande uit de door de deskundige geraamde kosten van herstel van de gebreken - prefereren. De rechtbank ziet hiervoor een aanwijzing in de opmerking van [eisers] in hun conclusie na deskundigenbericht, bij de bespreking van vraag 6. Aangezien de rechter gebonden is aan de door een partij in het dictum aangebrachte volgorde van de vorderingen, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor uitlating bij akte door [eisers] hierover. Daarbij zullen zij zich, indien en voor zover zij hun eis onder I wijzigen in een (primaire) eis tot schadevergoeding, ook moeten uitlaten of zij de niet door de deskundige [deskundige] begrote, bijkomende kosten van herstel (zie hiervoor, onder 2.6, laatste volzin) eveneens in deze procedure wensen te vorderen of dat zij ter zake daarvan verwijzing naar de schadestaatprocedure wensen. In het eerste geval (begroting in deze procedure) zullen zij een voorstel moeten doen voor de daartoe door de rechtbank te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. [gedaagden] zullen bij antwoordakte op de akte van [eisers] mogen reageren. Het staat de partijen vanzelfsprekend vrij - ter vermijding van verdere (deskundigen-)kosten - over de nadere kosten van herstel een minnelijke regeling te treffen en die in de door hen te nemen aktes aan de rechtbank kenbaar te maken.

Bij de huidige stand van zaken is ook het bedrag van € 563,28 (onderdeel van het onder II gevorderde) toewijsbaar. Het betreft de optelsom van door [eisers] betaalde facturen inzake (tevergeefs aangewende) zwembadbenodigdheden die als producties 6 tot en met 9 bij dagvaarding zijn overgelegd.

[eisers] hebben voorts vergoeding verzocht van wat zij ‘vertragingsschade’ noemen, tot en met september 2007 te begroten op € 2.338,00 en te vermeerderen met de daarna betaalde rente (vordering sub IV). Het betreft, zoals namens hen ter comparitie nader is toegelicht, de in verband met de verkrijging van het zwembad betaalde hypotheekrente. Aangezien het zwembad niet kan worden gebruikt, is deze rentebetaling nutteloos, zo luidt hun betoog. [gedaagden] hebben hiertegen ingebracht dat geen sprake is van vertragingsschade en dat ook geen grond bestaat voor vergoeding van de kennelijk gevorderde waardevermindering van het gekochte.

Wanneer iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, zal bij het begroten van de door hem geleden schade - die als vermogensschade moet worden aangemerkt - als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen, en dat indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, die ander deze schade in haar geheel zal moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn (HR 28 januari 2005, NJ 2008, 55; HR 5 december 2008, RvdW 2009, 2). In het laatstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat de kans bestaat dat een gekochte zaak niet dadelijk in alle opzichten onberispelijk zal functioneren, zodat die eerst na herstel daarvan ten volle aan de overeenkomst zal beantwoorden. Indien deze kans zich realiseert is daarmee nog niet gegeven dat de uitgaven die de koper heeft gedaan ter verkrijging van het met behulp van die zaak te behalen onstoffelijke voordeel hun doel in rechtens relevante mate hebben gemist. Dat hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zo kan de tijd gedurende welke de koper de gekochte zaak niet heeft kunnen gebruiken doordat die moest worden gerepareerd, van zodanig geringe duur zijn dat het verminderd genot van de zaak, als eigen aan het bezit van een zaak als door hem gekocht, niet als schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hetzelfde geldt voor schade wegens verminderd genot als gevolg van de omstandigheid dat de zaak voorafgaand aan de reparatie niet volledig functioneerde. Ook dat functieverlies en de daardoor veroorzaakte genotsderving kunnen zo gering zijn dat voor vergoeding van schade die uitsluitend bestaat uit gemis van onstoffelijk voordeel geen plaats is.

Toegepast op de onderhavige kwestie moet worden geoordeeld dat de betaling van hypotheekrente door [eisers] - voor zover die aan de financiering van de aankoop van het zwembad moet worden toegerekend - diende ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar, stoffelijk voordeel: het genot van een eigen zwembad. Vast staat dat dit genot tot op heden volledig door [eisers] is gemist, doordat het zwembad niet bruikbaar is. Aangezien vast is komen te staan dat de toerekenbare tekortkoming van [gedaagden] hiervan de oorzaak is, behoort de tevergeefs betaalde hypotheekrente tot de vermogensschade de [eisers] daardoor lijden. Dat - en dus niet ‘vertragingsschade’ of ‘waardevermindering’ - is wat zij hier in wezen vorderen. In de gegeven omstandigheden van het geval, waar het beoogde genot geheel is uitgebleven, zullen [gedaagden] deze schade volledig moeten vergoeden. [gedaagden] hebben niet betwist de stelling van [eisers] dat van de hypothecaire lening een bedrag van € 50.000,-- ziet op het zwembad en evenmin dat de hypotheekrente daarover € 167,-- per maand bedraagt, zodat daarvan bij de begroting van deze schade zal worden uitgegaan. Wel is er aanleiding, in verband met het daartoe strekkende verweer van [gedaagden], bij de vaststelling van de omvang van deze schade rekening te houden met het belastingvoordeel dat [eisers] genieten doordat zij - naar wordt aangenomen - ook dit deel van de hypotheekrente een fiscale aftrekpost vormt. Met het oog hierop wordt aan [eisers] verzocht in de door hen te nemen akte de (bruto) omvang van deze vordering te actualiseren en zich uit te laten over de netto omvang van deze schadepost (dus na aftrek van het belastingvoordeel).

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.