HR, 15-09-2006, nr. C05/059HR

Rolnummer C05/059HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 2 juni 2006

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Inleiding

1. In dit geding gaat het om het volgende. Partijen, verder: [eiser] en [verweerder], zijn buren. [Eiser] heeft [verweerder] in rechte aangesproken tot vergoeding van de kosten van vervanging van de door [verweerder] in 1998 eigenmachtig afgezaagde bomen in zijn houtwal die grenst aan de oprijlaan van [verweerder]; hij betoogt dat het gaat om twintig meidoorns en twintig andere bomen (tien boskrieken en tien zomereiken) en hij maakt terzake aanspraak op in totaal een bedrag van ruim f 50.000,- waarvan het grootste deel de boskrieken en de eiken betreft. [Verweerder] stelt dat de houtwal niet of nauwelijks door [eiser] wordt onderhouden, dat hij twintig meidoorns die hem hinderden in het gebruik van zijn oprijlaan heeft teruggesnoeid en dat dit in de gegeven omstandigheden slechts op adequate en verantwoorde wijze mogelijk was door het doorzagen van de hoofdstam van de meidoorns tot enige tientallen centimeters boven de grond (het zogenaamde "afzetten"), en voorts dat hij geen boskrieken en eiken heeft omgezaagd. Hij heeft verder betoogd dat de functie van de houtwal door het afzetten van de meidoorns niet is aangetast en dat [eiser] daarom feitelijk geen schade lijdt. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door eigenmachtig twintig meidoorns om te zagen, doch dat de functie van de houtwal (visuele afscherming) slechts is aangetast voorzover het gaat om drie meidoorns; zij heeft de vordering slechts toegewezen voor wat betreft deze drie meidoorns, hetgeen resulteerde in de veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van f 2.000,-. In hoger beroep heeft het hof, na te hebben geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs dat [verweerder] niet twintig maar veertig bomen heeft omgezaagd, de vordering alsnog geheel afgewezen op grond van de overweging dat [eiser] geen vermogensschade heeft geleden. Tegen deze oordelen keren zich de cassatiemiddelen.

2. Het hof heeft het volgende als vaststaand aangenomen (zie rechtsoverweging 3.1 van het tussenarrest van het hof 8 april 2003):

i) [Eiser] en [verweerder] zijn buren. [eiser] is eigenaar van het perceel [a-straat 1] te [plaats]. [Verweerder] is eigenaar van het perceel [a-straat 2] te [plaats].

ii) Op het perceel van [eiser] direct grenzend aan het perceel van [verweerder] is een houtwal aanwezig, waarin zich struiken en bomen bevinden binnen de in artikel 5:42, tweede lid, bepaalde afstand van de grenslijn.

iii) Aan de rand van de houtwal en daarvan deel uitmakend, dicht op de grenslijn tussen beide percelen zijn, althans waren, over een grote lengte hoogopschietende meidoorns en bomen aanwezig.

iv) In november 1998 heeft [verweerder] zonder overleg met [eiser] van ongeveer 20 meidoorns de hoofdstam tot enige tientallen centimeters boven de grond afgezaagd.

3. Bij inleidende dagvaarding van 25 januari 2000 heeft [eiser] [verweerder] in rechte betrokken en een bedrag van f 51.586,74 aan schadevergoeding gevorderd. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat [verweerder] zonder zijn toestemming en derhalve met onrechtmatige schending van zijn eigendomsrecht een veertigtal bomen heeft omgezaagd (te weten twintig meidoorns, tien boskrieken en tien zomereiken) terwijl hij [verweerder] slechts had gemachtigd tot het weghalen van enkele overhangende takken, en voorts dat zijn belang bij de houtwal bestaat uit het hebben van een dichte afscheiding tussen de twee percelen. Hij heeft gesteld dat [verweerder] dan ook dient op te komen voor de kosten van aanschaf en herplanting van gelijkwaardige exemplaren, welke in een door hem aangevraagde en in het geding gebrachte offerte van hoveniersbedrijf [A] zijn begroot op het gevorderde bedrag van f 51.586,74.

[Verweerder] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Hij heeft erkend dat hij twintig meidoorns heeft afgezaagd die hem belemmerden bij het gebruik van zijn oprijlaan. Hij heeft evenwel betoogd dat zijn handelwijze - het afzagen van de hoofdstam tot enkele tientallen centimeters boven de grond, "afzetten" in vakjargon - een verantwoorde snoeiwijze is voor meidoorns in een houtwal als de onderhavige en dat [eiser], die zelf niet op zijn perceel woont, gedurende lange tijd nalatig is geweest in het onderhoud van de houtwal. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat de functie van de houtwal niet is aangetast en dat [eiser] daarom feitelijk geen schade lijdt. Hij heeft betwist dat hij, naast de twintig meidoorns, ook andere bomen heeft omgezaagd. Voorts heeft [verweerder] een reconventionele vordering ingesteld, inhoudende dat [eiser] wordt veroordeeld jaarlijks zorg te dragen voor een deugdelijk en deskundig onderhoud van de boswal. Deze vordering speelt in cassatie geen rol meer: partijen hebben hun geschil in reconventie in der minne geregeld, waarna de procedure in reconventie is geroyeerd.

4. De rechtbank te Zwolle heeft, na het wijzen van een tussenvonnis en het verrichten van een descente, [verweerder] bij vonnis van 5 juli 2000 veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 2.000,-; zij heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen als volgt:

[Verweerder] heeft erkend dat hij twintig meidoorns heeft afgezaagd, doch hij heeft gemotiveerd betwist dat hij daarnaast nog twintig andere bomen heeft omgezaagd. Ten tijde van de comparitie ter plekke heeft [eiser] erkend dat hij niet kan bewijzen dat [verweerder] nog twintig andere bomen heeft afgezaagd en hij heeft van het leveren van bewijs terzake afgezien. Met betrekking tot de meidoorns geldt dat zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat aan [verweerder] op grond van art. 5:42 BW het recht toekwam om verwijdering van de litigieuze meidoorns te vorderen, dat dan nog het eigenmachtig omzagen van die bomen als in strijd met verbod op eigenrichting onrechtmatig moet worden geoordeeld. Dit leidt evenwel niet ertoe dat de vordering gericht op herplanting van gelijkwaardige meidoorns zal worden toegewezen nu ook ingeval van eigenrichting - mede gezien de vordering van [eiser] - pas sprake is van een vergoedingsplicht indien, alle omstandigheden in aanmerking nemende, vast komt te staan dat [eiser] hierdoor vermogensschade heeft geleden. [Eiser] heeft geen op geld waardeerbare schade geleden voorzover de functie van de houtwal, te weten de visuele afscherming van het ene perceel ten opzichte van het andere perceel, niet is aangetast. [Eiser] heeft ter zake van twee plekken in de houtwal waar drie meidoorns zijn afgezaagd, gesteld benadeeld te zijn in de afschermingsfunctie. De rechtbank heeft ter plaatse waargenomen dat er enig doorzicht is en [verweerder] heeft dat ook niet ontkend. [Eiser] heeft dan ook voldoende aangetoond dat hij vermogensschade heeft geleden door het afzagen van deze drie meidoorns. De door [eiser] gevorderde kosten voor aankoop en herplant van drie meidoorns op deze plek kan als een passende schadevergoeding worden toegewezen. Deze kosten begroot de rechtbank op f 2.000,-, gelet op de door [eiser] overgelegde offerte van het hoveniersbedrijf [A] voor 40 bomen. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat ook als geoordeeld zou moeten worden dat [eiser] wel recht heeft op vergoeding van aankoop en herplant van alle door [verweerder] omgezaagde meidoorns, de schadevergoedingsplicht op grond van art. 6:109 BW dient te worden gematigd tot het toegewezen bedrag van f 2.000,- dat is gemoeid met de heraanplant van drie meidoorns.

5. Tegen dit vonnis heeft [eiser] principaal en [verweerder] incidenteel hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Verweerder] heeft in zijn memorie van antwoord tevens incidenteel appel naar aanleiding van de grieven van [eiser] betoogd nogmaals te bestrijden dat [eiser] enige (vermogens)schade heeft geleden en hij heeft in zijn grieven in het incidentele appel aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] vermogensschade heeft geleden.

Het hof heeft op 8 april 2003 een tussenarrest gewezen, waarin werd overwogen dat [eiser] in hoger beroep alsnog bewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat [verweerder] niet twintig doch veertig bomen heeft omgezaagd, zodat [eiser] tot het bewijs van deze stelling dient te worden toegelaten. Alvorens tot deze bewijslevering over te gaan heeft het hof een comparitie ter plaatse gelast. Na het houden van de comparitie op 23 juni 2003 heeft [eiser] ter uitvoering van de bewijsopdracht op 27 april 2004, behalve zichzelf als partijgetuige, de hovenier [getuige 1] en de politieagent [getuige 2] doen horen. In contra-enquête zijn - op 20 augustus 2004 - naast [verweerder] gehoord [getuige 3], die in 2001 een eigen bureau had voor landschapsontwerp en de buurvrouw van [eiser], [getuige 4].

In zijn eindarrest van 16 november 2004 heeft het hof - na een korte weergave van de afzonderlijke getuigenverklaringen (rechtsoverweging 2.2-2.7) - als volgt overwogen en beslist.

"2.8 Elk van de getuigen [getuige 1 t/m 3] - die geen van allen direct betrokken zijn bij het onderhavige burenconflict en die op de raadsheer-commissaris ook anderszins een betrouwbare indruk hebben gemaakt - spreekt kennelijk over hetgeen hij enige tijd (minstens enkele maanden) ná oktober/november 1998 heeft gezien.

[Getuige 1] heeft niets verklaard aan de hand waarvan kan worden opgemaakt wie de bomen, waarvan de kosten van vervanging uit de offerte van april 1999 zouden blijken, heeft gekapt of afgezet en evenmin over het tijdstip waarop eiken en boskrieken zouden zijn gekapt.

Indien juist zou zijn dat [verweerder] tegenover [getuige 2] heeft toegegeven (ook) eiken en boskrieken te hebben omgezaagd, zoals [getuige 2] zich herinnert, dan had het voor de hand gelegen dat dit duidelijk te lezen zou zijn in het proces-verbaal van verhoor van [verweerder], dat [getuige 2] heeft opgemaakt. Nu het tegendeel het geval is en [verweerder] ontkent dat hij (tegenover [getuige 2]) heeft toegegeven ook eiken en boskrieken te hebben omgezaagd, houdt het hof er rekening mee dat [getuige 2] zich op dit punt misschien heeft vergist.

[Getuige 3]' verklaring schept alleen maar onzekerheid over wat er nu precies is gebeurd, zodat zelfs twijfelachtig wordt of er wel eiken of boskrieken (anders dan jonge zaailingen) zijn gekapt, daargelaten wie dat zou hebben gedaan.

De verklaring van [getuige 4] schept evenmin duidelijkheid op het laatstbedoelde punt en uit de overgelegde foto's blijkt ook al niet dat [verweerder] ook andere bomen heeft omgezaagd dan meidoorns. Al met al acht het hof, mede gelet op het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv, [eiser] niet geslaagd in het leveren van het bewijs."

Aansluitend heeft het hof de volgende overwegingen gewijd aan de door [eiser] van [verweerder] gevorderde schadevergoeding.

2.9 De rechtbank heeft [eiser]'s schade vastgesteld door uit te gaan van de functie van de houtwal, te weten (visuele) afscherming. [Eiser] bestrijdt de juistheid van deze wijze van schadevaststelling en maakt aanspraak op vergoeding van de kosten van vervanging van de bomen die [verweerder] heeft omgezaagd door gekweekte bomen, die wat betreft hun soort en leeftijd met de omgezaagde meidoorns overeenkomen. Blijkens (...) gaat het dan, voor zover het de 20 meidoorns betreft, om een schadepost van f 3.600,-.

2.10 Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] -(...)- terecht bezwaar gemaakt tegen het hanteren van die wijze van schadevaststelling. Hiertoe overweegt het hof als volgt.

In de zomer van 1999 viel nog maar een deel van de afgezette bomen te vinden in de houtwal (zie het proces-verbaal van politieambtenaar [betrokkene 1], (...) en in de zomer van 2003, toen de raadsheer-commissaris ter plaatse was, konden afgezette meidoorns in het geheel niet tussen de andere bomen worden ontdekt. Mede gelet op de onweersproken stelling van [verweerder] -memorie van antwoord/grieven pag. 6 (midden)-, dat een snelle en forse uitgroei kenmerkend is voor meidoorns, zijn deze bomen kennelijk binnen vijf jaren weer zodanig volgroeid dat zij in de houtwal niet (meer) detoneren. [Eiser] heeft dus van het afzetten van die meidoorns uitsluitend iets gemerkt gedurende een relatief beperkt tijdvak, zodat objectief bezien het doen van uitgaven voor vervangende bomen - waarvan, naar algemene ervaringsregels, onzeker is of zij (alle) aanslaan - niet verantwoord is, omdat na een relatief kort tijdsverloop de natuur voor herstel heeft zorggedragen.

2.11 Het vorenstaande neemt niet weg dat [verweerder] een eventuele waardevermindering, die het gevolg is van de door hem toegebrachte beschadiging van de houtwal, aan [eiser] moet vergoeden. [Eiser] heeft, (...), gesteld dat de economische waarde van een perceel vermindert door het wegvallen van een geluidswal. Deze stelling houdt in dat in het algemeen een waardevermindering het gevolg is of kan zijn van het weghalen van een geluidswal. Hiervan is echter in het onderhavige geval geen sprake en [eiser] stelt ook niet dat zijn perceel in waarde is gedaald, ook niet nadat [verweerder] had betwist dat [eiser] vermogensschade heeft geleden - zie de memorie van antwoord/grieven, p. 4 (midden) en de incidentele grief 2. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het omzagen van de 20 meidoorns geen vermogensschade tot gevolg heeft gehad. Dit is ook niet zo vreemd, omdat het hierbij gaat om bomen die snel en fors kunnen uitgroeien en omdat niet uitgesloten kan worden dat het handelen van [verweerder] veelal niet als schadelijk, maar juist als bevorderlijk wordt gezien, in welk geval daarvan niet snel een waardedrukkend effect uitgaat.

2.12 Naar het oordeel van het hof is al met al onvoldoende gebleken van schade, die het gevolg is van het afzetten van de 20 meidoorns, hetgeen [eiser]'s vordering ongegrond maakt."

Het hof heeft ten slotte, rechtdoende in hoger beroep, in het principaal beroep het beroep afgewezen en in het incidenteel beroep het bestreden vonnis vernietigd en - opnieuw rechtdoende - de vordering alsnog geheel afgewezen.

6. Tegen dit eindarrest heeft [eiser] - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen.

De cassatiemiddelen

7. Middel I is verdeeld in vijf onderdelen, genummerd 1.1-1.5; het is gericht tegen rechtsoverweging 2.9-2.12 (hiervoor geciteerd) van het eindarrest, waarin het hof oordeelde dat onvoldoende is gebleken van schade die het gevolg is van het afzetten van de 20 meidoorns, zodat de vordering van [eiser] ongegrond is.

Onderdeel 1.1 poneert de algemene klacht dat deze overwegingen onjuist, althans onbegrijpelijk zijn en bevat aldus slechts een inleiding.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 2.9 ten onrechte ervan is uitgegaan dat het voor zover het de twintig meidoorns betreft, gaat om een schadepost van f 3.600,-.

Onderdeel 1.3 strekt ten betoge dat nu [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door zonder daartoe gerechtigd te zijn twintig meidoorns om te zagen, [verweerder] als schadeveroorzaker [eiser] in dezelfde positie dient te brengen als waarin deze verkeerde zonder deze onrechtmatige daad, dat het aldus gaat om ongedaanmaking van de door [eiser] destijds geleden schade die tenminste is de vervangingswaarde van gekweekte bomen die qua soort en leeftijd met de omgezaagde meidoorns overeenkomen, dat latere omstandigheden aldus niet relevant zijn, dat de aantasting van de houtwal als zodanig schade impliceert die zich op geld laat waarderen indien slechts door middel van nieuwe aanplant herstel mogelijk is. Het onderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend.

Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 2.10 en 2.11 ten onrechte overweegt dat de stelling van [verweerder] dat een snelle en forse uitgroei kenmerkend is voor meidoorns door [eiser] onweersproken is gebleven respectievelijk dat [eiser], ook nadat [verweerder] had betwist dat [eiser] vermogensschade heeft geleden, niet heeft gesteld dat zijn perceel in waarde is gedaald. Het onderdeel voert hiertoe aan dat [eiser] na de memorie van antwoord tevens incidenteel appel van [verweerder], waarin de genoemde stellingen van [verweerder] zijn opgenomen, slechts een memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft genomen en dat hij zich derhalve niet bij akte of anderszins over die stellingen heeft kunnen uitlaten. Het onderdeel wijst erop dat vaste rechtspraak is dat het hof een stelling geponeerd in het laatste processuele stadium niet als onweersproken mag aannemen indien daarop door de wederpartij niet meer is ingegaan.

Onderdeel 1.5 voert aan dat [eiser] (in zijn memorie grieven, sub 9) ook nog heeft gesteld dat aanmerkelijke schade is aangericht aan de boomsingel aan de buitenzijde van zijn perceel welke stelling "bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat [eiser] hier die of zodanige vermogensschade heeft gesteld die voor vergoeding in aanmerking zou komen respectievelijk als grondslag voor de vordering als zodanig (mede) kan gelden". Het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel dat het omzagen van de twintig meidoorns geen vermogensschade tot gevolg heeft gehad, aldus niet concludent is en blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

8. In een geval van zaaksbeschadiging - zoals zich dat hier voordoet - geldt als hoofdregel dat de eigenaar van de beschadigde zaak een nadeel in zijn vermogen lijdt gelijk aan de waardevermindering welke het desbetreffende vermogensbestanddeel heeft ondergaan en dat, indien het een zaak betreft waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zal zijn aan de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten welke met het herstel zullen zijn gemoeid. Wanneer herstel niet mogelijk of verantwoord is - bijvoorbeeld omdat de daarmee gemoeide kosten het bedrag van de als gevolg van de beschadiging opgetreden waardevermindering te zeer overtreffen - heeft de eigenaar in elk geval aanspraak op compensatie van de waardevermindering van het vermogensbestanddeel. Beoordelingstijdstip is steeds het moment van de beschadiging, zij het dat onder omstandigheden gebeurtenissen van later datum kunnen meebrengen dat van de getroffen eigenaar in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn aanspraak beperkt. Zie onder meer: HR 7 mei 2004, NJ 2005, 76, m.nt CJHB en HR 16 juni 1961, NJ 1961, 144, m.nt LEHR. Zie voorts: S.D. Lindenbergh en T.E. Deurvorst, Schadevergoeding (losbl.) art. 6:96, aant. 17-22; A.R. Bloembergen, Onrechtmatige daad II (losbl.), nr. 78 en dezelfde, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss., 1965, nr. 43; Asser-Hartkamp 4-I, 12e dr. 2004, nrs. 415-417 en R.A. Salomons, Schadevergoeding: zaakschade, Mon. NBW B-38, 2e dr. 1993, nr. 102 steeds met verdere verwijzingen naar rechtspraak.

In de bestreden overwegingen heeft het hof de vorenstaande maatstaven aangelegd. Daarbij heeft het hof - in navolging van de eigen stellingen van [eiser] die heeft betoogd dat de economische waarde van een perceel in het algemeen vermindert door het wegvallen van een geluidswal - niet de afzonderlijke bomen doch het perceel waarvan de houtwal deel uitmaakte beschouwd als de beschadigde zaak. Het heeft geoordeeld dat herstel, ofschoon mogelijk, objectief bezien niet verantwoord is en vervolgens dat [verweerder] niettemin een eventuele waardevermindering die het gevolg is van de door hem toegebrachte beschadiging van de houtwal moet vergoeden doch dat in het onderhavige geval niet is gebleken van waardevermindering van het perceel van [eiser] en dat [eiser] ook niet heeft gesteld dat zijn perceel in waarde is gedaald, ook niet nadat [verweerder] had betwist dat [eiser] schade heeft geleden. Bij deze oordelen heeft het hof niet miskend dat het moment van beschadiging maatgevend is voor het antwoord op de vraag of de laedens de herstelkosten dient te vergoeden; het heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat herplanting van volgroeide exemplaren zoals door [eiser] gevorderd, reeds destijds niet verantwoord was gelet op enerzijds de hoge kosten en anderzijds het te verwachten spoedige herstel van de wal door de snelle uitgroei van de meidoorns - welke verwachting door de waarneming van de raadsheer-commissaris ten tijde van descente vier jaar na dato wordt bevestigd - alsmede het risico dat de herplante bomen niet alle zouden aanslaan. Deze oordelen geven ook overigens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Hierop stuit onderdeel 1.3 af.

Onderdeel 1.4 met zijn klacht dat het hof heeft miskend dat [eiser] zich niet over de door het hof in de rechtsoverwegingen 2.10 en 2.11 genoemde stellingen van [verweerder] heeft kunnen uitlaten zodat het hof deze niet als onweersproken mocht aanmerken, moet falen omdat het hof - anders dan het onderdeel suggereert - niet een door [verweerder] eerst bij memorie van antwoord geponeerde stelling als onweersproken en daarom als vaststaand heeft aangemerkt. De stelling in rechtsoverweging 2.10 dat een snelle en forse uitgroei kenmerkend is voor meidoorns is geponeerd in het incidenteel appel. In rechtsoverweging 2.11 heeft het hof geconstateerd dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij vermogensschade bestaande in waardevermindering van zijn perceel heeft geleden, zoals op zijn weg lag, ook niet nadat [verweerder] in zijn memorie van antwoord/grieven niet alleen in zijn bestrijding van de grieven van [eiser] doch ook in zijn incidentele grief had betwist dat [eiser] vermogensschade heeft geleden. [Eiser] heeft in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel voldoende gelegenheid gehad deze stellingen (gemotiveerd) te weerspreken, hetgeen hij heeft nagelaten. Het is dan ook onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof aan dat nalaten de bestreden consequenties heeft verbonden.

Onderdeel 1.5 kan niet slagen omdat - anders dan het onderdeel meent - niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] met zijn stelling dat aanmerkelijke schade is aangericht aan de boomsingel aan de buitenzijde van zijn perceel, niet heeft geadstrueerd dat het afzetten van de meidoorns een waardevermindering van het perceel tot gevolg heeft gehad.

Nu de overige onderdelen van middel I falen, mist onderdeel 1.2 belang met zijn klacht dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het voor wat betreft de meidoorns gaat om een schadepost van f 3.600,-.

9. Middel II komt op tegen rechtsoverweging 2.8 (hiervoor onder 5 geciteerd) van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van het bewijs dat [verweerder] niet twintig doch veertig bomen heeft omgezaagd.

Onderdeel 2.1 bevat de inleidende klacht dat deze overweging rechtens onjuist is, althans gezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk, een klacht die in de daaropvolgende onderdelen wordt uitgewerkt.

Onderdeel 2.2 voert aan dat het hof ten onrechte heeft nagelaten in zijn beschouwingen te betrekken het proces-verbaal van [betrokkene 1] d.d. 2 september 1999 (in het geding gebracht als productie 2 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel), waarin - zoals door [eiser] sub 1.3 van zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel vermeld - de verbalisant het volgende heeft geschreven: "Ik zag dat inderdaad een aantal zomereiken, vogelkers en meidoorns tot vlak boven het maaiveld waren omgezaagd. Het exacte aantal omgezaagde bomen was vanwege de inmiddels aanwezige rijke ondergrond moeilijk vast te stellen".

Onderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat bij de aan [eiser] opgedragen bewijslevering "geen enkel bewijsmiddel is uitgesloten", zodat het hof niet alleen op de inhoud van de door hem gereleveerde getuigenverklaringen mocht afgaan, doch ook diende te onderkennen welke andere bewijsmiddelen met ondersteunend bewijs reeds door [eiser] waren aangedragen.

Onderdeel 2.5 (onderdeel 2.4 bevat geen zelfstandige klacht) voert nog aan dat de verklaring van [betrokkene 1] in zijn ambtelijk opgemaakt proces-verbaal in combinatie met de door [eiser] geproduceerde foto's en de ondersteunende verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] maakt dat het hof zijn oordeel niet mede kan baseren op art. 164 lid 2 Rv., omdat de eigen verklaring van [eiser] wordt ondersteund door deze andere verklaringen.

10. Ook deze klachten kunnen niet slagen. Dat het hof de bedoelde verklaring van [betrokkene 1] niet over het hoofd heeft gezien, blijkt reeds uit zijn verwijzing naar deze verklaring in rechtsoverweging 2.10. Gelet op de inhoud van deze verklaring - zoals in het middel geciteerd - is het onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof deze verklaring niet uitdrukkelijk heeft betrokken in de beoordeling van het door [eiser] te leveren bewijs. Deze verklaring voegt immers niets toe aan hetgeen de in rechtsoverweging 2.8 genoemde getuigen onder ede hebben verklaard, te weten dat er boskrieken en eiken zijn omgezaagd, iets waaraan het hof blijkens de waardering van de getuigenverklaring van [getuige 3] ook niet twijfelt; de verklaring zegt niets over de kern van het probandum, te weten dat het [verweerder] is geweest die deze bomen heeft omgezaagd. Om deze reden is evenmin onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de verklaring van [betrokkene 1] - anders dan de onderdelen 2.3 en 2.5 kennelijk wensen - niet heeft gebruikt als aanvullend bewijs in de zin van art. 164 lid 2 Rv. Dat het hof de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] niet heeft gebruikt als aanvullend bewijs in de zin van bedoelde bepaling is evenmin onjuist of onbegrijpelijk nu het hof immers - in cassatie onbestreden - heeft overwogen dat ook [getuige 1] niets heeft verklaard aan de hand waarvan kan worden opgemaakt wie de litigieuze bomen heeft gekapt en dat het hof er rekening mee houdt dat [getuige 2] die zich herinnert dat [verweerder] heeft toegegeven (ook) eiken en boskrieken te hebben omgezaagd, zich op dit punt misschien heeft vergist.

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden