Hof 's-Hertogenbosch, 12-11-2013, nr. HD 200.070.896, 01

Bij genoemd tussenarrest van 2 oktober 2012 is Ing. A. Theunissen, verbonden aan BoomOntzorging.com, benoemd tot deskundige ter beantwoording van de in rechtsoverweging 7.3. van het tussenarrest vermelde vragen, een plaatsopneming bepaald, het voorschot op de kosten van de deskundige bepaald op het door de deskundige begrote bedrag van € 1.190,00, dit voorschot voorshands ten laste van beide partijen gebracht, ieder voor de helft, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij beslissing van 4 april 2013 is de schadeloosstelling en het loon van de deskundige begroot op € 1.210,00, inclusief btw.

Het hof heeft geconstateerd dat het proces-verbaal van descente een onjuistheid bevat. In het proces-verbaal is onder het kopje “Leilinden” vermeld dat de deskundige aan de hand van de APV Gemeente Hilvarenbeek 2010 (hierna: APV 2010) heeft vastgesteld dat dit bomen zijn. De deskundige heeft tijdens de plaatsopneming echter opgemerkt dat volgens de jurisprudentie leilinden als bomen worden aangemerkt en niet dat dit op de APV 2010 berust.

Uit artikel 5:42 BW volgt dat indien op een erf bomen respectievelijk heesters of heggen aanwezig zijn binnen de afstand (gemeten vanaf het midden van de voet van de betreffende beplanting) van twee meter respectievelijk een halve meter van de grenslijn met het naburig erf in beginsel sprake is van een onrechtmatige toestand waarvan de eigenaar van het naburig erf opheffing kan vorderen, tenzij hij toestemming heeft gegeven of ingevolge de plaatselijke verordening een kleinere afstand is toegelaten. Gesteld noch gebleken is dat toestemming is gegeven voor beplantingen binnen de verboden zone.

Het hof stelt voorop dat in de wet geen criterium wordt gegeven van het begrip boom, heester of heg. De deskundige heeft tijdens de plaatsopneming vastgesteld en ook in zijn rapport vastgelegd dat in de APV 2010 evenals in het Model Bomenverordening 2007 een boom wordt gedefinieerd als “een houtig opgaand gewas, zowel levend als afgestorven, met een dwarsdoorsnede van minimaal 20 centimeter op 1,3 meter hoogte boven maaiveld. In geval van meerstammigheid geldt de omtrek van de dikste stam.”

De deskundige heeft vervolgens aan de hand van bovengenoemde definitie vastgesteld of de in het geding zijnde beplantingen in de tuin van [geintimeerde 1.] een boom of een heester zijn. Partijen hebben tegen de hantering van deze definitie ter beantwoording van de vraag of de betreffende beplantingen als een boom of heester moeten worden gekwalificeerd geen bezwaren gemaakt. Ook het zal hiervan uitgaan.

Het hof zal bij de besprekingen van de in het geding zijnde beplantingen de nummering van de deskundige aanhouden.

1. ligusterhaag

Tijdens de descente is vastgesteld dat de ligusterhaag in elk geval meer dan 20 jaren geleden is geplant en dat de lengte van het door [appellant] verwijderde deel van de ligusterhaag (gelegen tussen beide voortuinen) vier meter was. Grief VI in principaal appel die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de haag een lengte zou hebben van vijf meter slaagt aldus. De deskundige heeft blijkens zijn rapport de leeftijd van de (nog aanwezige) haag geschat op 90 jaar en vastgesteld dat de haag in elk geval ouder is dan 40 jaar. Partijen hebben zulks in de memorie na deskundigenbericht niet bestreden, zodat het hof van de juistheid hiervan zal uitgaan. Dit betekent dat het hof zijn voorshandse oordeel in 4.11 van het tussenarrest van 3 april 2012 handhaaft, dat de rechtsvordering van [appellant] tot verwijdering van de haag reeds was verjaard op het moment dat hij de haag in september 2007 eigener beweging verwijderde. [appellant] dient derhalve, voor zover [geintimeerde 1.] ter zake schade heeft geleden, deze in beginsel te vergoeden.

Het hof heeft in 4.11. van het tussenarrest van 3 april 2012 vastgesteld dat partijen geen grieven hebben gericht tegen de schadeberekening van de rechtbank op dit punt, zodat het hof aan dit oordeel van de rechtbank is gebonden. Het hof gaat dan ook voorbij aan de door de deskundige gemaakte berekening, welke berekening ook niet aan de deskundige is opgedragen. De rechtbank is blijkens haar berekening ervan uitgegaan dat de lengte van het verwijderde deel van de haag vijf meter was en heeft de schade ter zake het verwijderde deel van de haag vastgesteld op een bedrag van € 196,00. Nu, zoals hiervoor is overwogen, tijdens de plaatsopneming is vastgesteld dat de lengte van het verwijderde deel van de haag vier meter was en de door [appellant] ter zake aangevoerde grief aldus slaagt, is met betrekking tot het verwijderde deel van de ligusterhaag hooguit € 157,00 (€ 196,00 x 4/5) toewijsbaar.

Het hof heeft in 4.11 van genoemd tussenarrest geoordeeld dat in dat kader van belang is of de ligusterhaag op het moment van verwijdering reeds dood was. Indien de haag reeds dood was, is van te vergoeden schade geen sprake. [appellant] heeft ter zake gesteld (par. 14, conclusie van antwoord in conventie) dat de haag is afgestorven doordat [geintimeerde 1.] achter de haag een forse laurierstruik had geplant en dat de haag daardoor als gevolg van een tekort aan voedingstoffen, ruimte en verminderd licht is doodgegaan. [appellant] heeft daartoe verwezen naar de brief van Kies Toptuinen van 14 juli 2009 (prod. 6, conclusie van antwoord conventie). [geintimeerde 1.] heeft zulks gemotiveerd betwist en daartoe verwezen naar, volgens [geintimeerde 1.], in (mei) 2007 gemaakte foto’s van de haag waaruit zou blijken dat de haag op het moment van verwijdering nog in perfecte staat verkeerde (prod. 6, conclusie van repliek conventie). Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geintimeerde 1.] zal [appellant], zoals het hof reeds heeft overwogen in voormeld tussenarrest, thans tot bewijslevering worden toegelaten.

Het hof geeft partijen, gezien de kosten die aan de bewijslevering zijn verbonden en die het schadebedrag van € 157,00 in aanzienlijke mate zullen overtreffen, in overweging deze kwestie in onderling overleg te regelen. Het hof wijst er wellicht ten overvloede op dat [appellant] ter zake niet alleen de bewijslast draagt maar ook het bewijsrisico heeft.

2. conifeer

De deskundige heeft aan de hand van de onder 10.4. weergegeven definitie vastgesteld dat het hier om een boom gaat. Het hof neemt dit oordeel over. Deze boom is, blijkens vaststelling door de raadsheer-commissaris, binnen de afstand (gemeten vanaf het midden van de voet van de betreffende beplanting) van twee meter van de grenslijn met het naburig erf geplant.

Het hof heeft in 4.6 en 4.13. van het tussenarrest van 3 april 2002 reeds geoordeeld dat de rechtsvordering van [appellant] tot verwijdering van deze boom weliswaar is verjaard, dat [appellant] wel de bevoegdheid houdt de overhangende takken op de voet van artikel 5:44 lid 1 BW te doen verwijderen, maar dat zulks wel op deskundige wijze dient te geschieden.

Vaststaat dat [appellant] een tweetal (gestel-)takken heeft afgezaagd.

De deskundige heeft hieromtrent vastgesteld dat sprake is geweest van een zeer zware en ondeskundige snoei van twee boomtoppen, dat door de snoei een groot deel van de kroon van de boom is verdwenen en dat de boom aan de zijde van de tuin van [appellant] volledig kaal is geworden. Naar de mening van de deskundige is het volledig kaal gesnoeide gedeelte door de kale takken van de grote hazelaar (nr. 4.) naast de conifeer in de wintermaanden vanuit de woning en de tuin van [geintimeerde 1.] enigszins te zien, maar zal in het groeiseizoen (voorjaar tot bladval in het najaar) door het gesloten bladerdek van deze hazelaar de door [appellant] veroorzaakte schade grotendeels of zelfs volledig aan het zicht van [geintimeerde 1.] ontrokken worden. De deskundige heeft voorts geconstateerd dat de stomp van één van de door [appellant] gesnoeide toppen een lengtescheur heeft die al voor de snoei is ontstaan. Volgens de deskundige zou deze top hierdoor hoogstwaarschijnlijk geheel uit eigen beweging zijn getordeerd en afgebroken ter hoogte van de lengtescheur. De deskundige heeft ondanks de zeer zware snoei en de forse verwondingen die de boom daarbij heeft opgelopen de huidige conditie van de boom, ruim vier jaar later, als goed beoordeeld en heeft geconcludeerd dat de boom nog steeds zijn functie vervult in de tuin van [geintimeerde 1.]. De deskundige heeft daarbij opgemerkt dat door het wegvallen van een groot deel van de kroon aan één zijde de windbelasting op de resterende boomkroon wel is veranderd en dat door deze verandering het risico is toegenomen dat resterende kroondelen gemakkelijker zullen uitbreken. Hierdoor bestaat er een verhoogd risico op uitval binnen de verwachte levensduur van de boom. De deskundige concludeert dat de boom niet onherstelbaar is beschadigd, zodat het verwijderen en vervangen van de boom zijns inziens niet aan de orde.De deskundige heeft aan de hand van het Rekenmodel Boomwaarde van NVTB (bijlage 3, deskundigenrapport), uitgaande van de leeftijd van boom in 2008 (59 jaar), de boomwaarde van de conifeer vóór de aangerichte kroonschade en hetgeen hiervoor is beschreven, de schade die door het snoeiwerk van [appellant] is ontstaan berekend op € 2.123,00, inclusief btw. De deskundige heeft bij de berekening van de boomwaarde voorts rekening gehouden met feit dat slechts een deel van kroonschade aan [appellant] is toe te rekenen omdat het aannemelijk is dat één van de door [appellant] gesnoeide toppen anders uit zichzelf zou zijn uitgebroken.

[geintimeerde 1.] heeft bij memorie na deskundigenbericht bezwaren gemaakt tegen de hoogte van de door deskundige berekende schade. [geintimeerde 1.] stelt dat het feit dat één boomtop als gevolg van de lengtescheur in te toekomst zou afbreken geen reden is om deze niet mee te nemen in de schadeberekening. [geintimeerde 1.] stelt voorts dat de boom onherstelbaar is beschadigd en dat de deskundige de boomwaarde vóór het snoeiwerk ten onrechte op een bedrag van € 4.822,00 heeft gesteld in plaats van het op de door [geintimeerde 1.] ingeschakelde deskundige [Groenproject] Groenproject B.V. vastgestelde bedrag van € 7.823,00. [geintimeerde 1.] betwist voorts dat de boom op 40 jarige leeftijd de hoogste waarde had, dat boom een geschatte eindleeftijd heeft van 100 jaar en dat de boom ten tijde van het voorval reeds 59 jaar oud was. [geintimeerde 1.] heeft deze opmerkingen ook reeds gemaakt naar aanleiding van de conceptrapportage. De deskundige is in bijlage 5 bij het deskundigenrapport op deze opmerkingen van [geintimeerde 1.] gemotiveerd ingegaan, doch zulks heeft niet geleid tot andersluidende conclusies, althans tot een andere, hogere, berekening van de schade.Aan de stellingen van [geintimeerde 1.] dat als gevolg van het snoeiwerk van [appellant] de zijarm van de conifeer mogelijk zal moeten worden verwijderd en dat als gevolg van de ligging van de boom hogere onderhouds- en inspectiekosten zullen worden gemaakt dan de deskundige heeft berekend, zal het hof als zijnde tardief voorbijgaan. Het had immers op de weg van [geintimeerde 1.] gelegen deze bezwaren reeds aan de deskundige voor te leggen naar aanleiding van de conceptrapportage, hetgeen [geintimeerde 1.] heeft nagelaten.

Het hof volgt aldus het gemotiveerde oordeel van de deskundige en neemt de gronden waarop dit berust over nu deze argumentatie het hof overtuigend voorkomt (HR 8 juli 2011, LJN: BQ35140). Dit deel van de vordering zal aldus worden toegewezen tot het door de deskundige vastgestelde schadebedrag van € 2.123,00

Gelet op het voorgaande faalt grief II in principaal appel. Grief VII in principaal appel slaagt voor zover de rechtbank ter zake de conifeer de schadevergoeding heeft bepaald op een bedrag van € 2.941,10 in plaats van op het door de deskundige vastgestelde en door het hof overgenomen schadebedrag van € 2.123,00. Dit brengt met zich dat de grieven A en B in incidenteel appel waarin [geintimeerde 1.] aan de orde stelt dat de schadeberekening van NVTB moet worden gevolgd en dat de kosten van NVTB voor vergoeding in aanmerking komen falen.

3. hulst (voortuin [geintimeerde 1.])

De deskundige heeft aan de hand van voormelde definitie uit de APV 2010 vastgesteld dat het hier om een heester gaat. Het hof neemt dit oordeel over. De raadsheer-commissaris heeft vastgesteld dat de afstand van deze hulst gemeten vanaf het midden van de voet tot aan de zijgevel van de woning van [appellant] 80 centimeter bedraagt. Dit betekent dat geen sprake is van een ongeoorloofde toestand, zodat de vordering van [appellant] tot verwijdering van de onderhavige heester zal worden afgewezen.

Vaststaat dat [appellant] in september 2008 de top uit deze hulst heeft gezaagd. De deskundige heeft geconstateerd dat de hulst een nieuwe top heeft gevormd en dat de hulst zich zodanig heeft hersteld dat deze weer dezelfde functie vervult als voor de snoei en dus niet vervangen hoeft te worden. [geintimeerde 1.] heeft in de memorie na deskundigenbericht betoogd dat de huidige omvang van de hulst niet overeenkomt met de voormalige omvang en vorm van de hulst. Volgens [geintimeerde 1.] was de hulst voorheen een grote volle struik en is deze nu een lelijk afgetopte hulst met smalle uitlopers. [geintimeerde 1.] miskent hiermee dat volgens de deskundige de ontwikkeling en de breedtegroei van de hulst worden belemmerd door de twee forse laurierstruiken die [geintimeerde 1.] aan weerszijden van de hulst heeft geplant. Dat [geintimeerde 1.] deze laurierstruiken heeft geplant om de slechte vorm van de hulst te verhullen doet daaraan niet af. Het hof gaat derhalve aan dit bezwaar van [geintimeerde 1.] voorbij.

Het hof volgt aldus het gemotiveerde oordeel van de deskundige en neemt de gronden waarop dit berust over nu deze argumentatie het hof overtuigend voorkomt.

[geintimeerde 1.] stelt zich voorts op het standpunt dat het feit hij vijf jaren heeft moeten wachten voordat de hulst weer is gegroeid tot zijn huidige omvang een schadevergoeding rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof komt deze schade ingevolge het bepaalde in artikel 6:95 jo. 6:106 BW niet voor vergoeding in aanmerking. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellant] de top uit de hulst heeft gezaagd met het oogmerk om [geintimeerde 1.] immateriële schade toe te brengen.

De conclusie luidt dat dit deel van de vordering zal worden afgewezen. De grieven IV en VII in principaal appel slagen in zoverre.

4. hazelaar

De deskundige heeft aan de hand van voormelde definitie uit de APV 2010 vastgesteld dat het hier om een heester gaat. Het hof neemt dit oordeel over. De raadsheer-commissaris heeft vastgesteld dat de afstand van de hazelaar gemeten vanaf het midden van de voet tot aan de grenslijn 1,08 meter bedraagt. Dit betekent dat geen sprake is van ongeoorloofde toestand, zodat de vordering van [appellant] tot verwijdering van de onderhavige heester of het terug snoeien zal worden afgewezen.

5. hulst (achtertuin [geintimeerde 1.] )

De deskundige heeft aan de hand van voormelde definitie uit de APV 2010 vastgesteld dat het hier om een heester gaat en dat de heester 17 jaar oud is. Het hof neemt dit oordeel over. De raadsheer-commissaris heeft vastgesteld dat de afstand van deze hulstboom gemeten vanaf het midden van de voet tot aan de grenslijn 40 cm bedraagt.

Naar het oordeel van het hof is aldus sprake van een ongeoorloofde toestand. Nu verjaringstermijn van de rechtsvordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand nog niet is voltooid, zal de vordering van [appellant] tot verwijdering van de onderhavige heester worden toegewezen.

[geintimeerde 1.] heeft gesteld dat toen hij, naar het hof begrijpt in 2001, aan de [pand] te [woonplaats] is gaan wonen, hij ervan is uitgegaan dat de reeds aanwezige hulst op minimaal 50 cm van de erfgrens stond en dat hij in dezen te goeder trouw is, zodat de verjaringstermijn van [appellant] om verwijdering te vorderen 10 jaren bedraagt.

[geintimeerde 1.] miskent hiermee dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand ingevolge het bepaalde in de artikelen 3:314 lid 1 jo 3:306 BW 20 jaren bedraagt en dat deze termijn aanvangt met ingang van de dag volgende op die waarop de opheffing van die toestand kan worden gevorderd. Nu de hulst slechts 17 jaar oud is, is de verjaringstermijn in ieder geval nog niet verstreken.

Dit laat onverlet dat door verjaring een erfdienstbaarheid kan worden verkregen op grond waarvan de eigenaar van het buurerf een heester moet dulden binnen voormelde afstand van een halve meter van de grenslijn. De enkele omstandigheid dat de hulst reeds geplant was voordat [geintimeerde 1.] aan de [pand] te [woonplaats] is gaan wonen, is niet voldoende voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring. Daartoe is vereist bezit te goeder trouw van de erfdienstbaarheid gedurende de voor verkrijging door verjaring benodigde termijn. Dat wil zeggen dat degene bij wie het bezit is aangevangen zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen de desbetreffende toestand te doen voortduren. Een en ander is in casu niet gesteld en kan ook niet uit de gestelde feiten worden afgeleid.

6. vier leilinden (nr. 13)

De deskundige heeft vastgesteld dat de huidige stamdiameters van deze leilinden op 1,3 meter boven maaiveld variëren van 11 tot 14 centimeter en dat deze gewassen volgens de APV 2010 aldus niet als bomen kunnen worden gedefinieerd. Volgens de deskundige dienen de leilinden echter, gezien een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 februari 2008, als boom te worden aangemerkt.

[geintimeerde 1.] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht bezwaren gemaakt tegen voormeld oordeel van de deskundige. Volgens [geintimeerde 1.] dient volgens de APV 2010 de leilinden als heester of heg te worden aangemerkt.

Het hof volgt de deskundige in zijn oordelen nu naar algemeen gangbaar spraakgebruik een (lei-)linde een boom is.

De raadsheer-commissaris heeft tijdens de plaatsopneming vastgesteld dat de afstand van het midden van de stamvoet van de leilinden tot aan de betonnen schutting minder is dan 2 meter, zodat sprake is van een ongeoorloofde toestand. De vordering van [appellant] tot verwijdering van de onderhavige leilinden ligt derhalve voor toewijzing gereed.

7. schutting met klimop

Het betreft hier een op de grens tussen de erven van partijen staande betonnen schutting. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] (prod. 9 onder nrs. 8 en 12, conclusie van eis in reconventie), dat de schutting een gemiddelde hoogte heeft van 1,80 meter en dat [geintimeerde 1.] in 2003, naast de afscheiding palen met draden en hedera heeft geplaatst en dat deze palen met gaas volgens [appellant] 70 cm of 140 cm boven de schutting uitkomen. [appellant] heeft in de conclusie van repliek in reconventie (par. 47) en de akte na tussenarrest echter gesteld dat de door [geintimeerde 1.] aangebrachte verhogingen waartegen de klimop groeit op de scheidsmuur zijn aangebracht.

[geintimeerde 1.] heeft in de conclusie van antwoord in reconventie (par. 17) gesteld dat de betonnen schutting slechts 1,50 meter hoog is en dat de door [appellant] bedoelde verhogingen niet hoger reiken dan 0,50 boven de betonnen erfafscheiding. [geintimeerde 1.] heeft in de memorie van antwoord in principaal appel echter gesteld dat hij geen verhogingen heeft aangebracht op de betonnen schutting, maar dat hij op zijn eigen erf over een lengte van ongeveer 7 meter een circa 2 meter hoge rieten mat op 30 cm afstand van de schutting heeft geplaatst om hier de klimop tegen te laten groeien.

Tijdens de plaatsopneming is, gelijk [geintimeerde 1.] heeft gesteld, geconstateerd dat de klimop tegen een op het eigen erf van [geintimeerde 1.] langs de grenslijn opgericht scherm (rieten matten) is geplant op een afstand van 20 cm van de betonnen schutting (zie deskundigenrapport). Blijkens het rapport van de deskundige is de klimop (hedera) een heester. Tijdens de plaatsopneming, zoals blijkt uit het proces-verbaal van descente en het rapport van de deskundige, is geconstateerd dat de schutting met klimop tussen 2,70 meter en 3,08 meter hoog is. Nu de heester hoger reikt dan de scheidsmuur tussen de erven en de heester zich de binnen de verboden afstand bevindt van 50 cm, is de vordering van [appellant] tot verwijdering van de klimop toewijsbaar.

Het door [geintimeerde 1.] gedane beroep op verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand wordt verworpen. Vaststaat immers dat [geintimeerde 1.] pas in of omstreeks 2001 aan de [pand] is gaan wonen, terwijl [geintimeerde 1.] niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist, dat hij de klimop (en de verhoging) zelf heeft geplant (en geplaatst). Dit betekent dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot verwijdering van deze onrechtmatige toestand van 20 jaar nog niet was voltooid op het moment dat [appellant] de vordering tot verwijdering van de klimop (met verhoging) bij conclusie van eis in reconventie van 22 juli 2009 instelde.

Uit het vorenstaande volgt dat hedera niet is geplant tegen een verhoging (palen en gaas) die bovenop de scheidsmuur zijn aangebracht, maar tegen een rieten scherm op een afstand van 20 cm van de scheidsmuur. Dit betekent dat vordering tot het terugbrengen van de schutting (de scheidsmuur) tot de oorspronkelijke hoogte die, naar het hof in 7.2 van het tussenarrest van 1 oktober 2012 heeft overwogen, kennelijk samenhangt met zich op die plaats bevindende palen met gaas en hedera wordt afgewezen.

kosten rapport Agro

[appellant] heeft eerst in de memorie na deskundigenbericht bezwaar gemaakt tegen de veroordeling van [appellant] in de kosten van het door Agro uitgevoerde deskundigenonderzoek. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Hiervan is evenwel niet gebleken. Dit betekent dat het hof aan deze nieuwe grief als zijnde tardief aangevoerd zal voorbijgaan.

Resumé

In 4.14. van het tussenarrest van 3 april 2012 heeft het hof geoordeeld dat [appellant] geen belang heeft bij de bespreking van de grieven III en V in principaal appel omdat het hof ter zake een deskundigenbericht zal gelasten.

De grieven IV, VI en VII en VIII in principaal appel zijn (deels) terecht voorgesteld terwijl grief II in principaal appel is verworpen.

De grieven A en B in incidenteel appel zijn vruchteloos voorgesteld.

De verdere beoordeling van grief I in principaal appel (de ligusterhaag) wordt aangehouden.