HR, 25-05-2018, nr. 17/05130

17/05130

mr. G.R.B. van Peursem

30 maart 2018

Conclusie in de zaak n:

Coöperatieve Rabobank,

(hierna: Rabobank of bank),

eiseres tot cassatie,

adv. mr. B. Winters,

tegen

[verweerder] ,

(hierna: [verweerder] ),

verweerder in cassatie,

adv. mr. S. Kousedhgi.

Op aanvraag van de bank heeft de rechtbank [verweerder] failliet verklaard. In hoger beroep brengt [verweerder] naar voren dat hij met nagenoeg al zijn schuldeisers een finale regeling heeft getroffen en dat de vorderingen van de resterende schuldeisers (behalve van de bank) integraal zullen worden voldaan, alles onder het voorbehoud dat het hof het faillissement vernietigt. De daarvoor benodigde gelden zijn geschonken door zijn zus. Het voor de nakoming van deze betaalafspraken benodigde geldbedrag stond op de derdengeldrekening van de advocaat van [verweerder] . Volgens het hof is daarmee niet langer voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring, waarop het vonnis is vernietigd. In cassatie bestrijdt de bank het oordeel dat niet was voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring (onderdeel I) en voert zij aan dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden (onderdeel II). Die laatste klacht lijkt mij terecht, nu het daaronder begrepen recht op tegenspraak van de bank niet is gerespecteerd door het hof.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 september 20172.is [verweerder] op aanvraag van de Rabobank in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. V. van den Bos als curator. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Rabobank en van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [verweerder] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

1.2 [verweerder] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft [verweerder] onder meer aangevoerd dat hij inmiddels met een groot aantal schuldeisers een regeling tegen finale kwijting heeft getroffen, onder de voorwaarde dat het hof het faillissement vernietigt. De vorderingen van de schuldeisers met wie geen regeling is getroffen zullen volledig worden voldaan, wederom onder het voorbehoud dat het hof het faillissement vernietigt. De schuldeisers zullen worden voldaan door een schenking van de zus van [verweerder]3..

1.3 De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2017. Ter zitting is afgesproken dat de advocaat van [verweerder] (mr. Vink) uiterlijk op 19 oktober 2017 zou berichten of het voor nakoming van de betaalafspraken benodigde geldbedrag op zijn derdengeldrekening stond en aan de crediteuren doorbetaald zou worden en dat hierop uiterlijk tot 23 oktober 2017 door de Rabobank en de curator gereageerd mocht worden.

1.4 Op 18 oktober 2017 heeft mr. Vink per fax het hof bericht. Verder is op 20 oktober 2017 een fax van de curator en op 23 oktober 2017 nog een fax van de bank ingekomen.

1.5 Bij arrest van 24 oktober 2017 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en daartoe onder meer het volgende overwogen:

“4. De curator heeft het hof op 20 oktober 2017 bericht dat op basis van de thans beschikbare documentatie voldoende zekerheid bestaat voor de boedelkosten. Voor wat betreft de hoogte van de verscheidene crediteurenvorderingen, de door gefailleerde bereikte minnelijke regelingen en de vraag of daartoe afdoende zekerheid is gesteld, verwijst de curator naar het door hem overgelegde overzicht van ingediende en – voorlopig – erkende schuldvorderingen. Ter zitting is in dat verband door hem naar voren gebracht dat op dit overzicht niet meer of andere crediteuren staan dan de crediteuren met wie [verweerder] een regeling heeft bereikt, althans de crediteuren van wie de vorderingen volledig voldaan zullen worden (met uitzondering van de Rabobank). Na mondelinge behandeling hebben zich geen nieuwe crediteuren met vorderingen bij de boedel gemeld, aldus de curator.

(…)

6. Voor faillietverklaring is (behalve het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser) vereist dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Volgens vaste rechtspraak is daartoe vereist dat de schuldenaar meer dan een schuldeiser onbetaald laat (pluraliteitsvereiste). Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen.

7. Vooropgesteld wordt dat vaststaat dat de Rabobank een vordering heeft op [verweerder] . Het hof dient te beoordelen of (ook in hoger beroep) is voldaan aan de andere vereisten voor faillietverklaring. [verweerder] heeft gesteld dat hij al zijn crediteuren heeft benaderd om tot een voorstel tot finale kwijting te komen, dat aan de vooravond van de mondelinge behandeling in hoger beroep met vrijwel alle crediteuren een regeling is getroffen en dat ten aanzien van de crediteuren waar geen regeling mee getroffen kon worden, de totale vordering zal worden voldaan, een en ander onder het voorbehoud dat het hof het faillissement zal vernietigen en met uitzondering van de Rabobank, met wie [verweerder] geen regeling heeft kunnen treffen. [verweerder] heeft kopieën van e-mailwisselingen met schuldeisers overgelegd, waarin het voorgaande wordt bevestigd. De regeling komt erop neer dat een bedrag van in totaal € 15.791 aan crediteuren wordt betaald, volgens mededeling van [verweerder] door een schenking van zijn zus en dat met die schenking ook de faillissementskosten (ad € 4.001,71) kunnen worden voldaan. De curator heeft zich in eerste instantie (in de brief van 12 oktober 2017) op het standpunt gesteld dat hij twijfels heeft ten aanzien van de authenticiteit van de door [verweerder] overgelegde mails, waarbij hij naar voren heeft gebracht dat hij geen directe berichten van instemming van crediteuren heeft ontvangen waaruit de juistheid van de stellingen van [verweerder] kon blijken. Voorafgaand aan de zitting heeft [verweerder] e-mails overgelegd aan en van crediteuren met wie een regeling is getroffen. Ter zitting heeft de curator vervolgens naar voren gebracht geen vraagtekens meer te plaatsen bij de authenticiteit van voornoemde e-mails. Het hof heeft evenmin aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de door [verweerder] voorafgaand aan de zitting in het geding gebrachte communicatie met crediteuren. Voor zover de Rabobank in de fax van 23 oktober 2017 aansluiting zoekt bij voornoemd standpunt van de curator (zoals verwoord in de brief van 12 oktober 2017 en nadien verlaten) en betoogt dat op die grond moet worden aangenomen dat is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring moet dit betoog dan ook worden verworpen. Aan de stelling van de Rabobank dat [verweerder] niet heeft duidelijk gemaakt dat de daartoe bevoegde personen de betalingsregeling met hem zijn aangegaan wordt voorbijgegaan, bij gebreke van enige aanwijzing dat de getroffen betalingsregeling (door een van de crediteuren) onbevoegdelijk zou zijn aangegaan. De Rabobank heeft die stelling niet nader gemotiveerd en ook uit de stellingen van de curator kan dit niet worden afgeleid.

Per faxbericht van 18 oktober 2017 heeft mr. Vink bevestigd dat een bedrag van € 21.000,00 op zijn derdengeldrekening is gestort en dat dit bedrag, bij een vernietiging van het faillissement van [verweerder] , zal worden aangewend om de faillissementskosten en alle schuldeisers (behalve de Rabobank) conform de betaalafspraken te voldoen. De curator heeft bevestigd dat met de fax van mr. Vink van 18 oktober 2017 voldoende zekerheid bestaat voor de voldoening van de faillissementskosten.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat voldoende is gebleken dat de in eerste aanleg bestaande steunvorderingen volledig althans conform de overeengekomen regelingen worden voldaan en dat daarnaast van overige steunvorderingen niet summierlijk is gebleken. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de Rabobank dat zij niet kan uitsluiten dat [verweerder] met familieleden leningen is aangegaan om de steunvorderingen te betalen (waarmee de Rabobank kennelijk bedoelt dat die leningen op hun beurt steunvorderingen opleveren). [verweerder] heeft verklaard dat het geld waarmee de schuldeisers worden voldaan hem door zijn zus is geschonken. Het hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van die verklaring te twijfelen. Ten aanzien van een mogelijke vordering van mr. Vink (in verband met zijn bijstand aan [verweerder] ), die volgens de Rabobank als steunvordering kan dienen, oordeelt het hof dat nu mr. Vink heeft gesteld dat met alle schuldeisers (behalve de Rabobank) een regeling is getroffen, kennelijk ook met mr. Vink zelf een regeling getroffen is.

Gelet op het voorgaande wordt in hoger beroep niet meer voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring.”

1.6 De bank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft van antwoord gediend. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna zij hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

Onderdeel I klaagt dat het hof heeft miskend dat wel is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring, althans dat het betreffende oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Onderdeel II klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door de fax van de curator van 20 oktober 2017 mede aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, zonder dat de bank van die fax kennis heeft kunnen nemen en/of gelegenheid heeft gekregen daarop te reageren.

Schending hoor en wederhoor

Onderdeel II strekt het verst. De klacht is dat het hof de fax van de curator van 20 oktober 2017 mede in zijn overwegingen en beslissingen heeft betrokken zonder de bank de gelegenheid te hebben gegeven zich hierover uit te laten of hier zelfs maar kennis van te laten nemen. Dat komt in strijd met art. 19 Rv en/of art. 6 EVRM (schending beginsel van hoor en wederhoor). Als dit niet is miskend, dan is sprake van een motiveringsgebrek, omdat niet is toegelicht dat en waarom het hof de fax desondanks bij zijn beoordeling heeft kunnen betrekken.

Hoewel de aard van de procedure tot faillietverklaring, waarin met spoed wordt beslist, meebrengt dat gegevens ook in een laat stadium kunnen worden ingebracht4., geldt het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor ook in de procedure tot faillietverklaring. In het bijzonder moeten partijen kennis kunnen nemen van alle stukken die de rechter aan zijn beslissing ten grondslag wil leggen en moeten zij voldoende gelegenheid krijgen om daarop te reageren5.. Dat geldt ook voor stukken die niet door een van partijen zijn ingediend, maar op andere wijze ter kennis van de rechter zijn gebracht6.. De rechter moet het beginsel van hoor en wederhoor ambtshalve toepassen7..

De fax van de curator van 20 oktober 2017 heeft het hof tot de gedingstukken gerekend. Dat blijkt uit de laatste alinea van p. 1 van het arrest onder het kopje “Het geding”:

“Op 18 oktober 2017 is een faxbericht van mr. Vink bij het hof binnengekomen. Verder is op 20 oktober 2017 een faxbericht van de curator en op 23 oktober 2017 een faxbericht van de Rabobank binnengekomen.”

Deze faxen zijn ingebracht naar aanleiding van de mondelinge behandeling van 17 oktober 2017. Aan het slot van die zitting is blijkens het proces-verbaal aan partijen en de curator het volgende meegedeeld:

“(…) Uitspraak zal, op basis van de omstandigheden die het hof dan bekend zijn, worden gedaan op dinsdag 24 oktober 2017. Uiterlijk op donderdag 19 oktober 2017 vernemen wij van mr. Vink [advocaat van [verweerder] , A-G] of het geld op zijn derdengeldenrekening staat en dat het aan de crediteuren doorbetaald zal worden. Mr. Laagland [advocaat van de bank, A-G] en mr. Van den Bos [curator, A-G], u mag daar vervolgens tot uiterlijk maandag 23 oktober 2017 op reageren.”

De fax van mr. Vink is daags na de zitting op 18 oktober 2017 ingekomen. Daarin is vermeld dat deze in kopie naar de curator en de advocaat van de bank is gezonden.

Vervolgens heeft de curator bij fax van 20 oktober 2017 geschreven:

“Conform uw instructie tijdens voornoemde mondelinge behandeling bericht ik u hierbij dat met de fax van mr Vink aan uw hof van 18 oktober jl. voldoende zekerheid bestaat voor de boedelkosten (…). Voor wat betreft de hoogte van de diverse crediteurenvorderingen, de door gefailleerde bereikte minnelijke regelingen en de vraag of daartoe afdoende zekerheid is gesteld, verwijs ik kortheidshalve naar de aan uw hof toegezonden en ter zitting overgelegde aanvullende stukken. Volledigheidshalve deel ik u nog mee dat na de mondelinge behandeling van 17 oktober jl. zich geen nieuwe crediteuren met vorderingen bij de boedel hebben gemeld.”

De bank heeft vervolgens bij fax van 23 oktober 2017 laten weten dat is kennis genomen van de fax van mr. Vink van 18 oktober 2017 en daarop is zij inhoudelijk ingegaan.

Dat de bank ook kennis heeft kunnen nemen van in 2.7 deels geciteerde fax van de curator van 20 oktober 2017, blijkt niet uit het arrest of anderszins uit het dossier. Die fax van de curator is alleen geadresseerd aan het hof en bevat geen (print)regel dat deze ook in kopie aan de bank (en [verweerder] ) is gezonden of iets dergelijks. Ook uit de fax van de bank van 23 oktober 2017 volgt niet dat zij de fax van de curator van 20 oktober 2017 heeft gezien; daarin wordt alleen de fax van mr. Vink van 18 oktober 2017 genoemd en ook alleen daarop wordt vervolgens inhoudelijk gerespondeerd door de bank. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de bank voor het wijzen van het arrest geen kennis heeft kunnen nemen van de fax van de curator van 20 oktober 2017 en hierop dan ook niet heeft kunnen reageren.

Onderdeel II stelt met juistheid vast dat de fax van de curator van 20 oktober 2017 in ’s hofs overwegingen en beslissing is betrokken in rov. 4 en 7 en wel op de volgende punten: 1) de curator heeft daarin bevestigd dat voldoende zekerheid bestaat voor de boedelkosten/voldoening van de faillissementskosten, 2) na de appelzitting hebben zich geen nieuwe crediteuren met vorderingen bij de boedel gemeld8.. Mede op grond daarvan (“Op grond van het voorgaande”) komt het hof in rov. 7 tot het oordeel dat de aangedragen steunvorderingen al dan niet na akkoord met de betreffende schuldeisers worden voldaan en dat daarnaast van overige steunvorderingen niet summierlijk is gebleken, zodat in hoger beroep niet meer is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring. Dat is zodoende een beslissing ten nadele van de bank mede op grond van een ingebracht stuk waarover de bank zich niet heeft kunnen uitlaten.

Dat levert schending op van het beginsel van hoor en wederhoor doordat het recht op tegenspraak van de bank niet is gerespecteerd door het hof9..

Door [verweerder] is hier tegen ingebracht dat de bank belang bij deze klacht mist in cassatie, omdat de curator in zijn fax van 20 oktober 2017 alleen maar verwijst naar hetgeen voor en tijdens de zitting aan stukken is ingediend en stelt dat er na de zitting niets is veranderd in die zin dat er zich geen nieuwe crediteuren hebben gemeld. Die fax is zodoende alleen maar een bevestiging van zijn stellingen ter zitting, waarop de bank per brief van 23 oktober 2013 had kunnen reageren, hetgeen zij niet heeft gedaan. Bovendien is met de fax van mr. Vink van 18 oktober 2017, waar de bank wel op heeft gereageerd, al duidelijk geworden dat voldoende zekerheid is gesteld voor de boedelkosten. Dat de bank niet is ingegaan op de betreffende stellingen van mr. Vink in die fax, komt voor haar risico. Zodoende heeft de curator in zijn fax van 20 oktober 2017 geen nieuwe of andere feiten te berde gebracht, die de bank niet al bekend waren (s.t. [verweerder] onder 4.19-4.20 en dupliek in cassatie onder 30).

Dit betoog, wat daar verder inhoudelijk van zij10., stuit al af op hetgeen is beslist in HR 9 november 2012, NJ 2012/63711.. Het ging in die zaak om de beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Het hof had het proces-verbaal van de bij de rechtbank gehouden zitting (ambtshalve) opgevraagd en dat proces-verbaal vervolgens gerekend tot de gedingstukken, zonder dat het proces-verbaal aan partijen was toegezonden. In cassatie werd geklaagd dat het hof hiermee het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden, waaromtrent Uw Raad overwoog (onderstrepingen A-G):

“3.2.3 Bij de beantwoording van de vraag of het hof, aldus handelende, het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden, dient het volgende tot uitgangspunt. Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no. 58222/09 (Juricic), § 75, en EHRM 18 februari 1997, no. 18990/91, LJN AD2686, NJ 1997/590, § 29).

Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of – en zo ja, in welke mate – gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, (...)”

De hier aangenomen uitzondering (“gegevens of bescheiden waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak”) speelt hier (evident) niet12.. De twee genoemde aspecten uit de fax van de curator zijn mede dragend voor het oordeel van het hof, zo volgt uit rov. 7.

Zodoende acht ik de rechtsklacht van onderdeel II gegrond en kan de motiveringsklacht blijven rusten.

Ik zou het hier bij kunnen laten. Voor het geval Uw Raad niettemin aan onderdeel I toe zou komen, ga ik daar ook op in nu.

De vereisten voor faillietverklaring

Onderdeel I richt zich tegen rov. 7, waarin het hof tot de bevinding komt dat in hoger beroep niet langer wordt voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring.

Volgens de rechtsklacht van onderdeel I.1.1 bestonden de steunvorderingen ten tijde van de uitspraak nog wel, omdat voorwaarde voor voldoening uit het bedrag dat op de derdengeldenrekening van [verweerder] advocaat stond juist was dat het faillissement in appel zou worden vernietigd. Althans is volgens de motiveringsklacht van onderdeel I.1.2 niet afdoende gemotiveerd waarom dan niet meer aan het pluraliteitsvereiste zou zijn voldaan.

De rechtsklacht uit onderdeel I.2.1 is dat voor zover het hof in rov. 7 heeft geoordeeld dat niet langer sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, dit onjuist is. Dat wordt gevolgd door de motiveringsklacht uit onderdeel I.2.2 dat onvoldoende inzichtelijk is gemaakt waarom niet langer van bedoelde toestand sprake zou zijn.

In geval van een faillissementsaanvrage door een schuldeiser gelden drie vereisten: pluraliteit van schuldeisers, de schuldenaar verkeert in een toestand dat hij is opgehouden te betalen en de eigen vordering van de verzoekende schuldeiser moet summierlijk blijken13.. Níet is vereist dat de andere (dan de faillissement aanvragende schuldeiser) schuldeisers voortzetting van het faillissement wensen14.en evenmin is beslissend dat het vermogen van de schuldenaar ontoereikend is om de opeisbare schulden te voldoen of dat de passiva de activa overtreffen15..

Dat de bank een vordering op [verweerder] heeft is niet in geschil, zodat wij ons concentreren op de pluraliteit en bedoelde toestand.

Pluraliteit van schuldenaren

Bij een faillissementsaanvrage als in deze zaak moet de aanvragende schuldeiser ook aannemelijk maken dat de schuldenaar tenminste nog één andere schuldeiser heeft16.; er moet minimaal een steunvordering zijn. Dit komt door het collectieve karakter van het faillissement: voor een schuldeiser die als enige onbetaald blijft, is faillissement te “zwaar”; daar zijn minder vergaande dwangmiddelen voor bedoeld, zoals beslag17.. Faillissement is gericht op verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. Er is dus geen plaats voor faillietverklaring in geval maar één schuldeiser onbetaald wordt gelaten.

Het bestaan van een steunvordering wordt betrekkelijk snel aangenomen18.. Zo hoeft een steunvordering niet opeisbaar te zijn, hoeft de omvang ervan niet vast te staan en hoeft de vordering zelfs geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom volgens ABN AMRO/Berzona, rov. 3.4.2. Voldoende is dat er een vordering is die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend, zodat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt (eventueel na toepassing van art. 133 Fw, verificatie door schatting naar Nederlands geld)19.. Zo kunnen ook vorderingen als steunvorderingen worden aangemerkt waarvan de schuldeisers niet op betaling aandringen20.of ten aanzien waarvan een betalingsregeling is getroffen21.. In de literatuur wordt uit de omstandigheid dat het recht van hypotheek de hypotheekhouder niet belemmert om, indien de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, diens faillissement aan te vragen22., afgeleid dat het faillissement ook kan worden uitgesproken mede op grond van een volledig door zekerheden gedekte (steun)vordering23..

Ook is het mogelijk dat hangende een procedure tot faillietverklaring de steunvorderingen door derden worden voldaan. In Unitco is uitgemaakt dat het derden in beginsel vrij staat om hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen en dat dit geen doorbreking oplevert van het beginsel uit art. 3:277 BW (de paritas creditorum), ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld24..

De wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste is ter discussie gesteld. Daarbij is er onder meer op gewezen25.:

 dat het pluraliteitsvereiste een hardvochtige of frustrerende eis is wanneer de betalingsonmacht of betalingsonwil duidelijk blijkt, maar de aanvrager geen steunvorderingen kan vinden en het bestaan van meerdere schulden door de schuldenaar wordt ontkend of deze er zorg voor draagt alle andere schuldeisers dan juist de aanvrager te betalen; en

 dat het pluraliteitsvereiste misbruik in de hand werkt, omdat de schuldenaar het bestaan van schulden tegen beter weten in kan ontkennen, zijn vermogen buiten het zicht kan houden en overigens al zijn (andere) schulden (al dan niet net voor de zitting) kan betalen.

Dit een en ander is voor Uw Raad geen aanleiding geweest om niet vast te houden aan het pluraliteitsvereiste26..

Toestand te hebben opgehouden te betalen

De rechter dient ook steeds te toetsen of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij is opgehouden te met betalen27.. Pluraliteit is daarvoor een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde. Ook als aan de pluraliteitseis is voldaan, moet worden onderzocht of sprake is van de faillissementstoestand28..

Of hieraan is voldaan, lijkt in grote mate te zijn overgelaten aan de feitenrechter. Zo kan het bestaan en onbetaald laten van meer schuldeisers voldoende zijn voor het oordeel dat de schuldenaar verkeert in bedoelde toestand, maar dat is geen wetmatigheid29.. Dit kan op een toestand van opgehouden zijn met betalen wijzen als vanwege de omstandigheden waaronder de niet-betaling van de schuld plaatsvindt te verwachten is dat de schuldenaar ook tegenover zijn andere schuldeisers zijn verplichtingen tot betalen niet zal nakomen30.. Maar de schuldenaar kan schulden ook onbetaald laten, omdat hij bezwaren heeft tegen de vorderingen die de rechter niet direct ongegrond acht, of omdat geen betaling door de schuldeisers wordt verlangd31.. Dat zijn situaties die mogelijk niet wijzen op bedoelde toestand. Het hangt zodoende af van de omstandigheden van het geval.

Daarnaast is het mogelijk te oordelen dat de schuldenaar niet verkeert in bedoelde toestand wanneer de rechter vaststelt dat er schulden zijn die niet betaald worden, maar een of meer solvente personen zich bereid verklaren om de schulden te betalen indien zij daardoor het faillissement kunnen voorkomen32.. In een door Uw Raad beslist geval uit 1988 werden na faillietverklaring in eerste aanleg hangende de appelprocedure de steunvorderingen deels betaald door derden. De overige steunvorderingen werden door de echtgenote van de schuldenaar overgenomen, onder de ontbindende voorwaarde dat het faillissement niet zou worden vernietigd. Volgens het hof verkeerde de schuldenaar niet in bedoelde toestand van te zijn gestopt met betalen, nu de steunvorderingen waren “geregeld, afgedaan of overgenomen”. Dit hield stand in cassatie. Uw Raad overwoog dat de onderdelen zich tevergeefs richten tegen33.:

“ 3.3 (...) ’s hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke uitleg (…) dat (…) genoemde schulden (…) waren ‘geregeld, afgedaan of overgenomen’ (…) en ’s hofs oordeel dat tengevolge van de regeling van de ‘steunvorderingen’ niet gezegd kon worden dat Lucassen verkeerde in de toestand dat hij had opgehouden te betalen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan — verweven als het is met 's hofs waardering van de feiten — in cassatie verder niet op zijn juistheid worden getoetst; het is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en behoefde — evenals 's hofs uitleg van eerdergenoemde overeenkomst — geen nadere motivering.”

Het niet in staat zijn om de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt te voldoen kan verder tot het oordeel leiden dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen34., maar het tegenovergestelde oordeel is ook mogelijk35..

Bij de beoordeling of de schuldenaar in bedoelde toestand verkeert mag de appelrechter ook rekening houden met betalingen die zijn gedaan aan een ander dan de aanvrager nadat het faillissement door de rechtbank is uitgesproken36..

Zodoende hangt de beoordeling van het toestandsvereiste in hoge mate af van de omstandigheden van het geval en komt de feitenrechter daarbij een grote mate van vrijheid toe. Dergelijke oordelen zijn dus maar beperkt te toetsen in cassatie37.en er gelden geen strenge motiveringseisen voor38.. Peildatum voor het toestandsvereiste is het moment dat over het verzoek tot faillietverklaring wordt beslist39., waarbij het ook in hoger beroep gaat om een beoordeling ex nunc40..

De klachten van onderdeel I

Als wij ons nu richten op de klachten, dan staat voorop dat het hof in onze zaak in rov. 7 tot de slotsom is gekomen dat niet meer is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring, omdat voldoende is gebleken dat de in eerste aanleg bestaande steunvorderingen volledig, althans conform de overeengekomen regelingen, zullen worden voldaan en daarnaast van overige steunvorderingen niet is gebleken (rov. 7).

Of het hof hiermee heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste of dat [verweerder] niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen41., is niet helemaal helder42., maar ik lees daarover geen klacht43.. In plaats daarvan gaat het middel voor twee ankers liggen: onderdeel I.1 bevat klachten voor het geval het hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste en onderdeel I.2 bevat klachten voor het geval het hof hier heeft geoordeeld dat [verweerder] niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Een lezing van het arrest is dat door het hof is getoetst aan het pluraliteitsvereiste. Nu alle steunvorderingen waren betaald of “geregeld” (niet in de vorm van een betalingsregeling (zodat er nog deelschulden blijven voortbestaan), maar door een akkoord met de betreffende crediteuren die met een percentage genoegen hebben genomen met kwijting voor het overige), voor de voldoening waarvan en van de boedelkosten door [verweerder] zus fondsen zijn verschaft door een schenking, welke gelden ter doorbetaling zijn gestort op de derdengeldenrekening van de advocaat van [verweerder] ) en er niet was gebleken van andere, nieuwe steunvorderingen, stokt de aanvraag al op de horde van het pluraliteitsvereiste.

Als wij in deze sleutel de rechtsklacht van onderdeel I.1.1 bezien die vertrekt vanaf het spoor dat het hof in rov. 7 het pluraliteitsvereiste heeft getoetst: er was op het moment van de uitspraak formeel nog sprake van steunvorderingen, omdat die vorderingen pas zouden worden voldaan bij vernietiging van het faillissement door het hof, dan lijkt mij hier sprake van een samenval van rechtsfeiten: op het moment van de uitspraak in hoger beroep worden die vorderingen voldaan door doorbetaling vanaf de derdengeldenrekening van de raadsman van [verweerder] . Formeel mag er tot aan het moment van de uitspraak dan nog sprake zijn van steunvorderingen, met die uitspraak “verdwijnen” deze op grond van de gekozen constructie.

Het lijkt mij dat het hof dit zo heeft kunnen doortrekken in onze zaak en daarop zou in deze sleutel de rechtsklacht dan moeten afketsen.

Hoewel strikt beschouwd wel is voldaan aan de maatstaf uit ABN AMRO/Berzona44., namelijk dat voldoende is dat sprake is van vorderingen die ter verificatie in het faillissement kunnen worden ingediend en betaalafspraken zouden daar dan in beginsel niet aan af kunnen doen; in de woorden van de s.t. van de bank onder 19: de steunvorderingen waren ten tijde van het arrest (…) nog niet voldaan en dit brengt mee dat toen nog steeds aan het pluraliteitsvereiste was voldaan, verschilt deze situatie materieel volgens mij niet wezenlijk van die waarin derden steunvorderingen lopende een faillissementsprocedure voldoen, of waarin derden de betreffende schulden overnemen onder de ontbindende voorwaarde dat het faillissement niet wordt vernietigd. Ons geval is daarmee op een lijn te zetten45.– maar ik realiseer mij dat dit strikt genomen een oprekking vormt van het geschetste stelsel en de vraag is of dat wel wenselijk is voor de praktijk46.. Ook heeft de bank een punt (s.t. onder 22) dat de hier bepleite ruime opvatting van het pluraliteitsvereiste slechter spoort met de kritiek op de pluraliteitseis dan de door de bank bepleite striktere opvatting. De zo-even uiteengezette materiële overeenkomst met het door derden voldoen van steunvorderingen hangende een faillissementsprocedure of deze overnemen onder de ontbindende voorwaarde dat het faillissement niet wordt vernietigd, geeft voor mij hier uiteindelijk de doorslag.

De motiveringsklacht uit onderdeel I.1.2 faalt dan ook; er is als het ware sprake van samenval van rechtsmomenten en dat is zo vanzelfsprekend, dat het hof niet gehouden was dat nader te motiveren. De klacht stelt te hoge eisen aan de rechterlijke motivering op dit punt.

Opnieuw in deze sleutel mist de rechtsklacht van onderdeel I.2.1 dan feitelijke grondslag, omdat die wordt voorgesteld voor zover het hof in rov. 7 heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan het toestandsvereiste, terwijl het hof hier de pluraliteit naliep.

Ook de motiveringsklacht van onderdeel I.2.2 gaat dan niet op, omdat ook dit subonderdeel veronderstelt dat het hof daar het toestandsvereiste heeft getoetst.

Als we van het spoor vertrekken dat het hof hier wel het toestandsvereiste heeft getoetst, dan missen onderdelen I.1.1 en I.1.2 feitelijke grondslag, omdat die klachten er van uit gaan dat het hof in rov. 7 het pluraliteitsvereiste toetst. Dat is in wezen de positie van [verweerder] hierover (s.t. onder 4.2-4.5). Hoe is dan te oordelen over onderdelen I.2.1. en I.2.2?

De rechtsklacht uit I.2.1 is dat bij de toestandstoets niet alleen de steunvorderingen hadden moeten worden betrokken, maar ook de vordering(en) van Rabobank en wel te meer nu:

Deze omstandigheden leiden tot het oordeel dat [verweerder] in de toestand van te hebben opgehouden te betalen verkeerde, althans kunnen daaraan bijdragen. Zou het hof van oordeel zijn geweest dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet kan bestaan als de schuldenaar één schuldeiser onbetaald laat, dan is dat ook rechtens onjuist.

Voor zover is bedoeld te klagen dat de aangedragen omstandigheden dwingend tot het oordeel leiden dat [verweerder] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen (en het andersluidende oordeel van het hof om die reden rechtens onjuist is), stuit dit af op feitelijkheid: het oordeel hierover is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in cassatie niet op juistheid toetsbaar, vgl. hiervoor in 2.23-2.28. De aangedragen omstandigheden kunnen tot dat oordeel leiden, maar dat hoeft niet47..

Dat het hof van oordeel is geweest dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen nooit kan bestaan als de schuldenaar één schuldeiser onbetaald laat48., lees ik niet in het arrest. Indien in rov. 7 het toestandsvereiste wordt getoetst, dan heeft het hof hieraan kennelijk ten grondslag gelegd dat [verweerder] met al zijn schuldeisers – met uitzondering van de Rabobank – een regeling heeft getroffen en dat het alleen onbetaald laten van de bank hier niet wijst op een faillissementstoestand. We zagen dat zo’n oordeel mogelijk is (en andersom ook) en een feitelijke waardering vergt, toegespitst op de specifieke omstandigheden van de zaak. Daaruit volgt volgens mij niet dat het hof van oordeel is geweest dat zo’n toestand nooit kan bestaan als de schuldenaar één schuldeiser onbetaald laat. Deze klacht mist zo bezien dan ook feitelijke grondslag.

Onder I.2.2 klaagt het middel dat als de rechtsklachten uit I.2.1 niet opgaan er sprake is van een motiveringsgebrek, omdat zonder ontbrekende motivering niet is te volgen waarom geen sprake zou zijn van een faillissementstoestand, nu [verweerder] zijn omvangrijke schulden aan de bank onbetaald liet en dat klemt te meer in het licht van de gereleveerde omstandigheden uit I.2.1.

Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en dat een tegenovergesteld oordeel gelet op dezelfde feiten en omstandigheden ook mogelijk was geweest, doet daar niet aan af49.. De genoemde omstandigheden zijn uitdrukkelijk meegewogen door het hof.

Gelet op de geformuleerde klachten kan in het midden blijven of het hof in rov. 7 het pluraliteitsvereiste of het toestandsvereiste heeft getoetst, nu de klachten langs beide sporen volgens mij niet tot cassatie kunnen leiden. Onderdeel I faalt zodoende in al zijn onderdelen.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal