Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad. De holding was bestuurder van de dochtermaatschappij; [verweerder] is aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. [verweerder] en de holding hebben hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 9 juli 2002 heeft het hof de belangrijkste grieven verworpen en vastgesteld dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248 lid 2 genoemde verplichting ingevolge art. 2:10 BW. Het hof heeft [verweerder] toegelaten te bewijzen dat andere omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de dochtermaatschappij zijn geweest.
HR, 05-03-2004, nr. R03/115HR
ECLI:NL:HR:2004:AO1338
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
05-03-2004
- Zaaknummer
R03/115HR
- Conclusie
Mr. F.F. Langemeijer
- LJN
AO1338
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2004:AO1338, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑03‑2004
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AO1338
ECLI:NL:HR:2004:AO1338, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑03‑2004; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AO1338
- Wetingang
art. 6 Faillissementswet
- Vindplaatsen
Ondernemingsrecht 2004, 130 met annotatie van J.B. Wezeman
JOR 2004/150
Conclusie 05‑03‑2004
Mr. F.F. Langemeijer
Partij(en)
R03/115HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 12 december 2003
Conclusie inzake:
Mr. R.J. van Galen q.q.
tegen
[Verweerder]
In dit geding wordt de afwijzing van een verzoek tot faillietverklaring bestreden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1.
Bij inleidend verzoekschrift d.d. 28 april 2003 heeft verzoeker van cassatie, mr. R.J. van Galen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van B.V. [A] (hierna: de dochtermaatschappij), verzocht het faillissement uit te spreken van verweerder in cassatie [verweerder]. Aan dit verzoek heeft mr. Van Galen q.q. ten grondslag gelegd dat [verweerder] bij vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage d.d. 4 augustus 1999, tezamen met B.V. [B] (hierna: de holding), op vordering van mr. Van Galen q.q. hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van f 3.000.000, exclusief wettelijke rente en proceskosten en tot vergoeding van schade, bestaande in het overige tekort in het faillissement van de dochtermaatschappij, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet1.. Volgens mr. Van Galen q.q. verkeert [verweerder] in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij de mondelinge behandeling heeft mr. Van Galen q.q. als steunvordering genoemd: de vordering die mr. F. van Gelein Vitringa als curator in het faillissement van de holding op [verweerder] stelt te hebben. Die laatste vordering is gebaseerd op de stelling dat [verweerder] als bestuurder van de holding niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht ten aanzien van de holding2..
1.2.
De rechtbank te 's-Gravenhage heeft het verzoek toegewezen en bij vonnis van 28 mei 2003 [verweerder] in staat van faillissement verklaard.
1.3.
[Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij bestrijdt dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. In het bijzonder heeft hij de gestelde steunvordering betwist.
1.4.
De benoemde curator in het faillissement van [verweerder], mr. P.P.J. Elshof, heeft op 9 september 2003 aan het hof verslag uitgebracht omtrent de toestand van de boedel. In de bijlage bij dit verslag wordt melding ervan gemaakt dat [verweerder] woont in een woning die op naam staat van zijn echtgenote, dat op die woning een hypotheek rust en dat [verweerder] volgens de hypotheekakte d.d. 27 juni 1980 naast zijn echtgenote hoofdelijk aansprakelijk is jegens de bank voor de schuld uit hoofde van de hypothecaire geldlening.
1.5.
Het hof heeft op 23 september 2003 het vonnis van de rechtbank vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring afgewezen. Volgens het hof bestaat tussen de vordering van de aanvrager (mr. Van Galen q.q.) en het grootste deel van de vordering welke als steunvordering wordt gebruikt (de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q.) een "zodanig nauwe samenhang dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan". Overigens wordt deze steunvordering gemotiveerd door [verweerder] betwist, zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is.
1.6.
Mr. Van Galen q.q. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld3.. [Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Het pluraliteitsvereiste is uitgebreid aan de orde gekomen in de zaak, welke heeft geleid tot HR 7 september 2001, NJ 2001, 550. De Hoge Raad overwoog toen:
"Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 Fw). Het bestaan van meer schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen."4.
2.2.
Onderdeel 1 verwijt het hof niet in zijn beschouwingen te hebben betrokken dat uit het boedelverslag van de curator blijkt dat er nóg een schuld van [verweerder] bestaat, te weten diens schuld aan de bank uit hoofde van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening (zie alinea 1.4 hiervoor). De rechtsklacht van subonderdeel 1.1 mist m.i. feitelijke grondslag: uit het arrest blijkt niet dat het hof van oordeel is dat deze schuld aan de bank niet zou kúnnen dienen als steunvordering.
2.3.
Ook de rechtsklacht van subonderdeel 1.2 mist feitelijke grondslag. Uit het arrest blijkt niet dat het hof van oordeel is dat de schuld aan de bank niet als steunvordering in de beoordeling mag worden betrokken omdat mr. Van Galen q.q. geen beroep had gedaan op deze steunvordering.
2.4.
De motiveringsklacht van subonderdeel 1.3 houdt in dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de reden van zijn beslissing om de schuld uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerder] voor de hypotheekschuld niet in aanmerking te nemen als steunvordering. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt dat het hof van oordeel is dat deze schuld aan de bank niet als steunvordering kan gelden: dat heeft het hof niet gezegd. Wel is juist dat het hof, hoewel het bestaan van deze schuld aan de bank kan blijken uit de bijlage bij het verslag van de curator, van oordeel is dat niet is komen vaststaan dat [verweerder] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Dit oordeel van het hof is feitelijk van aard. Het strookt met de in alinea 2.1 aangehaalde regel: ook wanneer aan het pluraliteitsvereiste (meerdere schuldeisers) is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
2.5.
Aan de motivering van een rechterlijke beslissing mag in het algemeen de eis worden gesteld dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is5.. Afgezien van de middelonderdelen 2 en 3, is voldoende begrijpelijk waarom het hof, ondanks de vermelding van deze schuld aan de bank in de bijlage bij het boedelverslag, van oordeel is dat niet gebleken is dat [verweerder] verkeert in meergenoemde toestand. Uit het boedelverslag noch uit de overige gedingstukken blijkt dat deze schuld aan de bank enige praktische betekenis heeft, in die zin dat meer dan een theoretische kans bestaat dat [verweerder] door de bank tot betaling zal worden aangesproken. Bovendien heeft [verweerder] ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat hij in een huis woont dat met een hypothecaire schuld is belast6.. Het hof is in elk geval niet in zijn responsieplicht tekortgeschoten: mr. Van Galen q.q. heeft het bestaan van deze schuld aan de bank niet aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat [verweerder] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Mijn slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.
2.6.
Onderdeel 2 heeft betrekking op hetgeen het hof heeft overwogen omtrent het pluraliteitsvereiste. Subonderdeel 2.1 gaat uit van diverse veronderstellingen ("Indien enz.") omtrent de beweegredenen van het hof. M.i. missen al deze veronderstellingen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist dat de vordering van de aanvrager (mr. Van Galen q.q.) niet summierlijk vaststaat. Het hof spreekt in rov. 5 weliswaar over de mogelijkheid dat de veroordeling van [verweerder] in het vonnis van 4 augustus 1999 in hoger beroep wordt teruggedraaid, maar uitsluitend om daarmee aan te geven waarom de gestelde steunvordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. nauw samenhangt met de vordering van mr. Van Galen q.q. op [verweerder].
2.7.
Subonderdeel 2.2 heeft betrekking op het volgende. Het hof heeft vastgesteld dat het tekort in de boedel van de holding, waarvoor [verweerder] als bestuurder van de holding krachtens art. 2:248 BW aansprakelijk is gesteld door de curator in het faillissement van de holding, mr. Van Gelein Vitringa q.q., grotendeels wordt gevormd door de vordering die mr. Van Galen q.q. op de holding heeft uit hoofde van de veroordeling van de holding wegens bestuurdersaansprakelijkheid. De vraag is nu, of het hof op de in rov. 5 aangegeven gronden tot het oordeel kon komen dat het in wezen om één en dezelfde vordering gaat. Dat is niet vanzelfsprekend: mr. Van Gelein Vitringa q.q. is immers een andere schuldeiser dan degene die het faillissement heeft aangevraagd. Ook de grond van zijn vordering (art. 2:248 BW-aansprakelijkheid van [verweerder] als bestuurder van de holding) is een andere dan de grond waarop de vordering van mr. Van Galen q.q. op [verweerder] berust.
2.8.
In de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 wordt geklaagd dat de door het hof aangenomen "nauwe samenhang" niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende motivering. Deze klacht komt mij gegrond voor. Wanneer [verweerder] het bedrag tot betaling waarvan hij is veroordeeld aan mr. Van Galen q.q. voldoet - de ene, in rov. 5 genoemde mogelijkheid -, is het tekort in de boedel van de dochtermaatschappij aangezuiverd en heeft mr. van Galen q.q. te dezer zake niets meer van de holding te vorderen. Op zijn beurt valt dan ook de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder] voor het overgrote deel weg. Het hof maakt evenwel niet duidelijk waarom het zijn beslissing baseert op zo'n denkbeeldige situatie.
2.9.
Indien de veroordeling van [verweerder] in hoger beroep zou worden teruggedraaid - de andere, in rov. 5 genoemde mogelijkheid -, volgt daaruit niet dat mr. Van Gelein Vitringa q.q. geen vordering meer heeft tegen [verweerder]. Dat hangt af van de gronden waarop de appelrechter die beslissing baseert. Het is voorstelbaar dat de vordering van mr. Van Galen q.q. tegen [verweerder] in hoger beroep alsnog wordt afgewezen, terwijl de toewijzing van de vordering die mr. Van Galen q.q. tegen de holding heeft ingesteld in hoger beroep in stand blijft. In dat geval blijft het boedelsaldo van de holding negatief en behoudt mr. Van Gelein Vitringa q.q. zijn volledige vordering tegen [verweerder].
2.10.
Het hof heeft waarschijnlijk iets anders bedoeld: het is niet denkbaar dat [verweerder] het gehele bedrag van de vordering aan mr. Van Galen q.q. moet voldoen en daarnaast, nog eens, het gehele bedrag van de vordering aan mr. Van Gelein Vitringa q.q. moet voldoen. De hoogte van de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. is afhankelijk van het boedelsaldo van de holding, dat op zijn beurt afhankelijk is van het antwoord op de vraag of het boedelsaldo van de dochtermaatschappij wordt aangezuiverd, in welk geval de vordering van mr. Van Galen q.q. op de holding afneemt. In zoverre is inderdaad sprake van een samenhang tussen beide vorderingen. Ook bij die lezing blijft de motivering echter onbegrijpelijk. Er moet op zijn minst rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [verweerder] niet het gehele bedrag aan mr. Van Galen q.q. voldoet, in welk geval een - niet slechts formele, maar reële - concurrentie ontstaat tussen de vordering die mr. Van Galen q.q. op [verweerder] stelt te hebben en de vordering die mr. Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder] stelt te hebben. Voor zo'n situatie is de Faillissementswet bedoeld.
2.11.
Gegrondbevinding van subonderdeel 2.2.1 of 2.2.2 brengt mee dat de overige klachten van dit middelonderdeel geen bespreking meer behoeven. In subonderdeel 2.2.3 wordt subsidiair geklaagd dat, ook al is er sprake van een "nauwe samenhang" als door het hof bedoeld, daarmee nog niet de gehele vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. wegvalt. Dat is juist: in de redenering van het hof wordt het tekort in het boedelsaldo van de holding grotendeels, niet geheel, bepaald door de omvang van de vordering die mr. Van Galen q.q. op de holding heeft. Niettemin treft de klacht geen doel, omdat het hof in rov. 5 (na het woord "Bovendien") een motivering heeft gegeven die uitdrukkelijk mede betrekking heeft op de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. voor zover het tekort van de holding niet wordt gevormd door de vordering van mr. Van Galen q.q. op de holding.
2.12.
Onderdeel 3 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 5 na het woord "Bovendien" heeft overwogen. Het onderdeel behoeft in elk geval bespreking, omdat het bestreden gedeelte van rov. 5 een tweede zelfstandige grond voor de beslissing vormt. Het hof stelt vast dat [verweerder] de steunvordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. gemotiveerd heeft betwist, zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is.
2.13.
Subonderdeel 3.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof had behoren te onderkennen dat de betwisting door [verweerder] van de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q., gebaseerd op art. 2:248 BW, geen hout snijdt omdat de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. (althans voor zover het tekort van de holding wordt veroorzaakt door de vordering van mr. Van Galen q.q. op de holding) óók gebaseerd kan worden op de bijdrageplicht van [verweerder] ingevolge art. 6:10 BW.
2.14.
Art. 6:10 lid 1 BW bepaalt dat hoofdelijke schuldenaren, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht zijn overeenkomstig de volgende leden van dat artikel in de schuld en in de kosten bij te dragen. Lid 2 voegt daaraan toe dat de verplichting tot bijdragen in de schuld, die ten laste van één der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, op iedere medeschuldenaar komt te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat. In het vonnis van 4 augustus 1999 zijn de holding en [verweerder] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan mr. Van Galen q.q. Indien deze schuld door de holding wordt betaald of door middel van executie ten laste van de holding wordt voldaan voor meer dan het gedeelte van de schuld dat de holding aangaat, kan de holding (respectievelijk mr. Van Gelein Vitringa als curator in het faillissement van de holding) op grond van art. 6:10 BW het meerdere op [verweerder] verhalen, ongeacht of mr. Van Gelein Vitringa q.q. wel of geen vordering ingevolge art. 6:248 BW op [verweerder] heeft. De klacht lijkt mij gegrond: uit het arrest blijkt niet dat het hof hiermee rekening heeft gehouden.
2.15.
In subonderdeel 3.3 wordt tenslotte geklaagd dat het hof ten aanzien van het al dan niet bestaan van een steunvordering een onjuiste, want te zware, maatstaf heeft gehanteerd. Ook een steunvordering die gemotiveerd wordt betwist zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is, kan bijdragen aan het oordeel dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
2.16.
Art. 6 lid 3 Fw bepaalt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het hof, dat de eis stelt "dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is", heeft inderdaad een zwaardere maatstaf aangelegd. De klacht treft derhalve doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 05‑03‑2004
Art. 2:248 BW jo. 2:10 BW. De vordering is te kennen uit een sommatiebrief van mr. Van Gelein Vitringa q.q., gedateerd 15 januari 2001.
Ingevolge art. 12 lid 1 Fw is de cassatietermijn 8 dagen.
De beslissing is herhaald in HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146.
Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV en HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt. EAA.
Pleitnota in hoger beroep zijdens [verweerder], punt 8.
Uitspraak 05‑03‑2004
Inhoudsindicatie
5 maart 2004 Eerste Kamer Nr. R03/115HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Robert Jan VAN GALEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van B.V. [A], kantoor houdende te Amsterdam, VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens. 1. Het geding in feitelijke instanties...
Partij(en)
5 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. R03/115HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Robert Jan VAN GALEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van B.V. [A],
kantoor houdende te Amsterdam,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 28 april 2003 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: Van Galen q.q. - zich gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage en verzocht verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - in staat van faillissement te verklaren.
[Verweerder] heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 28 mei 2003 [verweerder] in staat van faillissement verklaard.
Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 23 september 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van Van Galen q.q. tot faillietverklaring afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Van Galen q.q. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De advocaat van Van Galen q.q. heeft bij brief van 17 december 2003 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
Van Galen heeft in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van B.V. [A], dochter-maatschappij van B.V. [B] (hierna: de Holding), verzocht het faillissement uit te spreken van [verweerder]. Aan dit verzoek heeft Van Galen q.q. ten grondslag gelegd dat [verweerder] tezamen met de Holding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid bij vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 4 augustus 1999 op vordering van Van Galen q.q. hoofdelijk is veroordeeld tot vergoeding van het boedeltekort in het faillissement van B.V. [A], te weten tot betaling van ƒ 3.000.000,--, exclusief wettelijke rente en proceskosten, en tot vergoeding van schade, bestaande in het overige tekort in het faillissement van B.V. [A]. Volgens Van Galen q.q. verkeert [verweerder] in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij de mondelinge behandeling heeft Van Galen q.q. als steunvordering genoemd: de vordering die Van Gelein Vitringa als curator in het faillissement van de Holding op [verweerder] stelt te hebben. Die laatste vordering is gebaseerd op de stelling dat [verweerder] als bestuurder van de Holding niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht ten aanzien van de Holding.
3.2
De rechtbank heeft het verzoek toegewezen en [verweerder] in staat van faillissement verklaard. De in het faillissement van [verweerder] benoemde curator, Elshof, heeft op 9 september 2003 verslag uitgebracht omtrent de toestand van de boedel. In de bijlage bij dit verslag wordt melding gemaakt van de omstandigheid dat [verweerder] woont in een woning die op naam staat van zijn echtgenote, dat op die woning een hypotheek rust en dat [verweerder] volgens de hypotheekakte naast zijn echtgenote hoofdelijk aansprakelijk is jegens de bank voor de schuld uit hoofde van de hypothecaire geldlening.
Het hof heeft op 23 september 2003 het vonnis van de rechtbank vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring afgewezen.
3.3
Onderdeel 1 bevat klachten, die zijn gecentreerd rond het verwijt dat het hof niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat uit het boedelverslag van de curator blijkt dat er nóg een schuld van [verweerder] bestaat, namelijk zijn schuld aan de bank uit hoofde van zijn aansprakelijkheid voor de in 3.2 genoemde hypothecaire geldlening.
Nu het hof niet heeft geoordeeld dat de schuld aan de bank niet zou kunnen dienen als steunvordering noch dat de schuld aan de bank niet als steunvordering in aanmerking mag worden genomen omdat Van Galen q.q. geen beroep op deze steunvordering had gedaan, kunnen de daarop betrekking hebbende rechtsklachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
Ondanks het bestaan van de schuld aan de bank, zoals deze blijkt uit de bijlage bij het verslag van Elshof, de curator in het faillissement van [verweerder], heeft het hof geoordeeld dat niet is gebleken van andere steunvorderingen dan die van Van Gelein Vitringa q.q. (rov. 4) en - kennelijk - dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. De stukken van het geding laten ook geen andere conclusie toe dan dat Van Galen q.q. het bestaan van deze schuld niet heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat [verweerder] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 's Hofs oordeel in rov. 4 is feitelijk van aard, niet onbegrijpelijk en, mede in aanmerking genomen dat in een procedure als de onderhavige geen strenge motiveringseisen worden gesteld, niet onvoldoende gemotiveerd (HR 7 september 2001, nr. R01/050, NJ 2001, 550). De hierop gerichte klacht van onderdeel 1.3 faalt derhalve.
3.4
Het hof heeft in rov. 5 geoordeeld dat tussen de vordering van de aanvrager van het faillissement en die welke als steunvordering wordt gebruikt een zodanig nauwe samenhang bestaat dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Het hof overweegt daartoe dat [verweerder] samen met de Holding op grond van art. 2:248 BW wegens schending van de boekhoudplicht is veroordeeld tot vergoeding van het boedeltekort in het faillissement van B.V. [A], dat de Holding inmiddels eveneens in staat van faillissement is geraakt, dat de curator in dat faillissement, Van Gelein Vitringa, [verweerder] eveneens aanspreekt op grond van art. 2:248 BW tot vergoeding van het boedeltekort in het faillissement van de Holding en dat het boedeltekort in het faillissement van de Holding in hoofdzaak wordt gevormd door het door de Holding op grond van vorenbedoelde veroordeling verschuldigde bedrag in het faillissement van B.V. [A]. Indien derhalve, aldus het hof, de veroordeling van [verweerder] in hoger beroep wordt teruggedraaid of daaraan wordt voldaan, is daarmee ook de vordering van de curator in het faillissement van de Holding grotendeels van de baan.
3.5.1
Onderdeel 2 bevat klachten over hetgeen het hof in rov. 5 heeft geoordeeld omtrent het pluraliteitsvereiste.
Nu het hof in rov. 5 niet heeft geoordeeld dat de vordering van Van Galen q.q. niet summierlijk vaststaat, missen de klachten van onderdeel 2.1, die van de veronderstelling uitgaan dat het hof zulks wel heeft geoordeeld, feitelijke grondslag en kunnen zij niet tot cassatie leiden.
3.5.2
Tussen de vordering van Van Galen q.q. op [verweerder] en de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder] bestaat ontegenzeggelijk samenhang omdat de hoogte van de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder] afhankelijk is van het boedelsaldo van de Holding, dat op zijn beurt afhankelijk is van het antwoord op de vraag of het boedelsaldo van de dochtermaatschappij (B.V. [A]) wordt aangezuiverd, in welk geval de vordering van Van Galen q.q. op de Holding afneemt. Als [verweerder] echter niet het gehele bedrag van de vordering aan Van Galen q.q. voldoet, bestaan de vorderingen van enerzijds Van Galen q.q. op [verweerder] en van anderzijds Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder], voorzover zij (nog) niet zijn voldaan, naast elkaar. De onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 die klagen dat de door het hof aangenomen "nauwe samenhang" niet kan worden gedragen door de eraan ten grondslag liggende motivering slagen derhalve. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.
3.6.1
Het hof heeft in rov. 5 eveneens geoordeeld dat de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. bovendien inmiddels gemotiveerd wordt betwist zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is. Ook om deze reden kan, aldus het hof, deze eveneens op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering niet als voldoende steunvordering gelden.
3.6.2
Onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat geen klacht - klaagt dat wat betreft het deel van de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. dat wordt gevormd door het door de Holding op grond van het in 3.1 vermelde vonnis verschuldigde bedrag in het faillissement van B.V. [A], het hof, desnodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, had behoren te onderkennen dat die vordering ook gebaseerd kan worden op de bijdrageplicht van [verweerder] ingevolge art. 6:10 BW, waardoor de gemotiveerde betwisting van [verweerder] wat betreft zijn bestuurdersaansprakelijkheid in het faillissement van de Holding in zoverre geen hout snijdt.
Bij het in 3.1 vermelde vonnis zijn de Holding en [verweerder] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Van Galen q.q. Indien deze schuld door de Holding wordt betaald of door middel van executie ten laste van de Holding wordt voldaan voor meer dan het gedeelte van de schuld dat de Holding aangaat, kan de Holding (dan wel Van Gelein Vitringa q.q.) op grond van art. 6:10 lid 1 en lid 2 BW het meerdere op [verweerder] verhalen, ongeacht of Van Gelein Vitringa q.q. wel of geen vordering ingevolge art. 2:248 BW op [verweerder] heeft. Uit rov. 5 blijkt niet dat het hof hiermede rekening heeft gehouden. Onderdeel 3.2 slaagt derhalve.
3.6.3
Art. 6 lid 3 F. bepaalt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het hof heeft derhalve met zijn oordeel in rov. 5 "zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is" (te weten de betwisting van de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder]), een te strenge maatstaf aangelegd. Onderdeel 3.3 dat hierover klaagt, slaagt derhalve eveneens.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 september 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 5 maart 2004.