HR, 17-01-2014, nr. 13/02476

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Per 31 december 2009 had Unitco een vordering op [verzoekster] van € 934.351,06, waarvan na verhaal middels executie een bedrag van ruim € 400.000,- (inclusief contractuele rente vanaf 1 februari 2011 tot 26 maart 2013) resteert2..

Unitco heeft bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond bij op 11 maart 20133.ter griffie ingekomen verzoekschrift de faillietverklaring van [verzoekster] verzocht.

Bij vonnis van 26 maart 2013 heeft de rechtbank het faillissement van [verzoekster] uitgesproken.

Tegen dit vonnis heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld bij het hof ‘s-Hertogenbosch. Bij arrest van 8 mei 2013 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

[verzoekster] heeft tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld4.. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten, waarna [verzoekster] nog heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen (I-IV) en wordt voorafgegaan door een inleiding (1.1-1.5) en een samenvatting van het oordeel van het hof (2.1-2.5).

In essentie keert het cassatiemiddel zich tegen de verwerping door het hof van [verzoeksters] stelling dat niet langer sprake was van pluraliteit van schuldeisers, omdat de steunvorderingen, voor zover erkend, deels volledig, deels gedeeltelijk waren betaald (door of vanwege familieleden van [betrokkene 1]) en voor het overige kwijtgescholden, zodat [verzoekster] niet verkeerde in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen5..

In cassatie is onbestreden dat [verzoekster] een (rest)schuld heeft van € 408.000,- aan Unitco (rov. 3.5.1 van het bestreden arrest). Van het bestaan van een (hoofd)vordering van Unitco op [verzoekster] is dan ook summierlijk gebleken (vgl. art. 6 lid 3 Fw). Verder is in cassatie niet langer in geschil dat Unitco niet in verzuim is geraakt voordat [verzoekster] in verzuim kon komen. Evenmin staat in cassatie ten toets het oordeel van het hof dat Unitco niet in schuldeisersverzuim verkeerde door [verzoekster] nakoming van verplichtingen te beletten en ook niet dat [verzoekster] geen tegenvordering heeft op Unitco van ten minste dezelfde hoogte als de vordering van Unitco (de rov. 3.5.2-3.5.4).

Onderdeel I, dat twee subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 3.5.5 van het bestreden arrest:

“3.5.5 Het bestaan van steunvorderingen blijkt naar het oordeel van het hof uit het verslag van de curator. In een eenmaal uitgesproken faillissement dient bovendien uitgegaan te worden van het bestaan van - mogelijk nog onbekende - schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt. In het onderhavige geval gaat het hof uit van het mogelijke bestaan van thans nog onbekende steunvorderingen, nu - anders dan door selectieve betaling van sommige steunvorderingen - het tegendeel onvoldoende aannemelijk is geworden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het faillissement pas recentelijk is uitgesproken en er zich nog schuldeisers bij de curator kunnen melden.”

Onderdeel I.1 klaagt dat de overweging dat in een eenmaal uitgesproken faillissement uitgegaan moet worden van het bestaan van - mogelijk nog onbekende - schulden (tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt), in zijn algemeenheid rechtens onjuist is. Volgens de klacht is minimaal vereist dat aan de hand van de door de rechter (als aannemelijk) vastgestelde concrete omstandigheden op een niet onbegrijpelijke wijze afgeleid wordt dat er meer schulden zijn (aan verschillende crediteuren; pluraliteit).

Onderdeel I.2, dat drie deelklachten omvat, valt allereerst met een rechtsklacht het uitgangspunt van het hof aan, dat voor het steunvorderingsvereiste kan worden uitgegaan van potentiële, nu nog onbekende steunvorderingen, nu - anders dan door selectieve betaling van sommige steunvorderingen - het tegendeel onvoldoende aannemelijk is geworden. Althans klaagt dit onderdeel dat dit onbegrijpelijk is of onvoldoende (toereikend) gemotiveerd. Dat het hof daarbij in aanmerking neemt dat het faillissement pas recentelijk is uitgesproken en er zich nog schuldeisers bij de curator kunnen melden, doet volgens het onderdeel - en dat is de tweede deelklacht - aan de hiervoor geformuleerde klacht geen afbreuk. Immers, het hof leidt daarmee (nog steeds) niet aan de hand van (voldoende) concrete, laat staan door het hof specifiek vermelde, omstandigheden af dat er daadwerkelijk een of meer steunvorderingen zouden zijn. Ten slotte klaagt dit onderdeel (derde deelklacht) dat voor zover het hof dat zou hebben afgeleid uit (met name) het gegeven dat in de onderhavige zaak het faillissement pas recentelijk uitgesproken is, zijn oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende (toereikend) is gemotiveerd.

De klachten zijn gegrond. Voorop staat dat volgens art. 6 lid 3 Fw de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, die aantonen dat de schuldenaar in de in art. 1 lid 1 Fw bedoelde toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Wanneer een schuldeiser het verzoek tot faillietverklaring doet, moet ook summierlijk blijken van het vorderingsrecht van deze crediteur. Uit het stelsel van de Faillissementswet - met name dat een faillissement voorziet in vereffening en verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers - wordt afgeleid6.dat voor faillietverklaring ook is vereist dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser moet hebben7.. Als een schuldenaar slechts één schuldeiser heeft, verkeert hij niet in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. De faillissement aanvragende schuldeiser moet aannemelijk maken dat de schuldenaar ten minste nog een andere schuldeiser heeft. De feitenrechter mag uit de omstandigheden, waaronder de betaling van een schuld plaatsvond, afleiden dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft om daaruit weer af te leiden dat de debiteur verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen8.. Dat is al heel lang zo en wordt gewenst geacht voor gevallen waarin een schuldeiser geen andere crediteur van zijn debiteur kan aanwijzen, maar waar uit bijkomende omstandigheden aannemelijk is geworden dat er sprake is van pluraliteit en de vereiste toestand van opgehouden hebben te betalen.

In hoger beroep moet de appelrechter de pluraliteitsvraag beoordelen naar de omstandigheden zoals die zijn gebleken in eerste aanleg én in hoger beroep - het gaat om een toetsing ex nunc9..

Ook in hoger beroep is zodoende noodzakelijk dat van het bestaan van ten minste twee schuldeisers summierlijk is gebleken10..

Het door het hof gehanteerde uitgangspunt dat in een eenmaal uitgesproken faillissement moet worden uitgegaan van het bestaan van - mogelijk nog onbekende - schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt, geeft in dit licht blijk van een onjuiste rechtsopvatting11.. Dat is bepaald iets anders dan het uit de omstandigheden waaronder de niet-betaling van een schuld plaatsvond, afleiden dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en van de toestand van hebben opgehouden te betalen (vgl. hiervoor in 2.5 en de in voetnoot 8 genoemde vindplaatsen). Het is gelet op het wettelijke stelsel in ieder geval onbegrijpelijk. Onderdeel I.1 is dan ook terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof dat met de drie deelklachten van onderdeel I.2 wordt bestreden, bouwt voort op het door het hof gehanteerde onjuiste uitgangspunt en is evenzeer onjuist, zodat ook onderdeel I.2 terecht is voorgesteld.

Of gegrondbevinding van onderdeel I ook betekent dat cassatie moet volgen, is even de vraag. Tijdens de behandeling in hoger beroep is door Unitco gedocumenteerd gewezen op het bestaan van een andere steunvordering. Complicatie is daarbij dat het hof daarover niets heeft vastgesteld in zijn uitspraak. Dat zit zo. Unitco heeft in twee in het kader van de behandeling in hoger beroep aan het hof gestuurde faxen van 24 april 201312.met bijlagen gesteld dat DAIM Polska hangende het hoger beroep vorderingen van in totaal € 66.283,- op [verzoekster] heeft, en deze vorderingen sluitend met stukken onderbouwd. Naar aanleiding van de faxen van Unitco heeft [verzoekster] diezelfde dag nog een fax aan het hof toegezonden met productie 9, die ter zitting van diezelfde dag nader zou worden toegelicht. Blijkens rov. 2.3 van het bestreden arrest heeft het hof van deze faxen kennis genomen. Uit het ambtshalve door mij opgevraagde proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 24 april 201313.volgt dat de vordering van DAIM Polska op [verzoekster] onderdeel heeft uitgemaakt van het partijdebat in hoger beroep. Dat volgt onder meer uit de navolgende passages:

p. 2 “Mr. Stevens [advocaat van [verzoekster], A-G] deelt voorts het volgende mede:

(…)

Daarnaast is per fax nog aan uw hof productie 9 toegezonden. Productie 9 betreft een e-mail d.d. 27 mei 2010 van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] en aan Daim Polska. Hierin valt te lezen dat de factuur niet verschuldigd is door de holding [zo wordt [verzoekster] aangeduid, A-G]. De Poolse deurwaarder zat achter Daim Polska aan. Daarop is besloten de geproduceerde doppen in Nederland op te slaan zodat de deurwaarder hierop geen beslag kon leggen. De doppen waren bestemd voor een afnemer in Ierland. De doppen worden per 100,000 geproduceerd en bij beetjes verkocht aan klanten. Unitco heeft beslag gelegd op de doppen en de klant in Ierland heeft afgezien van de aankoop ervan. Dit is de achtergrond van de vordering van Daim Polska.”

p. 3 “Mr. Molkenboer [advocaat van Unitco, A-G] deelt het volgende mede:

(…)

Een deel van de doppen zijn nog opgeslagen bij [betrokkene 3], omdat [betrokkene 3] nog een vordering had op de holding. Bovendien had [betrokkene 3] plaats om de doppen op te slaan. De doppen zijn nu eigendom van de holding. De Ierse klant heeft de doppen gekocht van de holding en niet van Daim Polska. [betrokkene 4] van Daim Polska heeft de doppen verkocht aan de holding. Het kan zijn dat de doppen zijn ontsnapt aan beslag door de Poolse deurwaarder, zoals zou kunnen blijken uit productie 9, maar dit neemt niet weg dat de doppen door [betrokkene 4] van Daim Polska zijn verkocht aan de holding. Er is naar mijn mening nog immer sprake van pluraliteit van schuldeisers.”

p. 3-4 “De curator deelt desgevraagd het volgende mede:

(…)

Ik had niet eerder gehoord van de vordering van Daim Polska. Kennelijk dateert die uit 2008 of 2009. Ik heb in de administratie niets aangetroffen van aanmaningen of brieven van een deurwaarder of iets dergelijks, maar het kan zijn dat ik nog niet voldoende onderzoek heb gepleegd. Ik kan niet beoordelen of de vordering reëel is of niet. Ik heb Daim Polska nog niet aangeschreven.”

p. 4 “Mr. Stevens deelt het volgende mede:

(…

Met betrekking tot de factuur van Daim Polska merk ik op dat de holding geen doppen aankocht en/of doorverkocht. Daim Polska verkocht de doppen zelf. Wel is het zo dat het de bedoeling was een samenwerking op touw te zetten. De constructie met de facturen van Daim Polska was bedoeld om Daim Polska te redden van de deurwaarder. De facturen zijn teruggestuurd. Er was sprake van een list. Niet voor niets heeft Daim Polska de holding nooit gemaand te betalen.

Mr. Molkenboer deelt het volgende mede:

(…)

Nu is de situatie ontstaan dat alle crediteuren (gedeeltelijk) zijn betaald behalve Unitco en Daim Polska.

De vordering van Daim Polska is ontstaan in 2009. De doppen zijn geproduceerd op verzoek van de holding en geleverd en opgeslagen bij [betrokkene 3]. Er is zelfs beslag op de doppen gelegd terwijl ze waren opgeslagen bij [betrokkene 3].”

[verzoekster] heeft ter gelegenheid van die mondelinge behandeling, voor zover van belang, aangevoerd dat de door de curator genoemde vorderingen van schuldeisers op [verzoekster] door derden deels geheel, deels gedeeltelijk zijn voldaan en voor het restant is kwijtgescholden14.. De vorderingen van DAIM Polska maken daarvan geen deel uit. Gelet op het uit het opgevraagde proces-verbaal blijkende partijdebat zal duidelijk zijn dat de vraag of de vordering(en) van DAIM Polska als steunvorderingen kunnen dienen, een feitelijke beoordeling vergt. De vraag is of Uw Raad deze feiten zelf kan vaststellen of niet. Ik meen van niet en wijs daartoe op het volgende.

Art. 421 Rv. biedt de mogelijkheid aan de Hoge Raad om bij uitzondering zelf een feitelijke vraag te beslissen. Het moet dan gaan om een punt van ondergeschikte aard, waaromtrent op grond van de gedingstukken een beslissing valt te geven. Het begrip “punt van ondergeschikte aard” wordt betrekkelijk ruim opgevat15.. Korthals Altes en Groen menen in hun bewerking van Veegens dat de jurisprudentie van Uw Raad op dat punt de conclusie wettigt dat bij de afdoening ten principale veelvuldig wordt beslist over feitelijke geschilpunten, ook als het punten van meer dan ondergeschikt belang betreft16.. Volgens Winters moet het gaan om feiten die in de voorafgaande instanties zijn erkend of niet (voldoende) gemotiveerd zijn weersproken17.. Dat is hier niet het geval, nu de steunvordering wel gemotiveerd is weersproken, zo blijkt uit het opgevraagde proces-verbaal.

Bij de keuze tussen verwijzing en afdoening ten principale bepalen overwegingen van proceseconomie in belangrijke mate het beleid van Uw Raad18.. Daarbij is van overwegend belang of verwijzing nodig wordt geacht met het oog op een nader debat over het desbetreffende geschilpunt of dat partijen een extra instantie moet worden bespaard, omdat onaannemelijk is dat een debat na verwijzing nieuwe gezichtspunten zal opleveren19.. Mij lijkt nader debat noodzakelijk over dit geschilpunt, zodat verwijzing voor de hand ligt.

Veegens/Korthals Altes/Groen vermelden in nr. 178 een aantal beslissingen over bij uitstek feitelijke vragen bij afdoening ten gronde, die inderdaad niet van ondergeschikte aard zijn, zoals uitleg van brieven en een contract, de beslissing dat het beroep op een contractueel beding in strijd met de goede trouw was, de beslissing waarbij zeer uitvoerig allerlei feiten van uiteenlopende aard werden vastgesteld in een vreemdelingenzaak en de vaststelling van een loonvordering en van een schadeloosstelling20.. Ook wordt door hen gewezen op HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5403, NJ 2000, 602 m.nt. HJS, waarin de vordering zoals deze naar het oordeel van Uw Raad moet worden verstaan, werd toegewezen. Een recente feitelijke afdoening treft men in HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223, NJ 2011, 58 (uitleg van splitsingsstukken) en een gemengde beslissing in HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2416, NJ 2011, 17 (herbegrafenis, vgl. rov. 3.7.1-3.9).

Een faillissementszaak waarin Uw Raad zelf een (steun)vordering heeft vastgesteld, heb ik niet aangetroffen.

Hoe ruim moet hier de grens getrokken worden? De Poolse steunvordering is in vorige instantie blijkens het opgevraagde proces-verbaal inhoudelijk weersproken. In zoverre is hetgeen Unitco bij schriftelijke toelichting in 4.3 en 4.4 over de Poolse steunvordering in tegenovergestelde zin aanvoert21.niet juist (waarbij ik aanteken dat het proces-verbaal op het moment van het geven van die schriftelijke toelichting nog niet voorhanden was; uit de overige processtukken blijkt dit inderdaad niet). Gelet op de overwegingen van het hof over pluraliteit is er volgens mij ook geen sprake van omstandigheden, waaruit het hof de toestand van opgehouden hebben te betalen kan afleiden uit het niet betalen van de vordering van Unitco. Althans verschaft het hof wat dat betreft onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang – als die al heeft voorgezeten en dat lijkt bepaald niet het geval22.. Is dit een punt van ondergeschikte aard? Of scherper gezegd: is onaannemelijk dat een debat na verwijzing nieuwe gezichtspunten op zal leveren? Dat lijkt mij bepaald niet zo. Daarbij moet mede gelet worden op het ingrijpende karakter van een faillietverklaring (en art. 1 van het eerste Protocol bij het EVRM), waarbij de failliet immers het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest. Nader onderzoek door de feitenrechter na verwijzing zou kunnen opleveren dat geen reële steunvordering aanwezig was (maar het omgekeerde kan ook). Of dàt dan vervolgens weer in de specifieke omstandigheden van dit geval omstandigheden oplevert waaruit, gegeven de niet-betaling van de hoofdvordering van Unitco, kan worden afgeleid dat sprake is van de vereiste toestand van hebbende opgehouden te betalen, is iets wat alsdan (ook) aan de feitenrechter zou zijn. Per saldo meen ik dan ook dat op dit punt cassatie en verwijzing moet volgen.

Onderdeel II, dat vier subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 3.5.6 van het bestreden arrest:

“3.5.6 De holding stelt dat de steunvorderingen, voor zover erkend, deels volledig zijn betaald en deels gedeeltelijk zijn betaald en voor het overige zijn kwijtgescholden, zodat er geen sprake (meer) is van steunvorderingen.

Het hof kan niet meegaan in deze redenering. Het in een faillissementssituatie betalen van steunvorderingen, al dan niet door derden, terwijl de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft en/of geen zekerheid is gesteld voor deze vordering, is een doorbreking van de paritas creditorum. Het doorbreken van de paritas creditorum is ontoelaatbaar en een schending van de rechten van de schuldeisers wier vorderingen onbetaald blijven. De handelwijze van de holding is dus niet toelaatbaar. Daar komt nog bij dat de holding weliswaar stelt dat de betalingen zijn verricht door derden en er sprake is van giften, maar deze stelling is in het geheel niet onderbouwd met enig verificatoir bescheid. Het hof kan niet uitsluiten dat de holding leningen is aangegaan ter betaling van steunvorderingen, terwijl een in staat van faillissement verkerende schuldenaar geen zeggenschap meer heeft over het eigen vermogen.

De ontoelaatbare handelwijze van de holding mag niet in haar voordeel strekken.”

Onderdeel II.1 formuleert de algemene klacht dat de beslissing van het hof in rov. 3.5.6 om het betoog van [verzoekster] niet te volgen, dat geen sprake meer is van steunvorderingen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt.

Onderdelen II.2 en II.3 zien op de kwestie van het (niet) geoorloofd zijn van “selectieve wanbetaling”, onderdeel II.4 betreft het door [verzoekster] mogelijk zijn aangegaan van nieuwe leningen om de steunvorderingen te voldoen.

Onderdeel II.2 klaagt in de eerste plaats dat de paritas creditorum pas van belang is bij het daadwerkelijk nemen van verhaal op het (faillissements)vermogen. Bijvoorbeeld in het kader van executoriale beslagleggingen door twee individuele schuldeisers of bij een collectief beslag als het faillissementsbeslag. Volgens deze deelklacht kan het geval van betaling van steunvorderingen (al dan niet door derden) en het onbetaald blijven van, of onvoldoende zekerheid stellen voor de vordering van de faillissementsaanvrager, geen doorbreking van de paritas opleveren in een situatie waarin tegen een faillietverklaring tijdig is geappelleerd en deze faillietverklaring nog niet onherroepelijk is. Deze betalingen, als daarmee iedere steunvordering voldaan is, impliceren volgens het onderdeel, “slechts” dat het tot faillietverklaring strekkende vonnis (in verband met de te verrichten toetsing ex nunc) vernietigd moet worden en dat aldus überhaupt niet toegekomen wordt aan de paritas-problematiek. Verder voert het onderdeel aan (tweede deelklacht) dat het oordeel ook onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voor zover het betreft betalingen door derden en kwijtscheldingen door schuldeisers van [verzoekster]. Immers valt niet, laat staan zonder meer, in te zien dat sprake zou zijn van een handelwijze van [verzoekster], die niet zelf degene is die betaald heeft, aldus deze klacht. Het onderdeel klaagt ook dat niet (zonder meer) valt in te zien waarom de failliet verklaarde en/of derden niet de vrijheid zouden hebben om te bewerkstelligen dat er (alsnog) geen reden meer is voor faillietverklaring respectievelijk de bekrachtiging daarvan. Het oordeel van het hof dat de handelwijze van [verzoekster] “dus” niet toelaatbaar zou zijn is volgens het onderdeel ten slotte ook onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel II.3 klaagt dat, in het licht van de onderdelen II.1 en II.2, het oordeel van het hof, dat de ontoelaatbare handelwijze van [verzoekster] niet in haar voordeel zou mogen strekken, eveneens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

Onderdeel II.4 voegt daar aan toe dat de door onderdeel II.3 bestreden passage uit rov. 3.5.6 in fine (dat de ontoelaatbare handelwijze van [verzoekster] niet tot haar voordeel mag strekken) ook daarom onjuist en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de twee daaraan voorafgaande passages uit rov. 3.5.6. Die passages zijn i) dat [verzoekster] weliswaar stelt dat de betalingen zijn verricht door derden en er sprake is van giften, maar dat deze stelling in het geheel niet is onderbouwd met enig verificatoir bescheid en ii) dat niet is uitgesloten dat [verzoekster] leningen is aangegaan ter betaling van de steunvorderingen, terwijl een in staat van faillissement verkerende schuldenaar geen zeggenschap meer heeft over zijn vermogen. Deze klacht wordt weer verder uitgewerkt in de onderdelen II.4.a en II.4.b. Onderdeel II.4.a bevat twee deelklachten. De eerste klaagt dat het hof met zijn passage onder i), heeft miskend dat überhaupt niet vast hoeft komen te staan dat derden enige gift (aan [verzoekster]) gedaan zouden hebben. Voldoende is immers dat er geen sprake (meer) is van een steunvordering, en een verbintenis kan nu eenmaal door een derde nagekomen worden zonder dat de derde daarmee een gift doet of beoogt te doen aan de betreffende schuldenaar. Een schenkingsovereenkomst gesloten tussen de derde en degene wiens schuld het betreft is niet vereist. Verder klaagt het onderdeel (tweede deelklacht) dat voor zover “deze stelling” uit de passage onder i) betrekking heeft op “betalingen verricht door derden”, dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende (toereikend) is gemotiveerd in het licht van de pleitnotitie van mr. Stevens in hoger beroep. In die pleitnotitie, onder 10-19, in het bijzonder onder 12-15, wordt volgens het onderdeel onder “Pluraliteit/toestand opgehouden te betalen” nu juist aan de hand van een aantal producties - en dus gedocumenteerd - ten aanzien van verscheidene vorderingen/crediteuren gesteld dat tegen finale kwijting is betaald door derden. Na het weergeven van de crediteuren die staan vermeld in het verslag van de curator (onder 11), wordt aan de hand van een of meer producties (1-8) per afzonderlijke crediteur/vordering uiteengezet dat en hoe (onder andere door wie) de vorderingen van deze in dat verslag vermelde crediteuren voldaan zijn.

Onderdeel II.4.b, gericht tegen voormelde passage uit rov. 3.5.6 onder ii), voert aan dat het niet kunnen uitsluiten dat [verzoekster] leningen is aangegaan tot het (doen) betalen van steunvorderingen, terwijl een failliet geen zeggenschap meer over zijn vermogen heeft, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting – althans is dit volgens de klacht onvoldoende (toereikend) gemotiveerd. Immers, als een vonnis waarbij een faillietverklaring wordt uitgesproken wordt vernietigd, heeft de schuldenaar nooit zijn zeggenschap over zijn vermogen verloren. Mede omdat het hier gaat om de vraag of het faillietverklaringsvonnis in stand kan blijven, komt aan de in de vorenbedoelde passage ii) uit rov 3.5.6. voorkomende term “zeggenschap” geen, laat staan het door het hof daar aan toegekend gewicht toe. Verder komt een dergelijk aangaan van deze leningen, bij een onherroepelijk worden van de faillietverklaring, niet ten laste van de boedel: de boedel is niet aansprakelijk dan voor zover deze gebaat is (art. 24 Fw), zo vervolgt deze deelklacht. Als ik het goed zie, klaagt het onderdeel ten slotte dat niet, althans niet zonder meer, valt in te zien dat het oordeel van het hof, dat niet is uitgesloten dat [verzoekster] leningen is aangegaan ter betaling van de steunvorderingen, in de weg staat aan het aanvaarden van [verzoeksters] stelling dat alle steunvorderingen zijn voldaan en voor het overige zijn kwijtgescholden en dat daarom geen sprake meer is van steunvorderingen.

Onderdeel II.1 behoeft geen afzonderlijke bespreking. Uit het slagen van onderdeel II.2 (gedeeltelijk), II.3 en de laatste klacht van onderdeel II.4.b, zoals hierna wordt uiteengezet, volgt dat dit onderdeel in zoverre ook terecht is voorgesteld.

Met betrekking tot onderdeel II.2 stel ik voorop dat art. 4 lid 5 Fw bepaalt dat het vonnis tot faillietverklaring bij voorraad op de minuut uitvoerbaar is niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening. Uitvoerbaar bij voorraad op de minuut houdt verband met de omstandigheid dat een faillissement, waardoor de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest, meteen na de uitspraak werking behoort te hebben, ook al is op dat moment de grosse nog niet beschikbaar23.. De faillissementstoestand, waarbij de paritas creditorum (3:277 lid 1 BW) in acht moet worden genomen, treedt met het uitspreken van het faillissement in24.en blijft ook bestaan na het instellen van een rechtsmiddel. Die rechtstoestand duurt voort (en de paritas moet onverminderd in acht worden genomen) totdat die beslissing is vernietigd en in kracht van gewijsde is gegaan25.. De failliet blijft echter eigenaar van het vermogen en als rechtssubject handelingsbevoegd en bekwaam om rechtshandelingen aan te gaan26.. Hij blijft dus persoonlijk volkomen rechtsbevoegd27.al is het beheer en de beschikking over zijn in gerechtelijk beslag genomen vermogen hem tijdens zijn faillissement ontnomen28.. Na de faillietverklaring kunnen vorderingen van schuldeisers dan ook slechts door derden worden voldaan. De eerste deelklacht van onderdeel II.2 stuit daar op af.

Of voldaan is aan de vereiste pluraliteit van schuldeisers moet, als gezegd, worden beoordeeld op het tijdstip waarop door het hof wordt beslist over de faillietverklaring (ex nunc). Bij toetsing van de pluraliteit door de appelrechter moet hij rekening houden met feiten die in eerste aanleg niet ter kennis van de rechter zijn gebracht, en met feiten die na de eerdere behandeling zijn voorgevallen29.. De appelrechter mag ook rekening houden met een door een derde verrichte betaling van een schuld uit een vordering van een schuldeiser30.. Verder mag de appelrechter mijns inziens op grond van die hernieuwde beoordeling van het verzoek tot faillietverklaring ook rekening houden met na de aanvankelijke faillietverklaring door de failliet aangegane nieuwe schulden.

Anders dan het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan, dienen bij de beoordeling of sprake is van een faillissementstoestand betalingen door derden van (alle) steunvorderingen te worden betrokken31.. Daarbij is niet vereist dat de vordering van aanvrager wordt betaald of zekerheid is gesteld voor deze vordering. Verder komt door rekening te houden met die betalingen bij de beoordeling van de faillissementstoestand de gelijkgerechtigdheid van schuldeisers (op de opbrengst) niet in het geding. Het hof had immers zelfstandig te beoordelen of de faillissementstoestand bestaat. In de schriftelijke toelichting van Unitco onder 3.9 – 3.19 wordt betoogd dat de wat Unitco noemt “selectieve wanbetaling” (door te bewerkstelligen dat de steunvorderingen van alle andere toen bekende schuldeisers door echtgenote en dochter van de directeur van [verzoekster] werden voldaan, maar die van Unitco niet) in de bijzondere omstandigheden van dit geval ontoelaatbaar is. Dat betekent volgens Unitco dat de overweging van het hof in rov. 3.5.6 juist is. In 4.11 van haar schriftelijke toelichting stelt Unitco dat het feit dat de betalingen niet door [verzoekster], maar door derden zijn gedaan dat niet anders maakt, omdat haar directeur die regelingen zou hebben getroffen met de crediteuren van de steunvorderingen. Dat laatste is mijns inziens speculatief en gelet op wat het hof heeft vastgesteld onvoldoende voor toerekening aan [verzoekster]. In zoverre zie ik de deelklacht van onderdeel II.2 tegen de overweging dat de handelwijze van [verzoekster] ontoelaatbaar is, slagen.

De voortbouwende klacht uit onderdeel II.3, dat ook onjuist of onbegrijpelijk is dat de ontoelaatbare handelwijze van [verzoekster] haar niet ten voordeel mag strekken, borduurt voort op het (in dit geval: gedeeltelijk) slagen van onderdeel (II.1 en) II.2 en slaagt dan in zoverre ook.

Onderdeel II.4.a mist feitelijke grondslag voor zover het (op p. 7) klaagt dat “deze stelling” zou slaan op “betalingen verricht door derden” in rov 3.5.6. De lezing waar het subonderdeel van uit gaat, zie ik niet in de gewraakte passage uit rov. 3.5.6. Gelet op de verdere passages uit deze overweging (met name de in subonderdeel II.4.b. aangevallen volzin) heeft “deze stelling” overduidelijk betrekking op “giften” en niet op “betalingen verricht door derden”. In zoverre faalt de tweede deelklacht van het subonderdeel. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een verbintenis door een derde kan worden nagekomen zonder dat sprake hoeft te zijn van een gift, faalt het mijns inziens ook. De overweging dwingt niet tot deze lezing. Het hof heeft alleen betwijfeld of die betalingen daadwerkelijk giften zijn (in plaats van leningen), zoals [verzoekster] heeft aangevoerd. Uit de door [verzoekster] in hoger beroep in het geding gebrachte producties (1 t/m 8)32.volgt wel dat de steunvorderingen aan [A], [B] N.V., de belastingdienst, Vesting Finance Fiditon (namens ING) en EBL Advies B.V.33.door derden, [betrokkene 5], [betrokkene 6] en Noreco B.V., volledig, althans deels zijn voldaan - en voor het restant zijn kwijtgescholden. Uit die producties volgt niet dat deze betalingen moeten worden aangemerkt als giften. Omdat [verzoekster] zelf aangaf dat het giften betrof, die zij op grond van een natuurlijke verbintenis zo snel mogelijk wenste “af te betalen”, is de aarzeling van het hof op dit punt niet onbegrijpelijk. Het hof kon op zichzelf de kwalificatie van de betalingen door derden (gift of lening) in aanmerking nemen, nu door die betalingen nieuwe schulden zouden kunnen zijn ontstaan - en dus nieuwe steunvorderingen.

Onderdelen II.4.a strandt dan ook geheel.

Onderdeel II.4.b mist grotendeels doel op al eerder uiteengezette gronden. In de rechtstoestand van faillissement komt pas wijziging, indien de beslissing tot faillietverklaring is vernietigd en deze laatste beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Tot die tijd is de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn vermogen kwijt. Verder miskent het onderdeel dat het hof in zijn eigen (ex nunc-)beoordeling van de faillissementstoestand ook rekening mag houden met nieuwe feiten, waaronder nieuwe schulden, en dat het bestaan van nieuwe schulden/steunvorderingen, naast de schuld aan Unitco, maakt dat aan het pluraliteitsvereiste wordt voldaan.

De laatste deelklacht van onderdeel II.4.b is wel terecht voorgesteld. Voor zover in het oordeel van het hof dat het niet kan uitsluiten dat aan de betalingen door derden van de steunvorderingen geldleningen ten grondslag liggen, ligt besloten dat daarmee - naast de vordering van Unitco - is voldaan aan het pluraliteitsvereiste, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft daarmee miskend dat hij heeft te beoordelen of de steunvordering(en), in dit geval de geldlening(en), summierlijk zijn gebleken. Voor zover het hof wel de juiste maatstaf heeft toegepast, is zijn oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Onderdeel II.4.b is dus gedeeltelijk gegrond.

Onderdeel III is gericht tegen rov. 3.5.7 van het bestreden arrest:

“3.5.7 Voorts dient het hof te beoordelen of de holding verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Hiertoe overweegt het hof dat de curator heeft aangegeven dat de boedel van de holding weinig lijkt te omvatten, terwijl de hoogte van de ingediende en voorlopig erkende vorderingen circa € 540.000,- bedraagt. Daar komt bij dat de balansen van de holding over de afgelopen jaren een fors negatief saldo vertonen. De niet door de holding met verificatoire bescheiden onderbouwde stelling dat dit negatieve vermogen slechts verrekenbare verliezen zijn wordt, zonder nadere onderbouwing, niet gevolgd. [betrokkene 1] stelt - niet nader met verificatoire bescheiden onderbouwd - dat de holding thans € 2.000,- winst per maand boekt. Een dergelijk inkomen van de holding is echter te gering in verhouding tot de totale schuldenlast van € 540.000,- en kan er niet toe leiden dat de holding in staat is op korte termijn aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. De stelling van de holding dat zij niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen omdat steunvorderingen (gedeeltelijk) zijn betaald dan wel kwijtgescholden, volgt het hof niet. Daargelaten de doorbreking van de paritas creditorum, betreft het hier betalingen met - naar de holding stelt - gelden van derden en niet van de holding zelf.

Het hof is derhalve van oordeel dat de holding verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen.”

Het onderdeel klaagt dat de omstandigheid dat de steunvorderingen niet door [verzoekster], maar door derden zijn betaald, niet betekent dat [verzoekster] “dus” verkeert in de toestand van hebbende opgehouden te betalen. Het hof heeft volgens de klacht miskend dat indien er geen steunvorderingen meer zijn doordat derden (art. 6:30 BW) betaald hebben respectievelijk met gelden van derden betaald is, dit nu eenmaal betekent dat geen sprake (meer) is van een toestand waarin de schuldenaar opgehouden heeft te betalen. Voor zover het hof is uitgegaan van een additionele eis dat steunverbintenissen respectievelijk steunvorderingen niet tenietgegaan zijn doordat derden betaald hebben respectievelijk met gelden van derden betaald is en aldus niet door de schuldenaar (wiens faillietverklaring het betreft) zelf betaald is, stelt het hof volgens de klacht een eis die geen steun vindt in het recht. Dat tast volgens de klacht ook het oordeel van het hof aan dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen.

Het onderdeel faalt. Als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan dient vervolgens nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen34.. Het hebben van schulden hoeft immers niet te betekenen dat het vooruitzicht op betaling ontbreekt. Voor de toestand van te hebben opgehouden te betalen is niet beslissend of de schuldenaar voldoende middelen bezit om zijn schulden te voldoen35.. Ook betalingsonwil kan ertoe leiden dat de schuldenaar in genoemde toestand geraakt. De vraag of de schuldenaar in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht36..

De overweging van het hof in rov. 3.5.7 dat [verzoekster] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, is niet onbegrijpelijk en ook niet ontoereikend gemotiveerd. Dat volgt uit de omstandigheden dat i) de boedel van [verzoekster] weinig lijkt te omvatten, ii) het negatieve saldo van de balansen van [verzoekster] over de afgelopen jaren, terwijl de stelling dat slechts sprake is van verrekenbare verliezen niet is onderbouwd en iii) de geringe inkomsten van [verzoekster] in verhouding tot de schuldenlast. De passage in rov. 3.5.7 dat de steunvorderingen niet door [verzoekster] maar door derden zijn betaald en daarom niet meetellen bij het bepalen van de genoemde toestand, doet aan het vorenstaande geen afbreuk. De voormelde omstandigheden (i-iii) kunnen ’s hofs oordeel zonder meer dragen.

Onderdeel IV bouwt voort op gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten en nu die deels gegrond zijn, is deze klacht in zoverre ook terecht voorgesteld.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal