HR, 07-04-2000, nr. C98/225HR

7 april 2000

Eerste Kamer

Nr. C98/225HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. WESTLAND/UTRECHT HYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam,

2. BEHEER- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ DE VESTINGWACHTER B.V., gevestigd te Naarden,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr E.D. Vermeulen,

t e g e n

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën, de Ontvanger der directe belastingen te Leiden),

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr H.D.O. Blauw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: WUH en De Vestingwachter - hebben bij exploit van 27 augustus 1987 verweerder in cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd te verklaren voor recht dat het ten verzoeke en ten behoeve van de Ontvanger en ten laste van [de geldlener] op 31 augustus 1983 gelegde executoriale beslag op onroerend goed als omschreven in de dagvaarding ten onrechte is gelegd.

De Ontvanger heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de vordering in conventie niet zal worden gehonoreerd, gevorderd WUH en De Vestingwachter hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan de Ontvanger te betalen een bedrag van ƒ 46.415,64, te vermeerderen met de wettelijke interessen vanaf 1 juli 1987 tot de dag van betaling.

WUH en De Vestingwachter hebben in reconventie de vordering van de Ontvanger bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 1989 in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen, doch met veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten.

Tegen dit vonnis hebben WUH en De Vestingwachter in conventie en in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De Ontvanger heeft incidenteel hoger beroep tegen de kostenveroordeling in reconventie ingesteld.

Bij arrest van 19 maart 1998 heeft het Hof in het principaal beroep het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd. In het incidenteel beroep heeft het Hof het bestreden vonnis, voor zover het de kostenveroordeling van de Ontvanger in de kosten van het geding in reconventie betreft, vernietigd, dat vonnis voor zover het de overige daarin uitgesproken veroordelingen van WUH en De Vestingwachter betreft, bekrachtigd, en WUH en De Vestingwachter alsnog in de kosten in eerste aanleg veroordeeld.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof hebben WUH en De Vestingwachter beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

WUH en De Vestingwachter hebben de zaak namens hun advocaat doen toelichten door mr W.D.H. Asser, advocaat te Amsterdam, en de Ontvanger heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is weergegeven onder 25 van deze conclusie.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In dit geding kan worden uitgegaan van het vol-gende.

(i) WUH heeft aan [de geldlener] ƒ 400.000,-- ter leen verstrekt. Tot zekerheid van haar vordering te dier zake heeft [de geldlener] aan WUH eerste hypotheek verstrekt op aan [de geldlener] toebehorende, in de inleidende dagvaarding nader omschreven, onroerende zaken.

(ii) WUH heeft deze onroerende zaken in het openbaar doen verkopen, zulks op grond van een beding als bedoeld in art. 1223 lid 2 (oud) BW.

(iii) De onroerende zaken zijn op 27 april 1983 voor ƒ 300.000,-- in gunning toegewezen aan [J.H.], die op-trad voor J.H. Alta & Co. B.V., gevestigd te Amsterdam, dan wel voor een binnen drie dagen nader te noemen lastgever.

(iv) Volgens art. 3 van de toepasselijke veilingcondities was de koper verplicht de koopsom vóór 27 mei 1983 aan de ver-koper te betalen. In art. 15 van deze veilingcondities was voorts bepaald:

"De toewijzing zal geschieden onder de opschorten-de voorwaarde van betaling van de koopsom en van al het-geen verder terzake verschuldigd is. Eerst nadat der-halve de betaling van de koopsom heeft plaatsgehad, is de akte van toewijzing tezamen met de akte van kwij-ting van de koopsom een akte van overdracht in de zin van artikel 671 Boek 3 van het Burgerlijk Wet-boek."

(v) Vervolgens heeft De Vestingwachter zich - als nader genoemde lastgever - als koper opgeworpen.

(vi) De betaling van de koopsom en in verband daarmee de levering aan De Vestingwachter, is opgeschort, zulks in verband met het volgende. WUH wilde de levering van de onroerende zaken met omzetbelasting belast zien. Daartoe was vereist dat vóór de overdracht, door [de geldlener] en De Ves-tingwachter een daartoe strekkend verzoek bij de Inspec-teur der Omzetbelasting werd gedaan. [de geldlener] bleek echter spoorloos te zijn verdwenen.

(vi) Op 31 augustus 1983 heeft de Ontvanger - tot ver-haal van belastingschulden van [de geldlener] ten bedrage van ongeveer ƒ 45.000,-- - executoriaal beslag doen leggen op de hiervoor bedoelde, nog steeds aan [de geldlener] toebehorende, onroerende zaken.

(vii) De Ontvanger heeft geweigerd te voldoen aan de som-ma-tie van WUH en De Vestingwachter om het door hem gelegde be-slag op te heffen tegen betaling van de aan het beslag ver-bonden kosten.

3.2 WUH c.s. hebben in dit geding, in conventie, een ver-kla-ring voor recht gevorderd dat het door de Ontvanger ge-legde be-slag ten onrechte is gelegd. Deze vordering hebben WUH c.s. erop gegrond dat de onroerende zaken ten tijde van de beslaglegging niet meer vatbaar waren voor beslag aangezien WUH die zaken, daar-toe op grond van art. 1223 lid 2 bevoegd, toen reeds in het openbaar had verkocht.

De Ontvanger heeft daartegen aangevoerd dat de toe-wij-zing op de veiling van 27 april 1983 nog steeds niet tot stand is gekomen omdat die toewijzing krachtens artikel 15 van de vei-lingvoorwaarden geschiedde onder de opschortende voorwaar-de van betaling van de koopsom en die betaling nog niet heeft plaatsge-vonden.

In reconventie heeft de Ontvanger, voor het geval de vordering in conventie niet zal worden toegewezen, gevor-derd dat WUH en De Vestingwachter, hoofdelijk, zullen worden veroordeeld tot betaling van ƒ 46.415,64. Daartoe heeft de Ontvanger aange-voerd dat WUH en De Vestingwachter zich hoof-de-lijk jegens de Ont-vanger hebben verbonden tot betaling van dit bedrag, tenzij in de onderhavige procedure mocht worden vastgesteld dat het beslag ten onrechte door de Ontvanger is gelegd.

De Rechtbank heeft in conventie geoordeeld, samen-ge-vat weergegeven, dat de koopovereenkomst, waarbij De Ves-tingwachter de onroerende zaken heeft gekocht, nog steeds niet volledig tot stand is gekomen nu zij is gesloten onder de opschortende voor-waarde van betaling door koper en be-ta-ling nog niet heeft plaatsgevonden. Daarom doet zich, naar het oordeel van de Recht-bank - nog - niet de situatie voor dat het beslag geen effect kon sorteren. Op deze gronden heeft de Rechtbank de vordering in con-ventie afgewezen. De vordering in reconventie heeft de Recht-bank toegewezen. Het Hof heeft de door WUH c.s. tegen het vonnis van de Rechtbank aangevoerde grieven verworpen.

Het middel keert zich tegen 's Hofs beslissing en de gronden waarop zij berust.

3.3 Onderdeel 1.2 van het middel - onderdeel 1 bevat geen klacht - is ge-richt tegen 's Hofs rov. 4, waar het Hof overweegt "dat de be-trok-ken onroerende goederen bij de open-ba-re veiling onder op-schor-ten-de voorwaarde van betaling van de koopsom, aan de koper waren toegewezen en dat (de uitvoe-ring van) deze overeenkomst nog steeds niet perfect was nu De Vestingwachter als veilingkoper de koopsom ten tijde van de beslaglegging door de Ontvanger nog steeds niet had vol-daan".

Het gaat in deze zaak om een beslag op onroerende zaken, dat is gelegd nadat de hypotheekhouder, ten behoeve van wie op deze zaken een eerste hypotheek is gevestigd en die het beding van art. 1223 lid 2 (oud) BW heeft gemaakt, de openbare verkoop heeft doen aanvangen maar voordat de za-ken aan degene die ze op de veiling heeft gekocht zijn over-ge-dra-gen. De vraag die dient te worden beantwoord is of de beslaglegger het beslag in zodanig geval kan handhaven, zodat hij het, indien hij voor de overdracht geen betaling van het hem toekomende mocht hebben ontvangen, na de overdracht aan de verkrijger kan tegenwerpen. Bij de beantwoording van deze vraag moet het volgende worden vooropgesteld.

Waar in art. 505 lid 4 (oud) Rv. sprake is van vervreem-ding van het in beslag genomen onroerend goed, heeft zulks al-leen betrekking op "akten van vervreemding door de partij tegen wie het beslag is gedaan", en kan daartoe niet worden gere-kend het proces-verbaal van toewijzing ter zake van verko-ping door de eerste hypotheekhouder die daartoe op grond van het in art. 1223 lid 2 bedoelde beding bevoegd is. Zulks omdat de hypo-theekhouder in dit geval tegen de recht-hebbende een verhaals-recht als schuldeiser uitoefent. Bovendien is in de vóór 1 janua-ri 1992 geldende tekst van de titel "van de geregtelijke uitwin-ning van onroe-ren-de goede-ren" in het Wetboek van Burgerlij-ke Rechtsvorde-ring en in de destijds geldende tekst van art. 57 e.v. F. aan de uitoefe-ning van dit verhaalsrecht van de hypothe-caire schuld- eiser die het beding van art. 1223 lid 2 heeft gemaakt, voorrang toege-kend ten opzichte van schuldeisers die reeds executori-aal beslag hadden gelegd, onderscheidenlijk ten aanzien van de curator in het inmiddels uitgesproken faillis-sement, in dier voege dat deze hypotheekhouder niet tegen-staande de ge-leg-de beslagen of het fail-lissement van de schuldenaar des-ver-kie-zende tot de verkoop, op de wijze bij dit artikel be-paald, kan overgaan of die verkoop, indien hij daarmede reeds een aanvang had ge-maakt, kan voortzet-ten.

Dit stelsel van de wet dat de rechtsuitoefening van de eerste hypothecaire schuldeiser doet voorgaan aan die van de overige schuldeisers, zou niet tot zijn recht komen in-dien het mogelijk zou zijn om, in weerwil van de toewijzing van het uit krachte van genoemd beding verkochte onderpand en de overschrij-ving van het daarvan opgemaakte proces-verbaal, uit kracht van een vóór deze overschrijving gelegd beslag, alsnog over te gaan tot een executoriale verkoop onder de koper die het goed ingevol-ge de rechtsuitoefening door de hypotheekhou-der had verkregen (HR 24 januari 1964, NJ 1964, 450 en HR 19 oktober 1990, nr 14014, NJ 1992, 227).

Niet valt in te zien dat deze uitleg van het stel-sel van art. 505 leden 4 en 5 anders zou moeten luiden in het ge-val waarin het beslag is gelegd nadat de hypotheek-houder de open-ba-re verkoop heeft doen aanvangen maar de koop-overeenkomst nog niet tot stand mocht zijn gekomen. Het wettelijk stel-sel, zoals dat hiervoor is beschreven, zou evenmin tot zijn recht komen in-dien mogelijk zou zijn dat een schuldei-ser, door na de aan-vang van de openbare verkoop door de eerste hypotheek-houder beslag te leggen, de rechten en bevoegdhe-den van een beslag-legger verkrijgt die hij na overdracht van de zaak ook aan de verkrijger zou kunnen tegenwerpen.

Het onderdeel, dat het Hof verwijt met zijn hier-voor weergege-ven oordeel te hebben blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is derhalve gegrond.

3.4 Onderdeel 1.4 - onderdeel 1.3 bevat geen klacht - is eveneens gericht tegen 's Hofs rov. 4. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het Hof daar heeft geoordeeld dat nog in het geheel geen sprake was van een koopovereenkomst. Dit uit-gangs-punt is juist. Waar het Hof overweegt dat de Recht-bank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat de betrokken onroerende zaken bij de openbare veiling onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopsom aan de koper waren toegewezen en dat de (uitvoering van) deze overeenkomst nog steeds niet was tot stand gekomen nu De Vestingwachter als vei-lingkoper de koop-som ten tijde van de beslaglegging door de Ontvanger nog steeds niet had voldaan, doelt het Hof, naar mede volgt uit zijn rov. 5, op de in art. 15 van de veiling-voor-waarden vermelde op-schor-tende voorwaar-de. Mede in het licht van het door het Hof overgenomen oor-deel van de Rechtbank in haar rov. 4, dat de door WUH c.s. gestelde koop nog steeds niet "perfect" was, moet 's Hofs oordeel aldus wor-den begrepen dat naar zijn oordeel niet gezegd kan worden dat tussen WUH en De Vestingwachter reeds een koopovereen-komst was tot stand gekomen.

Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de onroerende zaken bij de executoriale verkoop zijn toegewe-zen aan de lasthebber van De Vestingwachter en bovendien tus-sen De Ves-ting-wachter en WUH overeenstemming erover bestond dat betaling van de koopsom voorshands niet zou plaatsvinden in verband met de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde wens van WUH dat de leve-ring met omzetbelasting zou zijn belast. Gelet op dit een en an-der ligt het voor de hand dat tussen WUH en De Vesting-wachter wel een koopovereenkomst tot stand is gekomen maar dat partijen voor ogen heeft gestaan dat de uit de overeenkomst voortspruitende ver-bintenissen zijn aan-gegaan onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs, zodat de werking van die verbinte-nis-sen - in de woorden van art. 6:22 BW, dat niet afwijkt van het ten deze toepasselijke recht - eerst aanvangt met het plaats-vinden van de genoemde gebeurtenis. Bij deze stand van zaken is zonder nade-re motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk 's Hofs oordeel dat nog niet van een voltooide koopovereenkomst spra-ke is.

Het onderdeel is derhalve gegrond, het kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Naar volgt uit het-geen hiervoor onder 3.3 is overwogen, is immers voor het ant-woord op de vraag of door een schuldeiser beslag kan worden ge-legd op een met hypotheek belast goed nadat de hypo-theek-houder op de voet van een beding als bedoeld in art. 1223 lid 2, een aanvang heeft gemaakt met de executie, niet be-slissend of reeds een koop-over-eenkomst tussen de executant en een koper tot stand is gekomen.

3.5 De onderdelen 1.5 en 1.5.1 klagen dat onjuist al-thans onbegrijpelijk is dat het Hof in zijn rov. 5 beteke-nis heeft ge-hecht aan de omstandigheid dat WUH heeft erkend dat de Ontvanger ten tijde van de beslaglegging op 31 augus-tus 1983 in de openbare registers slechts kon zien dat de onroe-ren-de zaken eigendom wa-ren van [de geldlener] dat WUH stond in-ge-schreven als eerste hypo-theekhouder met het beding be-doeld in art. 1223 lid 2, terwijl uit de registers niet bleek dat WUH op 23 respectievelijk 27 april 1983 de onroerende zaken in het openbaar had doen verkopen.

De in deze onderdelen vervatte klachten treffen doel. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de Ontvanger als be-slag-legger mocht uitgaan van de volledigheid van de openbare registers. Dit uitgangspunt kan met betrek-king tot het vóór 1 januari 1992 gel-dende recht in zijn algemeen-heid niet als juist worden aanvaard. Daarbij moet worden bedacht dat het hier niet gaat om rechten op een on-roe-rende zaak die een derde, afgaande op de registers, te goeder trouw heeft verkregen van degene die hij op grond van de uit die registers kenbare gegevens voor eigenaar mocht houden, doch enkel om het belang van een schuldeiser die meende - doch ten onrechte - een verhaal-sobject te hebben gevonden (HR 19 okto-ber 1990, nr 14014, NJ 1992, 227).

3.6 Onderdeel 1.5.2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof in zijn rov. 5 voor zijn oordeel dat nog geen koop-overeen-komst tussen WUH en De Vestingwachter tot stand is gekomen, be-lang heeft gehecht aan de daar na het tweede ge-dachtenstreepje vermelde brief van WUH aan de Ontvanger. Deze klacht kan, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.4, laatste alinea, is overwo-gen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.7 De onderdelen 1.6 - 1.6.5 zijn gericht tegen 's Hofs rov. 6. Zij kunnen niet tot cassatie leiden omdat deze rechts-overweging 's Hofs beslissing niet draagt.

3.8 De onderdelen 1.7 - 1.7.4 zijn gericht tegen 's Hofs rov. 8, waarin het Hof, samengevat weergegeven, over-weegt dat WUH en De Vestingwachter niet in aanmerking komen voor de bescherming die een executerende hypotheekhou-der en de veiling-koper onder nor-male omstandigheden bij een openbare verkoop genieten tegen een nieuwe executie, omdat in het on-der-havige geval sprake is ge-weest van een min of meer kunst-ma-ti-ge situatie waarin WUH het in eigen hand had om de onroe-rende zaken voor onbepaalde tijd op naam van [de geldlener] in de openbare registers te laten staan.

Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen volgt dat het weergegeven oordeel van het Hof onjuist is. De daarop gerich-te klacht van onderdeel 1.7.4 is derhalve gegrond. De klachten van de onderde-len 1.7 - 1.7.3 behoeven geen behande-ling meer.

3.9 Onderdeel 1.8 mist zelfstandige betekenis en be-hoeft geen afzonderlijke behandeling.

3.10 Onderdeel 2 is gericht tegen de bekrachtiging door het Hof, in het incidenteel hoger beroep, van het vonnis van de Recht-bank voorzover in reconventie gewe-zen.

Het onderdeel is gegrond. De Ontvanger had zijn vorde-ring in reconventie voorwaardelijk ingesteld, te weten voor het geval de vordering van WUH c.s. in conventie niet zou worden toe-gewezen. Nu 's Hofs beslissing, waarbij het de tegen het vonnis van de Rechtbank in conventie aangevoerde grieven verwerpt, geen stand houdt en, naar uit hetgeen hier-na zal worden overwogen blijkt, ook het vonnis van de Recht-bank moet worden vernietigd en de vorde-ring van WUH c.s. moet worden toegewezen, is de voor-waar-de waar-on-der de vordering van de Ontvanger is ingesteld niet vervuld. Deze vordering moet derhalve buiten behandeling worden gelaten.

3.11 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. In dit geding is niet betwist dat de Ontvanger een vordering heeft op [geldlener]. Voorts is niet gesteld dat de Ontvanger ten tijde van het leggen van het beslag ervan op de hoogte was dat WUH de executie reeds had doen aanvangen. Daarom kan niet worden gezegd dat het beslag ten onrechte is gelegd. Een verklaring voor recht dat de Ontvan-ger het beslag ten onrechte heeft ge-legd kan dan ook niet worden gegeven. Hetgeen WUH c.s. hebben gevorderd moet echter in deze zin worden verstaan dat het me-de omvat de vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat de Ontvanger ten onrechte het beslag op de onroe-ren-de zaken handhaaft. Zulks volgt al hieruit dat WUH c.s. hebben aangevoerd (dagvaarding onder 7) dat zij de Ontvanger hebben gesommeerd het beslag te doen opheffen zulks onder de bereidverklaring de aan het beslag verbonden kosten te vol-doen, en dat de Ontvanger niet bereid is gebleken aan deze sommatie gevolg te geven.

Uit hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen volgt dat de Ontvanger ten onrechte het door hem op de onroerende zaken gelegde beslag handhaaft. De vordering van WUH c.s., opgevat als hiervoor is weergegeven, dient derhalve te worden toegewezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 maart 1998;

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 28 juni 1989;

verklaart voor recht dat de Ontvanger ten onrechte hand-haaft de te zijnen verzoeke en te zijnen behoeve ten laste van [de geldlener] op 31 augustus 1983 gelegde execu-toriale be-slagen op de in de inleidende dagvaarding nader omschreven onroe-ren-de zaken;

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het ge-ding in de feitelijke instanties, aan de zijde van WUH c.s. begroot op ƒ 6.169,--;

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het ge-ding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van WUH c.s. begroot op ƒ 701,68 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Neleman, Herrmann, Fleers en Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 7 april 2000.