HR, 03-05-2013, nr. 12/04582

HR, 03-05-2013, nr. 12/04582

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑05‑2013

Inhoudsindicatie

Verzoek tot faillietverklaring. Bestaan steunvordering, faillissementstoestand, art. 6 lid 3 Fw. Na mondelinge behandeling maar voor uitspraak ingekomen verklaring, mogelijkheid tot heropening van de behandeling, motiveringsplicht rechter gelet op ingrijpende gevolgen faillissement, toetsing ex nunc.

3 mei 2013

Eerste Kamer

12/04582

EV/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 249120/FT-RK 12.1061 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 juli 2012;

b. het arrest in de zaak 200.111.235/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 september 2012, verbeterd bij arrest van 15 oktober 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en aanvullend cassatierekest zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de zaak schriftelijk toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 14 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 [Verweerster] verzoekt in deze procedure [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren. Dat verzoek is door de rechtbank afgewezen.

Het hof heeft [verzoeker] alsnog in staat van faillissement verklaard. Daartoe heeft het overwogen dat vaststaat dat [verzoeker] twee omvangrijke vorderingen van [verweerster], waarvan het bestaan summierlijk is gebleken, onbetaald laat (rov. 3.4.1-3.4.2 van zijn arrest) en dat ook het bestaan van een steunvordering is gegeven nu [verzoeker] een schuld heeft aan Synapsis B.V. (hierna: Synapsis) (rov. 3.4.3). Het hof heeft hieruit afgeleid dat [verzoeker] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (rov. 3.4.5).

3.2 Het middel voert onder meer aan dat [verzoeker] na de mondelinge behandeling in hoger beroep een fax aan het hof heeft gezonden met een verklaring van de advocaat van Synapsis waaruit blijkt dat de vordering van Synapsis op [verzoeker] inmiddels integraal is voldaan.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte aan deze fax, die het heeft ontvangen voordat het uitspraak deed, is voorbijgegaan. Het betoogt daartoe onder andere (onder 2.2) dat de faillissementsrechter ex nunc dient te beoordelen of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

3.3 De in het middel bedoelde fax dateert van na de mondelinge behandeling in hoger beroep, toen de behandeling van de zaak al gesloten was. In zodanig geval mag de rechter in beginsel een dergelijke fax terzijde leggen, zonder daarvan verder kennis te nemen. Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet. Mede in verband met de proceseconomie behoeft de rechter die beslissing niet te motiveren.

Het vorenstaande kan echter anders zijn indien het een procedure betreft, zoals de procedure tot faillietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek gehouden zijn die beslissing te motiveren.

In dit geval is door [verzoeker] bij de fax aangevoerd, en onderbouwd met een daarbij meegezonden verklaring van de advocaat van Synapsis, dat de voor de faillietverklaring noodzakelijke steunvordering van Synapsis inmiddels niet meer bestond en dat het faillissement dus niet diende te worden uitgesproken. Mede in aanmerking genomen dat het uitspreken van een faillissement ingrijpende gevolgen heeft, had het hof de fax, gelet op de inhoud daarvan, moeten opvatten als een verzoek tot heropening van de behandeling en op dat verzoek gemotiveerd moeten beslissen.

3.4 Uit het vorenstaande volgt dat de klacht gegrond is. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 september 2012;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

Conclusie 01‑02‑2013

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Zaaknr. 12/04582

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 1 februari 2013

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

[Verweerster]

Het gaat in deze faillissementszaak in het bijzonder om de vraag of het hof een door verzoeker tot cassatie, [verzoeker], na de mondelinge behandeling overgelegde verklaring mocht weigeren.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1

De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 31 juli 2012 het verzoek van verweerster in cassatie, [verweerster], om [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen op de grond dat van het vorderingsrecht van [verweerster] op [verzoeker] niet summierlijk is gebleken.

1.2

[Verweerster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch en heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring van [verzoeker] alsnog toe te wijzen. Zij heeft daarbij gesteld dat zij uit hoofde van twee overeenkomsten tot geldlening vorderingen van € 470.000,- en van€ 350.000,- heeft op [verzoeker] en heeft een notariële akte overgelegd waarin de overeenkomst van geldlening van € 470.000,- is vervat, alsmede een akte tot geldlening van € 350.000,-. Volgens [verweerster] is ondanks aanmaning niet terugbetaald. Zij heeft voorts met betrekking tot de steunvordering verwezen naar het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 31 juli 2012, waarin [verzoeker] erkent nog een andere schuld te hebben.

1.3

[Verzoeker] heeft het hoger beroep bestreden. Hij heeft daarbij erkend de overeenkomsten van geldlening van € 470.000,- en van € 350.000,- te hebben gesloten, maar heeft primair gesteld dat deze overeenkomsten zijn vervangen door een allesomvattende mondelinge overeenkomst van 9 september 2011 met betrekking tot de aankoop van een saunacomplex door [verzoeker] van [verweerster] waardoor de geldleningen zouden worden afgelost. De overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd, aldus [verzoeker], omdat [verweerster] een nadere voorwaarde stelde. [Verzoeker] heeft deze mondelinge overeenkomst bij brief van 18 april 2012 buitengerechtelijk ontbonden en stelt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] aanzienlijke schade te hebben geleden.

[Verzoeker] heeft voorts de gestelde steunvordering van Synapsis erkend maar gesteld dat hij met Synapsis een betalingsregeling is overeengekomen, waaraan hij voldoet. [Verzoeker] stelt niet in de toestand te verkeren dat hij op heeft gehouden te betalen nu hij al zijn verplichtingen betaalt.

1.4

Het hof heeft het beroep ter zitting van 27 augustus 2012 behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Het hof heeft vervolgens bij arrest van 18 september 2012 de beschikking waarvan beroep2. vernietigd en opnieuw rechtdoende [verzoeker] in staat van faillissement verklaard.

1.5

[Verzoeker] heeft tegen het arrest van het hof tijdig3. beroep in cassatie ingesteld en - overeenkomstig het in het cassatieverzoekschrift (onder 2.3) gemaakte voorbehoud - een 'aanvullend cassatieverzoekschrift na beschikbaarstelling van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep' ingediend4..

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de zaak schriftelijk toegelicht.

[Verzoeker] heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen (klachten)5..

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.4.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"In het licht van het voorgaande is het verweer van [verzoeker], daarbij in aanmerking nemende dat een akte dwingende bewijskracht heeft, onvoldoende aannemelijk geworden om te concluderen dat van de vorderingen van [verweerster] niet summierlijk is gebleken; dit betekent derhalve dat naar het oordeel van het hof van de gegrondheid van [verzoeker]s verweer niet summierlijk is gebleken. Immers, weliswaar zijn er onderhandelingen gevoerd over een nieuwe overeenkomst, zoals door [verweerster] ook wordt erkend, maar in het kader van de onderhavige procedure is onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze onderhandelingen ook tot volledige overeenstemming hebben geleid. Weliswaar zijn in een voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord, maar dat levert in het kader van onderhavige procedure voorshands onvoldoende grondslag op om anders te oordelen. Daarbij komt dat enige schriftelijke vastlegging ontbreekt, terwijl partijen wel gewend waren hun overeenkomsten op schrift uit te werken.

2.3

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat van de gegrondheid van [verzoeker]s verweer niet summierlijk is gebleken onjuist en onbegrijpelijk is omdat het hof dit oordeel nadrukkelijk mede doet steunen op de dwingende bewijskracht van de notariële akte waarin één van beide leningen is vastgelegd, maar die bewijskracht niet relevant is nu het verweer van [verzoeker] ziet op de nadien gesloten mondelinge overeenkomst.

2.4

Het hof heeft de dwingende bewijskracht van de notariële akte in aanmerking genomen bij de beoordeling van het bestaan van de vorderingen van [verweerster] en heeft het verweer van [verzoeker] dat de in rechtsoverweging 3.4.1 genoemde overeenkomsten zijn vervangen door een nieuwe overeenkomst, verworpen met de motivering dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de onderhandelingen met betrekking tot de gestelde nieuwe overeenkomst tot volledige overeenstemming hebben geleid alsmede dat enige schriftelijke vastlegging ontbreekt terwijl partijen waren gewend hun overeenkomsten op schrift uit te werken.

De klacht berust derhalve op een te beperkte lezing van het arrest en faalt mitsdien.

2.5

De onderdelen 2 en 3, die zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling lenen, stellen - zakelijk weergegeven - voorop dat het hof, in strijd met de door beide partijen eenduidig begrepen mededeling van het hof dat tot datum van het arrest relevante (niet tot een minnelijke regeling beperkte) nadere stukken in het geding mochten worden gebracht6. dan wel in strijd met de vereiste ex nunc beoordeling waarbij essentieel bewijsmateriaal dat niet tot faillietverklaring kan worden overgegaan niet mag worden genegeerd, de door [verzoeker] aan het hof gestuurde brieven heeft geweigerd op de grond dat het hof uitsluitend stukken wilde toestaan die een tussen partijen bereikte minnelijke regeling betreffen. Deze brieven hielden in dat de steunvordering volgens de verklaring van de raadsman van de crediteur inmiddels integraal was betaald, dat de eerder getroffen betalingsregeling steeds was nagekomen en dat [verzoeker] uitsluitend de vorderingen van [verweerster] onbetaald liet.

De onderdelen klagen vervolgens dat het hof zijn taak als (appel)rechter in deze faillissementsprocedure heeft verzaakt doordat het zonder legitieme en deugdelijk verantwoorde reden aan het bewijsmateriaal voorbij is gegaan en daarmee in strijd met art. 6 EVRM en art. 1 EP bij het EVRM heeft gehandeld.

2.6

Volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 augustus 2012 hebben de advocaten van partijen - onder meer - overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota's gepleit, heeft de advocaat van [verweerster] meegedeeld dat op 31 augustus 2012 uitspraak zou worden gedaan in een kort geding tussen partijen en is partijen gevraagd naar hun bereidheid om een minnelijke regeling te treffen.

Daarnaast is in het proces-verbaal het volgende opgenomen (p. 3-4):

"(...)

De voorzitter deelt mede dat deze procedure zich niet leent voor een grondig onderzoek naar de feiten.

(...)

De voorzitter geeft partijen in overweging te trachten tot een minnelijke regeling te komen en deelt mede dat het hof op de hoogte dient te worden gesteld indien een dergelijke regeling wordt bereikt. Indien er een uitspraak in de voorzieningenprocedure wordt gedaan, kan deze uitspraak aan de griffie worden toegezonden.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat het hof uitspraak zal doen op 18 september 2012."

2.7

Het hof maakt in zijn arrest geen melding van de brieven die beide partijen na de mondelinge behandeling aan het hof hebben gestuurd (zie rov. 2.4).

In het door [verzoeker] overgelegde procesdossier7. bevinden zich twee brieven van de griffier van het hof van 17 en 18 september 2012 (prod. 14 en 15), waaruit blijkt dat het hof door [verzoeker] aan het hof gezonden stukken aan hem heeft geretourneerd met de mededeling dat het hof hiervan geen kennis zal nemen omdat deze geen betrekking hebben op een tussen partijen getroffen minnelijke regeling. De geretourneerde stukken betreffen een fax van 17 september 2012 met bijlagen respectievelijk een fax van 13 september 2012 met als bijlage 1 een verklaring van de advocaat van Synapsis.

2.8

Daarnaast heeft [verweerster] bij brief van 4 september 2012 een kopie van het hiervoor genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van 31 augustus 2012 toegezonden8., welk stuk eveneens door het hof is geweigerd.

Daarbij kunnen - gelet op het proces-verbaal - de nodige vraagtekens worden gezet, ware het niet dat daarover niet wordt geklaagd.

2.9

Uit het proces-verbaal blijkt dat de feitelijke grondslag ontbreekt voor de stelling van [verzoeker] dat het hof partijen de mogelijkheid zou hebben geboden om tot de datum van de uitspraak (niet tot een minnelijke regeling beperkte) nadere stukken in te dienen. Het is vaste rechtspraak dat de vaststelling van het verhandelde ter terechtzitting is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst9.. In cassatie moet er dan ook van uit worden gegaan dat het hof [verzoeker] niet in de gelegenheid heeft gesteld alle relevante stukken in te dienen en dat er geen sprake is van schending van opgewekt vertrouwen.

2.10

Zoals vermeld, klagen de onderdelen dat het hof de na de sluiting van het onderzoek ingediende stukken, meer in het bijzonder de verklaring van de advocaat van Synapsis, toch in zijn beoordeling had moeten betrekken omdat deze essentieel bewijsmateriaal vormen.

Dienaangaande merk ik allereerst het volgende op.

De (appel)rechter dient vanwege de ex nunc toetsing rekening te houden met de meest recente gegevens. Zo mag rekening worden gehouden met feiten die na de eerdere procedure zijn voorgevallen zoals bijvoorbeeld een betalingsregeling die de schuldenaar na de faillietverklaring heeft getroffen met de schuldeiser van een steunvordering10.. De aard van de faillissementsprocedure, waarin met spoed wordt beslist, brengt mee dat gegevens ook in een laat stadium mogen worden aangevoerd. Meer in het algemeen moet de appelrechter de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, beoordelen naar de omstandigheden zoals die zijn gebleken in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het onderzoek van een faillissementsaanvraag is echter (ook) in appel begrensd, zowel in omvang als in tijd. In het algemeen is het in strijd met de goede procesorde dat een partij zich nog door middel van een conclusie of akte in de procedure uitlaat als een zaak eenmaal in staat van wijzen is11.. Dit geldt m.i. ook indien in een faillissementsprocedure zonder toestemming van de rechter na het sluiten van het onderzoek stukken worden ingediend12..

2.11

Belangrijker is echter dat het niet zozeer gaat om bewijsmateriaal dat na de sluiting van het onderzoek is ingediend, als wel dat in de faxbrieven van 13 en 17 september 2012 een nieuwe stelling is betrokken, ter onderbouwing waarvan de verklaring van de advocaat van Synapsis als bijlage is bijgevoegd. In genoemde faxbrieven wordt gesteld dat de (steun)vordering van Synapsis is komen te vervallen omdat deze "volledig is betaald" respectievelijk waarvan "[A] B.V. de volledige betaling heeft uitgevoerd".

Deze stelling is door [verzoeker] niet eerder, ook niet tijdens de mondelinge behandeling van 27 augustus 2012, naar voren gebracht. In het verweerschrift van 27 augustus 2012 (onder 75) werd nog een verschuldigd bedrag van € 29.000 vermeld en in de pleitnota van 27 augustus 2012 (onder 29) wordt gesproken over maandelijkse verplichtingen die stipt worden voldaan. [Verzoeker] heeft niet gemotiveerd waarom hij deze verklaring niet eerder in het geding had kunnen brengen, terwijl uit de verklaring van de advocaat van Synapsis ook niet valt op te maken wanneer de vordering van Synapsis volledig is afbetaald.

2.12

Ook in faillissementszaken kunnen m.i. nieuwe stellingen niet pas na sluiting van het onderzoek worden ingenomen, althans behoeft de appelrechter deze niet in zijn beoordeling te betrekken, ook als het essentiële stellingen betreft13..

Op grond van het voorgaande is het buiten beschouwing laten van de door [verzoeker] ingediende stukken, waaronder de overgelegde verklaring van de advocaat van Synapsis m.i. dan ook niet in strijd met art. 6 EVRM, art. 1 EP bij het EVRM en/of de ex nunc toetsing en falen de onderdelen 2 en 3.

2.13

In de onderdelen 3 en 4 wordt in het verlengde van de (rechts)klachten onder 2 en 3 een (motiverings)klacht geformuleerd die zich richt tegen de rechtsoverwegingen 3.4.3 (laatste zin) en 3.4.5. In deze rechtsoverwegingen, waarbij ik voor de leesbaarheid eveneens de tussenliggende rechtsoverweging 3.4.4 citeer, heeft het hof als volgt geoordeeld:

"3.4.3.

Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 januari 2012 zijn [verzoeker] en [A] B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van Synapsis B.V. van € 45.490,41 en is [verzoeker] veroordeeld aan Synapsis aanvullende zekerheid te verstrekken in de vorm van een hypotheek- of pandrecht op zijn vakantiewoning, een en ander op verbeurte van een dwangsom. Het staat vast dat [verzoeker] noch [A] het bedrag waartoe zij veroordeeld zijn reeds volledig aan Synapsis hebben betaald. Daarmee is het bestaan van een steunvordering gegeven. Weliswaar is aangevoerd dat er in het kader van de executie van voormelde veroordeling, waartegen overigens geen hoger beroep is ingesteld, een betalingsregeling is overeengekomen die door [verzoeker] wordt nagekomen en waardoor Synapsis niet het hele bedrag in één keer kan opeisen, maar anders dan [verzoeker] kennelijk beoogt te stellen, staat dit niet aan het bestaan van een steunvordering in de weg. Overigens zijn er ook geen verificatoire bescheiden in het geding gebracht waaruit van de betalingsregeling en van de tot op heden gedane betalingen blijkt.

3.4.4.

Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] nalatig is de opeisbare vorderingen van [verweerster]s te betalen. Wel betaalt hij de steunvordering van Synapsis. Door de ene vordering wel te betalen en de andere niet, handelt [verzoeker] in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

3.4.5.

[Verweerster]s heeft betoogd dat aan de zijde van [verzoeker] thans sprake is van een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Weliswaar voert [verzoeker] aan dat hij al zijn verplichtingen die hij heeft voldaan, maar, nog daargelaten de juistheid van deze stelling, uit het (langere tijd) volledig onbetaald laten van de vorderingen van [verweerster]s enerzijds en uit de veroordeling tot betaling van de (al langere tijd bestaande) vordering van Synapsis (die niet gering van omvang is en ten aanzien waarvan niet is gebleken dat door [verzoeker] thans stipt en conform beweerdelijke afspraak op deze vordering wordt afgelost en derhalve niet de betalingen heeft gestaakt dan wel deze betalingen (te) lang uitstelt) anderzijds, kan die conclusie in redelijkheid niet worden getrokken. Gelet op de aard en omvang van de vorderingen en steunvordering en nu overigens geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel leiden, kan, mede in het licht van de jurisprudentie, worden aangenomen dat sprake is van een situatie van opgehouden te betalen."

2.14

Geklaagd wordt (i) dat het oordeel in de laatste zin van rechtsoverweging 3.4.3 en het oordeel in rechtsoverweging 3.4.5. over de vordering van Synapsis onbegrijpelijk is gemotiveerd en (ii) dat laatstgenoemd oordeel voorts haaks staat op hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.4.4 heeft geoordeeld nu daaruit blijkt dat het hof kennis heeft genomen van de stukken en daaruit heeft afgeleid dat [verzoeker] de vordering van [verweerster] onbetaald laat terwijl hij de steunvordering betaalt.

2.15

De op de rechtsklachten van de onderdelen 2 en 3 voortbouwende motiveringsklacht faalt op grond van hetgeen ik over de rechtsklachten heb opgemerkt. Omdat, zoals het hof mocht oordelen, vaststaat dat [verzoeker] of [A] B.V. het bedrag waartoe zij zijn veroordeeld niet reeds volledig aan Synapsis hebben betaald, heeft het hof - terecht14. - tot uitgangspunt genomen dat een betalingsregeling niet aan het bestaan van een steunvordering in de weg staat zolang de vordering niet volledig is betaald. Dit is het dragende oordeel van rechtsoverweging 3.4.3., hetgeen ook blijkt uit de woordkeuze 'overigens' de laatste zin van die rechtsoverweging. De klacht onder (ii) berust op een verkeerde lezing van het arrest nu het hof onder 3.4.3 heeft geoordeeld dat [verzoeker] de vordering van Synapsis niet volledig heeft betaald. Deze klacht faalt derhalve eveneens.

2.16

Onderdeel 5, dat klaagt dat sprake is van een onjuiste rechtsopvatting "voor zover het hof in rechtsoverweging 3.4.3 heeft geoordeeld dat, zelfs bij nakoming van een betalingsregeling voor een vordering, sprake is van een steunvordering, die mede rechtvaardigt dat kan worden gezegd dat de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen", faalt omdat het hof dat aldaar niet heeft overwogen. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.4.3 het bestaan van de steunvordering vastgesteld en in rechtsoverweging 3.4.5 een oordeel gegeven over de vraag of [verzoeker] was opgehouden te betalen.

2.17

Nu het hof het bestaan van de steunvordering heeft vastgesteld en [verzoeker] de aan de faillissementsaanvraag ten grondslag liggende vorderingen van [verweerster] heeft erkend15., kon het hof in rechtsoverweging 3.4.5 oordelen dat bij [verzoeker] sprake is van een situatie van opgehouden te betalen.

Daaraan doet niet af hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.4.4 heeft overwogen met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel, wat daar verder van zij. Hierop stuit onderdeel 6 af.

2.18

Onderdeel 7 klaagt ten slotte dat het hof art. 24 Rv. heeft geschonden door niet te beslissen op het verweer van [verzoeker] dat [verweerster] misbruik van recht maakt door het faillissement van [verzoeker] te verzoeken met het kennelijk doel om de waarheidsvinding (het voorlopig getuigenverhoor) te frustreren en heeft het hof het onderliggende geschil over een 'exit' uit het in mede-eigendom geëxploiteerde saunacomplex ten onrechte niet betrokken in zijn oordeel.

2.19

Voor zover de klachten al niet afstuiten op de omstandigheid dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zo verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van dat oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht16., kunnen de klachten niet tot cassatie leiden omdat het hof bij de beoordeling van de faillissementsverlening niet verplicht was onderzoek te doen naar de motieven voor de indiening van het faillissementsverzoek17..

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 22‑10‑2012

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen

Verzoeker tot cassatie is

[verzoeker], wonende te [woonplaats] (hierna ook: ‘[verzoeker]’)

Verzoeker kiest voor deze zaak woonplaats te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van NautaDutilh N.V. Advocaten Notarissen Belastingadviseurs, van welk kantoor mr. F.E. Vermeulen de zaak behandelt en als advocaat bij de Hoge Raad dit aanvullend verzoekschrift tot cassatie indient.

Met dit aanvullend verzoekschrift vult verzoeker de gronden aan van zijn bij verzoekschrift van 26 september 2012 ingestelde cassatieberoep van het onder zaaknummer HV 200.111.235/01 gewezen en op 18 september 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, Sector Civiel Recht.

Als appellant tevens oorspronkelijk verzoekster is bij het Gerechtshof's‑Hertogenbosch in die procedure verschenen:

[gerekwireerde] (hierna: ‘[gerekwireerde]’), gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente].

Deze gerekwireerde werd in vorige instantie vertegenwoordigd door de advocaat mr. P.W.H.M. Dijkmans, kantoorhoudende aan de Sniederslaan 14 te (5531 EL) Bladel (Dijkman Berg Jeths advocaten).

Verzoeker tot cassatie vult de gronden van zijn cassatieberoep als volgt aan.

Aanvulling middel van cassatie:

1.

Het hof heeft op 15 oktober 2012 een afschrift afgegeven van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, die op 27 augustus 2012 plaatsvond. In het cassatierekest sub 2.3 is het voorbehoud gemaakt dat dit proces-verbaal niet binnen de cassatietermijn beschikbaar was en dat na afgifte ervan het cassatiemiddel eventueel zou worden aangevuld. In aanvulling op randnummers 2.2 en 2.3 van het verzoekschrift tot cassatie voert verzoeker tot cassatie het volgende aan.

2.

Het proces-verbaal (p. 4) meldt dat ter zitting is meegedeeld door de voorzitter dat het hof op de hoogte dient te worden gesteld indien een minnelijke regeling wordt bereikt. Er valt echter ook te lezen ‘[I]ndien een uitspraak in de voorzieningenprocedure wordt gedaan, kan deze uitspraak aan de griffie worden toegezonden.’ Dit proces-verbaal ondersteunt het betoog van [verzoeker] dat het hof ter zitting een ruimere mededeling heeft gedaan. Het hof had immers in reactie op de door [gerekwireerde] aan het hof toegezonden ‘uitspraak in de voorzieningenprocedure’ laten weten dat zijn mededeling ter zitting beperkt was tot de mededeling over een getroffen minnelijke regeling. Op die grond had het hof de brief zijdens [gerekwireerde] geweigerd, waarbij de bewuste KG-uitspraak aan het hof werd toegezonden. Die brief van 4 september 2012 meldde nota bene: ‘Na afloop van de mondelinge behandeling op 27 augustus jl. gaf u aan dat partijen tot de datum waarop uitspraak zal worden gedaan nog relevante stukken kunnen indienen.’

3.

De eigen herinnering van het hof destijds blijkt af te wijken van wat het proces-verbaal vermeldt: dit p-v vermeldt immers nadrukkelijk dat een kort geding vonnis mocht worden overgelegd. Het is dan in redelijkheid van tweeën één:

a.

ofwel de mededeling was minst genomen dusdanig onduidelijk qua reikwijdte dat, nu het hof zélf (slechts enkele weken na de zitting) in staat bleek daar abuis en/of onzeker over te zijn, [verzoeker] er, mede ook gelet op het begrip zijdens [gerekwireerde], gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die mededeling van de voorzitter alle voor het faillissementsverzoek relevante stukken betrof, zoals de essentiële bewijsstukken dat de betalingsregeling steeds was nagekomen en de integrale door hypotheek gedekte steunvordering was betaald;

b.

ofwel 's hofs herinnering was juist, en er was geen tot overlegging van het KG-vonnis strekkende mededeling gedaan, in welk geval het proces-verbaal achteraf onjuist is opgesteld in de wetenschap (en ter ‘verklaring’ van het feit dat) dat (de raadsman van) [gerekwireerde] zich gelegitimeerd achtte om zich, zonder vooroverleg met (de raadsman van [verzoeker], tot het hof te wenden, nadat de zaak al in staat van wijzen verkeerde. In dat geval mag in cassatie niet tot uitgangspunt dienen dat de door [verzoeker] ingeroepen (ruimere) mededeling ter zitting niet is gedaan.

4.

[verzoeker] gaat er zonder meer vanuit dat hetgeen achter a. is weergegeven de werkelijke gang van zaken bij het hof benadert. In elk geval volgt uit het proces-verbaal van de zitting dat het hof het debat nog niet had gesloten, zodat het eens te meer klemt dat het hof als faillissementsrechter in appel, mede gelet op het procesverloop in eerste aanleg en in appel, in zijn ex nunc toetsing of sprake was van ‘de toestand te hebben opgehouden te betalen’ de zonder bezwaar zijdens [gerekwireerde] zijdens [verzoeker] in het geding gebrachte essentiële stukken in zijn onderzoek had behoren te betrekken.

Verzoek

Op grond van het met het voorgaande aangevulde cassatieverzoekschrift van 26 september 2012 verzoekt verzoeker tot cassatie Uw Raad om het onder zaaknummer HV 200.111.235/01 gewezen en op 18 september 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof's‑Hertogenbosch te vernietigen, met voorziening in de kosten zoals Uw Raad vermeent te behoren.

Amsterdam, 22 oktober 2012

Advocaat bij de Hoge Raad

Beroepschrift 26‑09‑2012

Verzoekschrift tot cassatie (faillissement)

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen

Verzoeker tot cassatie is

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] (hierna ook: ‘[verzoeker]’)

Verzoeker kiest voor deze zaak woonplaats te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van NautaDutilh N.V. Advocaten Notarissen Belastingadviseurs, van welk kantoor mr. F.E. Vermeulen de zaak behandelt en als advocaat bij de Hoge Raad dit verzoekschrift tot cassatie indient.

Met dit verzoekschrift stelt verzoeker cassatieberoep in van het onder zaaknummer HV 200.111.235/01 gewezen en op 18 september 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, Sector Civiel Recht.

Als appellant tevens oorspronkelijk verzoekster is bij het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch in die procedure verschenen;

[gerekwireerde] (hierna: ‘[gerekwireerde]’), gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente].

Deze gerekwireerde werd in vorige instantie vertegenwoordigd door de advocaat mr. P.W.H.M. Dijkmans, kantoorhoudende aan de Beemdstraat 52 te 5652 AB Eindhoven (Dijkman Berg Jeths advocaten)

Verzoeker tot cassatie voert tegen het onder 200.111.235/01 gewezen en op 18 september 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof's‑Hertogenbosch, aan het volgende

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Gerechtshof heeft geoordeeld en beslist als in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest, meer in het bijzonder rov. 3.4.3 t/m 3.4.6 daarvan, en op die gronden heeft rechtgedaan als omschreven in het dictum van het arrest, ten onrechte, zulks om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1. Inleiding

1.1

Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden arrest het faillissement uitgesproken van [verzoeker]. Verzoeker tot faillietverklaring is [gerekwireerde]. [gerekwireerde] pretendeert een substantiële vordering uit hoofde van een tweetal overeenkomsten van geldlening voor bedragen van in hoofdsom € 470.000,- respectievelijk € 350.000,-. De overeenkomst van geldlening van € 470.000,- is vervat in een notariële akte. De leningen houden, kort gezegd, verband met de gezamenlijke eigendom en exploitatie van een saunacomplex. [verzoeker] heeft de geldleningen niet bestreden. Zijn verweer tegen de vordering van [gerekwireerde] luidt dat hij na onderhandelingen met [gerekwireerde] mondeling wilsovereenstemming heeft bereikt over de verkoop van zijn aandeel in de eigendom van het saunacomplex aan [gerekwireerde] voor een bedrag van € 1.672.594,70 en aflossing van de geldleningen (door verrekening). [gerekwireerde], aldus [verzoeker], verlangde nadat al consensus was bereikt over deze koopovereenkomst een aanbetaling, terwijl zo'n aanbetaling geen deel uitmaakte van wat partijen al waren overeengekomen. Voor het geval geen (mondelinge) overeenkomst zou worden aanvaard, beroept [verzoeker] zich op een door [gerekwireerde] aanvaarde verbintenis tot aankoop van zijn aandeel in de eigendom van het saunacomplex. [verzoeker] heeft naar aanleiding van dit geschil een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd.

1.2

[gerekwireerde] heeft, enkele dagen nadat de eerste getuigen waren gehoord (verweerschrift appel 70), met een ongemotiveerd rekest het faillissement aangevraagd van [verzoeker]. Op de mondelinge behandeling bij de rechtbank 's‑Hertogenbosch is [gerekwireerde] niet verschenen. De Rechtbank wees het verzoek tot faillietverklaring af op de grond dat het vorderingsrecht van [gerekwireerde] niet summierlijk is gebleken. [gerekwireerde] is van dit (per abuis als beschikking aangeduide) vonnis in beroep gekomen.

Waar zij in eerste aanleg geen ‘steunvordering(en)’ had gesteld en niet had gesteld dat [verzoeker] in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen, wees zij in haar beroepschrift (19) op het proces-verbaal van de (‘ex parte’) mondelinge mondeling in eerste aanleg, waaruit blijkt dat de raadsman van [verzoeker] de rechtbank informeerde over het bestaan van één andere schuld van Synapsis, uit hoofde van een borgtocht, waarvoor een betalingsregeling was getroffen, die door [verzoeker] werd nagekomen. In het beroepschrift (19–21) heeft [gerekwireerde] ongemotiveerd betwist dat ter zake van deze ‘steunvordering’ een betalingsregeling is overeengekomen en verder gesteld dat een eventuele betalingsregeling niet relevant is voor de vraag of [verzoeker] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

1.3

Bij verweerschrift (75) heeft [verzoeker] gesteld dat met de crediteur van de steunvordering (Synapsis) op 12 april 2012 een betalingsregeling is getroffen en dat inmiddels de nodige betalingen hebben plaatsgevonden waarbij nu nog (van de oorspronkelijke borgstelling ad € 45.490,-) een bedrag is verschuldigd van € 29.000,- en dat [verzoeker] voorloopt op het betalingsschema. [verzoeker] heeft voorts onder meer opnieuw bestreden dat het vorderingsrecht van [gerekwireerde] summierlijk is gebleken en heeft aangevoerd dat [gerekwireerde] misbruik maakt van bevoegdheid doordat zij erop uit is met het faillissementsverzoek, kort gezegd, (de waarheidsvinding door) het voorlopig getuigenverhoor te frustreren (verweerschrift 78). Tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft [verzoeker] gesteld dat een nagekomen betalingsregeling wel in de weg staat aan ‘pluraliteit’ en de toestand te hebben opgehouden te betalen. [gerekwireerde] heeft op haar beurt de betalingsregeling en de bij verweerschrift gestelde betalingen bestreden.

1.4

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op 27 augustus 2012 is door de voorzitter van de faillissementskamer van het Hof Den Bosch nadrukkelijk te kennen gegeven dat partijen tot de (voor 18 september geplande) datum van de uitspraak desgewenst nog nadere stukken in het geding mochten brengen. De raadsman van [gerekwireerde] schreef bij brief van 4 september 2012 aan het hof: ‘na afloop van de mondelinge behandeling gaf u aan dat partijen tot de datum waarop uitspraak zal worden gedaan nog relevante stukken kunnen indienen’ en stuurde een voor [verzoeker] negatief kort geding-vonnis in een executiegeschil aan het hof.

Het hof heeft die brief geweigerd op de grond dat tijdens de mondelinge behandeling alleen nadere stukken werden toegelaten die betrekking zouden hebben op een tussen partijen getroffen (minnelijke) regeling. De raadsman van [gerekwireerde] had dit, blijkens zijn brief, anders begrepen en [verzoeker] en zijn raadsman hebben de mededeling ter zitting in gelijke zin verstaan en begrepen. Zijdens [verzoeker] is daarop bij faxbrief d.d. 13 september 2012 een nadere productie in het geding gebracht, een verklaring van de raadsman van Synapsis die, kort gezegd, verklaarde dat de steunvordering integraal was betaald en dat eerder al de getroffen betalingsregeling conform afspraak in deelbetalingen werd voldaan. De raadsman van [gerekwireerde] heeft bij brief van 14 september 2012 inhoudelijk op deze brief gereageerd en de zijdens [verzoeker] gegeven weergave van de mededeling ter zitting niet bestreden, op welke brief wederom zijdens [verzoeker] is gereageerd. Het hof heeft bij brieven van 17 en 18 september 2012 de faxberichten retour gezonden met de opmerking dat deze geen betrekking had op een tussen partijen gesloten akkoord/minnelijke regeling.

1.5

Bij arrest van 18 september 2012 heeft het hof het faillissement van [verzoeker] uitgesproken. Het hof heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen.

‘3.4.1.

Het staat vast dat tussen partijen twee overeenkomsten van geldlening zijn gesloten waarbij [gerekwireerde] aan [verzoeker] € 470.700,- respectievelijk € 350.000,- heeft geleend. Dit blijkt uit de in het geding gebrachte notariële akte d.d. 28 mei 2010 en de overeenkomst van geldlening van 31 mei 2010, welke akte en overeenkomst bovendien door [verzoeker] worden erkend. Tussen partijen staat eveneens vast dat de geleende geldbedragen door [verzoeker], ondanks aanmaningen daartoe, niet aan [verzoeker] zijn terugbetaald.

3.4.2.

In het licht van het voorgaande is het verweer van [verzoeker], daarbij in aanmerking nemende dat een akte dwingende bewijskracht heeft, onvoldoende aannemelijk geworden om te concluderen dat van de vorderingen van [gerekwireerde] niet summierlijk is gebleken; dit betekent derhalve dat naar het oordeel van het hof van de gegrondheid van [verzoeker]s verweer niet summierlijk is gebleken.

Immers, weliswaar zijn er onderhandelingen gevoerd over een nieuwe overeenkomst, zoals door [gerekwireerde] ook wordt erkend, maar in het kader van de onderhavige procedure is onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze onderhandelingen ook tot volledige overeenstemming hebben geleid. Weliswaar zijn in een voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord, maar dat levert in het kader van onderhavige procedure voorshands onvoldoende grondslag op om anders te oordelen. Daarbij komt dat enige schriftelijke vastlegging ontbreekt, terwijl partijen wel gewend waren hun overeenkomsten op schrift uit te werken.

3.4.3.

Bij vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 18 januari 2012 zijn [verzoeker] en [A] Nederland Verpakkingen B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag aan Synapsis B.V. van € 45.490,41 en is [verzoeker] veroordeeld aan Synapsis aanvullende zekerheid te verstrekken in de vorm van een hypotheek- of pandrecht op zijn vakantiewoning, een en ander op verbeurte van een dwangsom. Het staat vast dat [verzoeker] noch [A] Verpakkingen B.V. het bedrag waartoe zij veroordeeld zijn reeds volledig aan Synapsis hebben betaald. Daarmee is het bestaan van een steunvordering gegeven. Weliswaar is aangevoerd dat er in het kader van de executie van voormelde veroordeling, waartegen overigens geen hoger beroep is ingesteld, een betalingsregeling is overeengekomen die door [verzoeker] wordt nagekomen en waardoor Synapsis niet het hele bedrag in één keer kan opeisen, maar anders dan [verzoeker] kennelijk beoogt te stellen, staat dit niet aan het bestaan van een steunvordering in de weg. Overigens zijn er ook geen verificatoire bescheiden in het geding gebracht waaruit van de betalingsregeling en van de tot op heden gedane betalingen blijkt.

3.4.4.

Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] nalatig is de opeisbare vorderingen van [gerekwireerde] te betalen. Wel betaalt hij de steunvordering van Synapsis. Door de ene vordering wel te betalen en de andere niet, handelt [verzoeker] in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

3.4.5.

[gerekwireerde] heeft betoogd dat aan de zijde van [verzoeker] thans sprake is van een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Weliswaar voert [verzoeker] aan dat hij al zijn verplichtingen die hij heeft voldaan, maar, nog daargelaten de juistheid van deze stelling, uit het (langere tijd) volledig onbetaald laten van de vorderingen van [gerekwireerde] enerzijds en uit de veroordeling tot betaling van de (al langere tijd bestaande) vordering van Synapsis (die niet gering van omvang is en ten aanzien waarvan niet is gebleken dat door [verzoeker] thans stipt en conform beweerdelijke afspraak op deze vordering wordt afgelost en derhalve niet de betalingen heeft gestaakt dan wel deze betalingen (te) lang uitstelt) anderzijds, kan die conclusie in redelijkheid niet worden getrokken. Gelet op de aard en omvang van de vorderingen en steunvordering en nu overigens geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel leiden, kan, mede in het licht van de jurisprudentie, worden aangenomen dat sprake is van een situatie van opgehouden te betalen.’

2. Klachten

2.1

Het hof heeft in rov. 3.4.1 geoordeeld, kort gezegd, dat tussen partijen vaststaat dat [gerekwireerde] de door haar gestelde geldleningen heeft gegeven en dat die niet zijn terugbetaald. Het hof heeft vervolgens bij zijn oordeel in rov. 3.4.2 dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat van de vorderingen van [gerekwireerde] niet summierlijk is gebleken en dat derhalve van de gegrondheid van [verzoeker]s verweer niet summierlijk is gebleken, mede in aanmerking genomen dat de notariële akte van (één van de twee) geldlening(en) dwingende bewijskracht heeft. Dit oordeel is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het verweer van [verzoeker] hield immers in dat mondeling consensus was bereikt over een overeenkomst, op grond waarvan één der partijen aan de ander zijn resp. haar aandeel in het gemeenschappelijke saunacomplex zou toescheiden. De dwingende bewijskracht van de notariële akte, waarin één van de twee geldleningen is vastgelegd, is (voor zover van belang) beperkt tot het bestaan van die geldlening. Die bewijskracht is rechtens niet relevant voor (de beoordeling van) het verweer van [verzoeker], nu het bestaan van de geldlening niet wordt betwist en zijn verweer ziet op de hiervoor bedoelde, nadien gesloten en van die geldlening onafhankelijke mondelinge overeenkomst. Nu 's hofs oordeel dat van de gegrondheid van [verzoeker]s verweer — dat onderwerp is in een lopende procedure — niet summierlijk is gebleken nadrukkelijk mede steunt op de bewijskracht van de notariële akte, waarin één van beide leningen is vastgelegd, kan dit oordeel niet in stand blijven.

2.2

Het hof heeft, in strijd met

(i)

de nadrukkelijke en door beide partijen blijkens hun weergave daarvan in hun correspondentie met het hof eenduidig begrepen mededeling ter zitting dat tot de datum van arrest relevante (niet tot een akkoord of minnelijke regeling beperkte) nadere stukken in het geding mochten worden gebracht en/of

(ii)

het van de faillissements(appel)rechter te vergen onderzoek ex nunc of de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen, de door beide partijen aan het hof gestuurde brieven geweigerd, op de grond dat het hof uitsluitend stukken wilde toestaan die een tussen partijen bereikte minnelijke regeling betreffen.

De door [verzoeker] aan het hof gerichte brieven hielden in dat de ‘steunvordering’ inmiddels, naar de verklaring van de raadsman van de crediteur ervan, Synapsis, integraal was betaald, dat de eerder getroffen betalingsregeling steeds was nagekomen en dat geen sprake kon zijn van een toestand te hebben opgehouden te betalen, nu [verzoeker] uitsluitend de door hem in rechte bestreden vordering van [gerekwireerde] onbetaald liet. Het hof heeft zijn taak als (appel)rechter in deze faillissementsprocedure verzaakt door in de gegeven omstandigheden zonder legitieme, laat staan deugdelijk door hem verantwoorde, reden dit zo wezenlijke bewijsmateriaal te negeren.

2.3

's Hofs arrest bevat geen indicatie dat tijdens de mondelinge behandeling géén mededeling in de door beide partijen begrepen zin is gedaan. Het proces-verbaal van die mondelinge behandeling is thans nog niet beschikbaar en verzoeker tot cassatie behoudt zich het recht voor dit middel aan te vullen, nadat het proces-verbaal beschikbaar zal zijn gekomen. Ook indien, zoals helaas in de praktijk maar al te vaak het geval, het opgevraagde proces-verbaal van de mondelinge behandeling incompleet zal blijken te zijn en geen aanwijzing bevat dat de door beide partijen eensluidend begrepen mededeling is gedaan of die mededeling beperkt tot (stukken over) een minnelijke regeling, mocht het hof in de gegeven omstandigheden de door [verzoeker] toegezonden productie niet, laat staan louter met verwijzing naar een vermeende beperkte strekking van de bewuste mededeling ter zitting, negeren, nu:

a.

sprake was van essentieel bewijsmateriaal, dat, afkomstig van de raadsman van de crediteur van de enige gestelde steunvordering, onmiskenbaar inhield dat geen sprake is van een steunvordering en (daarom evenmin) van de toestand te hebben opgehouden te betalen;

b.

de raadsman van [gerekwireerde] blijkens zijn correspondentie met het hof, net als [verzoeker] en diens raadsman, ervan uitging dat het hof had toegelaten dat alle relevante stukken nog voor de uitspraakdatum van 18 september 2012 in het geding mochten worden gebracht, zodat, wat er ook zij van de intenties van de raadsheren, er in elk geval door beide partijen op werd vertrouwd dat dergelijke stukken nog in het geding mochten worden gebracht;

c.

er, mede gelet op a. en/of b., geen redelijk processueel of ander belang mee was gediend om die door beide partijen geaccepteerde en over en weer bestreden nadere correspondentie buiten beschouwing te laten, en het hof een dergelijk belang in zijn weigeringsbeslissing(en) en arrest ook (ten onrechte) niet heeft verantwoord;

d.

[gerekwireerde] de betalingsregeling in haar beroepschrift ongemotiveerd had bestreden, nadat zij in eerste aanleg een geheel ongemotiveerd rekest had ingediend en niet was verschenen bij de mondelinge behandeling, zodat het, gelet op dit procesverloop, unfair is om voor rekening van [verzoeker] te laten komen, dat hij dit bewijsmateriaal niet eerder heeft geproduceerd, maar heeft volstaan met een precieze stelling over datum en status quo van de betalingsregeling.

Gelet op (één of meer van) deze omstandigheden mocht het hof, mede gelet op de zéér ingrijpende aard van de verzochte faillietverklaring en de op grond van art. 6 EVRM en art. 1 EP bij het EVRM aan het rechterlijk onderzoek naar de naar het nationale recht geldende voorwaarden voor faillietverklaring te stellen eisen, dat naar vaste rechtspraak een onderzoek ex nunc is, de zo essentiële nadere productie (en de daarop gegeven toelichting) niet weigeren en is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd

(i)

's hofs oordeel in rov. 3.4.3 dat ‘overigens’ geen verificatoire bescheiden in het geding zijn gebracht waaruit van de betalingsregeling en van de tot op heden gedane betalingen blijkt en

(ii)

zijn oordeel in rov. 3.4.5 dat ten aanzien van de vordering van Synapsis niet is gebleken dat door [verzoeker] thans stipt en conform afspraak op deze vordering wordt afgelost en derhalve niet de betalingen heeft gestaakt dan wel deze betalingen (te lang) uitstelt en dat mede daarom sprake is van een situatie te hebben opgehouden te betalen.

2.4

Buitendien is 's hofs arrest wat betreft die beweerde steunvordering van Synapsis intern tegenstrijdig en daarom ontoereikend gemotiveerd en/of onbegrijpelijk. Immers, in rov. 3.4.3 besluit het hof met zijn ‘overigens’ dat geen verificatoire bescheiden in het geding zijn gebracht waaruit van de betalingsregeling en van de tot op heden gedane betalingen blijkt, in rov. 3.4.4 echter oordeelt het hof dat [verzoeker] nalatig is de opeisbare vordering van [gerekwireerde] te betalen en wél de steunvordering van Synapsis betaalt en daardoor in strijd handelt met het ‘gelijkheidsbeginsel’ om vervolgens in rov. 3.4.5, in de context van de vraag of [verzoeker] in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen, te oordelen dat niet is gebleken dat door [verzoeker] thans stipt en conform afspraak op deze vordering wordt afgelost en derhalve niet de betalingen heeft gestaakt dan wel deze betalingen (te lang) uitstelt.

Nu de zijdens [verzoeker] aan het hof gestuurde stukken ertoe strekken te bewijzen dat integrale betaling heeft plaatsgevonden, wijst 's hofs haaks op rov. 3.4.3 en 3.4.5 staande rov. 3.4.4 erop, dat het hof kennis heeft genomen van de brief van [verzoeker] en daaruit heeft afgeleid dat [verzoeker] inderdaad de door hem betwiste vordering van [gerekwireerde] onbetaald laat terwijl hij de steunvordering betaalt.

2.5

Voor zover het hof in rov. 3.4.3 heeft geoordeeld dat, zelfs bij nakoming van een betalingsregeling voor een vordering, sprake is van een rechtens relevante steunvordering, die mede rechtvaardigt dat kan worden gezegd dat de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Zo'n nagekomen betalingsregeling staat er rechtens aan in de weg te aanvaarden dat de schuldenaar is opgehouden te betalen: in die nakoming ligt juist besloten dat de schuldenaar niet is opgehouden te betalen, in elk geval, indien, zoals in dit geval, voor het overige slechts is gebleken van een door de schuldenaar bestreden vordering van de aanvrager van het faillissement.

2.6

Het hof heeft in rov. 3.4.4 aanleiding gezien om aan zijn faillietverklaring van [verzoeker] mede ten grondslag te leggen dat hij in strijd handelt met het ‘gelijkheidsbeginsel’ door de door hem betwiste vordering van [gerekwireerde] onbetaald te laten terwijl hij de steunvordering betaalt. Dit, overigens ontoelaatbaar vage, verwijt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat er, behoudens bijkomende omstandigheden, waaromtrent niets is gesteld of gebleken, naar Nederlands recht geen gelijkheidsbeginsel is dat een schuldenaar dwingt om zijn schuldeisers gelijkelijk te betalen, zeker niet als daar in het ene geval (Synapsis) een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak aan ten grondslag ligt en in het andere geval ([gerekwireerde]) de vordering wordt bestreden en daarvoor een voorlopig getuigenverhoor aanhangig is. Re vera is bovendien, zoals ook blijkt uit de brief zijdens [verzoeker] aan het hof d.d. 13 september 2012, de vordering van Synopsis voldaan door of ten behoeve van haar hoofdschuldenaar, [A] Nederland Verpakkingen B.V. Dat het hof in rov. 3.4.3 en 3.4.5 respectievelijk heeft onderzocht of summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de verzoeker tot faillietverklaring en of [verzoeker] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, laat onverlet dat 's hofs faillietverklaring mede op dit rechtens foute oordeel in rov. 3.4.4 is gebaseerd.

2.7

Het hof heeft, in strijd met art. 24 Rv, nagelaten te beslissen op het verweer van [verzoeker] in o.m. verweerschrift sub 70–78 en elders dat, gelet op de gang van zaken in eerste aanleg en de timing van het faillissementsrekest enkele dagen nadat de eerste getuigen waren gehoord in het voorlopig getuigenverhoor, [gerekwireerde] misbruik van recht maakt, door het faillissement van [verzoeker] te verzoeken met het kennelijk doel om de waarheidsvinding (lees: het voorlopig getuigenverhoor) te frustreren. Het is onjuist en onbegrijpelijk dat het hof geen oog heeft gehad voor de processuele context waarin [gerekwireerde] haar verzoek tot faillietverklaring heeft gedaan. Het hof had dit verweer behoren te beoordelen en had aan deze processuele context en het onderliggende geschil over een ‘exit’ uit het in mede-eigendom geëxploiteerde sauncomplex bovendien ten onrechte geen (voldoende) gewicht toegekend bij zijn oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de verzoeker tot faillietverklaring en/of zijn oordeel dat [verzoeker] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Verzoek

Op grond van het voorgaande verzoekt verzoeker tot cassatie Uw Raad om het onder zaaknummer HV 200.111.235/01 gewezen en op 18 september 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof's‑Hertogenbosch te vernietigen, met voorziening in de kosten zoals Uw Raad vermeent te behoren.

Amsterdam, 26 september 2012

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.