HR, 16-05-2008, nr. 07/13684

Rolnr. C07/13684HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 21 maart 2008 (faillissement)

Conclusie inzake:

Eriso B.V.

tegen

[Verweerster]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 M.i. kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan(2).

Bij vonnis van 8 augustus 2007 heeft de rechtbank Utrecht (sector kanton, locatie Amersfoort) verzoekster tot cassatie, Eriso - voorheen genaamd: Makelaardij [A] B.V.(3) - uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan verweerster in cassatie, [verweerster], van 70% van het laatst genoten salaris, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, met de wettelijke verhoging tot een maximum van 30%, alsmede met de wettelijke rente.

Eriso is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Utrecht op 11 oktober 2007, heeft [verweerster] de rechtbank verzocht om Eriso in staat van faillissement te verklaren, alsmede hangende het onderzoek, zo nodig onder het stellen van zekerheid, verlof te verlenen tot het doen verzegelen van de boedel door een bij het verlof aan te wijzen notaris.

Aan haar verzoeken heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat Eriso in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, nu Eriso ondanks aanmaningen en sommaties in gebreke blijft de op grond van het vonnis van 8 augustus 2007 van de rechtbank te Utrecht aan [verweerster] verschuldigde bedragen te voldoen en dat Eriso voorts nog meerdere vorderingen van een of meer andere schuldeisers ontbetaald laat. Daarnaast heeft [verweerster] aangevoerd dat het vermoeden bestaat dat Eriso goederen aan de boedel zal onttrekken.

1.3 Eriso heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 De rechtbank heeft het verzoek ter zitting van 7 november 2007 behandeld en vervolgens de zaak aangehouden tot 21 november 2007 voor (onder meer) het overleggen van stukken.

1.5 [Verweerster] heeft bij brief van 20 november 2007 stukken in het geding gebracht, Eriso heeft op 21 november 2007 een tweede verweerschrift ingediend.

1.6 Vervolgens is de behandeling ter zitting van 21 november 2007 voortgezet en heeft de rechtbank bij beschikking van dezelfde datum het verzoek van [verweerster] tot faillietverklaring van Eriso afgewezen(4).

1.7 [Verweerster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem (als nevenvestiging van het gerechtshof te Amsterdam) en heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en Eriso alsnog in staat van faillissement te verklaren.

1.8 Ten behoeve van de mondelinge behandeling op 17 december 2007 heeft [verweerster] bij fax van 14 december drie producties aan het hof en aan Eriso verzonden.

1.9 Het hof heeft het hoger beroep ter zitting van 17 december 2007 behandeld. Bij die gelegenheid heeft [verweerster] pleitnotities overgelegd(5) en heeft Eriso een verweerschrift ingediend, waarin zij het hof primair heeft verzocht het verzoek van [verweerster] af te wijzen, en subsidiair heeft verzocht tot aanhouding van de zaak.

1.10 Bij arrest van 20 december 2007 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende Eriso in staat van faillissement verklaard.

1.11 Eriso B.V. heeft tegen het arrest van het hof tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] heeft afgezien van het voeren van verweer(7).

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatiemiddel bevat drie middelen.

Het eerste middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.1 (in samenhang met de overwegingen 3.6 tot en met 3.8 en de gegeven beslissing), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Namens Eriso is ter zitting van het hof bezwaar gemaakt tegen het bij fax van 19 december 2007(8) door [verweerster] in het geding brengen van drie producties. Dat bezwaar is ter zitting door het hof verworpen op de grond dat, in aanmerking genomen het spoedeisende karakter van een beroep als het onderhavige, het bij fax van 14 december 2007 in het geding brengen van drie producties nog voldoende tijdig is om daarvan kennis te nemen en zich daarover zonodig uit te laten (hetgeen Eriso ook heeft gedaan)."

2.2 Het eerste middel betoogt dat het hof met dit oordeel het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Volgens het middel had het hof de producties van 14 december 2007 buiten beschouwing moeten laten, althans de zaak dienen aan te houden, zodat Eriso zich deugdelijk had kunnen verweren tegen de nieuwe steunvordering. Nu het hof dit niet heeft gedaan, terwijl Eriso wel bezwaar heeft gemaakt, heeft het hof haar beperkt in haar verweermiddelen, aldus het middel.

2.3 Het bij de herziening van het procesrecht in 2002 in art. 19 Rv. vastgelegde beginsel van hoor en wederhoor houdt in dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit en voorts dat de rechter bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten(9).

2.4 Met betrekking tot het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen worden overgelegd, is sinds de beschikking van de Hoge Raad van 29 juni 1990, NJ 1990, 732 vaste rechtspraak dat indien een stuk ter terechtzitting is overgelegd aan de eis van hoor en wederhoor is voldaan, zolang het gaat om een stuk waarvan de aard en de omvang geen beletsel vormen terstond van de inhoud daarvan kennis te nemen en daarop te reageren(10).

2.5 Gaat het echter om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter er - ook ambtshalve - in de eerste plaats op te letten dat kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, en in de tweede plaats een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven, die uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken(11).

2.6 De vraag of een stuk naar aard en omvang kan worden toegelaten is een feitelijke vraag die in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.

2.7 Eriso heeft bezwaar gemaakt tegen het overleggen van de bij fax van 14 december toegezonden producties en heeft het hof verzocht de fax niet toe te laten. Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft het hof de behandeling geschorst om op dit verzoek te beslissen.

Vervolgens heeft het hof ter zitting het bezwaar van Eriso verworpen op de grond dat de stukken, gelet op het spoedeisende karakter van de faillissementsprocedure, voldoende tijdig zijn ingediend en heeft het hof in zijn arrest van 20 december 2007 geoordeeld dat de drie producties voldoende tijdig in het geding zijn gebracht om daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten.

2.8 Aldus heeft het hof voldaan aan de eis dat het aandacht moet besteden aan een dergelijk verweer, daarop moet beslissen en van zijn beslissing melding moet maken in zijn arrest(12).

2.9 In het oordeel van het hof ligt tevens besloten dat bedoelde producties als niet te omvangrijk moeten worden beoordeeld, waardoor Eriso voldoende tijd heeft gehad om een verweer voor te bereiden.

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

De drie overgelegde producties(13) met een totale omvang van vijf pagina's betreffen:

- het proces-verbaal van de rechtbank Utrecht van 21 november 2007 (drie pag.);

- een brief van Accountants-Associatie Amersfoort B.V. (hierna: AAA) van 13 december 2007 aan [verweerster], waarin AAA verklaart een vordering op Eriso te hebben (één pag.) en

- de factuur waarop de vordering is gebaseerd.

Nu het proces-verbaal als bekend verondersteld mag worden en de nieuwe producties in feite dus slechts de vordering van AAA op Eriso betreffen en deze de omvang van twee pagina's hebben, kon het hof oordelen dat Eriso voldoende heeft kunnen kennisnemen van en zich laten uitlaten over de producties, hetgeen zij overigens - naar het hof in cassatie niet bestreden heeft vastgesteld - ook heeft gedaan.

Het eerste middel faalt mitsdien.

2.10 Middel 2 en 3 zijn gericht tegen de rechtsoverweging 3.6 tot en met 3.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"3.6 (...) De vordering van [verweerster] vloeit voort uit een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort, van 8 augustus 2007. Daarmee is het vorderingsrecht van [verweerster] summier gebleken. De enkele omstandigheid dat Eriso van dat vonnis appel heeft ingesteld kan daarin geen verandering brengen. Daarbij verdient opmerking dat Eriso geen schorsing heeft gevorderd van de uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring. Voorts is genoegzaam gebleken dat Eriso meerdere schuldeisers onbetaald laat. Zo heeft [B] wegens verrichte accountantswerkzaamheden onbetwist een vordering op Eriso. Daarnaast heeft AAA blijkens de door [verweerster] overgelegde brief van AAA van 13 december 2007 met bijbehorende declaratienota een vordering ter zaken van verrichte administratieve werkzaamheden over de boekjaren 1996 tot en met 1999 van € 29.699,91. Eriso heeft deze laatste vordering onvoldoende betwist. Zij heeft volstaan met een kale betwisting ('bij gebrek aan wetenschap') en heeft aangevoerd dat, voor zover zij weet, deze vordering is betaald en voorts dat een eventuele restvordering is verjaard. Gelet op de brief met declaratienota van AAA had het op de weg van Eriso gelegen de juistheid van die vordering aannemelijk te maken, bijvoorbeeld door het overleggen van een betalingsbewijs en door het stellen van voldoende concrete feiten en omstandigheden die voor het overige het verjaringsverweer zouden kunnen schragen.

3.7 Uit het voorgaande volgt dat Eriso thans verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De omstandigheid dat voor de vordering van [B] een betalingsregeling is getroffen - zoals blijkt uit de brief van [B] van 20 november 2007 - zodat deze niet opeisbaar is, staat daaraan niet in de weg, reeds omdat de vordering van [verweerster] opeisbaar is. Niet vereist is dat de vorderingen van anderen dan de aanvrager opeisbaar zijn.

3.8 Het hoger beroep slaagt derhalve. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en Eriso zal alsnog in staat van faillissement worden verklaard."

2.11 Middel 2 klaagt allereerst dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door Eriso een (verzwaarde) stel- en bewijslast op te leggen. Nu voor de faillietverklaring kan worden volstaan van summierlijk blijken van de betrokken vordering(-en) had - volgens het middel - uit het oogpunt van processuele gelijkwaardigheid ook het summiere verweer van Eriso moeten kunnen volstaan. Middel 3 voegt daaraan nog de klacht toe dat het hof op onbegrijpelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat de betwisting van Eriso een kale betwisting is.

Middel 3 betoogt daarnaast dat Eriso de (steun)vorderingen voldoende heeft betwist, zodat het hof niet tot het oordeel had kunnen komen dat sprake is van meerdere schuldeisers en dat Eriso in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.

2.12 Ik behandel eerst de laatste klacht.

Art. 6 Fw bepaalt in het derde lid dat een faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, van diens vorderingsrecht. Om een faillissement te kunnen uitspreken, dient sprake te zijn van pluraliteit van schuldeisers terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn(14).

2.13 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 allereerst geoordeeld dat het vorderingsrecht van [verweerster] summierlijk is gebleken, omdat dit voortvloeit uit het vonnis van de rechtbank Utrecht van 8 augustus 2007. Nu dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, kan de tenuitvoerlegging daarvan worden voortgezet en zelfs nog worden aangevangen nadat een rechtsmiddel tegen het vonnis is ingesteld(15). Het verweer van Eriso dat hoger beroep is ingesteld doet aan het vorderingsrecht niet af, waar nog bij komt dat Eriso geen schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft gevraagd. De vordering van [verweerster] is mitsdien een opeisbare vordering.

2.14 Het hof heeft vervolgens overwogen dat genoegzaam is gebleken dat Eriso meerdere schuldeisers onbetaald laat. Zo is, aldus het hof, onbetwist dat [B] een vordering op Eriso heeft.

Volgens Eriso (onder 6.7 van haar cassatieverzoekschrift) heeft daaromtrent te gelden dat zij een betalingsregeling met [B] heeft getroffen, zodat ten aanzien van deze schuldeiser niet gesteld kan worden dat Eriso in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Zij heeft dit verweer ook in feitelijke instanties gevoerd. Als productie 11 bij haar verweerschrift in appel heeft Eriso een brief van [B] overgelegd van 20 november 2007 aan de raadslieden van Eriso, waarin [B] een met [betrokkene 1] gemaakte betalingsafspraak bevestigt, maar daaraan toevoegt "het op prijs te stellen indien [betrokkene 1] de gemaakte betalingsafspraak (...) nakomt, met ingang van december 2007."

Het feit dat een betalingsregeling is overeengekomen, brengt echter, zoals het hof onder 3.7 met juistheid overweegt, niet mee dat de tot de betalingsafspraak leidende vordering niet als steunvordering kan meetellen(16).

2.15 Het oordeel van het hof dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Eriso verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te bestaan, geeft op grond van het voorgaande niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.16 Middel 2 en 3 voor het overige, die de vordering van AAA betreffen, kunnen derhalve buiten beschouwing worden gelaten.

Overigens falen deze.

Een schuldenaar kan niet volstaan met eenvoudigweg de schulden te ontkennen, maar zal van de gegrondheid zijner verdedigingsmiddelen althans summierlijk moeten doen blijken(17). Met het gebruik van de term "summierlijk" wordt tot uitdrukking gebracht dat het bewijs niet behoeft te voldoen aan de regels van het bewijsrecht in burgerlijke zaken(18).

2.17 Het oordeel van het hof dat Eriso heeft volstaan met een kale betwisting is voorts niet onbegrijpelijk nu zij slechts heeft gesteld dat de vordering al betaald is, maar daarvan geen betalingsbewijs in het geding heeft gebracht en ook ten aanzien van haar verweer dat een eventuele (rest)vordering zou zijn verjaard geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit de verjaring zou blijken. Uit de factuurdatum van 17 februari 2004 van AAA volgt dit evenmin.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Er zijn in deze zaak geen feiten vastgesteld.

2 Zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding en het vonnis van de rb. Utrecht van 21 december 2007 onder "Verloop van de procedure".

3 Zie met betrekking tot het daarover door Eriso in eerste aanleg opgeworpen niet-ontvankelijkheidsverweer haar eerste verweerschrift, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 7 november 2007, de bij brief van 20 november 2007 door [verweerster] overgelegde stukken en de (aanhef van de) beschikking van de rb. Utrecht van 21 november 2007.

4 En daarmee ook (impliciet) het tweede verzoek tot verzegeling van de boedel.

5 Deze bevinden zich niet in het door [verweerster] gefourneerde dossier.

6 Het verzoekschrift is op 29 december 2007 per fax ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Een ondertekende schriftelijke versie is op 31 december 2007 door de griffie ontvangen. Op grond van de ingevolge art. 12 Faillissementswet geldende cassatietermijn van acht dagen na de dag van de uitspraak kon het cassatieverzoekschrift tot en met 28 december 2007 bij de griffie van de Hoge Raad worden ingediend. Bij Koninklijk Besluit van 26 november 2003, nr. 03.004876 zijn 28 december 2007 en 31 december 2007 gelijkgesteld met een algemeen erkende feestdag als bedoeld in artikel 3 lid 3 Algemene Termijnenwet, zodat de op die dagen vallende wettelijke termijn tot en met de eerstvolgende werkdag zijn verlengd.

7 Zie haar fax, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 23 januari 2008.

8 Bedoeld is: 14 december 2007.

9 HR 18 november 2005, NJ 2006, 641 en HR 23 maart 2007, NJ 2007, 178. Zie over dit beginsel o.m. Hugenholtz/Heemskerk, 2002, p. 7, Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 19, alle aant.; V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, 2006.

10 Zie voorts HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 en HR 17 februari 2006, NJ 2006, 156.

11 HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m.nt. HJS. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 19, aant. 2. 12 Zie HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m.nt. HJS.

13 Achter de factuur is nog een aantal bijlagen gevoegd betreffende de bankgarantie en het faillissementsrekest. Aangezien deze bijlagen niet in de begeleidende brief worden genoemd en onderaan deze pagina's niet staat aangegeven dat ze op 14 december 2007 per fax verstuurd zijn, ga ik er vanuit dat deze bijlagen niet bij deze fax van 14 december 2007 horen.

14 HR 7 december 1990, NJ 1991, 216.

15 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, p. 127.

16 Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda vóór HR 14 april 2006, RvdW 2006, 396, LJN AV0055, onder punt 11: "De omstandigheid dat ten aanzien van de andere steunvorderingen (nog) geen betalingsregeling is getroffen, staat niet in de weg dat de vordering van de fiscus, ten aanzien waarvan wel een regeling is getroffen, als steunvordering bij de beoordeling van de vraag of aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, in aanmerking wordt genomen." Daarnaast is het niet noodzakelijk dat de steunvordering zelf reeds opeisbaar is, zie Polak-Wessels, Insolventierecht, 1999, p. 97. Voor een steunvordering is evenmin vereist dat zij naar omvang vaststaat, zie HR 19 januari 1961, NJ 1961, 492; HR 7 december 1990, NJ 1991, 216; HR 20 september 1996, NJ 1997, 640.

17 G.W. Baron van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement en de surséance van betaling, 1896, p. 270.

18 T&C Faillissementswet, Willems, art. 6, aant. 4.