HR, 11-07-2008, nr. 08/01110

Verzoekers tot cassatie — verder te noemen ‘[verzoekster 1], [verzoekster 4], respectievelijk [verzoeker 5]’— hebben bij de Rechtbank te 's‑Gravenhage een verzoek tot faillietverklaring van verweerder in cassatie — verder te noemen ‘[verweerster]’— ingediend. De Rechtbank heeft de mondelinge behandeling daarvan bepaald op 6 februari 2008 en [verweerster] is namens verzoekers tot cassatie per deurwaardersexploit d.d. 23 januari 2008 voor die mondelinge behandeling opgeroepen.

Pas daags voor die mondelinge behandeling, op 5 februari 2008, is namens [verweerster] een verweerschrift met diverse bijlagen ingediend.

Aangezien middels dat verweerschrift alsnog verweer werd gevoerd is door de advocaat van verzoekers tot cassatie bij de Rechtbank een reeks bewijsstukken aangeleverd, om aan te tonen dat de verzoekers tot faillietverklaring wel degelijk aanzienlijke vorderingen hadden/hebben en de toestand te hebben opgehouden met betalen wel degelijk bestond.

Nadat op 6 februari 2008 de mondelinge behandeling had plaatsgevonden heeft de Rechtbank te 's‑Gravenhage op 8 februari 2008 [verweerster] in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr D. de Loor tot Rechtercommissaris en met aanstelling van Mr J.J. Wittekamp tot curator.

[verweerster] heeft tegen dat vonnis tot faillietverklaring bij beroepschrift d.d. 14 februari 2008 bij het Gerechtshof te 's‑Gravenhage beroep ingesteld.

Het Hof heeft op zeer korte termijn de mondelinge behandeling van dat beroep bepaald en wel op dinsdag 26 februari 2008. De advocaat van [verweerster] heeft verzoekers tot faillietverklaring/cassatie of hun advocaat daarvan niet in kennisgesteld op de wettelijk voorgeschreven wijzen en evenmin informeel.

Aangezien in het beroepschrift slechts, overigens zonder enige onderbouwing, was aangevoerd dat [verweerster] niet zou verkeren in de toestand te hebben opgehouden met betalen en dat met betrekking tot de bestaande crediteuren van [verweerster] zou gelden dat hun vorderingen onjuist waren danwel dat die alsnog door een derde zouden worden voldaan en de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie pas daags voor de mondelinge behandeling bij het Hof van die mondelinge behandeling in kennis werd gesteld, via een derde, hadden verzoekers tot faillietverklaring/cassatie zelf niet de mogelijkheid om bij de mondelinge behandeling bij het Hof aanwezig te zijn.

De zitting bij het Hof d.d. 26 februari! 2008 ving ruim drie kwartier later aan dan was gepland, de directeuren van [verweerster] en hun advocaat waren echter tijdig aanwezig en voor de curator en de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie gold dat evenzeer.

Tijdens die wachttijd op de gang is door of namens [verweerster] niet aan de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie gemeld dat er door of namens [verweerster] alsnog betalingen waren gedaan en evenmin dat er een depot onder de advocaat van [verweerster] aanwezig was, terwijl evenmin de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie door de advocaat van [verweerster] in kennis is gesteld van het feit dat nog nadere stukken aan de orde gesteld zouden worden, laat staan dat die stukken aan hem tijdens die wachtperiode ter inzage zijn gegeven.

Ter zitting van het Hof heeft de advocaat van [verweerster] alsnog de gronden voor het beroep aangevuld en onderbouwd, heeft hij zelfs nieuwe gronden aangevoerd en zijn er diverse totaal nieuwe stukken aan het Hof overgelegd, het één en ander blijkens de pleitnota van de advocaat van [verweerster].

De advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie heeft tegen de gang van zaken geprotesteerd en dringend aan het Hof verzocht om de aan hem en aan de curator niet bekend zijnde stukken buiten beschouwing te laten.

Voorts heeft de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie, evenzeer aan de hand van een pleitnota, het vonnis van de Rechtbank verdedigd en tot bekrachtiging daarvan geconcludeerd.

Bij het bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank echter vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [verweerster] alsnog afgewezen.

Het Hof heeft daarbij de faillissementskosten en het salaris van de curator ten laste van [verweerster] gebracht, op grond van de (in R.O. 7 weergegeven) overweging dat er grond bestond tot het indienen van de faillissementsaanvraag omdat tot aan de zitting bij het Hof meer schulden onbetaald werden gelaten en bij de Rechtbank summierlijk was gebleken dat [verweerster] verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden met betalen.

De stukken die ter kennis van de Rechtbank en het Hof zijn gebracht en de van de Rechtbank en het Hof afkomstig zijnde uitspraken, tezamen het volledige dossier van het onderhavige geding vormend, zijn de navolgende:

Blijkens het beroepschrift heeft [verweerster] twee beroepsgronden aangevoerd, die slechts summier zijn weergegeven en totaal niet zijn toegelicht, terwijl ook geen stukken ter onderbouwing zijn overgelegd en die eventueel onderbouwende stukken ook niet vóór de mondelinge behandeling bij het Hof aan de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie en de curator zijn aangeleverd.

Die ene beroepsgrond hield in dat [verweerster] in een toestand verkeerde te hebben opgehouden met betalen, omdat, aldus [verweerster], zij slechts tijdelijk niet in staat zou zijn om de openstaande vorderingen te voldoen.

De andere beroepsgrond hield slechts in dat de vorderingen van de crediteuren onjuist zouden zijn, danwel dat die door een derde zouden worden voldaan, al dan niet door middel van het treffen van een betalingsregeling met de gezamenlijke crediteuren.

Noch uit de Faillissementswet noch uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering noch uit andere wettelijke regelingen of (constante) jurisprudentie blijkt dat de artikelen 278 en 359 Rv in een faillissementsaanvraagprocedure niet van toepassing zouden zijn.

Dat betekent dat in het beroepschrift de gronden van het beroep volledig vermeld dienden te worden en dat met de in het beroepschrift wel vermelde beroepsgronden de rechtsstrijd tussen partijen werd bepaald en dat het [verweerster] daarom geenszins vrijstond om, al dan niet bij de mondelinge behandeling, nieuwe beroepsgronden aan te voeren.

De automatische consequentie daarvan is dat slechts de in het beroepschrift van [verweerster] sub 2 en 3 genoemde, bovenvermelde, beroepsgronden aan de orde mochten komen en door het Hof bij de beoordeling van de zaak meegenomen mochten worden.

Met name is dat het geval omdat de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie, blijkens diens pleitnota en blijkens het (alsnog aan te leveren) procesverbaal van de zitting bij het Hof en blijkens het bestreden arrest, deze procedurele bezwaren ook ter zitting aan de orde heeft gesteld.

Het gevolg daarvan is dat het Hof ten onrechte de stellingen van [verweerster] ten aanzien van (beweerdelijk) onrechtmatig handelen van [verzoekster 1] bij de beoordeling heeft betrokken. Temeer omdat door de ontijdige oproeping voor de mondelinge behandeling (hetgeen voor verantwoordelijkheid van [verweerster] komt) [verzoekster 1] geen gelegenheid heeft gekregen om ter zitting van het Hof de feitelijk onjuiste stellingen van [verweerster] zelf te weerleggen.

Het is niet voor niets dat wettelijk is bepaald dat de beroepsgronden moeten worden vermeld in het verzoekschrift in Hoger Beroep. De wederpartij moet immers aan de hand daarvan de mogelijkheid hebben om zich zo goed mogelijk te verweren en zich voor te bereiden op hetgeen bij de mondelinge behandeling aan de orde kan komen.

Door pas ter zitting in Hoger Beroep met nieuwe gronden aan te komen en/of door pas ter zitting stukken over te leggen ontneemt een partij aan de wederpartij de mogelijkheid zich naar behoren te verweren en dientengevolge mag op nieuwe gronden en/of nieuwe stukken geen acht worden geslagen.

In het arrest van 4 oktober 1991 (NJ 1991/820) heeft Uw Raad beslist dat een partij die de mogelijkheid heeft gehad om zich te verweren niet is geschaad in diens verdediging, zodat in die gevallen dat artikel 8 lid 4 Fw niet is nageleefd toch geen niet-ontvankelijk-verklaring behoeft te worden uitgesproken.

Dat is een gegeven, maar dat betekent dan nog niet dat een partij die zowel niet op de in dat artikel voorgeschreven wijze tijdig de wederpartij oproept, alsook niet een beroepschrift indient waartegen een zinnig en volledig verweer kan worden gevoerd alsmede niet de wederpartij zo tijdig mogelijk (en niet pas ter zitting) van nieuwe stukken en nieuwe feiten (gedeeltelijke betalingen, regelingen tegen finale kwijting en een depot) in kennis stelt ook ontvankelijk is.

Dat het Hof ter zitting drie mondelinge rondes heeft toegestaan maakt dat niet anders, want dat doet niets af aan het feit dat de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie zich niet heeft kunnen voorbereiden op nieuwe gronden en het beroep van [verweerster] op nieuwe stukken.

Het beginsel van hoor en wederhoor is één van de grondbeginselen van het Nederlandse procesrecht en een partij bij de beoordeling moeten betrekken, omdat de onjuiste overwegingen van het Hof het directe en in ieder geval indirecte gevolg zijn van het feit dat het Hof essentiële beginselen van procesrecht heeft geschonden (het treden buiten de door het beroepschrift gecreëerde rechtsstrijd en door het beginsel van hoor en wederhoor niet goed toe te passen) en daardoor het risico van een onjuiste feitenweergave heeft gecreëerd.

Namens [verweerster] is in het beroepschrift niet betoogd dat [verzoekster 1] helemaal geen vordering zou hebben. Dat betoog was wel bij de Rechtbank geveerd, maar de Rechtbank had dat op goede gronden gemotiveerd verworpen.

Door in het beroepschrift met geen woord melding te maken van de betwisting van de vordering van [verzoekster 1] heeft [verweerster] expliciet althans impliciet haar verweer, dat [verzoekster 1] geen vordering zou hebben, laten vallen, waardoor die kwestie geen deel kon uitmaken van de rechtstrijd in appèl, temeer omdat [verweerster] nooit tevoren bezwaren had aangetekend tegen de facturen van [verzoekster 1] (terwijl één van de directieleden van [verweerster], [naam 2], nota bene accountant is en dus als geen ander de eventuele onjuistheid van die facturen meteen had kunnen, ja zelfs moeten, aanvechten) en [verweerster] zich bij de Rechtbank met name had verweerd met de stelling dat zij voor verrekening vatbare (immers nooit eerder aan de orde gestelde) tegenvorderingen zou hebben.

Het Hof had zich derhalve niet behoeven te verdiepen in de vraag welk bedrag [verzoekster 1] (min of meer exact) te vorderen had, maar het Hof had er wel vanuit moeten gaan dat [verzoekster 1] een vordering bezat, van welke exacte hoogte dan ook.

Daar komt nog bij dat de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie bij de mondelinge behandeling van het Hof (wellicht mede blijkens het alsnog aan te leveren proces-verbaal daarvan) tot tweemaal toe de tegenvorderingen van [verweerster] jegens [verzoekster 1] wel degelijk heeft betwist en tot tweemaal toe heeft aangeboden om die betwisting (ondanks de afwezigheid van [verzoekster 1] ter zitting) nader te onderbouwen, als het Hof die kwestie wel van belang zou achten. Echter, geen van beide keren heeft de voorzitter van het Hof aangegeven dat een uitvoeriger en nog meer gemotiveerde betwisting wenselijk was.

Derhalve is [verzoekster 1] door het veel te summiere beroepschrift op het verkeerde been gezet, is [verzoekster 1] door het uitblijven van een tijdige oproeping afwezig geweest en heeft de advocaat van [verzoekster 1] niet te horen gekregen dat het Hof de kwestie van de tegenvorderingen op [verzoekster 1] wel bij de beoordeling zou gaan betrekken, hetgeen er elk voor zich doch zeker tezamen toe had moeten leiden dat het Hof die kwestie in de praktijk ook niet bij de beoordeling mocht gaan betrekken.

Als het Hof wel rechtens de bevoegdheid zou hebben gehad om de verweren tegen de vordering van [verzoekster 1] aan de orde te stellen dan had het Hof toch in ieder geval een goed inzicht in zijn gedachtengang moeten geven en niet mogen volstaan met de overweging dat [verweerster] gemotiveerd zou hebben betwist dat [verzoekster 1] een vordering zou hebben en dat [verzoekster 1] dat verweer onvoldoende zou hebben weerlegd.

Met het oog op de mondelinge behandeling bij de Rechtbank heeft de advocaat van mevrouw [verzoekster 4] aan de Rechtbank (en aan de advocaat van [verweerster]) vanwege het te elfder ure binnengekomen verweer pas vlak voor de zitting een enorme stapel stukken aangeleverd, die ook deel uit maakten van de procedure bij bet Hof en thans van de procedure bij Uw Raad.

Uit stuk G betreffende de correspondentie over de huurschuld, zoals die in februari 2007 tussen partijen is gevoerd, blijkt onmiskenbaar dat [naam 2], één der directieleden van [verweerster], heeft aangeboden om de toentertijd bestaande huurschuld van [verweerster] van € 10.000,00 ongedaan te maken, middels één betaling van € 5.000,00 en middels vijf betalingen van € 1.000,00 per maand (blijkens het emailbericht van hem van 8 februari 2007).

Uit de betalingspecificatie, die nota bene door [verweerster] zelf als productie 2 bij het verweerschrift bij de Rechtbank is overgelegd, blijkt welke betalingen er ook volgens [verweerster] zelf door haar in 2001 zijn gedaan. Daaruit blijkt immers dat zij betreffende december 2006 en januari 2007 en een zogenaamde extra maand in januari 2007 een bedrag van € 5.159,74 heeft betaald, dat [verweerster]één betaling van € 5.000,00 heeft verricht en dat [verweerster] acht betalingen van € 1.736,00 heeft gedaan en één van € 3.472,00.

Middels de door [verweerster] zelf aangeleverde stukken is dus al het bewijs van een huurachterstand geleverd, want uit die specificatie van gedane betalingen van [verweerster] blijkt dat de betaling van éénmaal € 1.000,00 dus wel is gedaan maar de betalingen van vijfmaal € 1.000,00 niet.

Uit de pleitnota van de advocaat van mevrouw [verzoekster 4] bij het Hof blijkt onmiskenbaar dat ter zitting van het Hof door de advocaat van haar dezelfde rekensom is gemaakt. Daarom is het, zeker zonder nadere motivering en die ontbreekt volledig, totaal onbegrijpelijk hoe het Hof heeft kunnen overwegen dat per saldo nog een geschil zou bestaan over slechts enkele honderden euro's.

Ook al behoeven aan de motivering in zaken als deze volgens Uw Raad niet al te zware eisen te worden gesteld, dat neemt niet weg dat het Hof, zij het summier, toch voldoende inzicht had moeten geven in zijn gedachtengang, wanneer het Hof een schuld van € 5.000,00 (of als de extra betaling van 31 januari 2007 tot een extra afname van de schuld van ruim € 1.500,00 zou hebben geleid) een schuld van € 3.500,00 als schuld van slechts enkele honderden euro's betitelt.

Volgens inmiddels constante jurisprudentie van Uw Raad (getuige de arresten van 04-11-1949, NJ 1950/17, van 27-01-1950, NJ 1950/267 en 07-02-1958, NJ 1958/202) dient de Rechter die in een zaak als deze in Hoger Beroep moet oordelen over de vraag of het vonnis van de Rechtbank wel of niet juist is geweest, ten aanzien van het vorderingsrecht van de aanvrager(s) van het faillissement ex tunc te oordelen (bezat de aanvrager van het faillissement ten tijde van de behandeling bij de Rechtbank een vordering?) en ten aanzien van de vraag of er sprake is van een toestand te hebben opgehouden met betalen ex nunc.

Volgens die constante jurisprudentie moet in Hoger Beroep een faillissementsvonnis worden bekrachtigd als aan twee eisen is voldaan:

Uit het bestreden arrest blijkt dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat de faillissementsaanvragers, [verzoekster 4] en [verzoeker 5], ten tijde van de behandeling bij de Rechtbank een vordering hadden en ten tijde van de behandeling bij het Hof evenzeer (zij het dat, althans volgens het Hof, de vorderingen niet hoog waren).

Uit R.O. 7 van het bestreden arrest, alwaar het Hof heeft overwogen dat er voor de verzoekers tot faillietverklaring/cassatie grond bestond tot het indienen van de faillissementsaanvraag en uit het feit dat het Hof de kosten van het faillissement ten laste van [verweerster] heeft gebracht, blijkt immers onmiskenbaar dat het Hof (terecht) tot de conclusie is gekomen dat één, twee of drie van de verzoekers tot cassatie (volgens het Hof, toch zeker mevrouw [verzoekster 4] en de heer [verzoeker 5]) crediteuren waren, ten tijde van de behandeling van de zaak bij de Rechtbank.

Uit dezelfde rechtsoverweging in het bestreden arrest blijkt evenzeer dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat er nog geen enkele afbetaling op die schulden aan [verzoekster 4] en [verzoeker 5] had plaatsgevonden. Het Hof heeft dus vastgesteld dat er twee schulden waren die onbetaald betaald werden gelaten, dat er dus pluraliteit was en dat één van de aanvragers van het faillissement vanaf het begin af aan crediteur was en het Hof had dientengevolge automatisch moeten vaststellen dat de toestand van te hebben opgehouden met betalen nog steeds bestond.

Temeer had het Hof tot die conclusie moeten komen en het vonnis van de Rechtbank moeten bekrachtigen, omdat de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie, blijkens diens pleitnota bij het Hof en blijkens de bij de Rechtbank aangeleverde stukken, ook melding had gemaakt van andere onbetaald gebleven crediteurenvorderingen, zoals (afgezien van [verzoekster 1]) vorderingen van Mevrouw [naam 3] en [naam 4] (zie stukken C&D). Daar komt nog bij dat de advocaat van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie (middels stuk A) bij de Rechtbank en bij het Hof (op basis van uit de eigen administratie van [verweerster] afkomstig zijnde grootboekkaarten) had aangetoond hoe het bestand aan crediteurenvorderingen van [verweerster] er uitzag.

Voorts kwam daar nog bij dat uit het verslag van de curator (dat tijdig ter kennis van het Hof is gebracht en dat door de curator ter zitting, voorzover nodig, nog is toegelicht) de bevestiging voortvloeide van de stelling van verzoekers tot faillietverklaring/cassatie dat [verweerster]één schuld aan een preferente crediteur had en eenentwintig schulden aan handelscrediteuren (voor een bedrag van € 50.000,00) en daarnaast nog leenschulden aan de directie van [verweerster] voor een bedrag van € 70.530,00.

Blijkens R.O. 6.2 van het bestreden arrest heeft het Hof vastgesteld dat er ook nog een schuld aan (tenminste) één werknemer van [verweerster] bestond, mede naar aanleiding van de expliciete erkenning van [verweerster] terzake.

Het enige dat [verweerster] tegen dat alles kon inbrengen was de toezegging tot het afbetalen van schulden en de pas ter zitting bij het Hof geponeerde en met pas ter zitting bij het Hof aangetoonde betalingen aan crediteuren.

Die betalingen aan crediteuren en het onder de advocaat van [verweerster] aanwezige depot van € 35.000,00 heeft het Hof kennelijk tot de conclusie gebracht dat er geen toestand te hebben opgehouden met betalen meer bestond.

Het Hof heeft daartoe overwogen dat:

Regelingen met schuldeisers ten aanzien van hun vorderingen hebben geen invloed op de toestand te hebben opgehouden met betalen. Dat is hoogstens anders wanneer met alle schuldeisers een regeling zou zijn getroffen, maar daarvan is geen sprake geweest, dat is door [verweerster] niet gesteld, dat is ook niet gebleken en dat is door het Hof ook niet overwogen.

Dat [verweerster] ter zitting van het Hof heeft aangetoond dat er inmiddels betalingen aan crediteuren hadden plaatsgevonden heeft evenmin tot gevolg gehad dat de toestand te hebben opgehouden met betalen er niet meer was, want die alsnog door [verweerster] gedane betalingen waren om de navolgende redenen zonder betekenis en het Hof macht daaraan dus geen betekenis toekennen.

Blijkens het (pas ter zitting van het Hof) bij de pleitnota van de advocaat van [verweerster] (als productie 3) overgelegde transactieoverzicht heeft één van de directieleden van [verweerster], [naam 2], op 22 februari 2008 dus ruim na de faillietverklaring, aan [verweerster] een lening verstrekt.

Die lening van ruim € 45.000,00 heeft ertoe geleid dat namens [verweerster] overgegaan kon worden tot het verrichten van betalingen aan crediteuren.

[verweerster] heeft kennelijk na de datum van haar faillietverklaring door een derde een aantal schulden laten afbetalen, deels door de totale schuld af te betalen, deels door tegen finale kwijting betalingen te laten doen, middels deelbetalingen aan crediteuren die met het al bestaande faillissement waren geconfronteerd.

Aan de na de faillissementsdatum gedane betalingen mocht daarom door het Hof geen betekenis worden toegekend, omdat in redelijkheid afbetalingen aan crediteuren die slechts vanwege de al bestaande faillissementstoestand, bij gebrek aan beter, tegen finale kwijting met een deelbetaling genoegen nemen, er niet toe hebben kunnen leiden dat de betreffende schulden aan hen als geheel afbetaald mogen worden beschouwd.

De tegen finale kwijting (dus slechts deels) gedane betalingen aan [naam 3], [naam 5], [naam 6], [naam 7] en [naam 8] hebben er daarom niet toe geleid dat de schulden aan die crediteuren als geheel afbetaald gelden en dat betekent dus automatisch dat het Hof niet alleen de schulden aan [verzoekster 1], [verzoekster 4] en [verzoeker 5] in aanmerking had moeten nemen, maar tevens de restantschulden aan die vijf crediteuren, alsmede en misschien zelfs vooral de schulden aan de resterende door de verzoekers tot faillietverklaring/cassatie (middels stuk A) aangetoonde crediteuren, waarvan het bestaan en blijven bestaan door de curator, middels diens verslag, voor een belangrijk deel is bevestigd.

Dat het Hof het bij de advocaat van [verweerster] aanwezige depot van € 35.000,00 toereikend heeft geoordeeld is, zeker zonder nadere motivering, die totaal ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat de som van de resterende schulden die door [verweerster] erkend werden en die nog niet waren afbetaald en de kosten van het faillissement al hoger was dan € 35.000,00 zodat extra onbegrijpelijk is dat het Hof zelfs, zonder enige motivering, heeft overwogen dat er voor de afbetaling van de betwiste schulden zelfs nog ruimte zou zijn.

Echter, zelfs als de door het Hof gemaakte, voor verzoekers tot faillietverklaring/cassatie dus totaal onbegrijpelijke, rekensom wel juist zou zijn geweest, dan nog had het Hof de aanwezigheid van het depot niet tot de conclusie mogen brengen dat de toestand te hebben opgehouden met betalen er niet meer zou zijn, zowel niet omdat de schuld aan verzoekers tot faillietverklaring/cassatie in stand bleef en met hen geen enkele regeling was getroffen en zelfs niet door [verweerster] was aangeboden, alsook niet omdat de ‘finale-kwijting-crediteuren’ nog restantvorderingen hadden, alsmede niet omdat een depot bij een derde geen enkele invloed heeft op de toestand te hebben opgehouden met betalen, wanneer niet de zekerheid bestaat dat het depot direct na vernietiging van het faillissement wordt aangewend voor de afbetaling van de schulden en de betreffende crediteuren zich daarom ten tijde van de behandeling ter zitting hebben gerefereerd met betrekking tot de gevraagde vernietiging van het faillissement, in ruil voor een toezegging tot betaling uit het depot.

Dat dergelijke afspraken met de resterende crediteuren zijn gemaakt is door [verweerster] niet gesteld, dat is ook niet gebleken en het Hof heeft dat ook niet overwogen en dat wordt door verzoekers tot faillietverklaring/cassatie ook betwist. Integendeel, blijkens paragraaf 5 van de pleitnota van de advocaat van [verweerster] is het bij hem aanwezige depot slechts in beginsel bestemd om aangewend te gaan worden voor de afbetaling van de door [verweerster] erkende crediteurenvorderingen.

[verweerster] heeft zichzelf dus nog een grote vrijheid tot afbetaling toegekend en geen enkele restantcrediteur, niet de erkende en zeker niet de betwiste, had/heeft ook maar enige zekerheid dat hij alsnog afbetaald wordt, want een concrete toezegging tot afbetaling, waaraan hij rechten kan ontlenen, ontbreekt volledig.

Een depot bij een derde heeft slechts dan invloed op de toestand te hebben opgehouden met betalen als dat depot zowel toereikend is voor de afbetaling van alle schulden alsook door de gefailleerde is gesteld en aannemelijk is gemaakt dat de crediteuren vanuit het depot afbetaald gaan worden als de vernietiging van het faillissement doorgaat en die crediteuren daarmee instemmen en zij een redelijke zekerheid hebben dat de schulden aan hen daadwerkelijk afbetaald worden, in ruil voor hun bereidverklaring om aan vernietiging van het faillissement mee te werken.

De eisen die, volgens verzoekers tot faillietverklaring/cassatie, aan een depot gesteld moeten worden zijn onder meer van belang omdat op grond van artikel 1 Fw, mede blijkens de wetsgeschiedenis, een toestand van te hebben opgehouden met betalen bestaat als niet betaald wordt, ongeacht of dat door betalingsonmacht danwel door betalingsonwil wordt veroorzaakt (zie onder andere de memorie van toelichting zoals weergegeven in Van der Feltz en HR 04-06-1920 W10.574).

De vraag of het Hof heeft mogen oordelen dat de toestand te hebben opgehouden met betalen nog bestond, is een rechtsvraag en geen feitelijke, zodat ook uw Raad daarover een oordeel kan geven, mede vanwege de afwezige, althans zeer gebrekkige, motivering van het Hof terzake, zulks op grond van onder meer de navolgende arresten van Uw Raad: