HR, 18-01-2002, nr. R01/106HR

In deze faillissementsprocedure gaat het om de vraag of het hof terecht en met een begrijpelijke motivering het faillissement van [verzoekster] heeft uitgesproken, zulks gelet op de vereiste pluraliteit van schuldeisers en de wettelijke eis dat de schuldenaar moet verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] de rechtbank Utrecht bij op 18 mei 2001 ter griffie ingekomen verzoekschrift de faillietverklaring van [verzoekster] verzocht.

Bij beschikking van 25 juli 2001 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld, dat, nu [verzoekster] de vordering van [verweerder] betwist en het hof in de in 1.2 sub (e) bedoelde procedure nog geen eindarrest heeft gewezen, niet summierlijk van het vorderingsrecht van [verweerder] is gebleken.

Tegen deze beschikking heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Bij arrest van 15 augustus 2001 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en [verzoekster] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R.J.H. van der Wart als curator. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

[Verzoekster] heeft tegen het arrest van het hof op de laatst mogelijke dag3. cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich met diverse klachten tegen het in rov. 2.3 vervatte oordeel van het hof dat de schuld van [verzoekster] aan haar aandeelhouder als steunvordering kan worden aangemerkt en dat derhalve van pluraliteit van schuldeisers kan worden gesproken. Het onderdeel berust op de gedachte, dat de vier door de advocaat van [verzoekster] bij pleidooi in appel overgelegde stukken geen andere conclusie toelaten, dan dat (zoals door [verzoekster] zou zijn gesteld; zie onder 3) de betrokken vordering voortvloeit uit een achtergestelde lening die pas bij liquidatie van [verzoekster] behoeft te worden terugbetaald. Voorts stelt het onderdeel (onder 8) aan de orde, dat, voor zover een achtergestelde schuld zoals hiervoor bedoeld al als steunvordering kan dienen, de rechter niet zonder nadere motivering mede op grond van het bestaan van die schuld mag oordelen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

[Verzoekster] heeft in feitelijke instanties slechts gesteld, dat zij wordt gefinancierd door middel van een achtergestelde lening van haar aandeelhouders.4. De stelling van het onderdeel dat deze achtergestelde lening pas behoeft te worden terugbetaald bij liquidatie van de vennootschap vormt een ongeoorloofd novum in cassatie.5. Reeds hierop stuit het onderdeel in zijn geheel af.

Voor zover de in onderdeel 1 vervatte klachten zijn gericht tegen de acceptatie door het hof van de achtergestelde vordering als steunvordering, kunnen zij [verzoekster] overigens niet baten, hoe ook geoordeeld moet worden over de aard van de betrokken achterstelling.

De problemen die het achtergestelde karakter van een vordering met het oog op de faillietverklaring van de schuldenaar oproept, betreffen naar mijn mening niet de vereiste pluraliteit van schuldeisers, maar slechts de vraag in hoeverre het bestaan van een dergelijke vordering kan bijdragen aan het bewijs dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Dat was ook de benadering van hof en Hoge Raad in de zaak die leidde tot HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68, in welk arrest de Hoge Raad overwoog:

Ook plv. P-G Van Soest neemt in zijn conclusie voor het aangehaalde arrest het standpunt in dat "vorderingen, hoe achtergesteld en onopeisbaar ook, in beginsel als "steunvordering" aangemerkt kunnen worden" (4.14), althans in het geval dat er meer dan één achtergestelde schuldeiser is (4.13). Voor het geval dat er slechts één achtergestelde schuldeiser is, acht Van Soest nog verdedigbaar dat een vordering die ten opzichte van alle overige vorderingen is achtergesteld en die tevens niet opeisbaar is, geen dienst kan doen als "steunvordering". De strekking van het faillissement - verdeling - komt dan immers niet aan de orde: aan de achtergestelde schuldeiser wordt slechts iets betaald als er na de voldoening van de vordering van de aanvrager nog iets overblijft. Dit wordt volgens Van Soest evenwel reeds anders als er meer dan één achtergestelde schuldeiser is: in dat geval kan immers na de eerste verdeling een tweede verdeling volgen. In verband met het door Van Soest gemaakte voorbehoud voor het geval dat er slechts één achtergestelde schuldeiser is, is van belang dat, alhoewel het hof (mogelijk als gevolg van een verschrijving) van een lening van de aandeelhouder (enkelvoud) spreekt, uit de stukken blijkt van een achtergestelde vordering van de aandeelhouders (meervoud).6. De noodzaak om hetgeen overblijft tussen deze aandeelhouders als achtergestelde schuldeisers te verdelen, "redt" de vereiste pluraliteit van schuldeisers, ook in de door Van Soest niet gevolgde maar nog wel verdedigbaar geachte opvatting dat één achtergestelde schuldeiser naast de aanvrager niet voldoende is, omdat in dat geval het faillissement niet tot de door de wet beoogde algemene executie ("verdeling") zou leiden.

Het hof heeft geoordeeld dat van een pluraliteit van schuldeisers kan worden gesproken. Dit oordeel kan naar mijn mening niet worden aangetast door hetgeen onderdeel 1 over de aard van de betrokken achterstelling aanvoert. Dat betekent dat [verzoekster] bij de in het onderdeel vervatte klachten geen belang heeft, met uitzondering van de klacht, geformuleerd onder randnummer 8. Die klacht, die niet de door het hof aangenomen pluraliteit van schuldeisers betreft maar is gericht tegen het oordeel dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, lijkt mij te passen binnen het breder opgezette onderdeel 2 en zal (uiteraard ontdaan van het novum dat de achtergestelde lening pas behoeft te worden terugbetaald bij liquidatie van de vennootschap) bij de behandeling van dat onderdeel worden betrokken.

Onderdeel 2 komt met de combinatie van een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5, dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het onderdeel voert daartoe aan, dat (i) dit oordeel door het hof in rov. 2.3 onvoldoende wordt onderbouwd, nu daarin slechts de vraag aan de orde wordt gesteld of er sprake is van pluraliteit van schuldeisers, hetgeen onvoldoende is om aan te nemen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en (ii) uit de woorden "ook overigens" in rov. 2.5 volgt dat het hof om tot zijn oordeel te komen ook andere, in het arrest niet nader genoemde overwegingen van belang heeft geacht.

De strekking van de aangevochten rov. 2.5 is door het gebruik van de woorden "ook overigens" niet evident. Kennelijk heeft het hof bedoeld daarmee tot uitdrukking te brengen dat de in art. 1 lid 1 en art. 6 lid 3 Fw bedoelde toestand zich niet slechts laat afleiden uit hetgeen in rov. 2.3 is vastgesteld, maar ook uit overige feiten en omstandigheden waarvan het bestaan summierlijk is gebleken. Zie ik het wel, dan vat ook middelonderdeel 2 de aangevochten rov. in die zin op.

Zoals onder randnummer 11 van het verzoekschrift in cassatie terecht wordt geconstateerd, is in rov. 2.3 slechts de door het hof aangenomen pluraliteit van schuldeisers aan de orde. Voor zover het hof in rov. 2.5 inderdaad op rov. 2.3 heeft willen teruggrijpen, rijst de vraag of uit de enkele pluraliteit van schuldeisers kon worden afgeleid dat [verzoekster] verkeerde in de toestand dat zij had opgehouden te betalen. Ik meen dat die vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord.

Voorwaarde voor de faillietverklaring is dat degene van wie het faillissement wordt aangevraagd zich bevindt in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 lid 1 en art. 6 lid 3 Fw). Voor het bestaan van deze toestand is tenminste vereist, dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft en één van zijn schulden opeisbaar is.7. Pluraliteit van schuldeisers is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.8. Voor zover het hof de bedoelde toestand slechts heeft afgeleid uit het bestaan van de in rov. 2.3 vastgestelde pluraliteit van schuldeisers, geeft het aangevochten oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het niet naar de eis der wet gemotiveerd. In zoverre is het onderdeel gegrond.

Aan het voorgaande doet m.i. niet af dat de procedure tot faillietverklaring is gericht op een spoedige beslissing, waarin van het bestaan van de bedoelde toestand slechts summierlijk behoeft te zijn gebleken en waarbij aan de rechter grote vrijheid toekomt.9. Die vrijheid gaat niet zover dat de rechter desgewenst met een vaststelling van de vereiste pluraliteit van schuldeisers zou kunnen volstaan en naar eigen goeddunken zou kunnen afzien van ieder (verder) onderzoek of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.10.

In de aangevochten rov. 2.5 ligt kennelijk ook besloten dat, afgezien van de door het hof vastgestelde pluraliteit van schuldeisers, summierlijk is gebleken van overige feiten en omstandigheden die het oordeel dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, (mede) kunnen dragen. Welke die overige feiten en omstandigheden zijn, vermeldt het hof echter niet, alhoewel - zoals in de schriftelijke toelichting van mr. P. Memelink namens [verweerder] wordt opgemerkt - de stukken mogelijk wel aanknopingspunten voor de vaststelling van zulke feiten en omstandigheden bieden.11. Door niet uitdrukkelijk te vermelden welke feiten en omstandigheden zijn oordeel dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen (mede) dragen, heeft het hof zijn beslissing niet naar de eis der wet gemotiveerd. Die eis sluit immers in "dat de rechter in zijn vonnis met voldoende bepaaldheid aangeeft de feiten die hij aan zijn rechtsbeslissing ten grondslag heeft gelegd".12. Ook in zoverre acht ik het onderdeel gegrond.

In de rechtspraak is de omvang van de motiveringsplicht van de rechter die de faillietverklaring uitspreekt, nader bepaald. Daarbij is gewezen op de (overigens divergerende) uitgangspunten van het ingrijpende karakter van de beslissing en de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin slechts summierlijk van het vervuld zijn van de wettelijke vereisten voor faillietverklaring behoeft te blijken:

De reeds gesignaleerde tekortkomingen in de motivering van het aangevochten arrest laten zich zo opvatten dat het hof onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang. Het hof biedt geen inzicht, noch in hoeverre de pluraliteit van schuldeisers zijn oordeel draagt dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, noch op welke andere feiten en omstandigheden dat oordeel mede steunt.

In de bedoelde rechtspraak wordt een relatie gelegd tussen de omvang van de motiveringsplicht en de stellingen van de betrokken partij.14. Alhoewel naar mijn mening de motivering van het aangevochten arrest tekort schiet, óók als op het punt van de door de wet bedoelde toestand geen specifiek verweer zou zijn gevoerd, wijs ik erop dat het door [verzoekster] gevoerde verweer wel degelijk met het naar haar oordeel ontbreken van die toestand in verband kan worden gebracht. In zijn pleitnotitie in hoger beroep van 15 augustus 2001 heeft mr. A.R.M. van der Pluijm (weliswaar onder het tussenkopje "Pluraliteit") mede aan de orde gesteld of sprake was van een toestand van te hebben opgehouden te betalen.15. Voorts had het hof hetgeen [verzoekster] (in verband met de pluraliteit) had aangevoerd over het bijzondere karakter van de achtergestelde vordering van de aandeelhouders, naar mijn mening (en zonodig met toepassing van art. 48 Rv) mede moeten betrekken bij de afweging of [verzoekster] inderdaad verkeerde in de toestand dat zij had opgehouden te betalen. Ook in het licht van de stellingen van [verzoekster] over het bijzondere karakter van de achtergestelde lening mocht van het hof worden verlangd dat uit het arrest met een redelijke mate van zekerheid zou zijn op te maken of, en zo ja, waarom de vordering van de aandeelhouders, ondanks het achtergestelde karakter daarvan, heeft bijgedragen aan het bewijs dat [verzoekster] verkeerde in de toestand dat zij had opgehouden te betalen. In verband hiermee lijkt ook grondgedachte van de door het eerste onderdeel omvatte klacht, geformuleerd onder randnummer 8 van het verzoekschrift in cassatie, (afgezien van het feit dat de klacht voortbouwt op een in cassatie ontoelaatbaar novum) mij niet onjuist; de klacht gaat echter op in (en mist zelfstandige betekenis naast) het meer omvattende, tweede onderdeel.

In de aangehaalde rov. uit het arrest van 7 april 1995 wordt de motiveringsplicht ten slotte gemitigeerd door de aanwijzing dat het vonnis of arrest, houdende (bevestiging van) de faillietverklaring, moet worden gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken. Volledigheidshalve teken ik nog aan dat deze eis nooit zo ver kan gaan dat partijen en de in de geciteerde overweging bedoelde derden de door het hof onbenoemde feiten en omstandigheden zelf uit de gedingstukken zouden moeten destilleren. Ik verwijs hier met instemming naar de conclusie van P-G Langemeijer voor HR 1 november 1963, NJ 1964, 150, ook reeds aangehaald door A-G Vranken in zijn conclusie voor het arrest van 24 oktober 1997:

Ook in het licht van het arrest van 7 april 1995 slaagt het tweede onderdeel en moet het naar mijn mening tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 strekt ten betoge, dat het hof in rov. 2.4 in strijd heeft gehandeld met een goede procesorde door de afwijzing van het door [verzoekster] in appel ter zitting van 15 augustus gedane - en in het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal opgenomen16. - aanbod om de schriftelijke overeenkomst tot achterstelling over te leggen.

In een arrest van 19 maart 199917. stond een vergelijkbare kwestie centraal als die nu door het onderdeel aan de orde wordt gesteld. Het ging daarin kort gezegd om de vraag of een partij, die het (door haarzelf) in het geding brengen van een geluidsband aan niet uit de wet voortvloeiende voorwaarden had onderworpen en die niet de mogelijkheid had benut deze band uit eigen beweging over te leggen, door het hof in gelegenheid had behoren te worden gesteld zulks alsnog te doen. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend en overwoog daartoe o.m. het volgende:

Mijn ambtgenoot Bakels gaat in zijn conclusie voor een arrest van de Hoge Raad van 21 september 2001 op het in nr. 2.8 genoemde arrest in en merkt hierover op, dat dit mede is gebaseerd op een aantal door Asser in zijn Nijmeegse oratie uit 1992 beschreven uitgangspunten van de civiele procedure. Beiden wijzen er onder meer op, dat de rechter zonder de actieve medewerking van partijen eigenlijk niet tot een behoorlijk oordeel kan komen en dat partijen om de rechter te overtuigen van de juistheid van hun onderscheiden standpunten een zeer actieve en vooral ook deskundige rol in het proces dienen te spelen, zowel op het feitelijke als op het juridische vlak.18. Voorts geeft Bakels aan dat dergelijke gedachten ook deel uitmaken van de uitgangspunten van de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.19.

De advocaat van [verzoekster] heeft het hof op de dag voor de mondelinge behandeling per fax een viertal producties gezonden, waarvan drie op de status van de achtergestelde vordering van de aandeelhouders betrekking hebben. Hieruit blijkt dat [verzoekster] zich wel degelijk realiseerde dat het voor het hof voor de beoordeling van de faillissementsaanvrage van belang was te beschikken over alle stukken, die nadere informatie omtrent de aard van de betrokken vordering zouden kunnen verschaffen. Verwonderlijk is dit overigens niet, omdat de status van de betrokken vordering (en meer in het bijzonder de rol die de overeenkomst tot achterstelling bij de bepaling daarvan zou kunnen spelen) al eerder aan de orde was geweest.20. Desalniettemin heeft [verzoekster] ervan afgezien om de op deze vordering betrekking hebbende schriftelijke overeenkomst tot achterstelling, die zich naar zeggen van haar raadsman in diens dossier bevond, samen met de op 14 augustus 2001 gefaxte stukken mee te zenden of deze desnoods ter zitting van 15 augustus 2001 over te leggen. Gezien hetgeen is opgemerkt in 2.20-2.21 en het spoedeisende karakter van een procedure tot faillietverklaring, heeft het hof door onder deze omstandigheden [verzoekster] niet meer in de gelegenheid te stellen de schriftelijke overeenkomst tot achterstelling over te leggen naar mijn mening niet gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde, zodat de klacht faalt.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal