Hof Den Haag, 24-10-2017, nr. 200.223.894/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.223.894/01

Rekestnummer rechtbank : C/10/17/432 F

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. T. Vink te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Rabobank,

advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven.

Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 september 2017 is [appellant] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. V.M. de Winkel tot rechter commissaris en met aanstelling van mr. V. van den Bos, advocaat te Rotterdam, als curator. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 september 2017, is [appellant] van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen. Bij brief van 16 oktober 2017 heeft [appellant] nog stukken overgelegd. De curator heeft bij brief van 12 oktober 2017 schriftelijk verslag uitgebracht aan het hof.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2017. Verschenen zijn: [appellant] , bijgestaan door zijn advocaat, [naam 2] van de Rabobank, mr. F.J. Laagland vergezeld van mr. I. Jans, kantoorgenoot, en de curator voornoemd.

Mr. Laagland heeft de zaak bepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De curator heeft ter zitting nog een aantal producties overgelegd.

Op 18 oktober 2017 is een faxbericht van mr. Vink bij het hof binnengekomen. Verder is op 20 oktober 2017 een faxbericht van de curator en op 23 oktober 2017 een faxbericht van de Rabobank binnengekomen.

1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Rabobank en van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

2. [appellant] betwist dat sprake is van het vereiste van pluraliteit van schuldeisers en dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. [appellant] heeft lopende het hoger beroep met een groot aantal van zijn schuldeisers een regeling tegen finale kwijting getroffen, onder de voorwaarde dat het hof het faillissement vernietigt. De vorderingen van de schuldeisers met wie geen regeling is getroffen zullen volledig worden voldaan, wederom onder het voorbehoud dat het hof het faillissement vernietigt. De schuldeisers zullen worden voldaan door een schenking van de zus van [appellant] .

[appellant] is nog steeds bereid om met de Rabobank tot een regeling te komen en heeft daartoe ook een voorstel gedaan, welk voorstel door de Rabobank is afgewezen.

Verder heeft [appellant] in het faxbericht van 18 oktober 2017 verklaard dat een bedrag van € 21.000,00 is gestort op de derdengeldrekening van mr. Vink. Met dat bedrag kunnen de crediteuren (behalve de Rabobank) alsmede de faillissementskosten worden voldaan.

3. De Rabobank stelt zich op het standpunt dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek, nu het verzoekschrift namens mr. T. Vink p.o. is ondertekend en niet bekend is of de handtekening p.o. afkomstig is van een andere advocaat. Daarnaast bevat het verzoekschrift geen duidelijk omschreven verzoek tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en zijn de gronden waarop het verzoek zou berusten niet duidelijk gemotiveerd. Voorts is de Rabobank van mening dat een toestand van hebben opgehouden te betalen nog steeds aanwezig is en sprake is van steunvorderingen.

Volgens de Rabobank levert het betalen van alle schuldeisers behalve de Rabobank, benadeling van de Rabobank op.

4. De curator heeft het hof op 20 oktober 2017 bericht dat op basis van de thans beschikbare documentatie voldoende zekerheid bestaat voor de boedelkosten. Voor wat betreft de hoogte van de verscheidene crediteurenvorderingen, de door gefailleerde bereikte minnelijke regelingen en de vraag of daartoe afdoende zekerheid is gesteld, verwijst de curator naar het door hem overgelegde overzicht van ingediende en – voorlopig – erkende schuldvorderingen. Ter zitting is in dat verband door hem naar voren gebracht dat op dit overzicht niet meer of andere crediteuren staan dan de crediteuren met wie [appellant] een regeling heeft bereikt, althans de crediteuren van wie de vorderingen volledig voldaan zullen worden (met uitzondering van de Rabobank). Na de mondelinge behandeling hebben zich geen nieuwe crediteuren met vorderingen bij de boedel gemeld, aldus de curator.

5. In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of [appellant] in zijn beroep ontvankelijk is.

Door mr. Vink is ter zitting bevestigd dat het beroepschrift namens hem p.o. is ondertekend door een kantoorgenoot niet-advocaat. Volgens de Rabobank betekent dit dat [appellant] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is. Het hof volgt de Rabobank hierin niet. Krachtens artikel 8 Fw jo. artikel 5 Fw moet het verzoekschrift waarbij hoger beroep wordt ingesteld worden ingediend door een advocaat. Krachtens artikel 362 Rv jo. artikel 281 Rv – aan analoge toepassing waarvan artikel 5 Fw niet in de weg staat, althans niet valt in te zien dat vanwege de bijzondere aard van de faillissementsprocedure op dit punt geen aansluiting kan worden gezocht bij de reguliere verzoekschriftprocedure – kan een verzuim op dit punt hersteld worden en moet de rechter de verzoeker daartoe in de gelegenheid stellen. Naar het oordeel van het hof kan het verzuim dat het beroepschrift van 25 september 2017 niet is ondertekend door een advocaat als hersteld worden beschouwd door de door mr. Vink ondertekende aanvulling van het hoger beroepschrift bij faxbericht van 16 oktober 2017. Er is dus geen aanleiding [appellant] in de gelegenheid te stellen dit verzuim te herstellen.

Voorts wordt overwogen dat uit het verzoekschrift voldoende duidelijk blijkt wat [appellant] het hof verzoekt en waarop hij dat verzoek baseert, namelijk dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd omdat [appellant] (door het treffen van een regeling met zijn schuldeisers) niet (langer) verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, althans dat aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers niet wordt voldaan.

Gelet op het voorgaande is [appellant] ontvankelijk.

6. Voor faillietverklaring is (behalve het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser) vereist dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Volgens vaste rechtspraak is daartoe vereist dat de schuldenaar meer dan een schuldeiser onbetaald laat (pluraliteitsvereiste). Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen.

7. Vooropgesteld wordt dat vaststaat dat de Rabobank een vordering heeft op [appellant] . Het hof dient te beoordelen of (ook in hoger beroep) is voldaan aan de andere vereisten voor faillietverklaring. [appellant] heeft gesteld dat hij al zijn crediteuren heeft benaderd om tot een voorstel tot finale kwijting te komen, dat aan de vooravond van de mondelinge behandeling in hoger beroep met vrijwel alle crediteuren een regeling is getroffen en dat ten aanzien van de crediteuren waar geen regeling mee getroffen kon worden, de totale vordering zal worden voldaan, een en ander onder het voorbehoud dat het hof het faillissement zal vernietigen en met uitzondering van de Rabobank, met wie [appellant] geen regeling heeft kunnen treffen. [appellant] heeft kopieën van e-mailwisselingen met schuldeisers overgelegd, waarin het voorgaande wordt bevestigd. De regeling komt erop neer dat een bedrag van in totaal € 15.791 aan crediteuren wordt betaald, volgens mededeling van [appellant] door een schenking van zijn zus en dat met die schenking ook de faillissementskosten (ad € 4.001,71) kunnen worden voldaan. De curator heeft zich in eerste instantie (in de brief van 12 oktober 2017) op het standpunt gesteld dat hij twijfels heeft ten aanzien van de authenticiteit van de door [appellant] overgelegde mails, waarbij hij naar voren heeft gebracht dat hij geen directe berichten van instemming van crediteuren heeft ontvangen waaruit de juistheid van de stellingen van [appellant] kon blijken. Voorafgaand aan de zitting heeft [appellant] e-mails overgelegd aan en van crediteuren met wie een regeling is getroffen. Ter zitting heeft de curator vervolgens naar voren gebracht geen vraagtekens meer te plaatsen bij de authenticiteit van voornoemde e-mails. Het hof heeft evenmin aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de door [appellant] voorafgaand aan de zitting in het geding gebrachte communicatie met crediteuren. Voor zover de Rabobank in de fax van 23 oktober 2017 aansluiting zoekt bij voornoemd standpunt van de curator (zoals verwoord in de brief van 12 oktober 2017 en nadien verlaten) en betoogt dat op die grond moet worden aangenomen dat is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring moet dit betoog dan ook worden verworpen. Aan de stelling van de Rabobank dat [appellant] niet heeft duidelijk gemaakt dat de daartoe bevoegde personen de betalingsregeling met hem zijn aangegaan wordt voorbijgegaan, bij gebreke van enige aanwijzing dat de getroffen betalingsregeling (door een van de crediteuren) onbevoegdelijk zou zijn aangegaan. De Rabobank heeft die stelling niet nader gemotiveerd en ook uit de stellingen van de curator kan dit niet worden afgeleid.

Per faxbericht van 18 oktober 2017 heeft mr. Vink bevestigd dat een bedrag van € 21.000,00 op zijn derdengeldrekening is gestort en dat dit bedrag, bij een vernietiging van het faillissement van [appellant] , zal worden aangewend om de faillissementskosten en alle schuldeisers (behalve de Rabobank) conform de betaalafspraken te voldoen. De curator heeft bevestigd dat met de fax van mr. Vink van 18 oktober 2017 voldoende zekerheid bestaat voor de voldoening van de faillissementskosten.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat voldoende is gebleken dat de in eerste aanleg bestaande steunvorderingen volledig althans conform de overeengekomen regelingen worden voldaan en dat daarnaast van overige steunvorderingen niet summierlijk is gebleken. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de Rabobank dat zij niet kan uitsluiten dat [appellant] met familieleden leningen is aangegaan om de steunvorderingen te betalen (waarmee de Rabobank kennelijk bedoelt dat die leningen op hun beurt steunvorderingen opleveren). [appellant] heeft verklaard dat het geld waarmee de schuldeisers worden voldaan hem door zijn zus is geschonken. Het hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van die verklaring te twijfelen. Ten aanzien van een mogelijke vordering van mr. Vink (in verband met zijn bijstand aan [appellant] ), die volgens de Rabobank als steunvordering kan dienen, oordeelt het hof dat nu mr. Vink heeft gesteld dat met alle schuldeisers (behalve de Rabobank) een regeling is getroffen, kennelijk ook met mr. Vink zelf een regeling getroffen is.

Gelet op het voorgaande wordt in hoger beroep niet meer voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring.

8. Het standpunt van de Rabobank dat sprake is van benadeling omdat doelbewust met alle crediteuren behalve de Rabobank een regeling is getroffen kan niet tot een ander oordeel leiden. Beoordeeld moet worden of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen is dat niet het geval. Het staat derden (zoals in dit geval de zus van [appellant] ) in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. De paritas creditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277 BW) (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98).

Ook aan de stelling van de Rabobank dat, nu [appellant] niet heeft uiteengezet welke informatie hij aan crediteuren heeft verschaft, een dwaling aan de zijde van de crediteuren reëel is, wordt voorbijgegaan. Waar het om gaat is of summierlijk is gebleken dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Er is geen plaats voor een onderzoek naar de vraag of schuldeisers met wie [appellant] een regeling heeft getroffen mogelijk gedwaald hebben bij het aangaan van die regeling en al helemaal niet nu op geen enkele wijze is onderbouwd dat de schuldeisers zouden hebben gedwaald bij het treffen van een regeling met [appellant] . De enkele (en niet nader onderbouwde) stelling dat [appellant] niet heeft uiteengezet welke informatie hij aan crediteuren heeft verschaft is daartoe in ieder geval onvoldoende.

9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, onder afwijzing van het faillissementsverzoek.

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 september 2017;

en opnieuw rechtdoende:

- wijst het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [appellant] af;

- stelt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator vast op € 4.001,71 inclusief BTW en brengt dit bedrag ten laste van [appellant] , met veroordeling van [appellant] om bedoeld bedrag en bedoelde kosten te voldoen;

- bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Rotterdam.

Dit arrest is gewezen door mrs. F. Damsteegt-Molier, S.R. Mellema en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.