HR, 07-09-2001, nr. R00/170HR

R 00/170 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 16 maart 2001

Conclusie inzake:

1. Mayr-Melnhof Eerbeek B.V.

2. Rudico B.V.

tegen

1. Mr. A.A.M. Spliet, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.

2. [Verweerster 2]

Edelhoogachtbaar College,

In dit geding staat materieel ter discussie de gang van zaken rond de onderhandse verkoop door de curator van onroerend goed uit de boedel. Daarnaast vragen enkele procedurele complicaties m.b.t. art. 67-69 Fw de aandacht.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Voor een goed begrip, wil ik de feiten iets uitgebreider schetsen dan de rechtbank in de eerste alinea heeft gedaan. M.i. kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan:

1.1.1. Op 25 augustus 2000 is de vennootschap [A] B.V. te [vestigingsplaats] [..] in staat van faillissement verklaard. Tot curator werd benoemd mr. A.A.M. Spliet te Zutphen.

1.1.2. Tot de boedel van het faillissement van [A B.V.] behoort een bedrijfsterrein met opstallen, gelegen aan de [a-straat] te [vestigingsplaats] (hierna: het onroerend goed). Op 8 september 2000 heeft Mayr-Melnhof Eerbeek B.V., gevestigd naast het bedrijf van [A B.V.], zich bij de curator gemeld als geïnteresseerd in de aankoop van het onroerend goed. Ook andere gegadigden hebben belangstelling getoond.

1.1.3. De curator heeft het onroerend goed in september 2000 laten taxeren; deze taxatie kwam uit op een onderhandse verkoopwaarde van f 5.630.000,-. De aantrekkelijkheid voor sommige gegadigden werd evenwel vergroot doordat tegelijk met het onroerend goed van [A B.V.] voor f 600.000,- ook twee aanliggende percelen te koop werden aangeboden, welke eigendom waren van [B] B.V., een vennootschap van één van de directeuren van [A B.V.]. De curator heeft potentiële gegadigden, waaronder Mayr-Melnhof, informatie verstrekt en hen in de gelegenheid gesteld een eerste bod op het onroerend goed uit te brengen. Aangezien deze eerste ronde uitsluitend ten doel had, de curator in staat te stellen een selectie te maken uit de gegadigden1, zal in deze conclusie worden gesproken van voorlopige biedingen.

1.1.4. De curator heeft in deze eerste ronde vier voorlopige biedingen ontvangen, waarvan die van Mayr-Melnhof ad f 7.000.000,- de laagste was en die van [verweerster 2] [..] ad f 8.320.000,- de hoogste2. Vervolgens heeft de curator de onderhandelingen uitsluitend met [verweerster 2] voortgezet. Bij brief van 25 oktober 2000 heeft de curator aan (de raadsman van) Mayr-Melnhof de ontvangst van haar voorlopige bieding bevestigd en laten weten:

"Van derden zijn hogere biedingen ontvangen. Derhalve worden de overnamebesprekingen in eerste instantie niet met uw cliënte doch met een ander geopend. Indien deze besprekingen niet tot het gewenste resultaat mochten leiden, zal ik u daarvan in kennis stellen."3

1.1.5. Bij brief van 27 oktober 2000 heeft Mayr-Melnhof aan de curator bericht, haar bod te verhogen tot f 9.000.000,-. Omdat de curator zich op het standpunt stelde inmiddels exclusief met een derde in onderhandeling te zijn, heeft Mayr-Melnhof zich bij inleidend rekest van 31 oktober 2000 tot de rechter-commissaris in het faillissement gewend. Mayr-Melnhof heeft de rechter-commissaris verzocht, de wettelijk vereiste toestemming voor de voorgenomen onderhandse verkoop door de curator aan die derde niet te verlenen, althans zonder zich eerst ervan te vergewissen dat Mayr-Melnhof niet bereid is een substantieel beter bod te doen dan die derde.

1.1.6. De curator heeft op of omstreeks 31 oktober 2000 het onroerend goed voor f 9.100.000,- verkocht aan [verweerster 2] onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris. De curator heeft op 3 november 2000 die toestemming verzocht. Nog diezelfde dag heeft Mayr-Melnhof de rechter-commissaris laten weten, voor het onroerend goed f 500.000,- méér te willen betalen dan [verweerster 2].

1.2. De rechter-commissaris heeft op 7 november 2000 de curator, Mayr-Melnhof en [verweerster 2] gehoord. Vervolgens heeft hij bij beschikking van 13 november 2000 het verzoek van Mayr-Melnhof afgewezen en aan de curator toestemming verleend voor de onderhandse verkoop van het onroerend goed aan [verweerster 2].

1.3. Tegen deze beschikking is beroep ingesteld door Mayr-Melnhof, maar ook, afzonderlijk, door één van de schuldeisers in het faillissement van [A B.V.], te weten: de vennootschap Rudico B.V.4 De curator heeft verweer gevoerd. Na verhoor van o.m. de curator, Mayr-Melnhof, [verweerster 2] en Rudico en gehoord de rechter-commissaris, heeft de rechtbank bij beschikking van 14 december 2000 Rudico wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. Op het beroep van Mayr-Melnhof heeft de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd.

1.4. Mayr-Melnhof en Rudico hebben bij verzoekschrift, ingekomen op 27 december 2000, gezamenlijk cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. Het beroep is tijdig ingesteld5. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Verweerster 2] heeft afzonderlijk geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft eveneens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Mayr-Melnhof en Rudico hebben gezamenlijk geantwoord op het dubbele incidenteel beroep.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1. De wet gaat ervan uit, dat de goederen van de faillissementsboedel in het openbaar worden verkocht dan wel, met toestemming van de rechter-commissaris, onderhands (art. 176 Fw). Tegen de tot de curator gerichte beschikking, waarbij de rechter-commissaris toestemming geeft tot onderhandse in plaats van openbare verkoop, staat voor de schuldeisers geen hogere voorziening open. Het enige rechtsmiddel, dat schuldeisers in het faillissement die tegen de machtiging bezwaar hebben kan dienen, is, zich op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris te wenden teneinde alsnog een bevel aan de curator uit te lokken om tot openbare verkoop over te gaan6. Een openbare verkoop wordt in dit geding niet verlangd: de rechtbank (blz. 2) heeft onbestreden geconstateerd, dat de bezwaren van Mayr-Melnhof zich niet richten tegen een onderhandse verkoop als zodanig, maar uitsluitend tegen de verkoop voor deze koopsom aan [verweerster 2].

2.2. Art. 69 Fw biedt ieder van de schuldeisers7 de gelegenheid, bij de rechter-commissaris op te komen tegen elke handeling van de curator, respectievelijk van de rechter-commissaris een bevel uit te lokken dat de curator een bepaalde handeling zal verrichten of een voorgenomen handeling zal nalaten. Deze mogelijkheid kan ook worden benut voor een verzoek aan de rechter-commissaris, ertoe strekkende dat deze zijn goedkeuring zal onthouden aan een door de curator onder voorbehoud van zodanige goedkeuring gesloten overeenkomst8. Het voorschrift van art. 69 Fw is gegeven om de in dat artikel genoemde personen invloed toe te kennen op het beheer van de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen; niet om hen in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken9. Of Mayr-Melnhof behoort tot de in art. 69 Fw genoemden, komt in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatiemiddel aan de orde. Het inleidend rekest van Mayr-Melnhof d.d. 31 oktober 2000 is in elk geval bedoeld als een verzoek ingevolge art. 69 Fw en is door de rechtbank (blz.2) ook als zodanig opgevat.

2.3. Onderdeel 1 verwijt de rechtbank onvoldoende aandacht te hebben geschonken aan bepaalde omstandigheden die Mayr-Melnhof in haar beroepschrift naar voren had gebracht. Dit vereist enige toelichting. Het achterliggende probleem is, in mijn woorden, dat Mayr-Melnhof het onroerend goed in handen wil krijgen en - achteraf beschouwd - in haar bieding in de eerste ronde te zuinig is geweest. Mayr-Melnhof meende, dat de eerste ronde voor de curator slechts diende als een selectiemethode om de serieuze gegadigden van de niet-serieuze te onderscheiden en dat daarna met alle serieuze bieders verder zou worden onderhandeld; Mayr-Melnhof meende, dat zij daarom slechts een serieus bod behoefde te doen, dat zij alsnog zou kunnen verhogen in latere onderhandelingen met de curator. Mayr-Melnhof toonde zich teleurgesteld, toen bleek dat de curator na de eerste ronde slechts met één gegadigde - te weten: de voorlopig meest biedende - wilde onderhandelen. Mayr-Melnhof heeft echter geen rechtsregel aangewezen die - àls eenmaal wordt uitgegaan van een onderhandse in plaats van een openbare verkoop10 - de curator verplichtte tot onderhandelen met Mayr-Melnhof of tot onderhandelen met alle gegadigden tegelijk.

2.4. Terzijde valt over de toepasselijke regel nog wel een opmerking te maken. Als uitgangspunt geldt de contractsvrijheid11. Deze vrijheid brengt met zich mee, dat een verkoper niet in onderhandeling behoeft te treden met ieder die zich als gegadigde voor aankoop meldt12. Een verkoper behoeft ook niet simultaan te onderhandelen met meerdere aspirant-kopers: hij kan de onderhandelingen met één gegadigde voeren en de anderen laten wachten13. De contractsvrijheid kan door andere regels worden ingeperkt. Zo mag een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht (art. 3:14 BW); deze regel kan met zich meebrengen, dat een overheidsorgaan bij het ten verkoop aanbieden van onroerend goed gebonden is aan het gelijkheidsbeginsel, overigens zonder dat dit laatste steeds de doorslag geeft14. Ten aanzien van de curator in een faillissement geldt als leidend beginsel voor het beheer en het afwikkelen van het faillissement, dat gelijkmatig - d.w.z. overeenkomstig ieders rechtmatige aanspraak -alle daarbij betrokken belangen worden behartigd en tot het meeste voordeel van de boedel. Dit laatste betekent niet, dat de curator bij het te gelde maken van de activa zich niet mag laten leiden door een ander belang dan de hoogst mogelijke opbrengst, al zal de te verwachten opbrengst natuurlijk wel een belangrijke factor blijven15.

2.5. Binnen het beginsel van de partij-autonomie past, dat een verkoper - dus ook de curator in een faillissement - zijn eigen handelingsvrijheid kan beperken door zijn gedrag in de onderhandelingsfase. Door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, komen partijen tot elkaar te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, welke meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij16. Het in feitelijke aanleg gevoerde debat valt nog het best te plaatsen in dit kader. Wanneer de curator niet heeft volstaan met een simpele uitnodiging aan gegadigden tot het doen van een aanbod, maar in de precontractuele fase aan gegadigden een bepaalde procedure heeft voorgeschreven (de voorlopige biedingsprocedure) en de deelnemers aan die procedure bepaalde verwachtingen mogen ontlenen omtrent de houding die de curator vervolgens (in de tweede ronde) tegenover hen zal innemen, zullen de regels van de precontractuele goede trouw spoedig eraan in de weg staan dat de curator, om zo te zeggen, halverwege de wedstrijd de spelregels verandert. Het debat in feitelijke aanleg komt grotendeels neer op de vraag, of hier sprake is geweest van een zodanige door de curator voorgeschreven procedure dat Mayr-Melnhof daaraan de verwachting mocht ontlenen dat de curator niet alleen met de hoogste bieder uit de eerste ronde, maar ook met haar onderhandelingen zou voeren. In dit opzicht is de beslissing van de rechtbank heel duidelijk: over de te volgen procedure, waarbij het initiële bod beslissend zou zijn voor de vraag met welke bieder de curator zou dooronderhandelen, hebben geen misverstanden kunnen bestaan. Bovendien, zelfs al zou de curator zich hebben verbonden om met de hoogste bieders (meervoud) de onderhandelingen voort te zetten, dan nog mocht Mayr-Melnhof daaraan niet de verwachting ontlenen dat ook met háár zou worden onderhandeld: zij was in de eerste ronde immers de laagste bieder (Rb. blz. 4; r-c rov. 4.5). Aldus resteert het standpunt van Mayr-Melnhof, dat zij in de eerste ronde een hoger voorlopig bod zou hebben uitgebracht indien zij zich van deze consequentie bewust zou zijn geweest, en dat om die reden de curator de exclusieve onderhandelingen met [verweerster 2] had moeten "openbreken" om Mayr-Melnhof alsnog in de onderhandelingen toe te laten.

2.6. Zoals onderdeel 1 aangeeft, heeft Mayr-Melnhof in haar beroepschrift diverse bezwaren geuit tegen de gang van zaken rond de verkoop aan [verweerster 2]. Onder 7 heeft zij betoogd, dat zij meende dat de termijn voor het indienen van voorlopige biedingen op 18 oktober 2000 sloot; zou zij hebben geweten dat nog tot 20 oktober 2000 geboden kon worden, dan had zij haar bod op 19 of 20 oktober verhoogd. Dit argument is toereikend verworpen: volgens de rechtbank was de procedure duidelijk en zou het initiële bod beslissend zijn. Onder 8 heeft Mayr-Melnhof betoogd, dat de curator haar niet erover heeft ingelicht, dat hij beschikte over een bieding die ruimschoots uitging boven de getaxeerde waarde, iets "wat andere bieders kennelijk wel hebben gehoord". Nog daargelaten de relevantie van deze stelling (Mayr-Melnhof kon zelf bepalen wat het onroerend goed haar waard was), heeft de rechtbank de bezwaren van Mayr-Melnhof onvoldoende geacht om de eenmaal door de curator in gang gezette procedure ten nadele van de andere deelnemers in de competitie open te breken. Verdere motivering behoefde dit oordeel niet. Onder 9 en 10 wordt gewag gemaakt van uitlatingen van [betrokkene C] (de directeur van [A B.V.]), waarvan de rechter-commissaris reeds had overwogen dat de curator voor diens uitlatingen niet verantwoordelijk is, met welk oordeel de rechtbank zich kennelijk heeft verenigd. Het argument, dat Mayr-Melnhof wilde ontlenen aan de omstandigheid, dat de curator haar gevraagd heeft om een schriftelijke bevestiging van de verhoging van haar bod tot f 9.000.000,- (zie hierboven: alinea 1.1.5), is door de rechtbank verworpen omdat het de curator ten opzichte van [verweerster 2] niet vrijstond, de eenmaal in gang gezette procedure open te breken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk: de curator onderhandelde weliswaar exclusief met [verweerster 2], maar hield belang bij een schriftelijke bevestiging van Mayr-Melnhof voor het geval zijn onderhandelingen met [verweerster 2] niet tot een koopovereenkomst zouden leiden en de curator zou moeten terugvallen op de andere gegadigden. Aan het verzoek om een bevestiging mocht Mayr-Melnhof dus niet een gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat zij reeds mocht meedoen terwijl de onderhandelingen met [verweerster 2] nog liepen. Onder 11 en 12 in het beroepschrift heeft Mayr-Melnhof de curator verweten, de koop met [verweerster 2] te hebben afgemaakt op een koopsom van f 9.100.000,-, in stede van te onderzoeken of Mayr-Melnhof niet alsnog bereid zou zijn, méér dan dat bedrag te bieden; de boedel zou gebaat zijn geweest met de hoogste opbrengst. Ook aan dit argument heeft de rechtbank aandacht besteed. Het argument is verworpen, omdat de rechtbank de curator gehouden achtte, de eenmaal in gang gezette procedure (van exclusieve onderhandeling met de hoogste voorlopige bieder) af te maken. De rechtbank heeft zelfs nog in haar oordeel meegenomen, of de gehele door de curator gevolgde procedure de belangen van de boedel uiteindelijk het beste heeft gediend. In dat verband overwoog zij, dat op geen enkele wijze is komen vaststaan dat een opbrengst van f 9.100.000,- of hoger óók gerealiseerd zou zijn, indien de curator terstond zou hebben besloten tot een openbare verkoop of een andere procedure bij de onderhandse verkoop zou hebben gevolgd. De slotsom is, dat onderdeel 1 faalt.

2.7. Onderdeel 2 mist feitelijke grondslag. Met "niet bij de - onderhandse - onderhandelingen betrokken derde" bedoelt de rechtbank, dat de onderhandelingen plaatsvonden tussen de curator en [verweerster 2]. In die onderhandelingen was Mayr-Melnhof een niet betrokken derde. Of de onderhandelingen tussen de curator en [verweerster 2] prijstechnisch zijn beïnvloed door de inmiddels verhoogde bieding van Mayr-Melnhof, doet in dit verband niet ter zake: die omstandigheid schept immers niet een verplichting om de exclusieve onderhandelingen met [verweerster 2] open te breken teneinde Mayr-Melnhof alsnog tot de onderhandelingen toe te laten.

2.8. Onderdeel 3 onder a verdedigt, kort gezegd, de stelling dat de rechter-commissaris het voor onderhandse verkoop vereiste verlof steeds kan weigeren, óók op grond van omstandigheden die eerst bekend zijn geworden na afronding van de onderhandelingen met de koper (zoals in dit geval: de na de koopovereenkomst met [verweerster 2] gebleken omstandigheid dat een ander - Mayr-Melnhof - het onderhandelingsresultaat met f 500.000,- wil overbieden).

2.9. In theorie is juist, dat de rechter-commissaris de bevoegdheid had om het verlof te weigeren. De overeenkomst tussen de curator en [verweerster 2] werd bovendien gesloten onder het gebruikelijke voorbehoud van goedkeuring van de rechter-commissaris. Als het middel van weigering van toestemming echter gebruikt gaat worden om spijtoptanten uit een reeds afgesloten eerste ronde alsnog een tweede kans te geven, wordt een maatschappelijk belang geschaad dat zwaarder weegt dan het (financiële) belang van de crediteuren in het faillissement van [A B.V.] bij de hoogst mogelijke opbrengst van het onroerend goed. Aan het financiële belang van de crediteuren is al voldoende tegemoet gekomen doordat de koopsom in de overeenkomst met [verweerster 2] aanzienlijk uitkwam boven de getaxeerde waarde van het onroerend goed. Aldus, door mij geparafraseerd, de redengeving van de rechtbank. Uitgaand van de regel, dat de curator ook mag letten op andere belangen dan de hoogst mogelijke opbrengst, geeft dit oordeel m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.10. Onderdeel 3 onder b herhaalt deze klacht, ditmaal in het licht van de omstandigheden van het geval. Voor zover in dit subonderdeel de klachten van onderdeel 1 worden herhaald, faalt het om dezelfde reden als die klachten. Voor zover Mayr-Melnhof met de klacht onder b een herbeoordeling verlangt, berust het oordeel van de rechtbank in wezen op een afweging van de betrokken belangen, welke is verweven met een waardering van feitelijke aard. Als zodanig kan het in cassatie niet worden getoetst. De redengeving voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De slotsom is dat ook onderdeel 3 faalt.

2.11. Rudico heeft geen middel gericht tegen haar niet-ontvankelijkverklaring in hoger beroep. Zij ondersteunt uitsluitend de klachten van Mayr-Melnhof. Zij is daartoe in staat, omdat zij in hoger beroep tevens is verschenen als één van de schuldeisers in het faillissement, teneinde gehoord te worden op het hoger beroep van Mayr-Melnhof. Ingevolge art. 426 lid 1 Rv kan zij, als verschenen in de vorige aanleg, cassatieberoep instellen. De positie van Rudico behoeft verder geen bespreking.

3. Bespreking van de incidentele cassatieberoepen

3.1. Het beroep van de curator is voorwaardelijk ingesteld voor het geval het principale middel slaagt. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, kan het beroep onbehandeld blijven. Voor het geval Uw Raad op de klacht wil ingaan, kort het navolgende.

3.2. De rechtsgang van 69 Fw staat, zoals gezegd, open voor schuldeisers17. Het middel stelt de vraag aan de orde of het noodzakelijk is, dat degene die van deze rechtsgang gebruik wil maken reeds schuldeiser is op het moment waarop het faillissement wordt uitgesproken, althans op het moment waarop hij zich tot de rechter-commissaris wendt met het rekest ex art. 69 Fw, dan wel het voldoende is, dat de betrokkene de hoedanigheid van schuldeiser heeft op het ogenblik waarop de rechtbank in hoger beroep beslist. De rechtbank (blz. 3) gaat ervan uit, dat Mayr-Melnhof ten tijde van de faillietverklaring en de indiening van het rekest ex art. 69 Fw nog geen schuldeiser in het faillissement van [A B.V.] was, maar ten tijde van de behandeling in hoger beroep wel. De wetsgeschiedenis van art. 69 Fw geeft geen antwoord op deze vraag18. In de rechtspraak wordt aangenomen, dat de term "schuldeisers" in art. 69 Fw ziet op degenen, die reeds schuldeiser waren vóór de faillietverklaring; de zgn. boedelschuldeisers kunnen geen gebruik maken van de rechtsgang van art. 69 Fw19. In HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791 m.nt. G (rov. 3.3.1), wordt benadrukt, dat voor ingrijpen door de rechter-commissaris op de voet van art. 69 Fw voorwaarde is, dat zulks is verzocht door één of meer van degenen die een zodanig verzoek naar luid van art. 69, eerste lid, kunnen doen. Dit volgt niet alleen uit de tekst van de bepaling, maar ook uit de strekking ervan: de bepaling beoogt de curator te stellen onder controle "van hen, in wier belang hij is aangesteld". De aangehaalde rechtspraak maakt weliswaar duidelijk, dat anderen dan de in art. 69 Fw genoemde personen geen gebruik kunnen maken van deze rechtsgang, maar geeft geen uitsluitsel over de vraag, of de status van schuldeiser in de zin van dit artikel alsnog kan worden verkregen in de loop van de procedure.

3.3. Mayr-Melnhof stelde in hoger beroep, de status van schuldeiser (niet: boedelschuldeiser) in het faillissement van [A B.V.] te ontlenen aan een cessie door Papierfabriek Doetinchem B.V. op 1 november 2000 van een vordering, die deze papierfabriek ter verificatie bij de curator had aangemeld20. Ervan uitgaande, dat de vordering van Papierfabriek Doetinchem op [A B.V.] reeds bestond op de faillissementsdatum (25 augustus 2000), wordt de rechtsgang van art. 69 Fw m.i. niet gebruikt door een ander dan één van hen, in wier belang de curator is aangesteld. In het algemeen kan een nieuwe omstandigheid ook nog in hoger beroep worden aangevoerd. Een hoger beroep behoeft zich niet te beperken tot beweerdelijke fouten van de eerste rechter; het hoger beroep kan ook worden gebruikt - en wórdt veelal gebruikt - om eigen tekortkomingen in de eerste aanleg alsnog recht te zetten. De vraag resteert, of de eigen aard van de rechtsgang van art. 69 Fw zich ertegen verzet, dat het schuldeiserschap eerst in hoger beroep wordt aangetoond. In eerste aanleg zijn alle betrokkenen klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat Mayr-Melnhof een schuldeiser in het faillissement was; eerst nadien is dat door de curator in twijfel getrokken. M.i. wordt noch de strekking van art. 69 Fw noch een praktische hanteerbaarheid van deze rechtsgang geweld aangedaan, wanneer de rechtbank een verzoeker ex art. 69 Fw ontvankelijk acht, die ten tijde van het faillissement (resp. ten tijde van het indienen van het rekest ex art. 69 Fw) nog geen schuldeiser in het faillissement was, maar die status wel heeft verkregen ten tijde waarop de rechtbank in hoger beroep moet beslissen. In deze opvatting faalt het incidenteel cassatiemiddel.

3.4. Het voorwaardelijk incidenteel middel van [verweerster 2] bevat dezelfde klacht als het middel van de curator. Aangezien [verweerster 2] geen wezenlijk andere argumenten naar voren brengt dan de curator, behoeft het middel geen verdere bespreking.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Ook in de zienswijze van Mayr-Melnhof: zie het beroepschrift onder 6.

2 Vgl. verweerschrift in appèl onder 15. De genoemde bedragen hebben telkens betrekking op het onroerend goed uit het faillissement van [A B.V.] gecombineerd met de terreinen van [B] B.V.

3 Prod. 4h bij het beroepschrift van Mayr-Melnhof.

4 Rudico had dezelfde raadsman als Mayr-Melnhof en in haar beroepschrift heeft Rudico zich volledig aangesloten bij het standpunt van Mayr-Melnhof. Aan deze manoeuvre zal niet vreemd zijn, dat de curator inmiddels aan de raadsman van Mayr-Melnhof had laten weten, dat hij bij nader inzien Mayr-Melnhof niet beschouwde als een schuldeiser in het faillissement van [A B.V.] en deze daarom niet gerechtigd zou zijn om van de rechtsgang ex art. 69 Fw gebruik te maken.

5 Art. 67 lid 1 Fw schrijft een appeltermijn van vijf dagen voor; art. 426 lid 2 Rv bepaalt de cassatietermijn dus op tien dagen (HR 26 november 1982, NJ 1983, 442). 24 december 2000 viel op een zaterdag; de eerstvolgende werkdag was 27 december 2000 (art. 1 Alg. Termijnenwet).

6 Vgl. HR 3 juni 1994, NJ 1995, 341 m.nt. HJS onder 342.

7 Alsook de commissie uit de schuldeisers en de gefailleerde; in dit geding niet aan de orde.

8 HR 22 juni 1990, NJ 1990, 717.

9 HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792 m.nt. G.; HR 15 juli 1985, NJ 1986, 193; HR 30 november 1990, NJ 1991, 129; HR 9 september 1994, NJ 1995, 344 m.nt. HJS; HR 9 juni 2000, NJ 2000, 577 m.nt. PvS. De R-C (rov. 4.2) heeft aan deze norm gerefereerd en beslist, dat Mayr-Melnhof als schuldeiser in het faillissement belang heeft bij een zo hoog mogelijke opbrengst en daarom van de rechtsgang van 69 Fw gebruik mag maken.

10 Zie omtrent dit uitgangspunt: alinea 2.1 hierboven.

11 Zie over het beginsel van de contractsvrijheid: Asser-Hartkamp II nr. 33-45.

12 Het adverteren met onroerend goed geldt i.h.a. als een uitnodiging tot het doen van een aanbod; niet als een aanbod dat alleen nog maar aanvaard behoeft te worden (HR 10 april 1981, NJ 1981, 532 m.nt. CJHB; HR 11 december 1991, NJ 1992, 177; Asser-Hartkamp II nr. 141).

13 Het kan voor een verkoper zelfs riskant zijn om simultaan te onderhandelen: als hij niet goed oplet, kan het gebeuren dat hij bij verschillende wederpartijen hetzelfde aanbod heeft uitstaan. Wordt een aanbod m.b.t. een en dezelfde species-zaak aanvaard door verschillende wederpartijen, dan zit de verkoper in de problemen. Het is praktisch niet steeds doenlijk, onder voorbehoud te onderhandelen of, na aanvaarding van het aanbod door de ene wederpartij, het aan de andere wederpartij gedane aanbod tijdig te herroepen.

14 Vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 346 m.nt. CJHB. Een faillissementscurator handelt niet als Staatsorgaan: HR 17 april 1959, NJ 1961, 573.

15 Vgl. T&C Fw, aant. 2 op art. 68 (Van der Heijden). HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 m.nt. WMK: de curator mag rekening houden met maatschappelijke belangen, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid. Hierover: F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss. 1998, blz. 149-163 met verdere verwijzingen. In het handelsverkeer kunnen naast de maximale opbrengst talrijke andere factoren de doorslag geven, zoals bijv.: de snelheid waarmee de transactie tot stand komt ("beter één vogel in de hand dan tien in de lucht"), evt. zekerheidstellingen, niet-financiële bedingen in het koopcontract enz.

16 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR; Asser-Hartkamp II nr. 156-167. Ook de rechtbank (blz. 4) heeft het verband met de regels voor de precontractuele fase gelegd.

17 De opmerking in noot 7 geldt ook hier.

18 Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling II (1897) blz. 8-12.

19 Rb. Haarlem 15 november 1934, NJ 1935 blz. 1063; Rb. Utrecht 23 oktober 1985, NJ 1986, 355; losbl. Faillissementswet, aant. 1 op art. 69; Dorhout Mees-IJdo, Nederlands handels- en faillissementsrecht V (1988) blz. 72; T&C Faillissementswet, aant. 2 op art. 69 (Van der Heijden).

20 Pleitnota in appèl blz. 1; brief Papierfabriek Doetinchem aan de curator d.d. 17 november 2000.