HR, 11-07-2014, nr. 13/05632

HR, 11-07-2014, nr. 13/05632

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑07‑2014

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Pluraliteitsvereiste (HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548). Vorderingen tot verschaffen huurgenot en tot onderhoud aan het gehuurde. Eisen voor steunvordering; voldoende dat deze ter verificatie kan worden ingediend. Toekomstige vorderingen. Bevoegdheid curator overeenkomsten niet na te komen; HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ8838, NJ 2006/155 en HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291. Is curator bevoegd het huurgenot te beëindigen als huurder reeds in het genot is van het gehuurde?

Partij(en)

11 juli 2014

Eerste Kamer

nr. 13/05632

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABN AMRO BANK N.V.,gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

BERZONA B.V.,gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Bank en Berzona.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/13/546039/FT RK 13/1717 van de rechtbank Amsterdam van 12 september 2013;

b. het arrest in de zaak 200.134.067/01 van het gerechtshof Amsterdam van 5 november 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. R.R. Verkerk, advocaat te Rotterdam, voor de Bank.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de Bank heeft bij brief van 11 april 2014 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In deze procedure verzoekt de Bank om Berzona in staat van faillissement te verklaren. Aan haar verzoek heeft de Bank ten grondslag gelegd dat zij opeisbare vorderingen op Berzona heeft tot een bedrag van in totaal ruim € 11,8 miljoen, met de voldoening waarvan Berzona in gebreke is, en dat Berzona ook andere schuldeisers onbetaald laat. Als steunvorderingen heeft de Bank zich mede beroepen op de vorderingen van de huurders van door Berzona verhuurde flats om het huurgenot daarvan te verschaffen en om onderhoud aan die flats te verrichten.

Berzona heeft betwist dat de Bank een opeisbare vordering op haar heeft. Voorts heeft zij de door de Bank gestelde steunvorderingen betwist. Zij heeft aangevoerd dat de vorderingen tot het verschaffen van huurgenot en tot het eventueel verrichten van onderhoud, niet als steunvorderingen kunnen dienen.

3.2

De rechtbank heeft het verzoek afgewezen op de grond dat niet of onvoldoende is gebleken van steunvorderingen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ook het hof heeft geoordeeld dat niet of onvoldoende is gebleken van steunvorderingen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen (in rov. 2.12) dat de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn, niet zijn aan te merken als steunvorderingen, en dat niet is gesteld of gebleken dat Berzona ter zake van haar verplichtingen als verhuurster in gebreke is.

3.3

Het middel bestrijdt uitsluitend het oordeel van het hof dat de vorderingen van de huurders van Berzona tot het verschaffen van huurgenot en tot het verrichten van onderhoud, niet kunnen dienen als een steunvordering bij een faillissementsaanvraag.

3.4.1

De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft (vgl. onder meer HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548).

Het bestaan van meer schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de in art. 1 lid 1 Fw bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient derhalve steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (zie onder meer HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2743, NJ 2001/550 en HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7811).

3.4.2

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een steunvordering niet opeisbaar behoeft te zijn, dat de omvang van die vordering niet behoeft vast te staan en dat die vordering geen betrekking behoeft te hebben op de betaling van een geldsom, maar dat voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw. Ook de vordering tot het verrichten van onderhoud en die tot het verschaffen van het genot van een zaak welke voortvloeit uit een duurovereenkomst, kunnen dus op zichzelf een steunvordering opleveren.

3.4.3

Voorts neemt het middel terecht tot uitgangspunt dat een toekomstige vordering niet tot steunvordering kan dienen. Het is immers onvoldoende zeker dat zo’n vordering daadwerkelijk zal ontstaan.

3.5

Het hof heeft de door de Bank gestelde vordering tot het verrichten van onderhoud klaarblijkelijk als toekomstig aangemerkt. Het rept immers van “eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn”. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet, nu de Bank niet heeft gesteld dat sprake zou zijn van achterstallig onderhoud of dat thans onderhoud door Berzona zou moeten worden verricht. Om deze reden heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat de door de Bank gestelde vordering tot het verrichten van onderhoud niet kan worden aangemerkt als steunvordering. In zoverre faalt het middel dus.

3.6.1

Wat betreft de door de Bank ingeroepen vordering van de huurders van Berzona tot het verschaffen van huurgenot moet, bij gebreke van andersluidende stellingen van de Bank, uitgangspunt zijn dat die huurders ten tijde van de faillissementsaanvraag van de Bank in het genot waren van het gehuurde. Daarvan uitgaande heeft het volgende te gelden.

3.6.2

Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155, Nebula). De uit die verbintenissen voortvloeiende vorderingen zijn in dat geval vorderingen die voor indiening in het faillissement in aanmerking komen, eventueel met toepassing van art. 133 Fw (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291).

3.6.3

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen - indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen - in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.

3.6.4

Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).

3.6.5

In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde.

3.6.6

Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.De vordering tot het verschaffen van huurgenot levert in dat geval geen vordering op die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend. Die vordering kan daarom niet dienen als steunvordering, gelet op de hiervoor in 3.4.1 vermelde strekking van het pluraliteitsvereiste.

3.6.7

Ook in zoverre kan het middel dus niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Berzona begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 juli 2014.

Conclusie 28‑03‑2014

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Pluraliteitsvereiste (HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548). Vorderingen tot verschaffen huurgenot en tot onderhoud aan het gehuurde. Eisen voor steunvordering; voldoende dat deze ter verificatie kan worden ingediend. Toekomstige vorderingen. Bevoegdheid curator overeenkomsten niet na te komen; HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ8838, NJ 2006/155 en HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291. Is curator bevoegd het huurgenot te beëindigen als huurder reeds in het genot is van het gehuurde?

Zaaknummer: 13/05632

Roldatum: 28 maart 2014

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V.,

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

tegen

de besloten vennootschap BERZONA B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaten: mrs. J.P. Heering en M.A.M. Essed.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Verweerster in cassatie (hierna: Berzona) is een van de 157 vennootschappen waarvan [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) (indirect) bestuurder en aandeelhouder is. [betrokkene] zelf is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard.

1.2 Berzona werd gefinancierd door verzoekster tot cassatie (hierna: de Bank). Op 16 juli 2013 heeft de Bank de rechtbank te Amsterdam verzocht Berzona in staat van faillissement te verklaren. Aan haar verzoek heeft de Bank, samengevat, ten grondslag gelegd dat zij op Berzona opeisbare vorderingen heeft voor een bedrag van in totaal ruim € 11,8 miljoen, met de voldoening waarvan Berzona in gebreke is, en dat Berzona ook verschillende andere schuldeisers onbetaald laat. De vorderingen van deze schuldeisers heeft de Bank in het kader van de faillissementsaanvraag als steunvordering opgevoerd. Als steunvordering zijn ook opgevoerd vorderingen die staan tegenover de verplichtingen van Berzona als verhuurder van enige flats om aan huurders huurgenot te verschaffen en in de toekomst onderhoud aan de flats te verrichten.

1.3 Berzona heeft betwist dat de Bank een opeisbare vordering op haar heeft. Daarnaast heeft zij de door de Bank opgevoerde steunvorderingen betwist: zij laat geen andere schuldeisers onbetaald, terwijl de vorderingen die staan tegenover de verplichting tot het verschaffen van huurgenot en tot het eventueel in de toekomst verrichten van onderhoud geen steunvorderingen vormen.

1.4 Bij vonnis van 12 september 2013 heeft de rechtbank het verzoek van de Bank om Berzona failliet te verklaren, afgewezen op de grond dat niet gebleken is van steunvorderingen, omdat de gestelde steunvorderingen zijn betaald, door overdracht en inbetalinggeving zijn voldaan, zijn kwijtgescholden danwel gemotiveerd zijn betwist.

1.5 Tegen dit vonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 5 november 2013 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof neemt wel aan dat de Bank een opeisbare vordering op Berzona heeft en dat laatstgenoemde haar betalingsverplichtingen jegens de Bank niet nakomt, maar acht niettemin geen ruimte aanwezig om het faillissement van Berzona uit te spreken. Daartoe overweegt zij – in rov. 2.12 – dat de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken, die eigendom van Berzona zijn, niet kwalificeren als steunvorderingen, terwijl niet gesteld of gebleken is dat Berzona ter zake van haar verplichtingen als verhuurster in gebreke is, en – in rov. 2.13 – dat niet gebleken is dat Berzona ook andere schuldeisers dan de Bank onbetaald laat en dat Berzona in de toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen.

1.6 Tegen het arrest van het hof heeft de Bank met een op 13 november 2013 - en daarmee tijdig(1.) - ingediend verzoekschrift beroep in cassatie ingesteld.(2.) Zij heeft de aangevoerde klachten schriftelijk toegelicht. Berzona heeft in het kader van een schriftelijke toelichting de aangevoerde klachten bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het verzoekschrift tot cassatie bevat een cassatiemiddel dat bestaat uit een inleiding en twee onderdelen, die ieder weer subonderdelen omvatten.

Onderdeel 1

2.2

In onderdeel 1 wordt vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof in rov. 2.12 bestreden dat de verplichting om huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken, die eigendom van Berzona zijn, niet kwalificeren als steunvorderingen. Dit oordeel is te verstaan als dat de vorderingen die corresponderen met de verplichting van Berzona om huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen van Berzona geen steunvorderingen vormen.

2.3

De steunvordering is een figuur die samenhangt met één van de vereisten waaraan dient te worden voldaan om een faillissement te kunnen uitspreken. Dat vereiste is het pluraliteitsvereiste. Het houdt in dat er naast de vordering(en) van degene die om het uitspreken van het faillissement van een schuldenaar verzoekt nog een of meer andere vorderingen op de schuldenaar dienen te bestaan. Het pluraliteitsvereiste wordt niet expliciet in de wet genoemd.(3.) Het vereiste wordt ontleend aan de aard en het doel van het faillissement. In zijn arrest 30 september 1955 verwoordde de Hoge Raad het als volgt:

“dat toch de Faillissementswet het beginsel huldigt, dat het faillissement een gerechtelijk beslag is op het gehele vermogen des schuldenaars ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers en het faillissement dan ook verdeling van het gehele vermogen onder de gezamenlijke schuldeisers beoogt;

dat met dit beginsel en met dit doel niet strookt de faillietverklaring van iemand van wien slechts is vastgesteld dat hij één schuldeiser heeft;” (4.)

2.4

In het gegeven dat het doel van het faillissement is te komen tot verdeling van het vermogen van de schuldenaren over de gezamenlijke schuldeisers ligt besloten dat het bij het pluraliteitsvereiste moet gaan om schuldeisers die jegens de schuldenaar een recht hebben om iets uit het vermogen van de schuldenaar te verkrijgen.(5.) Dat iets dient te zijn een bestanddeel van het vermogen van de schuldenaar. Hierbij valt te denken aan geld of een goed, maar niet aan een doen of nalaten van de schuldenaar sec. Het doen of nalaten van de schuldenaar sec maakt als zodanig geen deel uit van het vermogen van de schuldenaar en speelt daardoor dan ook bij de verdeling van diens vermogen geen rol.

2.5

Voor zover een schuldenaar met betrekking tot onroerend goed huurgenot verschaft of onderhoud doet verrichten, vormen dat activiteiten van hem die als zodanig niet zijn te beschouwen als bestanddelen van diens vermogen. Het (vorderings)recht op huurgenot en het (vorderings)recht op onderhoud houden dan ook als zodanig niet een recht in om iets uit het vermogen van de schuldenaar te verkrijgen en vormen daardoor ook als zodanig geen grond voor het participeren in de verdeling van diens vermogen. Deze (vorderings)rechten vallen, anders gezegd, vanwege hun aard buiten het doel ter verwezenlijking waarvan het faillissement strekt en kunnen daardoor ook niet als steunvordering fungeren.

2.6

Gelet op het voorgaande wordt het oordeel van het hof in rov. 2.12 dat de verplichting tot verschaffen van huurgenot of in de toekomst eventueel onderhoud te verrichten of, beter, dat het recht om huurgenot verschaft te krijgen en het recht om in de toekomst eventueel onderhoud uitgevoerd te krijgen als zodanig niet kwalificeren als steunvorderingen, in onderdeel 1 tevergeefs bestreden. Dat gebeurt voor wat betreft de klachten in de subonderdelen 1.3 t/m 1.7 ook, omdat de klachten in deze onderdelen op een onjuiste veronderstelling rusten omtrent wat het bestreden oordeel van het hof inhoudt.

Onderdeel 2

2.7

Subonderdeel 2.1 bevat een klacht naar aanleiding van de conclusie van het hof in de eerste volzin van rov. 2.13 dat niet gebleken is dat Berzona ook andere schuldeisers dan de Bank onbetaald laat. Betoogd wordt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het van oordeel is dat voor het aannemen van pluraliteit van schuldeisers vereist is dat moet blijken dat Berzona ook andere schuldeisers dan de Bank onbetaald laat.

2.8

Genoemde conclusie trekt het hof uit het ‘vooroverwogene’. Daarmee verwijst het hof naar hetgeen het in de rov. 2.8 t/m 2.12 beslist omtrent de steunvorderingen die door de Bank zijn opgevoerd. Dat wat het hof omtrent die steunvorderingen beslist, komt hierop neer dat die vorderingen niet (meer) bestaan, althans niet (meer) ten opzichte van Berzona, dan wel geen steunvorderingen vormen. Hieraan is reeds de slotsom te verbinden dat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan. Van de rov. 2.8 t/m 2.12 wordt in onderdeel 2.1 alleen rov. 2.12, derde en vierde volzin bestreden. Dat geschiedt om de hierboven uiteengezette redenen tevergeefs. Een en ander brengt mee dat de klacht in subonderdeel 2.1 niet kan slagen bij gebrek aan belang. Dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, kan reeds op een andere grond worden aangenomen dan, zoals in subonderdeel 2.1 wordt verondersteld, op de grond dat Berzona ook andere schuldeisers dan de bank onbetaald laat. Omdat het hof dit laatste stoelt op het ‘vooroverwogene’, zou het overigens wel eens zo kunnen zijn dat het hof met dit laatste uiteindelijk niet meer heeft willen zeggen dan wat het al in de rov. 2.8 t/m 2.12 omtrent de door de Bank gestelde steunvorderingen heeft geoordeeld, te weten dat de aanwezigheid van steunvorderingen niet aannemelijk is gemaakt. In dat geval stoelt de klacht in subonderdeel 2.1 op een onjuiste lezing van de eerste volzin van rov. 2.13 en kan die klacht ook om die reden niet slagen.

2.9

In subonderdeel 2.2 wordt het oordeel van het hof in de tweede volzin van rov. 2.13 bestreden dat niet is gebleken dat Berzona in de toestand verkeert van opgehouden hebben met betalen. Aangevoerd wordt dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Deze klacht komt op zichzelf gegrond voor. Gelet op de door de Bank in § 6.23 van het verzoekschrift in hoger beroep gestelde en in subonderdeel 2.2 nog eens gememoreerde omstandigheden, had het hof nader dienen toe te lichten waarom Berzona niet verkeert in de toestand van opgehouden te betalen. Maar de klacht kan niettemin wegens gebrek aan belang geen doel treffen. Uit wat hiervoor in 2.8 is opgemerkt, volgt dat al tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank kan worden beslist op de grond dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan.

Slotsom

2.10

De in cassatie voorgedragen klachten treffen geen doel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

voor deze:

J. Wuisman

(A-G)

Beroepschrift 13‑11‑2013

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen,

ABN AMRO BANK N.V., een naamloze vennootschap gevestigd te Amsterdam (‘ABN AMRO’), die voor deze zaak woonplaats heeft gekozen aan het Gustav Mahlerplein 50 te (1082 MA) Amsterdam, Postbus 75505 (1070 AM), ten kantore van mr. B.T.M. van der Wiel (Houthoff Buruma), advocaat bij de Hoge Raad, die door ABN AMRO is aangewezen om haar als zodanig te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift voor haar ondertekent en indient.

Verweerder in deze is BERZONA B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudend te (5263 EH) Vught aan de Helvoirtseweg 146 (‘Berzona’), die in beide voorafgaande feitelijke instanties is vertegenwoordigd door mr. W.L.H. Aerts en mr. B.W.M. Mutsaers (AKD), in hun hoedanigheid van advocaten, beiden kantoorhoudende te (5600 AR) Eindhoven aan het Flight Forum 1.

ABN AMRO stelt hierbij cassatieberoep in tegen het arrest, uitgesproken op 5 november 2013, van het Gerechtshof te Amsterdam (het ‘hof’), gewezen in de zaak met zaaknummer 200.134.067/01, tussen ABN AMRO als appellante en Berzona als geïntimeerde (het ‘arrest’).

ABN AMRO legt bij dit verzoekschrift het volledige procesdossier over, bestaande uit:

1.

Verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van ABN AMRO met producties 1–22 d.d. 16 juli 2013

2.

Verweerschrift van Berzona met producties 1–9 d.d. 19 augustus 2013

3.

Pleitaantekeningen mrs. Tollenaar en Boeve namens ABN AMRO d.d. 20 augustus 2013

4.

Pleitaantekeningen van mr. Aerts namens Berzona d.d. 20 augustus 2013

5.

Brief van ABN AMRO met producties 23–32 d.d. 4 september 2013

6.

Brief van Berzona met producties 9–28 d.d. 4 september 2013

7.

Fax van Berzona met producties 29–32 d.d. 4 september 2013

8.

Fax van ABN Amro met productie 33 d.d. 5 september 2013

9.

Fax van Berzona met productie 33 d.d. 9 september 2013

10.

Pleitaantekeningen van mrs. Boeve en Tollenaar namens ABN AMRO d.d. 10 september 2013

11.

Pleitaantekeningen van mrs. Aerts en Mutsaers namens Berzona d.d. 10 september 2013

12.

Vonnis afwijzing faillietverklaring Rechtbank Amsterdam d.d. 12 september 2013

13.

Proces-verbaal van de zitting d.d. 10 september 2013

14.

Verzoekschrift in hoger beroep tegen de afwijzing van een verzoek tot faillietverklaring namens ABN AMRO met producties 1–34 d.d. 20 september 2013

15.

Verweerschrift in hoger beroep van Berzona met producties 34–52 d.d. 17 oktober 2013

16.

Fax van ABN AMRO met producties 35–37 d.d. 18 oktober 2013

17.

Pleitaantekeningen van mrs. Oppedijk van Veen en Boeve namens ABN AMRO d.d. 22 oktober 2013

18.

Pleitaantekeningen van mrs. Aerts namens Berzona d.d. 22 oktober 2013

19.

Fax van Berzona met nieuwe productie 51 d.d. 22 oktober 2013

20.

Arrest Gerechtshof Amsterdam d.d. 5 november 2013

ABN AMRO voert tegen het arrest aan het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden:

A. Inleiding

1.

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 is de heer [bestuurder] (‘[bestuurder]’) op verzoek van ABN AMRO in staat van faillissement verklaard. [bestuurder] controleert als (indirect) bestuurder en aandeelhouder 157 vennootschappen, waaronder Berzona, binnen het vastgoedconcern dat door hem wordt geleid. [bestuurder] en een aantal van zijn vennootschappen worden gefinancierd door ABN AMRO.1.

2.

ABN AMRO heeft de rechtbank Amsterdam op 16 juli 2013 verzocht Berzona in staat van faillissement te verklaren. Dit verzoek is bij beschikking van 12 september 2013 afgewezen op de grond dat niet is gebleken van steunvorderingen, omdat deze zouden zijn betaald, kwijtgescholden, door overdracht en inbetalinggeving zijn voldaan, dan wel gemotiveerd zijn betwist.2.

3.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank met zijn thans in cassatie bestreden arrest bekrachtigd. In rov. 2.7 heeft het hof voorop gesteld dat genoegzaam is gebleken dat ABN AMRO een opeisbare vordering heeft op Berzona op grond van de verschillende tussen partijen gesloten kredietovereenkomsten. Volgens het hof staat vast dat Berzona reeds geruime tijd de overeengekomen aflossingen op de diverse geldleningen niet betaalt en evenmin rentebetalingen doet, hetgeen betekent dat de leningen — in totaal circa € 11,8 miljoen — opeisbaar zijn geworden.

4.

In rov. 2.8 tot en met 2.12 onderzoekt het hof vervolgens of summierlijk blijkt van het bestaan van de door ABN AMRO gestelde steunvorderingen. In rov. 2.13 komt het hof tot de conclusie dat niet is gebleken dat Berzona ook andere schuldeisers dan ABN AMRO onbetaald laat en dat ook overigens niet is gebleken dat Berzona verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Tegen dit oordeel van het hof richt zich het cassatieberoep van ABN AMRO.

B. Klachten

1. Verplichtingen Berzona als verhuurster kwalificeren als steunvorderingen
1.1.

In rov. 2.12 oordeelt het hof (onder meer) als volgt:

‘Ook de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn kwalificeren niet als steunvorderingen. De bank heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat Berzona thans in gebreke is ter zake van haar verplichtingen als verhuurster van de desbetreffende panden.’

1.2.

Met dit oordeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat voor het bestaan van een steunvordering de aard van de verplichting niet van belang is. De steunvordering kan betrekking hebben op een geldverbintenis, maar dat hoeft niet. De steunvordering kan immers betrekking hebben op alle verplichtingen (verbintenissen) die uit het vermogen van de schuldenaar (Berzona) moeten worden voldaan.

1.3.

Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele onderhoudsverplichtingen niet kunnen worden aangemerkt als steunvorderingen omdat deze verbintenissen nog niet opeisbaar zijn en/of omdat de huurders nog niet op nakoming aandringen, is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor het bestaan van een steunvordering is immers niet vereist dat de vordering reeds opeisbaar is of dat de schuldeiser van deze vordering op nakoming aandringt.

1.4.

Indien het hof van oordeel mocht zijn geweest dat het voor het bestaan van een steunvordering vereist is dat de omvang van de steunvordering vaststaat, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het bestaan van een steunvordering is immers niet vereist dat de omvang van de vordering reeds vaststaat.

1.5.

Indien het hof heeft geoordeeld dat de verplichting huurgenot te verschaffen of onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken niet kunnen worden aangemerkt als steunvorderingen omdat deze verplichtingen moeten worden gekwalificeerd als toekomstige vorderingen, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De verplichting om huurgenot te verschaffen of onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken kwalificeren immers niet als toekomstige vorderingen, maar als bestaande vorderingen.

1.6.

Bovendien/althans heeft het hof miskend dat voor het bestaan van een steunvordering niet is vereist dat sprake is van een bestaande vordering. Ook een toekomstige vordering kan immers als steunvordering kwalificeren.

1.7.

Indien het hof heeft geoordeeld dat de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele onderhoudsverplichtingen niet kunnen worden aangemerkt als steunvorderingen omdat Berzona thans niet in gebreke is ter zake van haar verplichtingen als verhuurster van de betreffende panden, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het bestaan van een steunvordering is immers niet vereist dat de schuldenaar (Berzona) in gebreke is ter zake van haar verplichtingen. Voor het bestaan van een steunvordering is zelfs niet vereist dat de vordering opeisbaar is.

2. Onjuiste of onbegrijpelijke oordelen in rov. 2.13
2.1.

In rov. 2.13 oordeelt het hof dat het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat Berzona ook andere schuldeisers dan ABN AMRO onbetaald laat. Indien het hof van oordeel is dat voor het aannemen van pluraliteit van schuldeisers vereist is dat moet blijken dat Berzona ook andere schuldeisers dan ABN AMRO onbetaald laat, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het aannemen van pluraliteit van schuldeisers is immers slechts vereist dat aannemelijk is dat Berzona naast ABN AMRO ten minste nog één schuldeiser heeft.

2.2.

Met zijn oordeel in rov. 2.13 dat ook overigens niet is gebleken dat Berzona verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen, is het hof hetzij uitgegaan van de hierboven in § 1 en 2.1 als onjuist bestreden rechtsopvattingen, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, door niet (voldoende kenbaar) in te gaan op de stellingen van ABN AMRO dat Berzona verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen (de faillissementstoestand),3. omdat

(i)

ABN AMRO een opeisbare vordering heeft op Berzona van ongeveer € 11,8 miljoen,4.

(ii)

sprake is van pluraliteit van schuldeisers5. en

(iii)

de toestand van opgehouden hebben te betalen bovendien (ook enkel) kan worden afgeleid uit de in § 6.23 van het verzoekschrift in hoger beroep vermelde (bijzondere) omstandigheden, waaronder de — in ieder geval veronderstellenderwijs — vaststaande feiten dat Berzona sinds juli 2011 de substantiële vorderingen van ABN AMRO niet terugbetaalt ondanks meerdere sommaties daartoe en dat Berzona zelf erkent dat zij niet in staat is de substantiële vordering van ABN AMRO terug te betalen, hetgeen onder meer volgt uit het feit dat Berzona meerdere malen heeft aangegeven niet aan haar betalingsverplichtingen te kunnen voldoen en daarom te verzoeken om een service-afspraak.6.

De motivering van het hof is temeer onvoldoende (begrijpelijk) in het licht van zijn eigen vaststelling in rov. 2.7, die zich niet anders laten uitleggen dan dat Berzona is opgehouden met het betalen van ABN AMRO.

3. Eventuele aanvulling cassatieklachten

Bij indiening van dit verzoekschrift had ABN AMRO nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de zitting van het hof d.d. 22 oktober 2013. ABN AMRO behoudt zich het recht voor om na kennisneming van dat proces-verbaal haar cassatieklachten aan te vullen.

4. Verzoek tot gelegenheid voor schriftelijke toelichting

ABN AMRO verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld haar cassatieberoep schriftelijk toe te lichten.

Redenen waarom:

het uw Raad moge behagen het bestreden arrest te vernietigen, met beslissing omtrent de kosten van het geding als hij vermeent te behoren.

Amsterdam, 13 november 2013

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.