Hof Amsterdam, 05-11-2013, nr. 200.134.067/01

Appellante wordt hierna de bank genoemd, geïntimeerde Berzona.

De bank is bij op 20 september 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift met producties (1 t/m 34) in hoger beroep gekomen van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 september 2013, waarbij het verzoek van de bank tot faillietverklaring van Berzona is afgewezen.

Bij brief van 18 oktober 2013 heeft de bank nadere producties (35 t/m 37) in het geding gebracht.

Op 17 oktober 2013 heeft Berzona een verweerschrift met producties (34 t/m 52) ingediend.

Het hoger beroep is behandeld op de zitting van het hof van 22 oktober 2013. Bij die behandeling zijn namens de bank mrs. Oppedijk van Veen en Boeve voornoemd verschenen die het verzoekschrift hebben toegelicht aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd. Namens Berzona is de heer [X], manager bij Berzona verschenen, bijgestaan door mr. Aerts, die het verweerschrift heeft toegelicht eveneens aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van de stukken van de rechtbank alsmede van de processen-verbaal van de behandelingen van de zaak in eerste aanleg.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken.

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 is de heer [Y] (hierna[Y]) in staat van faillissement verklaard. [Y] was de (indirect) bestuurder en aandeelhouder van 157 besloten vennootschappen, waaronder Berzona. [Y] en een aantal van zijn vennootschappen werden gefinancierd door de bank.

De bank heeft de rechtbank op 16 juli 2013 verzocht Berzona in staat van faillissement te verklaren. Dit verzoek is bij de bestreden beschikking afgewezen op de grond dat niet gebleken is van steunvorderingen. Tegen deze beslissing en de gronden, waarop deze berust, richt zich het appel van de bank.

De bank heeft – samengevat - aan haar verzoek tot faillietverklaring ten grondslag gelegd dat Berzona een vordering van € 7.225.000,-- exclusief achterstallige rente en kosten uit hoofde van een bij overeenkomst van 23 december 2005 verstrekte lening onbetaald laat. De lening is per 16 augustus 2012 opgezegd. De lening is thans ook op grond van de toepasselijke voorwaarden ook opeisbaar geworden door het faillissement van [Y].

Daarnaast heeft de bank uit hoofde van een op 11 januari  2010 door Berzona afgesloten rekening-courantfaciliteit en de aanvulling daarop van 8 april 2011 opeisbaar € 1.500.000,-van Berzona te vorderen. Deze rekening-courantfaciliteit is komen te vervallen op 1 juli 2011, waarmee het saldo opeisbaar is geworden.

Ten slotte heeft Berzona op 7 juli 2008 een financiële rentederivatenfaciliteit ter beschikking gesteld. De waarde van de uitstaande rentederivaten mocht op grond van de overeenkomst niet meer dan € 2.427.000,- negatief bedragen. Toen Berzona dit bedrag in juli 2012 overschreed en na herhaald verzoek het negatieve saldo niet aanzuiverde, is de faciliteit in augustus 2012 beëindigd. De negatieve waarde en de beëindigingsvergoeding zijn ten laste van de rekening-courantfaciliteit geboekt. De vordering uit de twee laatstgenoemde faciliteiten bedraagt € 4.657.725,65. De totale vordering van de bank bedraagt ongeveer € 11,8 miljoen.

Daarnaast heeft de bank aangevoerd dat Berzona ook andere schuldeisers onbetaald laat:

- schulden aan diverse groepsvennootschappen, welke schulden gezamenlijk ongeveer € 8,5 miljoen bedragen. Weliswaar heeft Berzona gesteld dat deze schulden niet meer bestaan omdat deze op 15 augustus 2013 zijn overgedragen aan Cerentino B.V. en dat Berzona ter voldoening van de vordering die Cerentino vervolgens op Berzona kreeg vorderingen van haar op derden tot hetzelfde bedrag, die reeds aan Cerentino waren verpand, aan Cerentino heeft overgedragen, maar de bank en de curatoren in het faillissement van [Y] hebben deze transacties op 5 september 2013 vernietigd omdat zij hierdoor zijn benadeeld. Bovendien betwist de bank de geldigheid van de verpanding.

- een schuld aan groepsvennootschap Lucomagno Capitale B.V. van ongeveer € 22.000,- uit hoofde van een (per kwartaal verschuldigde) management fee over het derde kwartaal 2013.

- een schuld aan de groepsvennootschap FOB Invest B.V (hierna FOB) De rechtbank Oost-Brabant heeft vastgesteld dat FOB de verplichting tot betaling van een lening van Berzona van de Bank Nederlandse Gemeenten N.V. heeft overgenomen zonder dat Berzona daarvoor een vergoeding heeft betaald. De vordering van FOB op Berzona is in ieder geval gelijk aan het bedrag van de lening, ruim 2 miljoen euro, aldus de bank.

- vorderingen van de faillissementsboedel van [Y] uit hoofde van het netto-exploitatieresultaat van vóór en ná datum faillissement, respectievelijk € 305.515,- en € 194.757,- bedragend ter zake van de verhuur door Berzona van panden van [Y] in Heerlen aan diverse huurders. De curatoren in het faillissement van [Y] hebben Berzona inmiddels gedagvaard tot betaling van het netto-exploitatieresultaat over het tweede kwartaal van 2013 ten bedrage van € 172.858,77. Als lasthebber van [Y] is Berzona bovendien verantwoordelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit de desbetreffende huurovereenkomsten, welke verplichtingen eveneens kwalificeren als steunvordering;

- schulden ter zake van waarborgsommen aan huurders van door Berzona verhuurde onroerende zaken, zoals die blijken uit de balans van Berzona per 19 augustus 2013, ten bedrage van € 6.700,-.

- schulden ter zake van andere uit die uit huurovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, zoals de verplichting tot het verschaffen van huurgenot en de verplichting tot het verrichten van service- en onderhoudswerkzaamheden

Mocht het hof van oordeel zijn dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers dan nog is er volgens de bank sprake van een faillissementstoestand. Het is onbegrijpelijk dat de gevolgen van een faillissement niet kunnen intreden in een situatie waarin een schuldenaar door allerlei kunstgrepen, verricht na aanvraag van zijn faillissement, al zijn aan de aanvrager bekende steunvorderingen voldoet, terwijl evident is dat hij de aanvrager nooit zal kunnen voldoen. De bank vermoedt dat er na de aanvraag van het faillissement vermogen aan verhaal van de schuldeisers van Berzona is onttrokken. Op grond daarvan heeft de bank belang bij aanstelling van een curator, dan wel benoeming van een deskundige die onderzoek doet naar de financiële toestand van Berzona. Ten slotte verzoekt de bank Berzona te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

Berzona heeft betwist dat de bank een opeisbare vordering op haar heeft. Volgens Berzona heeft de bank onbevoegd de rekening-courantfaciliteiten opgezegd. Tussen de bank en Berzona bestaat een zogenoemde serviceafspraak, die inhoudt dat Berzona niet op haar kredieten hoefde af te lossen en dat de kredieten zouden doorlopen zolang zij haar renteverplichtingen zou nakomen, hetgeen zij heeft gedaan. Deze afspraak is op 29 juni 2012 door de bank bevestigd.

Dat de kredietfaciliteiten opeisbaar geworden zijn door het faillissement van [Y], betwist Berzona. Volgens Berzona zou dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn nu de bank zelf het faillissement van [Y] heeft geforceerd.

Bovendien heeft de bank haar zorgplicht geschonden bij het aangaan van de derivatenfaciliteit. Berzona heeft de bank aansprakelijk gesteld voor de door haar ten gevolge daarvan geleden schade en heeft een tegenvordering van ten minste € 4.657.725,65. Berzona heeft voorts het bestaan van de door de bank opgevoerde steunvorderingen betwist en gesteld dat Berzona geen andere schuldeisers onbetaald laat. Naar aanleiding van hetgeen de bank in dit kader heeft gesteld, voert Berzona - kort weergegeven - het volgende aan:

- Uit de door de bank ingediende jaarrekening 2011 van Berzona kan niet worden afgeleid dat Berzona thans schuldeisers onbetaald laat. Volgens vaste rechtspraak kan pluraliteit van schuldeisers bovendien niet worden afgeleid uit gedeponeerde jaarrekeningen. Uit de balans per 19 augustus 2013 volgt bovendien dat de bank de enige schuldeiser was op die datum.

- De schuld aan Cerentino uit hoofde van de overname door Cerentino van crediteuren van Berzona is betaald middels het overdragen aan Cerentino van reeds in 2010 aan haar verpande vorderingen. De bank is hierdoor niet benadeeld. Ook de vordering van Lucomagno Capitale B.V. is overgedragen aan Cerentino.

- De vordering van FOB Invest B.V. stond oorspronkelijk op de balans, maar inmiddels is er een rechterlijke uitspraak waaruit volgt dat Berzona geen debiteur van de desbetreffende vordering is maar FOB.

- Het netto-exploitatieresultaat van de panden van [Y] te Heerlen, waarvan Berzona sinds maart 2012 als verhuurder optreedt, diende Berzona in beginsel aan [Y] af te dragen. De huuropbrengsten zijn verrekend met de vordering van ongeveer € 13 mio die Berzona op [Y] heeft uit hoofde van een rekening-courantverhouding. De eventuele verplichting een waarborgsom terug te betalen na afloop van een huurovereenkomst, kan niet kwalificeren als steunvordering. Overigens heeft Berzona de door de respectieve huurders gestorte waarborgsommen inmiddels terugbetaald, ten bewijze waarvan zij bankafschriften in het geding brengt.

- De verplichting tot het verschaffen van huurgenot kan geen steunvordering zijn. Dat geldt ook voor eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen van verhuurde zaken.

Volgens Berzona kan op basis van de stellingen van de bank – en het daarop gevoerde verweer – niet na een kort en eenvoudig onderzoek worden vastgesteld dat Berzona in de toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen. Zij acht ook geen grond aanwezig om een deskundige te benoemen, zoals de bank heeft verzocht. De bank kan alle financiële stukken van Berzona, die zij van belang vindt, opvragen uit hoofde van de rechten die zij als geldlener heeft. Berzona concludeert tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van de bank in de kosten van de procedure. Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof is in het kader van het onderhavige verzoek genoegzaam gebleken dat de bank een opeisbare vordering op Berzona heeft op grond van de verschillende tussen partijen gesloten kredietovereenkomsten. Vast staat dat Berzona reeds geruime tijd de overeengekomen aflossingen op de diverse geldleningen niet betaalt en evenmin rentebetalingen doet. Dat betekent dat de leningen opeisbaar zijn geworden nu Berzona haar stelling dat partijen een zogenoemde service-afspraak hebben gemaakt tegenover het gemotiveerde verweer van de bank onvoldoende heeft onderbouwd. De vordering van de bank uit hoofde van de verschillende kredietfaciliteiten (€ 11,8 mio) overtreft de tegenvordering die Berzona op de bank pretendeert te hebben (€ 4.6 mio).

Ten aanzien van de door de bank genoemde steunvorderingen overweegt het hof het volgende. Berzona heeft gemotiveerd betwist dat de schulden aan diverse groepsvennootschappen ten bedrage van ongeveer € 8,5 mio nog bestaan. Op grond van die betwisting kan niet worden vastgesteld dat summierlijk van het bestaan van deze schulden blijkt. Met name het feit dat de vorderingen die door Berzona aan Cerentino zijn overgedragen ter betaling van de schuld van haar aan Cerentino reeds aan Cerentino waren verpand, betekent dat in het kader van het summiere onderzoek dat in verband met deze procedure wordt gedaan naar het bestaan van gestelde steunvorderingen, niet kan worden vastgesteld dat de gestelde cessie niet rechtsgeldig was, zoals de bank heeft aangevoerd.

De schuld aan Lucomagno Capitale B.V. betreft een management fee waarvan Berzona met stukken onderbouwd heeft aangetoond dat deze is overgedragen aan Cerentino. Voorts is door Berzona gesteld dat er geen kosten meer worden doorbelast door Lucomagno, hetgeen niet is weersproken door de bank. Van het bestaan van deze vordering is derhalve niet gebleken.

Uit het door Berzona in het geding gebrachte vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 juni 2013 (productie 9 van de stukken van Berzona) in een procedure van de gemeente Doetinchem tegen Berzona en FOB blijkt dat FOB als schuldenaar aangemerkt moet worden inzake een lening van de Bank Nederlandse Gemeenten ten bedrage van ongeveer € 2 mio en niet Berzona. Dat Berzona gehouden zou zijn thans aan FOB een bedrag van € 2 miljoen euro te voldoen, zoals is betoogd door de bank, volgt niet uit het vonnis en is door de bank ook niet nader toegelicht.

Aannemelijk is voorts dat de vordering uit rekening-courant van Berzona op [Y] aanzienlijk hoger is dan diens vordering op Berzona ter zake van de exploitatie van de panden van [Y] in Heerlen. Nu de curatoren in het faillissement van [Y] zich op het standpunt stellen dat de lastgeving aan Berzona door het faillissement is geëindigd, ontstaan er bovendien geen nieuwe exploitatievorderingen van [Y] meer.

De waarborgsommen van de panden te Uden die Berzona verhuurt, kwalificeren naar het oordeel van het hof niet als steunvordering Daar komt bij dat Berzona genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij de waarborgsommen aan haar huurders heeft terugbetaald. Ook de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn kwalificeren niet als steunvorderingen. De bank heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat Berzona thans in gebreke is ter zake van haar verplichtingen als verhuurster van de desbetreffende panden.

Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat niet gebleken is dat Berzona ook andere schuldeisers dan de bank onbetaald laat. Ook overigens is niet gebleken dat Berzona verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Bij deze stand van zaken heeft het hof geen behoefte aan voorlichting door een deskundige. De beslissing waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de bank in de gedingkosten in hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Berzona begroot op € 649,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, M.W.E. Koopmann en H.J.M. Boukema en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.