HR, 27-01-2023, nr. 17/01135

Nummer 17/01135

Zitting: 6 juli 2021

PREJUDICIËLE VRAGEN

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Stichting Brein,

eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

hierna: “Brein” te noemen,

adv. mr. A.M. van Aerde

tegen:

News-Service Europe B.V.

verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

hierna: “NSE” te noemen,

adv. mr. J. van der Beek

Inleiding

In de hier voorliggende zaak is Uw Raad bij tussenarrest van 5 april 20191.onder meer tot het oordeel gekomen dat vragen van uitleg van Unierecht zijn gerezen, waarvan beantwoording door het HvJEU nodig is voor de beslissing op het cassatieberoep. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de in dat tussenarrest geformuleerde vragen.

Bij tussenarrest van 7 juni 20192.heeft Uw Raad het HvJ EU verzocht om met betrekking tot de geformuleerde vragen uitspraak te doen. Iedere verdere beslissing is aangehouden en het geding is geschorst totdat het HvJ EU over dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Bij brief van 29 juni 2021 heeft het HvJ EU het volgende bericht:

“De griffier van het Hof van Justitie heeft de eer u hierbij kopie te doen toekomen van het arrest van het Hof van 22 juni 2021 in de gevoegde zaken C-682/18 en C-683/18 (YouTube en Cyando).

De griffier verneemt graag van uw rechtscollege, of u, in het licht van bijgesloten arrest, uw verzoek om een prejudiciële beslissing wenst te handhaven.

(…) ”

Ter beoordeling ligt dus voor of (en in hoeverre) de in onze zaak gestelde prejudiciële vragen al zijn beantwoord met het HvJ EU arrest van 22 juni 2021 inzake YouTube en Cyando3.. Daarover geef ik hier mijn standpunt; partijen krijgen nog gelegenheid om daarop te reageren.

Prejudiciële vragen inzake YouTube en Cyando

Zowel in de zaak YouTube als in de zaak Cyando heeft het Duitse Bundesgerichtshof zes vragen aan het HvJ EU gesteld. Het HvJ EU heeft deze zaken gevoegd behandeld. Voor ons zijn alleen nog vragen 1 t/m 4 van belang. De vragen 5 en 6 behoeven naar het oordeel van het HvJ EU geen behandeling (rov. 144) en laat ik daarom verder buiten beschouwing.

Het HvJ EU heeft de vragen 1 t/m 4 in beide zaken als volgt weergegeven4.:

“60 Met zijn eerste vraag in elk van beide zaken wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, in omstandigheden als die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, zelf een „mededeling aan het publiek” van die content verricht in de zin van deze bepaling.

(…)

103 Met zijn tweede en derde vraag in elk van beide zaken, die samen dienen te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 14, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel aldus moet worden uitgelegd dat de activiteit van de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van deze bepaling valt, voor zover deze activiteit betrekking heeft op de content die op zijn platform is geüpload door gebruikers ervan. Indien dat het geval is, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 14, lid 1, onder a), van die richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in dat artikel 14, lid 1, bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content.

(…)

119 Met zijn vierde vraag in elk van beide zaken wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 8, lid 3, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de rechthebbende ten aanzien van een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht, pas een verbod kan verkrijgen nadat een dergelijke inbreuk aan die tussenpersoon werd gemeld en opnieuw een inbreuk heeft plaatsgevonden.

(…)

124 Hieruit volgt dat de verwijzende rechter met zijn vierde vraag in deze twee zaken in wezen wenst te vernemen of artikel 8, lid 3, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de rechthebbende krachtens het nationale recht ten aanzien van een tussenpersoon wiens dienst door een derde werd gebruikt om inbreuk te maken op zijn recht zonder dat deze tussenpersoon daarvan kennis had in de zin van artikel 14, lid 1, onder a), van de richtlijn inzake elektronische handel, slechts een verbod kan verkrijgen indien die inbreuk vóór het begin van de gerechtelijke procedure aan die tussenpersoon werd gemeld en deze niet prompt heeft gehandeld om de betrokken content te verwijderen of ontoegankelijk te maken en om ervoor te zorgen dat dergelijke inbreuken zich niet opnieuw voordoen.

Ter beantwoording van deze vragen heeft het HvJ EU in het dictum voor recht verklaard:

“1) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, geen „mededeling aan het publiek” van die content in de zin van deze bepaling verricht, tenzij hij - naast het louter ter beschikking stellen van het platform - ertoe bijdraagt dat het publiek toegang tot die content wordt gegeven in strijd met het auteursrecht. Dit is met name het geval wanneer die exploitant concreet weet dat beschermde content op onwettige wijze op zijn platform beschikbaar wordt gesteld en deze content niet prompt verwijdert of prompt ontoegankelijk maakt, of wanneer die exploitant, hoewel hij weet of behoort te weten dat beschermde content in het algemeen via zijn platform door gebruikers ervan illegaal beschikbaar voor het publiek wordt gesteld, niet de passende technische maatregelen treft die van een normaal behoedzame marktdeelnemer in zijn situatie kunnen worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op dit platform tegen te gaan, of wanneer hij deelneemt aan de selectie van beschermde content die illegaal aan het publiek wordt meegedeeld, op zijn platform hulpmiddelen aanbiedt die specifiek bedoeld zijn om dergelijke content illegaal te delen of het delen van die content bewust stimuleert, wat kan blijken uit de omstandigheid dat die exploitant een bedrijfsmodel hanteert dat de gebruikers van zijn platform aanspoort om beschermde content illegaal op dat platform mee te delen aan het publiek.

2) Artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) moet aldus worden uitgelegd dat de activiteit van de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van die bepaling valt, mits deze exploitant geen actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de op zijn platform geüploade content.

Artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/31 moet aldus worden uitgelegd dat een dergelijke exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in artikel 14, lid 1, bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content.

3) Artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat de houder van een auteursrecht of een naburig recht krachtens het nationale recht ten aanzien van een tussenpersoon wiens dienst door een derde werd gebruikt om inbreuk te maken op zijn recht zonder dat deze tussenpersoon daarvan kennis had in de zin van artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/31, slechts een verbod kan verkrijgen indien die inbreuk vóór het begin van de gerechtelijke procedure aan die tussenpersoon werd gemeld en deze niet prompt heeft gehandeld om de betrokken content te verwijderen of ontoegankelijk te maken en om ervoor te zorgen dat die inbreuken zich niet opnieuw voordoen. Het staat evenwel aan de nationale rechterlijke instanties om zich bij de toepassing van een dergelijke voorwaarde ervan te vergewissen dat die niet ertoe leidt dat de daadwerkelijke beëindiging van de inbreuk zodanig wordt uitgesteld dat die rechthebbende onevenredige schade lijdt.”

Prejudiciële vragen in onze zaak Brein/NSE

In onze zaak heeft Uw Raad het HvJ EU verzocht uitspraak te doen over de volgende vragen:

“1. Verricht een exploitant van een platform voor Usenetdiensten (zoals NSE is geweest), onder de omstandigheden zoals hiervoor in 3.1 en 4.2.3 beschreven, een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10; hierna: Auteursrechtrichtlijn)?

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt (en dus sprake is van een mededeling aan het publiek):

Staat de vaststelling dat de exploitant van een platform voor Usenetdiensten een mededeling aan het publiek verricht in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn in de weg aan toepassing van art. 14 lid 1 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178/1; hierna: Richtlijn inzake elektronische handel)?

3. Indien het antwoord op vraag 1 of 2 ontkennend luidt (en een beroep op de vrijstelling van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel dus in beginsel mogelijk is):

Speelt de exploitant van een platform voor Usenetdiensten, die diensten verleent zoals hiervoor in 3.1 en 4.2.3 omschreven, een actieve rol die anderszins in de weg staat aan een geslaagd beroep op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel?

4. Kan aan de exploitant van een platform voor Usenetdiensten die een mededeling aan het publiek verricht en aan wie een geslaagd beroep toekomt op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel, worden verboden om de inbreuk voort te zetten, dan wel kan hem een bevel worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel, of levert dat strijd op met art. 15 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel?”

De eerste en derde vraag bevatten verwijzingen naar rov. 3.1 en 4.2.35.. In die overwegingen zijn onder meer de volgende uitgangspunten in cassatie vermeld. Het Usenet is onderdeel van het internet (rov. 3.1 (iii)). Het is een wereldwijd platform voor het uitwisselen van berichten, waaronder berichten die afbeeldingen, beelden, geluid en/of software bevatten (rov. 3.1 (iii) en (v)). In deze binaire bestanden kan bijvoorbeeld een speelfilm, muziektrack of een game zijn vervat (rov. 3.1 (v)). Vast staat dat, door tussenkomst van NSE, beschermde werken ter beschikking zijn gesteld aan het publiek zonder toestemming van de rechthebbenden omdat in elk geval een deel van de binaries inbreukmakend materiaal bevat (rov. 4.2.3).

Prejudiciële vragen Brein/NSE beantwoord?

Dit brengt mij op het kernpunt: zijn de prejudiciële vragen in onze zaak met het HvJ EU arrest van 22 juni 2021 inzake YouTube en Cyando (geheel of gedeeltelijk) beantwoord?

Bij de eerste vraag in onze zaak gaat het erom of een exploitant van een platform voor Usenetdiensten, in omstandigheden zoals in onze zaak aan de orde zijn, een mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrichtlijn. Gezien de hiervoor onder 1.9 gememoreerde uitgangspunten staat in cassatie vast (1) dat een platform voor Usenetdiensten een deelplatform voor het uitwisselen van berichten en bestanden is en (2) dat gebruikers hierop beschermde content illegaal beschikbaar kunnen stellen voor het publiek.

NSE exploiteerde dus net als Cyando een deelplatform voor (onder meer) bestanden waarop gebruikers op illegale wijze beschermde content beschikbaar konden stellen voor het publiek. De eerste vraag in onze zaak, gelezen in samenhang met de in 1.11 genoemde uitgangspunten in cassatie, valt in dat licht samen met de eerste vraag in de zaken YouTube en Cyando (zie hiervoor 1.6). Deze vraag is door het HvJ EU beantwoord in die zin dat de exploitant van een deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, geen “mededeling aan het publiek” van die content in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrichtlijn verricht, tenzij hij – naast het louter ter beschikking stellen van het platform – ertoe bijdraagt dat het publiek toegang tot die content in strijd met het auteursrecht wordt gegeven. Dit laatste is volgens het HvJ EU met name aan de orde in drie in de beantwoording van de vraag omschreven gevallen (zie hiervoor 1.7).

De tweede en derde vraag in onze zaak stellen aan de orde (i) of de vaststelling dat de exploitant van een platform voor Usenetdiensten een mededeling aan het publiek verricht in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn in de weg staat aan toepassing van art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel en (ii) of de exploitant van een platform voor Usenetdiensten in de gegeven omstandigheden een actieve rol speelt die anderszins in de weg staat aan een geslaagd beroep op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel.

Deze vragen lijken mij te zijn beantwoord met het oordeel van het HvJ EU naar aanleiding van vragen 2 en 3 in de zaken YouTube en Cyando. Het HvJ EU heeft in het dictum onder 2) van het arrest in die zaken beslist dat de activiteit van de exploitant van een deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel valt, mits deze exploitant geen actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de op zijn platform geüploade content. Verder heeft het HvJ EU aldaar beslist dat art. 14 lid 1 onder a) van de Richtlijn inzake elektronische handel aldus moet worden uitgelegd dat een dergelijke exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers aangaande op zijn platform geüploade beschermde content (zie hiervoor 1.7).

In de vierde vraag in onze zaak gaat het erom of de exploitant van een platform voor Usenetdiensten die een mededeling aan het publiek verricht en aan wie een geslaagd beroep toekomt op art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel, kan worden verboden om de inbreuk voort te zetten dan wel hem een bevel kan worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 Richtlijn inzake elektronische handel, of dat een dergelijk bevel of verbod strijd oplevert met art. 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel.

Deze vraag komt niet overeen met de vragen in de zaken YouTube en Cyando en wordt ook niet beantwoord met de verklaringen voor recht in het dictum van het arrest in die zaken. In de overwegingen van dat arrest lijkt op dit punt echter wel duidelijkheid te worden verschaft.

Naar het oordeel van het HvJ EU doet art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de nationale rechterlijke instanties om van de betrokken dienstverlener te eisen dat hij een inbreuk beëindigt of voorkomt, onder meer door de onwettige informatie (illegale content) te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken:

“131 Uit artikel 14, lid 3, van de richtlijn inzake elektronische handel, gelezen in het licht van overweging 45 ervan, blijkt immers dat de in artikel 14, lid 1, voorziene vrijstelling van aansprakelijkheid geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor nationale rechterlijke instanties of administratieve autoriteiten om van de betrokken dienstverlener te eisen dat hij een inbreuk beëindigt of voorkomt, onder meer door de onwettige informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Hieruit volgt dat tegen een dienstverlener een op grond van het nationale recht van een lidstaat gegeven bevel kan worden uitgevaardigd, zelfs indien hij voldoet aan een van de in artikel 14, lid 1, van die richtlijn geformuleerde alternatieve voorwaarden, en dus zelfs wanneer hij niet aansprakelijk wordt geacht (arrest van 3 oktober 2019, Glawischnig-Piesczek, C-18/18, EU:C:2019:821, punten 24 en 25).”

Daarmee is dus helder dat (een geslaagd beroep op) art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel onverlet laat dat de nationale rechter de exploitant van een deelplatform voor bestanden kan verbieden om een auteursrechtinbreuk voort te zetten dan wel hem kan bevelen om die inbreuk te staken en gestaakt te houden. Betoogd zou kunnen worden dat het HvJ EU niet uitdrukkelijk heeft beslist dat zo’n verbod of bevel ook verenigbaar is met art. 15 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel, maar dat lijkt mij voldoende besloten te liggen in de geciteerde rov. 131, zeker omdat het HvJ EU in de daarop volgende overwegingen wel is ingegaan op (de reikwijdte van) het in art. 15 lid 1 Richtlijn geformuleerde verbod:

“134 Wat vervolgens artikel 15, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel betreft, verbiedt deze bepaling de lidstaten om een dienstverlener een algemene verplichting op te leggen om toe te zien op de informatie die hij opslaat of actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

135 Het Hof heeft meermaals geoordeeld dat maatregelen die een dienstverlener verplichten om geheel op eigen kosten filtersystemen voor algemeen en permanent toezicht te installeren om toekomstige inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen onverenigbaar waren met artikel 15, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel (zie in die zin arresten van 24 november 2011, Scarlet Extended, C70/10, EU:C:2011:771, punten 3640, en 16 februari 2012, SABAM, C360/10, EU:C:2012:85, punten 3438).”

Verder verdient opmerking dat met het arrest in de zaken YouTube en Cyando niet in algemene zin is uitgekristalliseerd in welke gevallen een bevel kan worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel en wanneer zo’n bevel in strijd komt met art. 15 lid 1 van die Richtlijn. Dit lijkt mij voor de beslissing van onze zaak echter ook niet noodzakelijk, omdat het enige bevel dat Brein hier vordert ertoe strekt de inbreuk te staken en gestaakt te houden6..

Als ten aanzien van de vierde vraag wordt uitgegaan van de hiervoor in 1.18-1.19 geschetste (hoofd)route, dan zijn volgens mij alle in onze zaak geformuleerde prejudiciële vragen met het arrest in de zaken YouTube en Cyando toereikend beantwoord om op het cassatieberoep te kunnen beslissen, zodat in die zin sprake is van een acte éclairé7.. Ik kom daarom voorshands – met de kanttekening dat de standpunten van partijen nog moeten volgen – tot de slotsom dat de prejudiciële vragen in onze zaak kunnen worden ingetrokken.

Slotsom

Mijn standpunt is dat alle prejudiciële vragen in deze zaak kunnen worden ingetrokken, omdat deze met het arrest in zaken YouTube en Cyando zijn beantwoord.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voor de feiten van deze zaak verwijs ik naar de tussenarresten van Uw Raad1.. Van die vastgestelde feiten ga ik in deze nadere conclusie uit, maar ter introductie en voor de leesbaarheid van deze conclusie volgt hierna een (heel) korte samenvatting.

Brein heeft als statutair doel de onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en informatie te bestrijden. NSE was een exploitant van een platform voor Usenetdiensten. Het Usenet is onderdeel van het internet en is een wereldwijd platform voor het uitwisselen van berichten. Gebruikers van het Usenet kunnen berichten plaatsen (uploaden of posten) in een door hen te bepalen nieuwsgroep. Usenetgebruikers kunnen berichten opvragen en de door hen gevonden berichten desgewenst downloaden. Het Usenet wordt gebruikt voor verschillende doeleinden, zoals het met behulp van teksten discussiëren over onderwerpen, maar ook voor het verspreiden van berichten die afbeeldingen, beelden, geluid en/of software bevatten.

Indien een bericht wordt geplaatst door een gebruiker van een bepaalde Usenetprovider, dan wordt dit eenmalig uitgewisseld met alle andere Usenetproviders (synchronisatie of peering). De Usenetproviders slaan zowel de door henzelf van hun eigen gebruikers ontvangen berichten op hun servers op, als de berichten die zij door synchronisatie van andere Usenetproviders ontvangen. De oudste berichten worden automatisch verwijderd om ruimte te maken voor nieuwe berichten. De retentietijd bedroeg bij NSE (in mei 2011) 400 dagen.

Het procesverloop in feitelijke instanties is beschreven in mijn eerste conclusie2.. Na mijn eerste nadere conclusie3.(verzocht door Uw Raad) is in cassatie het volgende gebeurd:

- Bij tussenarrest van 5 april 20194.zijn prejudiciële vragen voorgesteld.

- Nadat partijen zich hadden uitgelaten over de in dat tussenarrest geformuleerde vragen, heeft Uw Raad bij tussenarrest van 7 juni 20195.prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU.

- De griffier van het HvJ EU heeft bij brief van 29 juni 2021 gevraagd of beantwoording van de door Uw Raad gestelde vragen nog nodig was in het licht van het arrest in de zaak YouTube en Cyando6.. Bij brief van 3 september 2021 heeft Uw Raad, nadat ik daartoe een standpunt7.had ingenomen, waarop partijen hun reactie hebben gegeven, de griffier van het HvJ EU bericht dat de vragen werden ingetrokken. Bij beschikking van 15 september 2021 is de zaak doorgehaald in het register van het HvJ EU8..

- Partijen hebben hun zaak vervolgens (wederom) schriftelijk laten toelichten en hun advocaten laten re- en dupliceren.

In deze tweede nadere conclusie wordt bezien of en in hoeverre het arrest YouTube en Cyando aanleiding geeft tot aanpassing van mijn eerdere conclusies in deze zaak, voorafgegaan door een analyse van de voor onze zaak relevante punten uit dit arrest.

2. Het arrest YouTube en Cyando9.

YouTube en Cyando exploiteren internetplatforms. YouTube is een videodeelplatform en Cyando beheert een host- en deelplatform voor bestanden met de naam Uploaded. Over de rol van deze platforms bij het delen van auteursrechtelijk beschermde werken heeft het Bundesgerichtshof prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU10.. De vragen hadden betrekking op bepalingen uit de Europese Auteursrichtlijn (Arl)11., de Richtlijn inzake elektronische handel (Reh of e-Commerce richtlijn)12.en de Handhavingsrichtlijn (Hrl)13.,14..

Mededeling aan het publiek

De eerste vraag is in essentie of internetplatforms waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar kunnen stellen voor het publiek, zelf een mededeling aan het publiek verrichten in de zin van art. 3 lid 1 Arl (punt 60 en punt 76). Het antwoord van het Hof luidt als volgt:

“Artikel 3, lid 1 [Arl] moet aldus worden uitgelegd dat de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, geen „mededeling aan het publiek” van die content in de zin van deze bepaling verricht, tenzij hij – naast het louter ter beschikking stellen van het platform – ertoe bijdraagt dat het publiek toegang tot die content wordt gegeven in strijd met het auteursrecht. Dit is met name het geval wanneer die exploitant concreet weet dat beschermde content op onwettige wijze op zijn platform beschikbaar wordt gesteld en deze content niet prompt verwijdert of prompt ontoegankelijk maakt, of wanneer die exploitant, hoewel hij weet of behoort te weten dat beschermde content in het algemeen via zijn platform door gebruikers ervan illegaal beschikbaar voor het publiek wordt gesteld, niet de passende technische maatregelen treft die van een normaal behoedzame marktdeelnemer in zijn situatie kunnen worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op dit platform tegen te gaan, of wanneer hij deelneemt aan de selectie van beschermde content die illegaal aan het publiek wordt meegedeeld, op zijn platform hulpmiddelen aanbiedt die specifiek bedoeld zijn om dergelijke content illegaal te delen of het delen van die content bewust stimuleert, wat kan blijken uit de omstandigheid dat die exploitant een bedrijfsmodel hanteert dat de gebruikers van zijn platform aanspoort om beschermde content illegaal op dat platform mee te delen aan het publiek.”

Om tot dit antwoord te komen benadrukt het Hof (punten 64-65) dat voor de uitleg van art. 3 lid 1 Arl een rechtvaardig evenwicht moet worden gezocht tussen, enerzijds, het belang van de houders van auteursrechten en naburige rechten (art. 17 lid 2 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) en, anderzijds, de bescherming van de belangen en fundamentele rechten van gebruikers van beschermd materiaal, met name hun vrijheid van meningsuiting en van informatie (art. 11 Handvest) en het algemeen belang. Daarbij dient mede rekening te worden gehouden met het bijzondere belang van internet voor de vrijheid van meningsuiting en informatie.

De potentieel illegale content wordt volgens het Hof in casu zelfstandig en onder eigen verantwoordelijkheid door gebruikers van YouTube en Cyando geüpload en niet door de exploitanten van die platforms (punt 71). Het zijn bovendien de gebruikers die bepalen of de content beschikbaar wordt gesteld voor andere internetgebruikers (punt 72). De exploitanten van de platforms spelen wel een centrale rol bij de beschikbaarstelling van de potentieel illegale content (punt 77), maar deze centrale rol is niet het enige criterium waarmee rekening moet worden gehouden bij de te verrichten individuele beoordeling. Dit criterium moet in samenhang met andere criteria worden toegepast, zoals het criterium dat de interventie van de exploitant weloverwogen is (punt 78). Met name als de exploitant met volle kennis van de gevolgen van zijn handelswijze intervenieert om het publiek toegang te verlenen tot beschermde werken kan dat leiden tot de kwalificatie van die interventie als mededeling (punt 81). In dit verband zijn met name relevant (punt 84):

- het feit dat een dergelijke exploitant, hoewel hij weet of behoort te weten dat beschermde content in het algemeen via zijn platform door gebruikers ervan illegaal beschikbaar voor het publiek wordt gesteld, niet de passende technische maatregelen treft die van een normaal behoedzame marktdeelnemer in zijn situatie kunnen worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op dat platform tegen te gaan, en

- het feit dat deze exploitant deelneemt aan de selectie van beschermde content die illegaal aan het publiek wordt meegedeeld, op zijn platform hulpmiddelen aanbiedt die specifiek bedoeld zijn om dergelijke content illegaal te delen of het delen van die content bewust stimuleert, wat kan blijken uit de omstandigheid dat die exploitant een bedrijfsmodel hanteert dat de gebruikers van zijn platform aanspoort om beschermde content illegaal op dat platform mee te delen aan het publiek.

De enkele omstandigheid dat de exploitant algemeen op de hoogte is van het feit dat beschermde content illegaal op zijn platform beschikbaar is, volstaat niet om te oordelen dat hij intervenieert om internetgebruikers toegang tot die content te verschaffen. Dit wordt anders wanneer de exploitant door de rechthebbende in kennis is gesteld dat beschermde content via zijn platform illegaal aan het publiek wordt medegedeeld en hij niet prompt de nodige maatregelen neemt om die content ontoegankelijk te maken (punt 85). Verder kan het enkele feit dat de exploitant een winstoogmerk heeft niet de enige basis vormen voor de conclusie of het vermoeden dat hij weloverwogen heeft geïntervenieerd of gehandeld (punt 86).

Vrijstelling van aansprakelijkheid

De tweede en derde vraag worden samen behandeld door het Hof en regarderen de kwestie of een exploitant kan worden vrijgesteld van aansprakelijkheid voor de beschermde content die gebruikers illegaal met het publiek delen (art. 14 lid 1 Reh), en zo ja, of de exploitant voor het mislopen van deze vrijstelling kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content (art. 14 lid 1 onder a Reh). Daarop is als volgt beslist:

“Artikel 14, lid 1 [Reh] moet aldus worden uitgelegd dat de activiteit van de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van die bepaling valt, mits deze exploitant geen actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de op zijn platform geüploade content.

Artikel 14, lid 1, onder a) [Reh] moet aldus worden uitgelegd dat een dergelijke exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in artikel 14, lid 1, bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content.”

Om tot deze beantwoording te komen overweegt het Hof dat moet worden onderzocht of de exploitant een neutrale rol speelt, met andere woorden of hij louter technische, automatische en passieve handelingen verricht. Dit houdt in dat de exploitant geen kennis heeft van of controle heeft over de content die hij opslaat, dan wel of hij juist een actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over die content (punt 106). Op zich is het antwoord op de vraag of een exploitant een mededeling aan het publiek verricht (art. 3 lid 1 Arl) niet doorslaggevend voor de beoordeling of de vrijstelling van toepassing is. Als de exploitant echter niet alleen zijn platform ter beschikking stelt, maar bijdraagt aan het geven van toegang tot beschermde content, komt hij niet voor de vrijstelling in aanmerking (punten 107-108). Indien een exploitant technische maatregelen treft om inbreukmakende content te detecteren, betekent dat niet dat hij een actieve rol speelt (punt 109).

Dat een exploitant zich in het algemeen bewust is van het feit dat zijn platform ook wordt gebruikt om content te delen die inbreuk kan maken op intellectuele eigendomsrechten, is niet voldoende om te kunnen oordelen dat niet is voldaan aan de voorwaarde zoals bedoeld in art. 14 lid 1 onder a Reh (punt 111). De kennis van de exploitant moet betrekking hebben op concrete onwettige activiteiten en informatie (punt 112). In dit kader wijst het Hof erop dat deze richtlijn (vgl. 2.3 over de Arl) een evenwicht tot stand beoogt te brengen tussen de verschillende betrokken belangen, waaronder de door art. 11 Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting (punt 113).

Vrijstelling, maar wel een verbod of bevel?

Voor de kwestie van de vierde vraag is voor onze zaak de volgende overweging uit het arrest in mijn opvatting relevant (in gelijke zin mijn standpunt onder 1.15-1.20):

“131 Uit artikel 14, lid 3, van de richtlijn inzake elektronische handel, gelezen in het licht van overweging 45 ervan, blijkt immers dat de in artikel 14, lid 1, voorziene vrijstelling van aansprakelijkheid geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor nationale rechterlijke instanties of administratieve autoriteiten om van de betrokken dienstverlener te eisen dat hij een inbreuk beëindigt of voorkomt, onder meer door de onwettige informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Hieruit volgt dat tegen een dienstverlener een op grond van het nationale recht van een lidstaat gegeven bevel kan worden uitgevaardigd, zelfs indien hij voldoet aan een van de in artikel 14, lid 1, van die richtlijn geformuleerde alternatieve voorwaarden, en dus zelfs wanneer hij niet aansprakelijk wordt geacht (arrest van 3 oktober 2019, Glawischnig-Piesczek, C‑18/18, EU:C:2019:821, punten 24 en 25).”

Onderdeel 1: De voorwaarden voor vrijstelling van aansprakelijkheid

De klachten in het eerste onderdeel zien op de oordelen over de vraag of NSE voldoet aan de voorwaarden om voor vrijstelling van aansprakelijkheid in aanmerking te komen. Subonderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 3.4.5 van het eerste tussenarrest15.(hierna: TA1). Dat gaat over de vrijstelling van art. 6:196c lid 1 BW. Deze bepaling vormt de Nederlandse implementatie16.van art. 12 Reh, de vrijstelling voor een doorgeefluik (mere conduit). Dit onderwerp is niet aan de orde in YouTube/Cyando (zie ook nadere s.t. Brein 5.1.2). Ik zie daarom, en ook overigens, geen reden tot aanpassing van mijn eerste nadere conclusie hierover en verwijs daartoe naar hetgeen in die conclusie in 1.2-1.16 is besproken.

Subonderdeel 1.2 bevat een inleiding voordat vanaf 1.2.3 klachten worden geformuleerd tegen rov. 3.4.6 TA1. Deze overweging gaat over de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW. Dat is de Nederlandse implementatie van art. 14 Reh, de vrijstelling voor hosting. Deze richtlijnbepaling is wel onderwerp van YouTube/Cyando.

Brein meent dat subonderdeel 1.2.3 zou moeten slagen in het licht van YouTube/Cyando (nadere s.t. 5.3). Dat denk ik niet, om dezelfde cassatie-technische reden als verwoord in 1.19 van mijn eerste nadere conclusie. Brein komt in dit subonderdeel met een rechtsklacht op tegen een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel dat Brein onvoldoende heeft betwist dat de opslag van berichten plaatsvindt op verzoek van derden. Een dergelijk feitelijk oordeel wordt in cassatie niet op juistheid getoetst en kan niet met succes met een rechtsklacht worden bestreden17..

Met subonderdeel 1.2.4 komt Brein met klachten tegen het oordeel uit rov. 3.4.6 TA 1 dat Brein onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten, in die zin dat zij daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Het uitgangspunt in de procesinleiding is dat voor de toepassing van art. 6:196c lid 4 BW18.moet worden onderzocht of de rol van NSE in die zin neutraal is dat zijn handelingen louter technisch, automatisch en passief zijn, wat impliceert dat zij geen kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. Dit komt overeen met de bewoordingen van het arrest Google France en Google19.van het HvJ EU, aangehaald in het arrest L’Oréal e.a.20.. In mijn eerste nadere conclusie heb ik dit in 1.21 onder verwijzing naar mijn eerste conclusie onder 2.22 geanalyseerd als een onjuist uitgangspunt in de klacht, maar daar moet ik nu op terugkomen, mede gelet op Breins Borgersbrief van 7 december 2018 onder 2 en het arrest van Uw Raad van 7 juni 201921.. In YouTube en Cyando22.wordt voor dit aspect ook verwezen naar deze passage uit Google France en Google (indirect als ‘aldaar aangehaalde rechtspraak’). Dat geeft aanleiding om subonderdeel 1.2.4 nu als volgt inhoudelijk te bespreken.

De eerste klacht is dat het hof heeft miskend dat voor de toepassing van art. 6:196c lid 4 BW de omstandigheid dat de opslag van de berichten automatisch verloopt (en een technisch karakter draagt), niet (zonder meer) meebrengt dat de rol van de dienstverlener (NSE) neutraal is, noch uitsluit dat deze een actieve rol heeft waardoor zij kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. Dit is wederom (net als hiervoor in 3.3) een rechtsklacht (zie ook s.t. 3.2.14: “[…] Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. […]”) gericht tegen een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel dat Brein onvoldoende heeft aangevoerd23.. De op papier toegevoegde motiveringsklacht wordt in het subonderdeel niet ondersteund met een uitwerking over de motivering, maar valt alleen de juistheid van het oordeel aan, zodat die eveneens faalt.

De tweede klacht is dat de door Brein gestelde en door het hof genoemde omstandigheden wél de conclusie kunnen dragen dat NSE geen neutrale positie inneemt, maar een actieve rol speelde waardoor zij kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. De procesinleiding somt een groot aantal omstandigheden op die Brein in feitelijke instanties heeft aangevoerd, maar Brein onderbouwt vervolgens niet waarom dit essentiële stellingen zijn (en dat valt ook niet meteen in te zien), zodat deze klacht alleen al daarom niet tot cassatie kan leiden24.. Verder mikt dit deel van de klacht op een heroverweging, waarvoor in cassatie geen plaats is. Overigens meen ik dat het betreffende oordeel ook in het licht van de ingeroepen stellingen goed te volgen is. Daar ketst deze tweede klacht op af.

De klacht in subonderdeel 1.2.5 is door Uw Raad als volgt samengevat bij tussenarrest25.: “[Brein] wijst er in dit verband op dat het oordeel van het hof dat de diensten van NSE een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben, onjuist is, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van het oordeel van het hof in rov. 3.3.3 [TA1] dat NSE een interventie verrichtte die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt.” Deze klacht kan nu na YouTube en Cyando als volgt (en in zoverre in afwijking van mijn eerste nadere conclusie in 1.22-1.23) nader inhoudelijk worden besproken.

Het hof oordeelt in rov. 3.3.3 TA1 naar aanleiding van grieven van NSE over de vraag of NSE zelf in auteursrechtelijke zin openbaar maakt, doordat zij berichten vanaf haar servers aan gebruikers ter beschikking stelt. De kern van het hofoordeel is volgens mij dit:

“[…] NSE slaat de berichten op die de door gebruikers van het Usenet, dat zijn de abonnees van haar resellers en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten, op het Usenet worden geplaatst en zij zorgt ook ervoor dat de abonnees van haar resellers de op haar servers geplaatste berichten kunnen bereiken. In deze zin bevordert NSE wel degelijk dat de op haar servers geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken, namelijk de abonnees van haar resellers. De door NSE geleverde dienst bestaat immers juist eruit deze abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen. Zonder de door NSE geleverde dienst hadden haar gebruikers - het nieuwe publiek - deze toegang niet. […] De grieven falen in zoverre dat in dit geval wel sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. […]” (mijn onderstreping, A-G)

Het hof oordeelt zodoende dat NSE een centrale rol speelt bij de beschikbaarstelling van content. Zonder dat NSE haar platform voor Usenetdiensten beschikbaar zou stellen en beheren, zou deze content niet voorhanden zijn voor haar gebruikers. In die zin is dit een interventie. Daarmee is (nog) niet (zonder meer) gezegd dat sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling door een internetplatform, weten we sinds YouTube en Cyando (m.n. punten 77-79). Het hof heeft dit ook niet zo bedoeld, zoals blijkt uit deze vooruitverwijzing in rov. 3.3.5 TA1 aan het eind: “[…] Het hof komt bij de bespreking van de grieven 8 tot en met 15 terug op de vraag of NSE op auteursrechtelijke relevante wijze openbaar maakt.” De omstandigheden die volgens YouTube en Cyando (punten 83 e.v.) kunnen leiden tot de vaststelling van het weloverwogen karakter van de interventie, komen vervolgens terug in rov. 3.4.6 TA1 e.v. Daar bespreekt het hof de kennis van NSE van de opgeslagen gegevens en de maatregelen die NSE heeft genomen. Dit doet het hof weliswaar – zoals vooruitverwijzend aangegeven in rov. 3.3.5. TA1 aan het eind – in de context van de vraag of de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW kan worden toegepast, maar dat is naar ik meen te begrijpen vanuit de complementariteit van de voorwaarden voor auteursrechtinbreuk en een beroep op de hosting-vrijstelling, zoals ook AA-annotator Visser dat in zijn noot onder YouTube en Cyando analyseert26.:

“De uitleg die het hof geeft aan artikel 14 van de Richtlijn inzake elektronische handel moet vermoedelijk worden gezien als complementair aan de uitleg van de auteursrechtelijke vraag. Als een platform zich niet gedraagt als een ‘normaal behoedzame marktdeelnemer’ qua ‘tegengaan’ en ‘niet aanmoedigen’ van illegale content, is er sprake van ‘mededeling aan het publiek’ en kan hij zich ook niet op de aansprakelijkheidsuitsluiting van ‘artikel 14’ beroepen. Doet hij dat wel, dan kan hij zich wel op artikel 14 beroepen. Dit blijkt expliciet uit punt 107:

‘In dit verband moet worden opgemerkt dat, mocht de verwijzende rechter in het kader van zijn onderzoek van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn vaststellen dat YouTube of Cyando niet louter haar platform ter beschikking stelt, maar er daarnaast toe bijdraagt dat het publiek toegang wordt gegeven tot beschermde content in strijd met het auteursrecht, de betrokken exploitant zich niet kan beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 14, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel.’”

Vanuit die optiek27.is rov. 3.4.6. TA1 complementair aan rov. 3.3.3. TA1, is hier geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van het richtinggevende Luxemburgse arrest en zijn deze overwegingen evenmin tegenstrijdig. Daar ketsten deze klachten ten principale op af.

Maar zelfs als uit rov. 3.3.3. TA1 wel zou volgen dat sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling, blijkt uit YouTube en Cyando dat dit op zich niet doorslaggevend is voor de beoordeling of art. 6:196c lid 4 BW van toepassing is (punt 108 eerste volzin). Een beroep op deze vrijstelling is uitgesloten indien zou zijn vastgesteld dat NSE ertoe bijdraagt dat het publiek in strijd met het auteursrecht toegang wordt verleend tot beschermde content (punt 107 en punt 108 tweede volzin). Dat is niet overwogen in rov. 3.3.3. TA1, zoals we hiervoor hebben gezien en anders dan Brein lijkt te betogen (nadere s.t. 5.5.). Het oordeel dat NSE een centrale rol speelt bij de beschikbaarstelling van content leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een actieve rol van NSE waardoor zij kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. Daar is meer voor nodig. In haar schriftelijke opmerkingen van 25 september 2019 bij het Luxemburgse Hof in de inmiddels ingetrokken prejudiciële verwijzingszaak van Uw Raad op grond van het verwijzingsarrest van 7 juni 201928.bracht de Europese Commissie in lijn hiermee het volgende naar voren:

“68. Anders gezegd, in de verwijzingsuitspraak lijkt de nadruk uitsluitend te liggen op de mogelijke onontkoombare rol van een verlener van Usenet-diensten zoals NSE. Nog los van de vraag of deze partij inderdaad een dergelijke rol heeft gespeeld (zie hiervoor), lijkt dit echter te miskennen dat het spelen van een onontkoombare rol op zichzelf onvoldoende is om te kunnen spreken van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1 Richtlijn 2001/29. Het is cruciaal dat ook wordt gekeken naar het eventuele weloverwogen karakter van de interventie.”

Ook zo bezien treft dit subonderdeel in het licht van YouTube en Cyando geen doel.

Subonderdeel 1.2.6 bevat de motiveringsklacht dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan het betoog van Brein dat NSE daadwerkelijk weet of behoort te weten van de onrechtmatige informatie die op haar servers is opgeslagen. Voor zover deze klacht al voldoet aan de daartoe te stellen eisen29., ziet Brein eraan voorbij dat het hof in rov. 3.4.6. TA1 alleen oordeelt of de activiteit van NSE binnen de werkingssfeer van de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW valt. Pas als dat zo is, komt de vraag op naar weten of behoren te weten van concrete onwettige handelingen van de gebruikers. Dat volgt uit de manier waarop het HvJ EU in YouTube en Cyando de tweede en derde vraag van de verwijzende rechter herformuleert (punt 103) en beantwoordt (punten 104 e.v. respectievelijk punten 110 e.v.). Het hof hoefde dus in dit kader niet in te gaan op de hier bedoelde stellingen van Brein (dat doet het hof overigens wel in rov. 3.4.8. TA1 e.v.), zodat van ontoereikende motivering hier geen sprake is.

De beantwoording van de prejudiciële vragen door het Luxemburgse Hof in YouTube en Cyando heeft geen invloed op de cassatie-technische reden (vgl. mijn eerste nadere conclusie onder 1.26) op grond waarvan ik meen dat de klacht in subonderdeel 1.2.7 moet worden verworpen: de klacht is gericht tegen een niet zelfstandig dragende overweging ten overvloede.

Subonderdeel 1.3 richt zich met recht- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof over ‘daadwerkelijke kennis’ tegenover ‘behoren te weten’ uit de vrijstellingsvoorwaarde van art. 6:196c lid 4 onder a BW (rov. 3.4.8). Ik zie in YouTube en Cyando geen aanleiding mijn eerste nadere conclusie (onder 1.27-1.43) aan te passen. Ik attendeer erop dat de in voetnoot 19 van die conclusie bedoelde prejudiciële vraag (in de zaak YouTube30.) over daadwerkelijke kennis inmiddels is beantwoord in YouTube en Cyando (punten 111 e.v.). De inhoud en strekking van de overwegingen van het HvJ EU (zoals hiervoor samengevat in 2.8) sterken mij overigens in de opvatting dat de aangevallen rechtsoverweging niet onjuist is, omdat het hof goed voor ogen heeft gehad dat het enkele algemene bewustzijn dat het platform ook wordt gebruikt voor het delen van mogelijk inbreukmakende content, niet toereikend is voor het oordeel dat niet aan de vrijstellingsvoorwaarde is voldaan.

Ook geeft YouTube en Cyando geen aanleiding tot aanpassing van mijn eerste nadere conclusie (onder 1.44-1.54) aangaande subonderdeel 1.4, dat betrekking heeft op het oordeel over de notice and takedown-procedure, zodat ik ook daarvoor verwijs naar die eerste nadere conclusie.

Subonderdeel 1.5 is niet langer relevant, omdat dit een voorstel behelst voor het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van bepalingen uit de e-Commercerichtlijn, maar op de relevante punten is inmiddels in YouTube en Cyando duidelijkheid verschaft.

Onderdeel 2: Reikwijdte vrijstelling van aansprakelijkheid art. 6:196c BW

Het tweede onderdeel start (in 2.1) met een samenvatting van de aangevallen overwegingen (rov. 3.5.1-3.6.1 TA1). Subonderdeel 2.2 bevat de rechtsklacht dat is miskend dat ook de dienstverlener die een beroep toekomt op de vrijstelling van art. 6:196c BW onrechtmatig handelt als hij niet de redelijkerwijs van hem te verlangen zorgvuldigheid in acht neemt om onwettige activiteiten, waaronder inbreuk op IE-rechten, op te sporen en te voorkomen. In zo'n geval kan, anders dan het hof heeft geoordeeld, een rechterlijk verbod of bevel wel zijn gegrond op aansprakelijkheid van de dienstverlener uit onrechtmatige daad. Indien het hof dit niet heeft miskend, zijn deze oordelen ontoereikend gemotiveerd in het licht van het betoog dat NSE niet de in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te vergen maatregelen heeft getroffen om inbreuk op te sporen en te voorkomen.

De interpretatie van dit subonderdeel heeft de nodige hoofdbrekens gekost (zie mijn eerste nadere conclusie onder 1.59). Ik blijf erbij dat de rechtsklacht zo moet worden gelezen dat een geslaagd beroep op de vrijstellingsregeling uit art. 6:196c BW niet in de weg staat aan een op onrechtmatige daad gegrond rechterlijk verbod of bevel. In de nadere s.t. 5.11.1 wordt gepreciseerd dat Brein in subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof “heeft miskend dat ook de dienstverlener die een beroep kan doen op de vrijstelling voor hosting, onrechtmatig kan handelen jegens een ander […].” Over deze hostingsvrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW overwoog Uw Raad in het tussenarrest van 7 juni 2019 het volgende31.:

“4.2.3 […] In cassatie is uitgangspunt dat de reikwijdte van de vrijstelling van aansprakelijkheid als voorzien in art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel ziet op de civielrechtelijke aansprakelijkheid in volle omvang, en niet alleen op vorderingen tot vergoeding van schade. In de overwegingen van het hof ligt immers besloten dat de vrijstelling deze ruime strekking heeft en dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Beoordeeld dient te worden of het handelen van NSE aan toepasselijkheid van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel – en daarmee van art. 6:196c lid 4 BW – in de weg staat.”

In punt 1.59 (laatste volle alinea) van mijn eerste nadere conclusie heb ik geconcludeerd dat en waarom zowel de rechts- als de motiveringsklacht niet opgaan voor het geval de vrijstellingsregeling geldt voor civiele aansprakelijkheid in het algemeen en blijkens de hiervoor geciteerde rov. 4.2.3 is dat de door Uw Raad gekozen lijn (de exoneratieregeling is zodoende niet beperkt tot schadevergoedingsvorderingen, zoals ik in mijn eerste conclusie onder 2.25-2.45 heb bepleit). Ik heb aan die bespreking in 1.59 in fine van de eerste nadere conclusie voor de situatie dat de vrijstellingsregeling breed geldt nu niets toe te voegen en volsta met daar naar te verwijzen.

Subonderdeel 2.3 bevat klachten gericht tegen rov. 3.5.2, rov. 3.5.3 en rov. 3.5.5 van TA1. Deze overwegingen bevatten in de kern genomen het rechtsoordeel (en de gevolgen daarvan) dat met de uitsluiting van aansprakelijkheid ingevolge art. 6:196c BW mede is bedoeld dat degene die een beroep op dit artikel toekomt niet aansprakelijk is als pleger van een onrechtmatige daad op de grond dat hij zelfstandig inbreuk maakt op de rechten van anderen alleen omdat hij door derden gemaakte inbreuken faciliteert. Deze oordelen zijn volgens het subonderdeel onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk in het licht van rov. 3.3.2-3.3.4 en rov. 3.3.6. De rechtsklacht gaat al niet op bij gebrek aan onderbouwing waarom sprake is van strijd met het recht32.. De motiveringsklacht treft in mijn ogen geen doel, omdat bij een klacht tegen de motivering van een rechtsoordeel geen belang bestaat33..

Bovendien bestaat überhaupt geen belang bij deze klachten, omdat Brein rov. 3.5.4 TA1 niet betrekt in haar aanval, terwijl het oordeel in rov. 3.5.4 TA1 zelfstandig dragend is voor het antwoord in rov. 3.5.5. TA1 op de vraag die het hof zichzelf stelt in rov. 3.5.1 TA1, namelijk hoe ver de uitsluiting van de aansprakelijkheid van NSE voor de door haar doorgegeven en door haar opgeslagen informatie ingevolge art. 6:196c BW strekt34..

De hier besproken klachten lijken overigens deels een herhaling van zetten van subonderdelen 1.2.4 en 1.2.5 (zie nadere s.t. 5.12.2: “In het kielzog van onderdelen 1.2.4 en 1.2.5 […] slaagt ook dit onderdeel. […]”), zodat ik hier ook verwijs naar mijn bespreking van die subonderdelen hiervoor in 3.4 t/m 3.9.

In subonderdeel 2.4 wordt geklaagd over rov. 3.5.3 en 3.5.5 TA1. Uw Raad heeft het betoog van Brein als volgt samengevat bij tussenarrest35.: dat het hof heeft miskend dat als een dienstverlener, zoals NSE, een mededeling aan het publiek verricht als het hof in rov. 3.3.3 TA1 heeft aangenomen, er sprake is van inbreuk en dat een beroep op art. 6:196c BW dan niet in de weg staat aan toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht en een stakingsbevel.

De aangehaalde rov. 3.3.3 TA1 gaat over de dienst van NSE die bestaat uit het toegang bieden aan de abonnees van haar resellers tot de op haar servers opgeslagen berichten. Voor deze activiteit geldt de mere conduit-vrijstelling van 6:196c lid 1 BW niet (rov. 3.4.3-3.4.4 TA1). Wel kan door NSE een beroep worden gedaan op de hosting-vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW (rov. 3.4.6 TA1). Omdat in cassatie inmiddels vaststaat dat deze laatstgemelde vrijstelling ziet op de civielrechtelijke aansprakelijkheid in volle omvang (zie citaat in 3.17 uit het tussenarrest van 7 juni 2019), slaagt de klacht niet op de door mij in subsidiaire sleutel in 1.64 van mijn eerste nadere conclusie besproken gronden. YouTube en Cyando verandert daar verder niets aan36.en ik verwijs opnieuw naar deze eerdere bespreking in mijn vorige conclusie.

Onderdeel 3: Bevel (tot staking) op grond van art. 6:196c BW

De klachten in dit onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden op de gronden die ik in mijn eerste nadere conclusie onder 1.65-1.72 heb uiteengezet. Daar heb ik nu niets aan toe te voegen. YouTube en Cyando brengt daar geen verandering in.

Onderdeel 4: Handelen in strijd met de zorgvuldigheidsplicht

Ik zie in YouTube en Cyando evenmin aanleiding om de bespreking van onderdeel 4 in mijn eerste nadere conclusie (in 1.73 e.v.) aan te vullen. Dat arrest gaat immers niet over de vraag of er ondanks een geslaagd beroep op de vrijstellingen van art. 6:196c BW nog ruimte bestaat voor een bevel op grond van een ‘gewone’ onrechtmatige daad. De vaststelling van Uw Raad dat de vrijstellingsregeling van art. 6:196c lid 4 BW geldt voor civielrechtelijke aansprakelijkheid in volle omvang kan overigens wél invloed hebben op de uitkomst, zoals ik ook al heb geschetst in mijn bespreking van subonderdeel 4.6 in mijn eerste nadere conclusie in 1.74-1.75. Overigens wijs ik erop dat in punt 138 van de conclusie vóór het arrest YouTube en Cyando37.het volgende wordt opgemerkt (waar het HvJ EU instemmend naar verwijst in punt 108):

“Artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 is evenwel horizontaal van toepassing op elke vorm van aansprakelijkheid die voor de bedoelde dienstverleners kan voortvloeien uit om het even welke soort informatie die zij op verzoek van de gebruikers van hun diensten opslaan, ongeacht de oorsprong van die aansprakelijkheid, het betrokken rechtsgebied en de precieze kwalificatie of aard van die aansprakelijkheid. Naar mijn mening valt onder die bepaling dus zowel de primaire als de secundaire aansprakelijkheid voor de door die gebruikers verstrekte informatie en de door hen geïnitieerde activiteiten.”

Zodoende slaagt volgens mij subonderdeel 4.14, waarin Brein een motiveringsklacht richt tegen rov. 3.8.3 TA2, op de gronden uiteengezet in mijn eerste nadere conclusie in 1.87-1.89.

Onderdeel 5: Belang bij maatregelen aanvullend aan NTD-procedure

Zoals Brein ook zelf constateert (nadere s.t. 5.22) werpt YouTube en Cyando geen ander licht op de belangkwesties die aan de orde worden gesteld in het vijfde onderdeel gericht tegen rov. 2.7 van het eindarrest. Ik verwijs daarom naar mijn bespreking van dit onderdeel in mijn eerste nadere conclusie in 1.90-1.108.

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van het middel van het principaal cassatieberoep (al dan niet gedeeltelijk) slaagt. Volgens mij slaagt – ook ná YouTube en Cyando – in ieder geval subonderdeel 4.14 (zie hiervoor in 3.23), zodat aan het incidenteel cassatieberoep wordt toegekomen.

Onderdeel 1: Mededeling aan het publiek

Ik heb het eerste onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel vanwege de voorgestelde prejudiciële vraagstelling niet inhoudelijk besproken in mijn eerdere conclusies38..

Na een inleiding in 1.1 bevat subonderdeel 1.2.1 de klacht dat onbegrijpelijk is in rov. 3.3.3 TA1 dat NSE, door berichten op te slaan en daartoe toegang te bieden, ‘bevordert’ dat de op haar servers geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken. Dit oordeel is volgens de klacht onverenigbaar met de oordelen in rov. 3.4.5-3.4.6 TA1.

Deze klacht slaagt volgens mij niet. In rov. 3.4.5 TA1 oordeelt het hof niet over het opslaan van en toegang bieden tot berichten door NSE, maar over de enkele doorgifte door NSE van de berichten aan andere Usenetproviders. Het oordeel in rov. 3.3.3 TA1 gaat niet over deze zogeheten synchronisatie. Dat volgt uit de eerste twee zinnen van die overweging. De door NSE genoemde rov. 3.4.6 TA1 bevat niet de oordelen die NSE opsomt in dit subonderdeel. Het hof oordeelt daar alleen dat Brein onvoldoende heeft betwist en aangevoerd voor het oordeel dat NSE geen beroep zou kunnen doen op de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW.

Subonderdeel 1.2.2 bevat de rechtsklacht dat de vraag of NSE al dan niet bevordert dat werken een nieuw publiek bereiken, niet één van de criteria is die het HvJ EU relevant acht in het kader van de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Arl. De klacht richt zich tegen rov. 3.3.3 TA1, die voor zover hier relevant als volgt luidt (hetzelfde citaat is hiervoor opgenomen in 3.8):

“[…] NSE slaat de berichten op die de door gebruikers van het Usenet, dat zijn de abonnees van haar resellers en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten, op het Usenet worden geplaatst en zij zorgt ook ervoor dat de abonnees van haar resellers de op haar servers geplaatste berichten kunnen bereiken. In deze zin bevordert NSE wel degelijk dat de op haar servers geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken, namelijk de abonnees van haar resellers. De door NSE geleverde dienst bestaat immers juist eruit deze abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen. Zonder de door NSE geleverde dienst hadden haar gebruikers - het nieuwe publiek - deze toegang niet. […] De grieven falen in zoverre dat in dit geval wel sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. […]” (mijn onderstreping, A-G)

Het hof respondeert in deze overweging op de stelling van NSE ingenomen in MvG 305 (in het kader van haar grief 17, zie ook rov. 3.3.2 TA1):

“305. Anders dan de hoteleigenaar in de Hoteles-zaak39.en de aanbieder van het satellietpakket in Airfield40., verricht NSE geen enkele (bewuste) tussenkomst of “interventie” waardoor werken beschikbaar worden voor een nieuw publiek. Zij biedt immers slechts toegang tot een technologisch platform, een digitaal prikbord, maar bevordert verder op geen enkele wijze dat daarop Berichten worden geplaatst, laat staan dat de geplaatste Berichten het publiek bereiken. […].” [mijn voetnoten en onderstreping, A-G]

Het woord ‘bevordert’ is dus een eigen vertaling van NSE van het criterium van het HvJ EU dat het bij een mededelingshandeling in de zin van art. 3 lid 1 Arl moet gaan om een (weloverwogen) interventie waardoor voor een nieuw publiek toegang wordt verleend tot beschermde werken (‘bevordert’ wordt in deze context overigens ook in MvG 307 gebezigd). Dit criterium heeft het HvJ EU ook herhaald in YouTube en Cyando (punt 68). Zo bezien gaat het hof feitelijk dus uit van een juist criterium, zodat dit oordeel niet onjuist is en daar ketst deze klacht in hoofdzaak op af. Voor zover aan het eind van subonderdeel 1.2.2 een motiveringsklacht moet worden gelezen, kan deze ook niet slagen, want het rechtsoordeel van het hof is juist.

De klacht in subonderdeel 1.2.3 is dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof met het oordeel in rov. 3.3.3 TA1 dat NSE “bevordert” dat de op haar services [lees: servers, A-G] geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken, heeft gemeend dat het enkele opslaan van berichten en bieden van toegang tot servers al een mededeling (aan het publiek) inhoudt. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Zoals uiteengezet in 3.8-3.9, oordeelt het hof hier niet dat sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Arl. Dit blijkt (ook) uit het volgende. In de aangevallen overweging bespreekt het hof grieven 17 en 18 van NSE. Deze hebben volgens de – in cassatie onbestreden – uitleg van het hof de volgende strekking: “3.3.2. NSE […] stelt aan de orde haar door de rechtbank verworpen verweer dat zij niet in auteursrechtelijk relevante zin openbaar maakt omdat zij enkel de fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. […]” Na de bespreking van de grieven in rov. 3.3.3. TA1 komt het hof tot de conclusie dat met de door NSE geleverde dienst (abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen) sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. Zonder de door NSE geleverde dienst hadden haar gebruikers deze toegang niet, aldus het hof. Met andere woorden: de grieven falen omdat NSE niet alleen fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. Het enkele feit dat NSE intervenieert zoals hier door het hof vastgesteld (en een centrale rol speelt, zie hiervoor in 3.9), leidt echter niet tot de conclusie dat sprake is van een mededelingshandeling, zoals het HvJ EU in YouTube en Cyando uitlegt:

“79 Indien de enkele omstandigheid dat het gebruik van een platform noodzakelijk is om het publiek daadwerkelijk toegang te verlenen tot het werk of die toegang gewoon vergemakkelijkt, er automatisch toe zou leiden dat de interventie van de exploitant van dat platform wordt aangemerkt als een „handeling bestaande in een mededeling”, zou elke „beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten” een dergelijke handeling vormen, hetgeen evenwel uitdrukkelijk wordt uitgesloten in overweging 27 van de auteursrechtrichtlijn, waarin in wezen de gemeenschappelijke verklaring betreffende artikel 8 WCT is overgenomen.”

Dat het hof dit niet heeft miskend, volgt ook uit het laatste gedeelte van rov. 3.3.5. TA1 waar het hof – naar aanleiding van de stelling van NSE dat geen sprake is van auteursrechtelijke relevante openbaarmakingen – overweegt dat het bij de bespreking van de grieven 8 tot en met 15 terugkomt op de vraag of NSE op auteursrechtelijk relevante wijze openbaar maakt (zie hiervoor in 3.9). Zou in rov. 3.3.3. TA1 al zijn uitgemaakt dat sprake is van een dergelijke openbaarmaking, dan had het hof voor de beantwoording van deze stelling kunnen volstaan met een terugverwijzing. Het onderdeel faalt.

In subonderdeel 1.2.4 richt NSE een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3.3. TA1 zoals dat in het vorige subonderdeel is geïnterpreteerd door NSE (dit leid ik af uit de eerste zin: “In ieder geval is een dergelijk oordeel onbegrijpelijk, […]”). In het kielzog van het vorige subonderdeel gaat dan ook deze klacht niet op vanwege gemis aan feitelijke grondslag. Daarnaast ontbreekt hier een onderbouwing van het standpunt van NSE waarom sprake zou zijn van essentiële stellingen die het hof niet heeft besproken, zodat deze klacht ook daarom niet tot cassatie kan leiden41.. Ook miskent NSE met haar klacht dat het hof niet is gehouden steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken42.. Overigens geeft het hof in rov. 3.3.2. TA1 in mijn ogen een goede samenvatting (en daarmee dus inherent een beknopte weergave) van de stellingen die door NSE zijn aangevoerd in het kader van haar grieven 17 en 18. Over deze weergave is niet geklaagd, zodat een klacht gericht tegen rov. 3.3.3 TA1 waarin op deze samenvatting wordt gerespondeerd, ook om die reden niet kan slagen. Van een motiveringsgebrek lijkt mij dan ook geen sprake. De klacht faalt.

Met de klachten in subonderdeel 1.2.5 lijkt NSE het vizier weer te richten op rov. 3.3.3. TA1. De eerste klacht luidt dat ‘het oordeel’ van het hof onbegrijpelijk is, want onverenigbaar met het oordeel in rov. 3.4.5-3.4.6 TA1 dat de diensten die NSE verricht een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. Daaruit zou volgen dat NSE niet meer doet dan het verschaffen van fysieke faciliteiten, aldus NSE. Ten eerste is het beschikbaar stellen van berichten aan andere Usenet providers niet het onderwerp van rov. 3.3.3. TA1, dus strijd met rov. 3.4.5. TA1 (dat daar wel exclusief over gaat) kan dit niet opleveren. In de tweede plaats zie ik geen tegenstrijdigheid tussen rov. 3.3.3. TA1 en rov. 3.4.6. TA1. Het gaat in de eerstgemelde overweging over het opslaan én ter beschikking stellen van berichten aan gebruikers en in de laatstgemelde overweging alleen over het opslaan van berichten op servers (zie de aanhef van art. 6:196c lid 4 BW). Daar ketst de eerste klacht op af.

De tweede klacht slaagt alleen al niet, omdat deze niet voldoet aan de eisen die daaraan in cassatie worden gesteld. De klacht luidt namelijk zo: “In elk geval is ’s hofs (impliciete) andersluidende oordeel gelet op de uitvoerige onderbouwing van NSE [verwijzing in voetnoot naar MvG 299-320], onvoldoende gemotiveerd en begrijpelijk. Zonder nadere toelichting, die nu ontbreekt, valt immers niet in te zien dat en waarom het opslaan op servers van de berichten die door gebruikers op het Usenet worden geplaatst en het verschaffen van toegang tot die servers, zoals NSE doet, verder gaat dan het aanbieden van fysieke faciliteiten [verwijzing in voetnoot naar MvG 299-326].” Ten eerste is het voor het slagen van een motiveringsklacht onvoldoende om alleen te wijzen op stellingen die niet (zouden) stroken met een overweging van het hof43.. In de tweede plaats is vereist om duidelijk te maken welke stellingen het betreft en dienen concrete vindplaatsen van die stellingen te worden gegeven44.. Dit alles is hier niet gebeurd met generieke verwijzingen naar tientallen randnummers uit de grieven. Ook de tweede klacht kan zodoende niet tot cassatie leiden.

NSE continueert de aanval op rov. 3.3.3. TA1 in subonderdeel 1.2.6 met als eerste klacht dat het hof, met het oordeel dat sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt, heeft miskend dat voor de vraag of sprake is van een ‘handeling bestaande in een mededeling’ vereist is dat de gebruiker een bewuste interventie pleegt in de doorgifte van beschermd materiaal. Deze klacht mist feitelijke grondslag, want het hof oordeelt ter aangehaalde plaatse niet over de vraag of de interventie een auteursrechtelijk relevante mededeling in de zin van art. 3 lid 1 Arl – en dus weloverwogen45.of ‘bewust’ – is, maar alleen over de vraag of NSE intervenieert, althans méér doet dan het ter beschikking stellen van fysieke faciliteiten (zie hiervoor in 3.9 en 4.8 en hierna in 4.15). Daar ketst de eerste klacht op af.

De tweede klacht in subonderdeel 1.2.6 is dat het oordeel van het hof rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het onverenigbaar is met een aantal door NSE genoemde (vast)stellingen van het hof en/of NSE. Ook deze klacht slaagt niet, omdat NSE ervan uitgaat dat het hof oordeelt dat NSE een bewuste (weloverwogen) interventie verricht. Dat is niet zo.

De eerste klacht in subonderdeel 1.2.7 gaat opnieuw uit van de lezing van rov. 3.3.3. TA1 dat het hof over meer zou oordelen dan alleen de vraag of NSE alleen de fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. Dat doet het hof niet en daarom kon het hof het hier ook houden bij de vaststelling dat sprake is van een interventie. Voor die vaststelling is niet nodig dat deze interventie ook weloverwogen is. Om dit te verduidelijken citeer ik uit de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe46.vóór het arrest YouTube en Cyando (in welk arrest de strekking van het citaat weer terugkomt, m.n. in punten 78-80):

“108. Volgens mijn begrip […] dient de interventie in de doorgifte van een werk aan een publiek door een andere persoon dan de persoon die door zijn beslissing om die doorgifte te verrichten, de eigenlijke handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” verricht, met een dergelijke handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” te worden gelijkgesteld indien aan twee criteria is voldaan.

109. Ten eerste dient de betrokken persoon bij die doorgifte een „centrale rol” te hebben. [E]r [is] sprake van een dergelijke „rol” zodra die persoon die doorgifte faciliteert. […]

110. Ten tweede dient de interventie van die persoon „welbewust” plaats te vinden, in die zin dat hij kennis dient te hebben van het onwettige karakter van de door hem gefaciliteerde mededeling. […]”

Met de tweede klacht in dit subonderdeel betoogt NSE dat het hof zou hebben miskend dat de omstandigheid relevant is dat NSE niet de externe software verschaft die nodig is om berichten te plaatsen, verzamelen, downloaden en decoderen. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof deze omstandigheid uitdrukkelijk meeneemt in rov. 3.3.3. TA1. Ook de tweede klacht is dus tevergeefs.

De derde klacht faalt op dezelfde grond als de eerste klacht in dit subonderdeel, omdat NSE ook hier klaagt dat het hof in rov. 3.3.3. TA1 had moeten toetsen of NSE welbewust handelde om toegang tot werken te verlenen of het vinden daarvan aanzienlijk te vergemakkelijken.

Subonderdeel 1.2.8 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.3.3 en 3.3.4 TA1 dat sprake is van een nieuw publiek, namelijk de abonnees van de resellers van NSE. Dit is volgens de klacht onjuist, althans onbegrijpelijk. Het hof heeft miskend dat NSE geen relatie heeft met die abonnees, maar met de beperkte kring van resellers, terwijl het begrip ‘publiek’ ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers. Deze klacht lijkt mij geen doel te kunnen treffen, omdat het hof onder ogen heeft gezien dat NSE via haar resellers een indirecte relatie met haar gebruikers heeft, maar dat het NSE is – en niet de resellers – die aan gebruikers – en niet aan de resellers – toegang biedt tot de berichten op haar servers. Een reseller valt er dus in feite tussenuit als het gaat om de eigenlijke beschikbaarstelling van berichten. Dit blijkt ook al uit de – in cassatie onbestreden – feitenvaststelling in rov. 3.1.5 (mijn onderstreping, A-G): “[…] De consument die een abonnement afsloot bij een reseller van NSE, kreeg als gebruiker rechtstreeks toegang tot de servers van NSE. […]”. NSE verleent dus de toegang voor de eindgebruikers en de resellers verkopen alleen abonnementen. De resellers zijn dus niet het publiek. Dat is begrijpelijk en niet rechtens onjuist. Eén en ander blijkt duidelijk uit de volgende passages uit rov. 3.3.3. TA1, waar rov. 3.3.4. TA1 op aanhaakt:

“3.3.3. […] NSE […] zorgt ook ervoor dat de abonnees van haar resellers de op haar servers geplaatste berichten kunnen bereiken. In deze zin bevordert NSE wel degelijk dat de op haar servers geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken, namelijk de abonnees van haar resellers. De door NSE geleverde dienst bestaat immers juist eruit deze abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen. Zonder de door NSE geleverde dienst hadden haar gebruikers – het nieuwe publiek – deze toegang niet. Dit is niet anders doordat slechts de resellers (waaronder ISP’s) abonnementen verkopen die toegang bieden tot servers van NSE en niet NSE zelf. Het is immers NSE die de abonnees van haar resellers toegang biedt tot de op haar servers opgeslagen artikelen; uit de stellingen van NSE blijkt niet dat de resellers daaraan meer bijdragen dan de verkoop van abonnementen. […].”

In subonderdeel 1.2.9 verdedigt NSE de rechtsopvatting dat een tussenpersoon zelf geen auteursrechtinbreuk zou kunnen plegen. Zoals uit de beantwoording van het HvJ EU van de eerste prejudiciële vraag in YouTube en Cyando blijkt (zie hiervoor in 2.2 e.v.), is dit niet juist. De hierop gebaseerde klachten (aan het einde van het subonderdeel) kunnen dan ook niet slagen.

Onderdeel 2: Verveelvoudiging

Na een inleiding van het tweede onderdeel (in 2.1) betoogt NSE in subonderdeel 2.2.1 met de eerste klacht dat rov. 3.3.6. TA1 onjuist is. In dat oordeel ligt besloten dat NSE een auteursrechtelijke verveelvoudingshandeling (reproductie) verricht. Daarmee is miskend dat het opslaan van berichten op de servers van NSE niet wordt verricht door NSE, maar door de gebruikers. Het is duidelijk dat het opslaan (vastleggen) van een werk op een server (een computergeheugen) een verveelvoudiging is47.. Ik begrijp deze klacht zo dat NSE weliswaar berichten opslaat op haar spoolservers (dit staat wel vast, zie rov. 3.1.6. TA1, rov. 3.3.1. TA1, rov. 3.3.3. TA1 en rov. 3.4.2. TA1), maar dat dit wordt gedaan op verzoek van een gebruiker. De opslag is om die reden dan kennelijk niet te kwalificeren als een reproductie door NSE, zodat NSE alleen al daarom geen auteursrechtinbreuk kan plegen.

NSE valt met deze klacht naar mij voorkomt een feitelijk oordeel (namelijk: opslaan berichten verricht door NSE) aan met een rechtsklacht. Dat kan niet48., zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden. Bovendien faalt de klacht ook om andere redenen. Bij pleidooi in appel heeft NSE het volgende gesteld (pleitnotities hb 74): “Een USP slaat informatie op op verzoek van haar eindgebruikers, in het geval van NSE de resellers met wie zij een contractuele relatie heeft. […]” Door verwijzing naar deze stelling in cassatie bedoelt NSE dus kennelijk in deze context met ‘gebruiker’ de reseller. Dat NSE berichten niet opslaat op verzoek van de reseller, maar op verzoek van de (eind)gebruiker die berichten aanbiedt, volgt onbestreden uit rov. 3.4.6. TA1. De klacht mist zodoende doel, omdat in cassatie vaststaat dat NSE niet opslaat op verzoek van haar resellers. Overigens valt ook niet in te zien waarom de (eind)gebruiker in dit geval de reproductie zou maken. In opdracht of niet, NSE verricht in het kader van de dienst die zij aanbiedt een handeling voorbehouden aan de auteursrechthebbende, namelijk het digitaal opslaan van een werk op haar spoolservers nadat het is binnengekomen op de feederservers (rov. 3.1.6. TA1).

De tweede klacht in dit onderdeel luidt dat het hof heeft miskend dat de duur van de opslag niet afdoet aan het feit dat er geen reproductiehandelingen worden verricht door NSE. Ik lees de klacht zo dat NSE betoogt dat de duur van de opslag geen rol mag spelen bij de vraag of door NSE een reproductiehandeling wordt verricht. Het oordeel van het hof in rov. 3.3.6. TA1 is gegeven in de context van een beroep op art. 13a Aw, dat de Nederlandse implementatie is van art. 5 lid 1 Arl. Bij een oordeel in dit kader speelt de duur van de reproductiehandeling wel degelijk een rol, getuige bijvoorbeeld het arrest Infopaq I49.: “64. […] dat een handeling slechts als ‘van voorbijgaande aard’ in de zin van de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd wanneer de levensduur ervan is beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de goede werking van het betrokken technische procedé, […].” Daar ketst deze klacht op af. Voor zover de klacht, door de cursivering van ‘door NSE’, moet worden gelezen als een herhaling van de eerste klacht (samengevat: NSE verricht geen reproductiehandeling), verwijs ik naar de bespreking van die klacht in 4.21. Subonderdeel 2.2.1 is tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.2.2 bevat de klacht dat het oordeel in rov. 3.3.6. TA1 dat NSE verveelvoudigingen verricht onbegrijpelijk is, omdat het onverenigbaar is met het oordeel in rov. 3.5.2. TA1 en rov. 3.5.3. TA1. In die laatste overwegingen ligt volgens de klacht besloten dat NSE hooguit door derden gemaakte inbreuken faciliteert, maar deze niet zelf pleegt. Deze klacht mist volgens mij feitelijke grondslag. In de aangehaalde overwegingen onderzoekt het hof of een succesvol beroep van NSE op de vrijstellingen uit art. 6:196c BW in de weg staat aan een door Brein gevorderde verklaring voor recht die ervan uitgaat dat NSE – naast haar gebruikers – mede als inbreukmaker heeft te gelden. Dat is niet onverenigbaar met het oordeel dat NSE een reproductiehandeling verricht. Daar ketst subonderdeel 2.2.2 op af.

Met subonderdeel 2.2.3 betoogt NSE dat het niet de bedoeling van de (Unie)wetgever is geweest om tussenpersonen auteursrechtelijke handelingen te laten verrichten. Dit heeft het hof volgens de klacht miskend in rov. 3.3.6. TA1. Technische en functionele handelingen, zoals de louter technische opslag op verzoek van gebruikers door Usenet providers en andere tussenpersonen, blijven buiten bereik van het auteursrecht. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof oordeelt aan de hand van art. 13a Aw. Deze bepaling is een implementatie van art. 5 lid 1 Arl dat een door lidstaten verplicht over te nemen en dwingendrechtelijke uitzondering op het reproductierecht50.bevat voor technische en functionele kopieën51.. Het hof heeft dus niet miskend dat technische en functionele handelingen buiten bereik van het auteursrecht (kunnen) blijven. Ook subonderdeel 2.2.3 kan zodoende niet tot cassatie leiden.

Het hof verwerpt in rov. 3.3.6. TA1 het beroep van NSE op art. 13a Aw. Dit artikel behelst als gezegd een uitzondering op de hoofdregel dat iedere vastlegging als verveelvoudiging wordt aangemerkt, ook als deze niet duurzaam is of geen zelfstandige betekenis heeft52.. NSE betoogt in subonderdeel 2.2.4 dat het oordeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is, omdat het hof de relatie tussen de Auteursrechtrichtlijn en het aansprakelijkheidsregime in de e-Commercerichtlijn heeft miskend. Dat lijkt mij niet. Het hof respondeert op een verweer van NSE dat het hof uitlegt als een betoog dat de (wijze van) opslag van berichten door NSE bij wetsduiding geen verveelvoudiging is. Als dat verweer, gebaseerd op de Nederlandse implementatie van art. 5 lid 1 Arl, zou slagen, hoeft het hof niet te bezien of NSE als tussenpersoon daarvoor aansprakelijk kan zijn gelet op (het aansprakelijkheidsregime in) de e-Commercerichtlijn. Van een miskenning van de verhouding tussen die richtlijn en de Auteursrechtrichtlijn is geen sprake. Subonderdeel 2.2.4 faalt.

NSE klaagt in subonderdeel 2.2.5 dat rov. 3.3.6. TA1 onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat een dienstverlener die louter fysieke faciliteiten beschikbaar stelt, geen auteursrechtelijk relevante reproductiehandeling kan verrichten. De bescherming van overweging 27 Arl zou dan immers zinloos zijn. Deze consideransbepaling luidt zo:

“(27) De beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn.”

NSE ziet hiermee voorbij aan het te maken onderscheid tussen openbaarmaking en verveelvoudiging, zoals de rechtbank ook al overwoog in rov. 4.7 van het eindvonnis (niet bestreden met grieven) bij haar bespreking van het beroep van NSE op art. 13a Aw:

[…] Het openbaar maken en het verveelvoudigen zijn twee te onderscheiden voorbehouden handelingen. Artikel 13a Aw ziet niet op het openbaarmakingsrecht (het ter beschikking stellen van beschermde werken), maar op het verveelvoudigingsrecht (het reproduceren). […]

Ik zie niet in waarom het hof – gelet op dit onderscheid – in het licht van considerans 27 Arl hier tot een onjuist of onbegrijpelijk oordeel zou zijn gekomen, zodat het subonderdeel geen doel treft. Overigens kan de klacht ook niet slagen voor zover NSE ervan uit gaan dat aan de considerans van een richtlijn rechtstreeks rechten zijn te ontlenen. Dat is niet zo. De considerans is een hulpmiddel bij de interpretatie van een Uniehandeling en heeft zelf geen bindende rechtskracht53.. Hier stuit subonderdeel 2.2.5 op af.

NSE vervolgt in de eerste klacht van subonderdeel 2.2.6 dat het oordeel in rov. 3.3.6. TA1 onjuist is dat het gedurende de retentietijd opslaan van berichten zelfstandige waarde bezit, althans is hier sprake van een motiveringsgebrek. Deze klachten kunnen niet slagen bij gebrek aan belang, omdat bij het sneuvelen van dit oordeel de conclusie overeind blijft dat het beroep van NSE op art. 13a Aw faalt54.. Het oordeel van het hof dat het opslaan van berichten op de spoolservers geen onderdeel vormt van een technisch procedé dat wordt toegepast met als enig doel het mogelijk maken van de doorgifte in een netwerk tussen derden of het rechtmatig gebruik van een werk, is ook dragend voor deze conclusie. Dit oordeel blijft overeind als de hiervoor bepleite lijn wordt gevolgd.

Maar ook anderszins slaagt de klacht niet. NSE bestrijdt het oordeel van het hof met de stelling dat het opslaan van binaries (alfanumerieke berichten) op zich geen economische waarde bezit, omdat van waarde pas sprake is als iemand een abonnement heeft en de berichten omzet met behulp van externe software. Deze stelling heeft NSE niet op de in de procesinleiding aangewezen plaats (MvG 335-336) aangevoerd. De klacht mist daarom ook feitelijke grondslag.

De tweede klacht van NSE is dat het oordeel in rov. 3.3.6. TA1 onvoldoende gemotiveerd is, omdat NSE (anders dan het hof overweegt) wel degelijk gemotiveerd heeft betwist dat een abonnement bij een van haar resellers ‘juist interessant’ is vanwege de beschikbaarheid van een grote hoeveelheid content. In MvG 364-367 staat immers dat NSE toegang biedt tot hetzelfde Usenet als andere Usenet providers, aldus NSE. Dit lijkt mij geen doel te kunnen treffen. De hier benadrukte passages kunnen mogelijk de hier bepleite inhoud hebben, maar die zijn aangevoerd in het kader van een grief gericht tegen een aanname van de rechtbank in rov. 4.37 van het eindvonnis en dus niet als reactie op de hiervoor weergegeven stelling van Brein over de (zelfstandige) economische waarde van de opslag, ingenomen in MvA 212 in het kader van het partijdebat over verveelvoudiging en (toepassing van) art. 13a Aw. Het gaat niet aan dat NSE eerst in cassatie verweer voert tegen deze stelling van Brein door de onderhavige cassatieklacht in te vullen met argumenten die zijn aangevoerd in een ander kader. Cassatie is geen volledige derde instantie55.en toetsing in cassatie is begrensd (vgl. art. 419 lid 2 Rv56.). Bovendien beargumenteert NSE in de aangehaalde passages alleen dat een abonnement bij NSE niet ‘juist interessant’ is vanwege de beschikbaarheid van bepaalde (inbreukmakende) informatie, zoals de door de rechtbank in rov. 4.37 van het eindvonnis genoemde speelfilms die nog niet in de bioscoop of op DVD zijn verschenen. Het is dan niet ontoereikend gemotiveerd dat het hof dit geen afdoende betwisting acht van de stelling dat de grote hoeveelheid content een abonnement interessant maakte. Daar loopt deze klacht op stuk, terwijl ook hier overigens belang in cassatie ontbreekt op de gronden aangegeven in 4.28. Ook subonderdeel 2.2.6 kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3: Ruimte voor (debat over) andere maatregelen dan stakingsbevel

Ik verwijs voor onderdeel 3 kortheidshalve naar mijn bespreking hiervan in mijn eerste nadere conclusie in 2.7, 2.8-2.34, die erop neerkomt dat geen van de besproken klachten in mijn ogen slaagt.

Onderdeel 4: Bevel tot invoeren NTD

Hetzelfde geldt voor onderdeel 4, zie mijn eerste nadere conclusie in 2.35-2.51. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 5: Aanvullende maatregelen

Ook hier is ten opzichte van mijn eerste nadere conclusie niets nieuws onder de zon, zodat ik kan verwijzen naar 2.7, 2.52-2.71 daarvan ten betoge dat de klachten tevergeefs zijn.

Onderdeel 6: Verbod algemeen toezicht (art. 15 e-Commercerichtlijn)

Ook dit onderdeel is ten slotte uitputtend besproken in mijn vorige nadere conclusie in 2.7, 2.72-2.80 en ook dat leidt ertoe dat de klachten in mijn ogen niet opgaan.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Nummer 17/01135

Zitting: 6 juli 2021

PREJUDICIËLE VRAGEN

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Stichting Brein,

eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

hierna: “Brein” te noemen,

adv. mr. A.M. van Aerde

tegen:

News-Service Europe B.V.

verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

hierna: “NSE” te noemen,

adv. mr. J. van der Beek

Inleiding

In de hier voorliggende zaak is Uw Raad bij tussenarrest van 5 april 20191.onder meer tot het oordeel gekomen dat vragen van uitleg van Unierecht zijn gerezen, waarvan beantwoording door het HvJEU nodig is voor de beslissing op het cassatieberoep. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de in dat tussenarrest geformuleerde vragen.

Bij tussenarrest van 7 juni 20192.heeft Uw Raad het HvJ EU verzocht om met betrekking tot de geformuleerde vragen uitspraak te doen. Iedere verdere beslissing is aangehouden en het geding is geschorst totdat het HvJ EU over dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Bij brief van 29 juni 2021 heeft het HvJ EU het volgende bericht:

“De griffier van het Hof van Justitie heeft de eer u hierbij kopie te doen toekomen van het arrest van het Hof van 22 juni 2021 in de gevoegde zaken C-682/18 en C-683/18 (YouTube en Cyando).

De griffier verneemt graag van uw rechtscollege, of u, in het licht van bijgesloten arrest, uw verzoek om een prejudiciële beslissing wenst te handhaven.

(…) ”

Ter beoordeling ligt dus voor of (en in hoeverre) de in onze zaak gestelde prejudiciële vragen al zijn beantwoord met het HvJ EU arrest van 22 juni 2021 inzake YouTube en Cyando3.. Daarover geef ik hier mijn standpunt; partijen krijgen nog gelegenheid om daarop te reageren.

Prejudiciële vragen inzake YouTube en Cyando

Zowel in de zaak YouTube als in de zaak Cyando heeft het Duitse Bundesgerichtshof zes vragen aan het HvJ EU gesteld. Het HvJ EU heeft deze zaken gevoegd behandeld. Voor ons zijn alleen nog vragen 1 t/m 4 van belang. De vragen 5 en 6 behoeven naar het oordeel van het HvJ EU geen behandeling (rov. 144) en laat ik daarom verder buiten beschouwing.

Het HvJ EU heeft de vragen 1 t/m 4 in beide zaken als volgt weergegeven4.:

“60 Met zijn eerste vraag in elk van beide zaken wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, in omstandigheden als die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, zelf een „mededeling aan het publiek” van die content verricht in de zin van deze bepaling.

(…)

103 Met zijn tweede en derde vraag in elk van beide zaken, die samen dienen te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 14, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel aldus moet worden uitgelegd dat de activiteit van de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van deze bepaling valt, voor zover deze activiteit betrekking heeft op de content die op zijn platform is geüpload door gebruikers ervan. Indien dat het geval is, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 14, lid 1, onder a), van die richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in dat artikel 14, lid 1, bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content.

(…)

119 Met zijn vierde vraag in elk van beide zaken wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 8, lid 3, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de rechthebbende ten aanzien van een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht, pas een verbod kan verkrijgen nadat een dergelijke inbreuk aan die tussenpersoon werd gemeld en opnieuw een inbreuk heeft plaatsgevonden.

(…)

124 Hieruit volgt dat de verwijzende rechter met zijn vierde vraag in deze twee zaken in wezen wenst te vernemen of artikel 8, lid 3, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de rechthebbende krachtens het nationale recht ten aanzien van een tussenpersoon wiens dienst door een derde werd gebruikt om inbreuk te maken op zijn recht zonder dat deze tussenpersoon daarvan kennis had in de zin van artikel 14, lid 1, onder a), van de richtlijn inzake elektronische handel, slechts een verbod kan verkrijgen indien die inbreuk vóór het begin van de gerechtelijke procedure aan die tussenpersoon werd gemeld en deze niet prompt heeft gehandeld om de betrokken content te verwijderen of ontoegankelijk te maken en om ervoor te zorgen dat dergelijke inbreuken zich niet opnieuw voordoen.

Ter beantwoording van deze vragen heeft het HvJ EU in het dictum voor recht verklaard:

“1) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, geen „mededeling aan het publiek” van die content in de zin van deze bepaling verricht, tenzij hij - naast het louter ter beschikking stellen van het platform - ertoe bijdraagt dat het publiek toegang tot die content wordt gegeven in strijd met het auteursrecht. Dit is met name het geval wanneer die exploitant concreet weet dat beschermde content op onwettige wijze op zijn platform beschikbaar wordt gesteld en deze content niet prompt verwijdert of prompt ontoegankelijk maakt, of wanneer die exploitant, hoewel hij weet of behoort te weten dat beschermde content in het algemeen via zijn platform door gebruikers ervan illegaal beschikbaar voor het publiek wordt gesteld, niet de passende technische maatregelen treft die van een normaal behoedzame marktdeelnemer in zijn situatie kunnen worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op dit platform tegen te gaan, of wanneer hij deelneemt aan de selectie van beschermde content die illegaal aan het publiek wordt meegedeeld, op zijn platform hulpmiddelen aanbiedt die specifiek bedoeld zijn om dergelijke content illegaal te delen of het delen van die content bewust stimuleert, wat kan blijken uit de omstandigheid dat die exploitant een bedrijfsmodel hanteert dat de gebruikers van zijn platform aanspoort om beschermde content illegaal op dat platform mee te delen aan het publiek.

2) Artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) moet aldus worden uitgelegd dat de activiteit van de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van die bepaling valt, mits deze exploitant geen actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de op zijn platform geüploade content.

Artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/31 moet aldus worden uitgelegd dat een dergelijke exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in artikel 14, lid 1, bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content.

3) Artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat de houder van een auteursrecht of een naburig recht krachtens het nationale recht ten aanzien van een tussenpersoon wiens dienst door een derde werd gebruikt om inbreuk te maken op zijn recht zonder dat deze tussenpersoon daarvan kennis had in de zin van artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/31, slechts een verbod kan verkrijgen indien die inbreuk vóór het begin van de gerechtelijke procedure aan die tussenpersoon werd gemeld en deze niet prompt heeft gehandeld om de betrokken content te verwijderen of ontoegankelijk te maken en om ervoor te zorgen dat die inbreuken zich niet opnieuw voordoen. Het staat evenwel aan de nationale rechterlijke instanties om zich bij de toepassing van een dergelijke voorwaarde ervan te vergewissen dat die niet ertoe leidt dat de daadwerkelijke beëindiging van de inbreuk zodanig wordt uitgesteld dat die rechthebbende onevenredige schade lijdt.”

Prejudiciële vragen in onze zaak Brein/NSE

In onze zaak heeft Uw Raad het HvJ EU verzocht uitspraak te doen over de volgende vragen:

“1. Verricht een exploitant van een platform voor Usenetdiensten (zoals NSE is geweest), onder de omstandigheden zoals hiervoor in 3.1 en 4.2.3 beschreven, een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10; hierna: Auteursrechtrichtlijn)?

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt (en dus sprake is van een mededeling aan het publiek):

Staat de vaststelling dat de exploitant van een platform voor Usenetdiensten een mededeling aan het publiek verricht in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn in de weg aan toepassing van art. 14 lid 1 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178/1; hierna: Richtlijn inzake elektronische handel)?

3. Indien het antwoord op vraag 1 of 2 ontkennend luidt (en een beroep op de vrijstelling van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel dus in beginsel mogelijk is):

Speelt de exploitant van een platform voor Usenetdiensten, die diensten verleent zoals hiervoor in 3.1 en 4.2.3 omschreven, een actieve rol die anderszins in de weg staat aan een geslaagd beroep op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel?

4. Kan aan de exploitant van een platform voor Usenetdiensten die een mededeling aan het publiek verricht en aan wie een geslaagd beroep toekomt op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel, worden verboden om de inbreuk voort te zetten, dan wel kan hem een bevel worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel, of levert dat strijd op met art. 15 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel?”

De eerste en derde vraag bevatten verwijzingen naar rov. 3.1 en 4.2.35.. In die overwegingen zijn onder meer de volgende uitgangspunten in cassatie vermeld. Het Usenet is onderdeel van het internet (rov. 3.1 (iii)). Het is een wereldwijd platform voor het uitwisselen van berichten, waaronder berichten die afbeeldingen, beelden, geluid en/of software bevatten (rov. 3.1 (iii) en (v)). In deze binaire bestanden kan bijvoorbeeld een speelfilm, muziektrack of een game zijn vervat (rov. 3.1 (v)). Vast staat dat, door tussenkomst van NSE, beschermde werken ter beschikking zijn gesteld aan het publiek zonder toestemming van de rechthebbenden omdat in elk geval een deel van de binaries inbreukmakend materiaal bevat (rov. 4.2.3).

Prejudiciële vragen Brein/NSE beantwoord?

Dit brengt mij op het kernpunt: zijn de prejudiciële vragen in onze zaak met het HvJ EU arrest van 22 juni 2021 inzake YouTube en Cyando (geheel of gedeeltelijk) beantwoord?

Bij de eerste vraag in onze zaak gaat het erom of een exploitant van een platform voor Usenetdiensten, in omstandigheden zoals in onze zaak aan de orde zijn, een mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrichtlijn. Gezien de hiervoor onder 1.9 gememoreerde uitgangspunten staat in cassatie vast (1) dat een platform voor Usenetdiensten een deelplatform voor het uitwisselen van berichten en bestanden is en (2) dat gebruikers hierop beschermde content illegaal beschikbaar kunnen stellen voor het publiek.

NSE exploiteerde dus net als Cyando een deelplatform voor (onder meer) bestanden waarop gebruikers op illegale wijze beschermde content beschikbaar konden stellen voor het publiek. De eerste vraag in onze zaak, gelezen in samenhang met de in 1.11 genoemde uitgangspunten in cassatie, valt in dat licht samen met de eerste vraag in de zaken YouTube en Cyando (zie hiervoor 1.6). Deze vraag is door het HvJ EU beantwoord in die zin dat de exploitant van een deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, geen “mededeling aan het publiek” van die content in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrichtlijn verricht, tenzij hij – naast het louter ter beschikking stellen van het platform – ertoe bijdraagt dat het publiek toegang tot die content in strijd met het auteursrecht wordt gegeven. Dit laatste is volgens het HvJ EU met name aan de orde in drie in de beantwoording van de vraag omschreven gevallen (zie hiervoor 1.7).

De tweede en derde vraag in onze zaak stellen aan de orde (i) of de vaststelling dat de exploitant van een platform voor Usenetdiensten een mededeling aan het publiek verricht in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn in de weg staat aan toepassing van art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel en (ii) of de exploitant van een platform voor Usenetdiensten in de gegeven omstandigheden een actieve rol speelt die anderszins in de weg staat aan een geslaagd beroep op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel.

Deze vragen lijken mij te zijn beantwoord met het oordeel van het HvJ EU naar aanleiding van vragen 2 en 3 in de zaken YouTube en Cyando. Het HvJ EU heeft in het dictum onder 2) van het arrest in die zaken beslist dat de activiteit van de exploitant van een deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel valt, mits deze exploitant geen actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de op zijn platform geüploade content. Verder heeft het HvJ EU aldaar beslist dat art. 14 lid 1 onder a) van de Richtlijn inzake elektronische handel aldus moet worden uitgelegd dat een dergelijke exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers aangaande op zijn platform geüploade beschermde content (zie hiervoor 1.7).

In de vierde vraag in onze zaak gaat het erom of de exploitant van een platform voor Usenetdiensten die een mededeling aan het publiek verricht en aan wie een geslaagd beroep toekomt op art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel, kan worden verboden om de inbreuk voort te zetten dan wel hem een bevel kan worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 Richtlijn inzake elektronische handel, of dat een dergelijk bevel of verbod strijd oplevert met art. 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel.

Deze vraag komt niet overeen met de vragen in de zaken YouTube en Cyando en wordt ook niet beantwoord met de verklaringen voor recht in het dictum van het arrest in die zaken. In de overwegingen van dat arrest lijkt op dit punt echter wel duidelijkheid te worden verschaft.

Naar het oordeel van het HvJ EU doet art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de nationale rechterlijke instanties om van de betrokken dienstverlener te eisen dat hij een inbreuk beëindigt of voorkomt, onder meer door de onwettige informatie (illegale content) te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken:

“131 Uit artikel 14, lid 3, van de richtlijn inzake elektronische handel, gelezen in het licht van overweging 45 ervan, blijkt immers dat de in artikel 14, lid 1, voorziene vrijstelling van aansprakelijkheid geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor nationale rechterlijke instanties of administratieve autoriteiten om van de betrokken dienstverlener te eisen dat hij een inbreuk beëindigt of voorkomt, onder meer door de onwettige informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Hieruit volgt dat tegen een dienstverlener een op grond van het nationale recht van een lidstaat gegeven bevel kan worden uitgevaardigd, zelfs indien hij voldoet aan een van de in artikel 14, lid 1, van die richtlijn geformuleerde alternatieve voorwaarden, en dus zelfs wanneer hij niet aansprakelijk wordt geacht (arrest van 3 oktober 2019, Glawischnig-Piesczek, C-18/18, EU:C:2019:821, punten 24 en 25).”

Daarmee is dus helder dat (een geslaagd beroep op) art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel onverlet laat dat de nationale rechter de exploitant van een deelplatform voor bestanden kan verbieden om een auteursrechtinbreuk voort te zetten dan wel hem kan bevelen om die inbreuk te staken en gestaakt te houden. Betoogd zou kunnen worden dat het HvJ EU niet uitdrukkelijk heeft beslist dat zo’n verbod of bevel ook verenigbaar is met art. 15 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel, maar dat lijkt mij voldoende besloten te liggen in de geciteerde rov. 131, zeker omdat het HvJ EU in de daarop volgende overwegingen wel is ingegaan op (de reikwijdte van) het in art. 15 lid 1 Richtlijn geformuleerde verbod:

“134 Wat vervolgens artikel 15, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel betreft, verbiedt deze bepaling de lidstaten om een dienstverlener een algemene verplichting op te leggen om toe te zien op de informatie die hij opslaat of actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

135 Het Hof heeft meermaals geoordeeld dat maatregelen die een dienstverlener verplichten om geheel op eigen kosten filtersystemen voor algemeen en permanent toezicht te installeren om toekomstige inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen onverenigbaar waren met artikel 15, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel (zie in die zin arresten van 24 november 2011, Scarlet Extended, C70/10, EU:C:2011:771, punten 3640, en 16 februari 2012, SABAM, C360/10, EU:C:2012:85, punten 3438).”

Verder verdient opmerking dat met het arrest in de zaken YouTube en Cyando niet in algemene zin is uitgekristalliseerd in welke gevallen een bevel kan worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel en wanneer zo’n bevel in strijd komt met art. 15 lid 1 van die Richtlijn. Dit lijkt mij voor de beslissing van onze zaak echter ook niet noodzakelijk, omdat het enige bevel dat Brein hier vordert ertoe strekt de inbreuk te staken en gestaakt te houden6..

Als ten aanzien van de vierde vraag wordt uitgegaan van de hiervoor in 1.18-1.19 geschetste (hoofd)route, dan zijn volgens mij alle in onze zaak geformuleerde prejudiciële vragen met het arrest in de zaken YouTube en Cyando toereikend beantwoord om op het cassatieberoep te kunnen beslissen, zodat in die zin sprake is van een acte éclairé7.. Ik kom daarom voorshands – met de kanttekening dat de standpunten van partijen nog moeten volgen – tot de slotsom dat de prejudiciële vragen in onze zaak kunnen worden ingetrokken.

Slotsom

Mijn standpunt is dat alle prejudiciële vragen in deze zaak kunnen worden ingetrokken, omdat deze met het arrest in zaken YouTube en Cyando zijn beantwoord.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Onderdeel 1 – De voorwaarden voor vrijstelling van aansprakelijkheid

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het middel in het principaal cassatieberoep (al dan niet gedeeltelijk) slaagt. Nu (ook) volgens deze aanvullende conclusie het principale beroep gedeeltelijk doel treft, komen wij aan het incidentele beroep toe. Dat geldt zelfs in de subsidiaire varianten waarbij werd uitgewerkt de situatie dat de hosting safe harbor niet beperkt zou zijn tot schadevergoedingszaken, want ook dan slaagt de principale cassatieklacht onder 4.14 (vgl. hiervoor in 1.89).

Incidenteel onderdeel 1 over het Unie-auteursrechtelijke begrip “mededeling aan het publiek” is in mijn eerdere conclusie in deze zaak al uitgebreid aan de orde gekomen, in 3.4 tot en met 3.7 (vgl. ook die conclusie onder 2.41), uitmondend in een voorstel voor het stellen van een prejudiciële vraag hierover. Ik heb daar nu, ook na lezing van de Borgersbrieven naar aanleiding van die conclusie, niets aan toe te voegen en blijf hierbij32.. Na terugkomst van de Luxemburgse verwijzingsronde kan dan zo nodig nader worden geconcludeerd over de gevolgen van de verwijzinguitspraak voor het hofoordeel dat NSE meedeelt aan het publiek. Mocht dat door Uw Raad een acte clair worden geoordeeld, dan kunnen de incidentele klachten van onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. Het onwaarschijnlijke geval dat tot acte clair wordt bestempeld dat NSE niet meedeelt aan het publiek, laat ik rusten. Voor de zelfstandige leesbaarheid van deze nadere conclusie herhaal ik hier de in mijn eerdere conclusie voorgestelde prejudiciële vraag:

1.) Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 van richtlijn 2001/29 door de exploitant van een platform voor Usenetdiensten, indien op de server van deze exploitant beschermde werken ter beschikking worden gesteld voor gebruikers van het Usenet (te weten abonnees van resellers van de exploitant en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten) die daar door gebruikers van het Usenet op zijn geplaatst?

Bij incidenteel onderdeel 2 bestaat volgens mij geen belang om de redenen aangegeven in mijn eerdere conclusie onder 3.333.voor het geval evenbedoelde prejudiciële vraag positief wordt beantwoord, of indien geoordeeld wordt dat hier sprake is van een acte clair en van een mededeling aan het publiek.

Voor het niet te verwachten geval dat de prejudiciële uitkomst is dat geen sprake is van een mededeling aan het publiek, bestaat na de Luxemburgse ronde nog gelegenheid om nader over incidenteel onderdeel 2 te concluderen, zo daartoe dan nog aanleiding zou zijn. Ik kom daarom hier tot dezelfde bevindingen over incidenteel onderdeel 2 als in 3.3 van mijn eerste conclusie.

Aan de behandeling van de klachten uit incidentele onderdelen 3-6, die zien op oordelen van het hof over de vrijstellingsregeling van art. 6:196c BW, gaat naar mij voorkomt opnieuw, evenals bij de klachten in het principaal cassatieberoep over art. 6:196c BW de vraag vooraf of deze vrijstellingsregeling beperkt is tot schadevergoedingsacties (waarvan in onze zaak geen sprake (meer) is). Immers, indien zo’n beperking geldt, lijken mij deze klachten door de bank genomen niet tot cassatie te kunnen leiden, omdat deze veronderstellen dat art. 6:196c BW van toepassing is op een zaak als de onze, die juist geen schadevergoedingsactie behelst. Ik verwijs kortheidshalve naar wat ik hierover in de inleiding bij deze nadere conclusie schreef en naar 1.59 en 1.64, waarin van voortschrijdend inzicht sprake was over deze kernkwestie bij de beoordeling van principale onderdelen 2.2 en 2.4. Het verbaast dan niet, dat dit inzicht bij doordenken evenzeer geldt voor de aan art. 6:196c BW rakende incidentele klachten uit de onderdelen 3-6. Voor het geval besloten zou worden hierover prejudiciële vragen te stellen (het is bepaald pleitbaar dat dit een acte clair is), is een voorstel voor een drietal vragen gedaan in 2.46 van de vorige conclusie, welke vragen in deze nadere conclusie voor de zelfstandige leesbaarheid hiervoor al zijn weergegeven in 1.59.

Indien het beperkt zijn van de hosting safe harbor uit de e-Commercerichtlijn tot schadevergoedingsacties een acte clair wordt gevonden, dan kan volgens mij meteen geoordeeld worden dat geen belang bestaat bij de klachten uit incidentele onderdelen 3-6, waar ik ook op uit kwam in mijn eerdere conclusie onder 3.3. Incidentele onderdelen 3-6 vallen immers de inhoudelijke oordelen over art. 6:196c BW aan, dat evenwel ziet op een ander type zaak dan hier voorligt, zodat die klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Voor het geval Uw Raad meteen al zou toekomen aan de inhoudelijke behandeling van incidentele onderdelen 3-6, ga ik daar hierna desverzocht op in.

Daarbij geldt dan wel dat, mocht Uw Raad menen dat in de onderhavige procedure tot uitgangspunt moet worden genomen dat de vrijstellingsregeling uit art. 6:196c BW van toepassing is, bij de onderdelen 3, 5 en 6 van het incidenteel cassatieberoep ook om een andere reden geen belang bestaat. Het hof heeft in rov. 2.7 EA, kort gezegd, overwogen dat Brein geen belang heeft om verder te procederen over aanvullend aan een effectieve NTD-procedure op te leggen maatregelen. Tegen dit oordeel van het hof is Brein opgekomen met onderdeel 5 van het principale cassatiemiddel, zo hebben we gezien. Onder 1.90-1.108 heb ik bepleit dat dit onderdeel dient te worden verworpen. Als dat gevolgd wordt, staat in de onderhavige procedure vast dat Brein geen belang meer heeft bij het voortzetten van de procedure over aanvullend aan een NTD-procedure op te leggen maatregelen. De klachten uit het derde, vijfde en zesde onderdeel van het incidenteel cassatieberoep zien op (inhoudelijke) overwegingen van het hof over deze aanvullende maatregelen, door het hof gegeven vóórdat het tot het oordeel kwam dat Brein geen belang heeft bij voortprocederen op dit punt. Omdat – als ik zou worden gevolgd in mijn conclusie ten aanzien van onderdeel 5 van het principale cassatieberoep – NSE uiteindelijk ten aanzien van de aanvullend aan een effectieve NTD-procedure op te leggen maatregelen als de in het gelijk gestelde partij heeft te gelden, bestaat bij de onderdelen 3, 5 en 6 van het incidenteel cassatieberoep dan geen belang.

Onderdeel 3 – Ruimte voor (debat over) andere maatregelen dan stakingsbevel

Het derde onderdeel ziet op de vraag of er ruimte bestond voor (een debat over) het opleggen van andere maatregelen dan een stakingsbevel. Het hof heeft in rov. 3.6.9 TA1 overwogen dat ervan kan worden uitgegaan dat Brein met het door haar in haar vordering geformuleerde en als te ver strekkend beoordeelde bevel tevens impliciet een minder verstrekkende maar mogelijk wel effectieve maatregel heeft bedoeld te vorderen, zodat het hof zal onderzoeken wat de mogelijkheden zijn tot het opleggen van een minder ver strekkend bevel. In rov. 2.2.3 TA2 heeft het hof het verzoek van NSE om van deze beslissing terug te komen verworpen en daartoe onder meer overwogen dat het de rechter in het algemeen vrijstaat om een minder verstrekkend bevel op te leggen dan gevorderd en dat niet kan worden gezegd dat Brein slechts de door haar gevorderde maatregel, met uitsluiting van elke minder verstrekkende, wenst.

Subonderdeel 3.2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter is gebonden aan hetgeen partijen hebben gevorderd en/of dat de rechtsregel dat, indien de rechter van oordeel is dat weliswaar een gevorderde voorziening als te vergaand niet kan worden toegewezen, maar een minder verstrekkende voorziening wel op zijn plaats zal zijn, hij laatstbedoelde voorziening zal moeten toewijzen, alleen geldt indien de rechter aannemelijk oordeelt dat in hetgeen is gevorderd ook een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening ligt besloten. Daarvoor is niet alleen vereist dat duidelijk moet zijn dat de eisende partij dit mindere ook heeft gewild, maar ook dat voor de wederpartij voldoende duidelijk was of redelijkerwijs kon zijn waartegen zij zich had te verweren. Dit klemt te meer nu in onderhavige zaak allerminst duidelijk is welke minder verstrekkende voorziening wel passend zou zijn in plaats van het gevorderde maar als te verstrekkend beoordeelde stakingsbevel. In hoger beroep gelden hierbij ook de tweeconclusieregel en de eisen van de goede procesorde.

Het is vaste jurisprudentie dat indien de rechter van oordeel is dat weliswaar een gevorderde voorziening als te vergaand niet kan worden toegewezen, maar dat een minder verstrekkende voorziening wel op zijn plaats zou zijn, de rechter laatstbedoelde voorziening in beginsel zal moeten toewijzen indien aannemelijk is dat in hetgeen gevorderd is ook een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening besloten ligt34.. Daarvoor moet wel aan drie voorwaarden zijn voldaan. Ik citeer hierover A-G Wesseling-van Gent35.:

“Allereerst dient de feitelijke grondslag voor het meerdere en het mindere hetzelfde te zijn, zodat de aan de verderstrekkende vordering ten grondslag gestelde feiten de mindere vordering eveneens kunnen dragen.

In zoverre kan een parallel worden getrokken met het leerstuk van het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden. Ook in dat geval is de rechter gehouden om (ambtshalve) te onderzoeken of de feiten die een partij aan zijn op een bepaalde wijze gekwalificeerde rechtsverhouding ten grondslag heeft gelegd, een andere kwalificatie van de rechtsverhouding kunnen dragen.

In beide gevallen wordt dan het werkelijke geschil tussen partijen berecht.

Een tweede voorwaarde is - en die geldt cumulatief - dat de eiser niet de beperking heeft aangebracht dat hij uitsluitend de gevraagde meest verstrekkende vordering beoordeeld wenst te krijgen. Toewijzing van het mindere moet wel door hem zijn gewild indien het meerdere niet toewijsbaar is. Ook bij het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden moet aan deze voorwaarde zijn voldaan.

Ten slotte moet de wederpartij ook hebben begrepen of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat het mindere in het meerdere besloten ligt.”

Het hof heeft toepassing gegeven aan deze rechtsregels door het aannemelijk te vinden dat Brein met het door haar in haar vordering geformuleerde en als te ver strekkend beoordeelde bevel tevens heeft bedoeld een minder verstrekkende maar mogelijk wel effectieve maatregel te vorderen (rov. 3.6.9 TA1 en rov. 2.2.3 TA2). Daarbij heeft het hof overwogen dat de stellingen die Brein heeft ingenomen er op wijzen dat zij wenst dat een effectief bevel wordt gegeven en dat bij haar in dit verband sprake is van voortschrijdend inzicht, doch geen steun bieden voor de gedachte dat slechts de door haar gevorderde maatregel, met uitsluiting van elke minder verstrekkende, gewenst is (rov. 2.2.3 TA2). In dit oordeel ligt besloten dat het naar het feitelijk oordeel van het hof ook voor NSE redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat in het door Brein gevorderde meerdere het mindere besloten lag. Dat het hof niet uitdrukkelijk op dit vereiste is ingegaan kan worden verklaard doordat niet is gebleken dat NSE – na het eerste tussenarrest (maar voor deze cassatieprocedure) – heeft aangevoerd dat voor haar niet duidelijk was en ook redelijkerwijs niet duidelijk hoefde te zijn dat het mindere in het door Brein gevorderde meerdere besloten lag. In zoverre kan deze klacht niet tot cassatie leiden.

Het blijkt niet dat met de slotzin over de twee-conclusieregel en de eisen van goede procesorde is beoogd een zelfstandige klacht te formuleren. Meer voor de hand ligt dat deze zin is bedoeld als inleiding op de subonderdelen 3.2.8-3.2.15, gelet op de verwijzing aan het einde van deze zin naar die subonderdelen. Ik zal de in die subonderdelen geformuleerde klachten ten aanzien van de tweeconclusieregel en de eisen van de goede procesorde dan ook bespreken bij de bespreking van die subonderdelen. Op dit een en ander stuiten deze klachten van subonderdeel 3.2.1 af.

Subonderdeel 3.2.2 voert aan dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd om de in de volgende onderdelen genoemde redenen en bevat geen zelfstandige klacht.

Volgens subonderdeel 3.2.3 met nadere uitwerking in subonderdelen 3.2.4-3.2.6 heeft het hof niet geoordeeld dat en waarom voldoende duidelijk zou zijn (althans redelijkerwijs voldoende duidelijk kon zijn) voor NSE waartegen zij zich had te verweren. Integendeel: de overwegingen van het hof laten volgens de klacht geen andere conclusie toe dan dat niet voldoende duidelijk was voor NSE waartegen zij zich had te verweren en dat het mindere dus niet lag besloten in het meerdere.

In rov. 3.7.7 TA1 heeft het hof immers overwogen dat NSE niet uitdrukkelijk heeft gereageerd op de door Brein genoemde voorbeelden van grovere methoden, mogelijk “omdat Brein daaraan geen duidelijke consequenties heeft verbonden voor of in verband met (de concrete formulering van) haar vordering” (subonderdeel 3.2.4).

Naar aanleiding van het bezwaar van NSE en haar verzoek aan het hof om terug te komen op de eerdere beslissingen van het hof ten aanzien van de minder verstrekkende maatregelen dan het gevorderde stakingsbevel heeft het hof vastgesteld “dat Brein haar oorspronkelijke vordering enkel heeft gericht op een bevel tot staking van het vastleggen van inbreukmakend materiaal en daarbij de stelling heeft ingenomen dat het aan NSE is om te bepalen hoe dat materiaal wordt geweerd” (rov. 2.2.3 TA2). Volgens het hof “wijzen de stellingen die Brein overigens heeft ingenomen er op dat zij wenst dat een effectief bevel wordt gegeven en dat bij haar in dit verband sprake is van voortschrijdend inzicht” (rov. 2.2.3 TA2). Deze overwegingen laten geen andere conclusie toe dan dat het mindere niet lag besloten in de oorspronkelijke vordering van Brein, maar dat voortschrijdend inzicht ervoor heeft gezorgd dat Brein pas later wenste om dit mindere te vorderen. Ook hieruit volgt dat niet voldoende duidelijk was (en redelijkerwijs niet voldoende duidelijk kon zijn) voor NSE waartegen zij zich had te verweren en dat het mindere dus niet lag besloten in het meerdere (subonderdeel 3.2.5).

Dat Brein louter een verbodsvordering heeft ingesteld, blijkt ook uit haar procesinleiding in cassatie. Daar geeft Brein onder het kopje “inzet van de procedure: vorderingen Brein” aan uitsluitend een verbodsvordering te hebben ingesteld (procesinleiding onder 2). Vervolgens merkt Brein nogmaals op dat het vervolgens aan NSE was om te bepalen welke maatregelen zij zou nemen om aan het gegeven verbod te voldoen (procesinleiding onder 3.6). In rov. 3.6.6 TA1 geeft het hof aan dat het standpunt van zowel NSE als Brein is dat NSE alleen aan de verbodsvordering / het bevel van de rechtbank kan voldoen als zij alle binnenkomende berichten filtert. Die vordering, althans dat bevel, is naar zijn aard in strijd met de e-Commercerichtlijn, zoals het hof terecht in die rechtsoverweging oordeelt (vgl. rov. 3.6.9 TA1) (subonderdeel 3.2.6).

De beslissing die het hof heeft genomen houdt in dat Brein met het door haar in haar vordering geformuleerde en als te ver strekkend beoordeelde bevel tevens impliceert een minder verstrekkend maar mogelijk wel effectieve maatregel te vorderen (rov. 3.6.9 TA1). Het (impliciete) oordeel van het hof is dat dít voor NSE redelijkerwijs voldoende duidelijk had moeten zijn. Het hof oordeelt dus niet dat het voor NSE redelijkerwijs voldoende duidelijk had moeten zijn welke specifieke aanvullende maatregelen Brein op het oog had. Voor dit laatste was immers de nadere aktewisseling bestemd.

Indien wel zou worden aangenomen dat het voor NSE redelijkerwijs voldoende duidelijk had moeten zijn welke specifieke aanvullende maatregelen als het mindere in het meerdere besloten lagen, baat dat NSE overigens niet. De door Brein uiteindelijk genoemde maatregelen (zie rov. 2.3.4 TA2) zijn door Brein al genoemd bij grieven onder 95 (maatregelen I. en II.), zodat voor NSE voldoende duidelijk had moeten zijn dat Brein het oog had op deze maatregelen, of het zijn maatregelen waar NSE zich kennelijk in kan vinden (maatregelen III. en IV., zie rov. 2.6.1-2.7.1 TA2), zodat zij geen belang heeft bij deze klacht, die zodoende faalt.

Voor zover uit het oordeel van het hof in rov. 2.2.3 TA2 (dat Brein haar oorspronkelijke vordering enkel heeft gericht op een bevel tot het staken van het vastleggen van inbreukmakend materiaal en daarbij heeft gesteld dat het aan NSE is om te bepalen hoe dat materiaal wordt geweerd), zou kunnen worden afgeleid dat op basis van de oorspronkelijke vordering van Brein (en de bijbehorende stellingname) redelijkerwijs niet voldoende duidelijk was dat Brein ook een minder verstrekkende maar mogelijk wel effectieve maatregel wenste te vorderen, geldt dat uit dezelfde overweging van het hof volgt dat Brein (kennelijk: tijdig) haar stellingen op zo’n manier heeft aangepast dat dit redelijkerwijs wél voldoende duidelijk werd.

Dat Brein in de procesinleiding in cassatie onder 2 alleen de oorspronkelijk ingestelde vordering (“het meerdere”) op heeft genomen onder het kopje “vorderingen Brein”, betekent niet dat in die vordering niet “het mindere” besloten kan liggen, zoals de klacht nog wil. In ieder geval kan dit – vanzelfsprekend van na het hofarrest daterende stuk – op zichzelf bezien geen afbreuk doen aan het oordeel van het hof. Ditzelfde geldt voor hetgeen Brein in de procesinleiding in cassatie bij onderdeel 3.6 opmerkt, te weten dat het hof een verbod had dienen op te leggen, waarbij het aan NSE was om te bepalen welke maatregelen zij zou nemen om aan het gegeven verbod te voldoen. Dit was immers het door Brein gevorderde “meerdere” en onderdeel 3.6 betreft een klacht gericht tegen de beslissing van het hof om dit meerdere af te wijzen. Logischerwijs beroept Brein zich in dat verband op haar primaire standpunt: toewijzing van het meerdere. Hier ketsen de klachten op af.

Subonderdeel 3.2.7 klaagt in het verlengde van de voorgaande subonderdelen dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 26d Aw bevelen aan tussenpersonen kunnen worden opgelegd op vordering van de maker. De specifieke maatregelen die het hof bespreekt vanaf rov. 3.4.7 TA1 hadden dus door Brein moeten zijn gevorderd. In het eerste tussenarrest heeft het hof slechts overwogen dat er maatregelen te bedenken zijn die op een effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal leiden (rov. 3.7.8 TA1). Zelfs nadat partijen vervolgens uitvoerig aktes hadden gewisseld over deze aanvullende maatregelen, met daarbij deskundigenrapporten, is het hof in het tweede tussenarrest niet verder gekomen dan het formuleren van een groot aantal vragen ten aanzien van de door Brein bij akte van 11 november 2014 voorgestelde maatregelen. In het eindarrest heeft het hof overwogen dat voortzetting van het geding op dit punt met inzet van deskundigen naar dergelijke aanvullende maatregelen voor partijen en voor de rechter tijdrovend en kostbaar werk zal meebrengen, alleen al voor wat betreft de in het tweede tussenarrest geformuleerde vragen (rov. 2.7 EA). Hieruit volgt dat voor het hof allerminst duidelijk is welke minder verstrekkende voorziening wel op zijn plaats zou zijn. Hieruit volgt dat het voor NSE ook niet voldoende duidelijk was (en redelijkerwijs ook niet kon zijn) waartegen zij zich had te verweren en dat het mindere dus niet lag besloten in het meerdere.

Dit onderdeel betreft in wezen een herhaling van zetten. Ik heb bij de voorafgaande klachten al toegelicht dat naar het oordeel van het hof de “mindere” maatregelen wel in de door Brein ingestelde vordering besloten lagen, zodat deze maatregelen zijn gevorderd. Ook is daarin uitgewerkt dat het hof heeft geoordeeld dat het voor NSE redelijkerwijs voldoende duidelijk had moeten zijn dat het mindere (in de zin van: andere maatregelen dan het gevorderde bevel) in het meerdere besloten lag en ten aanzien van enkele maatregelen ook dat Brein daarbij die maatregelen op het oog had (en dat ten aanzien van de andere maatregelen NSE zich in die maatregelen kon vinden). Hierop stuiten de klachten af.

Volgens subonderdeel 3.2.8 heeft het hof miskend dat in hoger beroep de tweeconclusieregel van art. 347 Rv in beginsel meebrengt (althans de eisen van de goede procesorde dat doen) dat de hiervoor behandelde beoordeling door de rechter, aangevallen in subonderdelen 3.2.1-3.2.7, of het mindere ligt besloten in het meerdere en of voldoende duidelijk was/althans voldoende duidelijk kon zijn voor de wederpartij waartegen zij zich had te verweren, dient te worden verricht, voor zover het gaat om de stellingen van de eisende partij, op basis van de stellingen vervat in (in dit geval) de memorie van antwoord (of stellingen van eerdere datum). Anders zou dit onverenigbaar zijn met de in beginsel ontoelaatbaarheid van een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep na de memorie van grieven of van antwoord. Dat het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld om zich bij akte uit te laten over minder verstrekkende maatregelen maakt dat niet anders.

Het hof heeft in rov. 3.6.9 TA1 overwogen dat ervan kan worden uitgegaan dat Brein met het door haar in haar vordering geformuleerde en als te ver strekkend beoordeelde bevel tevens impliceert een minder verstrekkend, maar mogelijk wel effectieve maatregel te vorderen. Dit eerste tussenarrest is gewezen na memorie van grieven, memorie van antwoord en pleidooi. Dat betekent dat het hof al op basis daarvan van oordeel was dat het door Brein gevorderde meerdere ook het mindere impliceerde en dat voor NSE voldoende duidelijk had moeten zijn. In het tweede tussenarrest heeft het hof, in reactie op de stelling van NSE dat een nader debat over “het mindere” in strijd is met de twee-conclusieregel, overwogen dat al bij eerste memories is gedebatteerd over andere maatregelen dan een stakingsbevel en dat het hof de mogelijkheid heeft om Brein een nadere toelichting te vragen op de door haar in haar memorie van grieven ingenomen standpunten (rov. 2.2.3 TA2). Hieruit volgt dat het oordeel van het hof is gebaseerd op de memorie van grieven en de memorie van antwoord. Het hof heeft de tweeconclusieregel zodoende niet miskend.

Subonderdeel 3.2.9 vervolgt dan met de motiveringsklacht dat voor zover dit niet zou zijn miskend door het hof, de betreffende oordelen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn om de volgende redenen. Zoals in subonderdelen 3.2.1-3.2.7 uiteengezet, laten de overwegingen van het hof geen andere conclusie toe dan dat het mindere niet lag besloten in de oorspronkelijke vordering van Brein, maar dat voortschrijdend inzicht ervoor heeft gezorgd dat Brein pas later heeft besloten om dit mindere te vorderen (rov. 2.2.3 TA2). Het hof heeft in die overweging niet uitdrukkelijk aangegeven op welke stellingen van Brein wordt gedoeld bij de overweging dat de stellingen die Brein heeft ingenomen er op wijzen dat zij wenst dat een effectief bevel wordt gegeven en dat bij haar in dit verband sprake is van voortschrijdend inzicht. Indien het hof heeft gedoeld op stellingen van Brein uit de memorie van antwoord of van eerdere datum, dan is dat onbegrijpelijk, want Brein heeft dergelijke stellingen pas voor het eerst bij akte van 11 november 2014 ingenomen.

Deze klacht treft ook geen doel. Het hof heeft in rov. 3.7.6 TA1 overwogen dat Brein heeft aangevoerd dat er (kennelijk, ten opzichte van filteren of NTD) grovere methoden zijn die, zo begrijpt het hof, minder effectief zijn in het bestrijden van inbreuk, maar die grootschalige inbreuk wel verminderen en dat Brein voorbeelden van dergelijke methoden heeft gegeven. Daarbij verwijst het hof naar MvA 94 en 95, waarin is gesteld:

“VI. Filteren

91. NSE stelt zich in alinea 132-149 van de Memorie van Grieven op het standpunt dat zij niet aan het vonnis kan voldoen anders dan door het volledig staken van haar diensten. Het filteren van berichten op inbreukmakende inhoud is volgens haar niet mogelijk.

Filteren kan, maar NSE wil het niet

(…)

94. Betogen dat filteringsoftware wel kan werken maar niet 100% nauwkeurig is, is als zeggen dat software niet werkt. Computersoftware geeft nooit 100% zekerheid dat het doet wat het beoogt te doen, dat is inherent aan software. Daarmee is echter niet gezegd dat software niet effectief kan zijn. Hetzelfde geldt voor filteringsoftware, maar NSE wil daar niets van weten. NSE heeft voorafgaande en tijdens de procedure in eerste aanleg expliciet geweigerd om over welke vorm van filtering dan ook te praten. Ze wil niet praten over geavanceerde filteringsoftware zoals Audible Magic die alleen bestanden filtert die herkend zijn als ongeautoriseerd. Maar ook niet over grovere methoden die weliswaar geen 100% garantie bieden, maar die de grootschalige inbreuk wel substantieel kunnen beperken (zie ook CvR 212-221).

95. Voorbeelden van grovere methoden die voor NSE weinig moeite en geld zouden kosten:

 Blokkeren van hiërarchieën of nieuwsgroepen waarbinnen (bijna alleen maar) beschermd materiaal wordt uitgewisseld (…)

 Filteren op namen van nieuwsgroepen die evident zijn gericht op het uitwisselen van auteursrechtelijk beschermd materiaal, zoals alt.binaries.hdtv, alt.binaries.movies, alt.binaries.cd enz. (…)

 NSE gebruikt het programma Cleanfeed om spam uit te filteren (MvG 210). Dezelfde software kan worden gebruikt om binaries, nieuwsgroepen of hiërarchieën te blokkeren. Het is voorts mogelijk om met dit programma te zorgen dat bestanden met grote volumes die al op de server staan, er niet opnieuw op komen (zgn. md5 filter) (…)

 Er kan worden gefilterd op de woorden in de titels van het bestand, bijv. op de naam van de artiest, naam van een film of televisieprogramma, op woorden als ”DVD”, “DVDrip”, etc (…)

 Cleanfeed kan ook worden gebruikt om articles door te laten die men juist niet wil filteren, zoals tekstberichten. Met de “image_allowed” en de “image_extensions” optie is het voorts mogelijk om plaatsjes bij een tekstbericht door te laten ondanks dat het om een binary gaat (…)

 Cleanfeed heeft tevens een optie om binaries wel toe te laten in moderated nieuwsgroepen (…)

 Enz.”

Bij repliek onder 212-221, waar Brein bij grieven onder 94 naar verwijst, heeft Brein een weergave gegeven van een tussen NSE en Brein gevoerd gesprek, waarbij diverse alternatieve maatregelen aan de orde zijn gekomen (bijvoorbeeld CvR onder 220: “Ook in het gesprek heeft Brein vervolgens uitgelegd dat de verantwoordelijkheid van NSE verder gaat dan NTD en heeft zij filtering en afsluiten van nieuwsgroepen als mogelijke maatregelen op tafel gelegd.”).

Feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat deze stellingen er op wijzen dat Brein wenst dat een effectief bevel wordt gegeven en dat dus in het gevorderde “meerdere” ook het “mindere” besloten lag.

In subonderdeel 3.2.10, dat geen zelfstandige klacht bevat, is opgenomen dat het hof in rov. 2.2.3 TA2 heeft geoordeeld dat er geen strijd is met de tweeconclusieregel, aangezien partijen bij hun eerste memories al zijdelings hebben gedebatteerd over andere maatregelen dan een stakingsbevel en het het hof vrijstond om van Brein een nadere toelichting te vragen op door haar bij antwoord in appel ingenomen standpunten.

Subonderdeel 3.2.11 klaagt dat het hof heeft miskend dat de twee-conclusieregel meebrengt dat geïntimeerde bij MvA alle nieuwe feiten en stellingen naar voren moet brengen waarop hij zich in appel wenst te beroepen. Daarna is een nadere toelichting alleen toegestaan indien en voor zover dit een toelaatbare nadere precisering betreft van eerder aangevoerde stellingen. Als er door de later aangevoerde stellingen nieuwe elementen in het partijdebat worden gebracht, dan is dat geen toelaatbare nadere precisering. Dat het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld om zich bij akte uit te laten over de minder verstrekkende maatregelen maakt dat niet anders.

De rechtsklacht uit dit subonderdeel leent zich voor gezamenlijke bespreking met de tegen hetzelfde oordeel gerichte motiveringsklachten uit de subonderdelen 3.2.12-3.2.14.

Subonderdeel 3.2.12 klaagt dat het oordeel van het hof, indien het hof het in subonderdeel 3.2.11 genoemde niet heeft miskend, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe voert subonderdeel 3.2.13 aan dat indien het mindere niet besloten lag in het meerdere, al om die reden niet valt in te zien dat en waarom geen sprake zou zijn van ontoelaatbare nieuwe feiten en stellingen van Brein. Indien het mindere wel besloten zou liggen in het meerdere, betoogt subonderdeel 3.2.14 dat niet valt in te zien dat en waarom geen sprake zou zijn van ontoelaatbare nieuwe feiten en stellingen van Brein. Zoals in subonderdelen 3.2.1-3.2.7 uiteengezet, heeft het hof geoordeeld dat het door de rechtbank gegeven bevel niet aansluit bij de rol van NSE als verlener van diensten met behulp waarvan de inbreuk is gepleegd, welke situatie complexer is en zich leent voor andere soorten van bevel (rov. 3.6.6 TA1). In het eerste tussenarrest is het hof niet verder gekomen dan dat er naast de NTD-procedure maatregelen te bedenken zijn die op een effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal leiden (rov. 3.7.8 TA1). Vervolgens heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de minder verstrekkende maatregelen. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de stellingen van Brein bij akte van 11 november 2014 kunnen worden aangemerkt als een toelaatbare nadere precisering van eerder aangevoerde stellingen, dan is dit onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien door deze stellingen van Brein ontegenzeggelijk een groot aantal geheel nieuwe elementen in het partijdebat zijn gebracht. Dit blijkt ook uit het tweede tussenarrest, waar het hof niet verder is gekomen dan het formuleren van een groot aantal vragen ten aanzien van de door Brein bij akte van 11 november 2014 voorgestelde maatregelen (rov. 2.4.1-2.7.1 TA2), en uit het eindarrest, waar het hof heeft overwogen dat nader onderzoek, mede door deskundigen, tijdrovend en kostbaar werk zal meebrengen (rov. 2.7 EA).

In het voorgaande is gebleken dat het hof heeft kunnen oordelen dat in het door Brein gevorderde bevel besloten lag een vordering tot minder verstrekkende, maar mogelijk wel effectieve maatregelen. Het hof heeft verder geoordeeld dat partijen al bij grieven en antwoord (zijdelings) hebben gedebatteerd over andere maatregelen dan een stakingsbevel. Uit de bespreking van subonderdeel 3.2.9 volgt dat Brein bij antwoord inderdaad diverse andere maatregelen dan een stakingsbevel heeft geopperd. Wat – als ik het goed zie – de nu besproken subonderdelen als nog niet eerder besproken klacht naar voren brengen, is dat het hof ofwel heeft miskend dat Brein ontoelaatbaar na antwoord nieuwe elementen in het partijdebat heeft gebracht, ofwel dat onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd dat en waarom hier geen sprake zou zijn van ontoelaatbare nieuwe feiten en stellingen van Brein.

Ik citeer opnieuw A-G Wesseling-van Gent, nu over de tweeconclusieregel:

“De ‘twee-conclusieregel’ houdt in dat in het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen, niet alleen alle grieven dienen te worden aangevoerd maar dat daarin ook (a) nieuwe feiten moeten worden gesteld, (b) de (grondslag van de) eis moet worden veranderd, of (c) nieuw verweer dient te worden gevoerd. De mogelijkheid tot wijziging of aanvulling van feitelijke of juridische stellingen is in beginsel dus beperkt. Zij geldt echter slechts indien en voor zover deze nieuwe stellingen strekken tot wijziging van het dictum van de uitspraak van de rechtbank, en dus tot vernietiging van die uitspraak. Voor zover de nieuwe feiten en stellingen niet die strekking hebben, moet hun toelaatbaarheid worden getoetst aan de eisen van een goede procesorde met als uitgangspunt dat zij in het processuele debat worden betrokken, gezien de herstelfunctie van het appel.”36.

En:

“De “in beginsel strakke regel” in art. 347 lid 1 Rv houdt in dit verband voor een appellant in dat na de memorie van grieven in beginsel geen nieuwe feiten of nieuwe stellingen kunnen worden aangevoerd. De regel kent een aantal uitzonderingen, waaronder het geval dat deze nieuwe feiten of nieuwe stellingen een nadere uitwerking vormen van een bij memorie van grieven aangevoerde klacht of stelling.

Een zodanige beoordeling hangt in belangrijke mate af van de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken (voetnoot: HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI877, NJ 2010/154, rov. 2.4.3; HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR2012:BV1301, rov. 3.9; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/84-88 en 107-116 met verdere verwijzingen).”37.

In het licht van het hiervoor geschetste kader kan het (kennelijke) oordeel van het hof dat het door Brein in haar akte na tussenarrest gestelde een toelaatbare uitwerking vormt van de bij memorie van antwoord onder 94 en 95 ingenomen stellingen niet worden aangemerkt als rechtens onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit geldt in ieder geval ten aanzien van de door Brein als aanvullende maatregelen voorgestelde woordfilter en blokkade van bepaalde nieuwsgroepen (zie rov. 2.3.4 TA2), nu deze maatregelen uitdrukkelijk onder (94 en) 95 MvA aan de orde zijn gekomen. Ten aanzien van de derde door Brein voorgestelde maatregel (informatie aan de gebruikers en transparantie) geldt dat NSE tegen deze maatregel in beginsel geen bezwaar heeft gemaakt (rov. 2.6.2 TA2). Hierbij benadruk ik dat de kwalificatie van de in de akte na tussenarrest door Brein ingenomen stellingen berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken38.. Verder merk ik nog op dat door NSE in het onderdeel niet is uitgewerkt welke stellingen van Brein (precies) als ontoelaatbare nieuwe feiten en stellingen moeten worden aangemerkt.

Subonderdeel 3.2.15 klaagt dat het hof in rov. 2.2.3 TA2 rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft geoordeeld dat er geen sprake is van strijd met de goede procesorde, nu NSE in de gelegenheid is gesteld op de akte van Brein te reageren en dus niet in haar procespositie is geschaad. In dit kader is volgens de klacht niet (alleen) relevant dat NSE in de gelegenheid is gesteld om op de akte van Brein te reageren, maar ook dat door de stellingen van Brein bij akte van 11 november 2014 een groot aantal geheel nieuwe elementen in het partijdebat zijn gebracht die nader onderzoek nodig maken, waarvoor het geding in hoger beroep geen gelegenheid meer biedt, mede met het oog op de concentratie van het debat en/of de spoedige afdoening van het geschil.

Deze klacht ligt in het verlengde van de door de voorgaande subonderdelen aan de orde gestelde klachten over de tweeconclusieregel en moet het lot daarvan delen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de omstandigheid dat het onderdeel verwijst naar een arrest van Uw Raad, waarin werd geoordeeld dat omdat sprake was van een geheel nieuw verweer dat niet in het verlengde lag van de al door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel, het hof, door de uitbreiding van het verweer te aanvaarden, de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen heeft miskend39.. Als gezegd is in onderhavige zaak van een nieuwe stelling die niet in het verlengde lag van de al door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel geen sprake, maar heeft het hof juist kunnen oordelen dat sprake is van stellingen die wel in het verlengde liggen van reeds eerder ingenomen standpunten. De enkele verdere omstandigheid dat dit eerder ingenomen standpunt en de daarop nadien verschafte nadere toelichting nader onderzoek nodig maken (zoals blijkt uit TA2), levert geen strijd op met de goede procesorde.

Onderdeel 4 – Bevel tot invoeren NTD

Het vierde onderdeel richt zich tegen het oordeel in TA1 dat er aanleiding is om NSE te bevelen een effectieve NTD-procedure in te voeren op straffe van een dwangsom, de handhaving van die beslissing in TA2 en het oordeel in het EA dat het feit dat NSE haar activiteiten niet meer zal hervatten niet betekent dat deze beslissing niet gehandhaafd kan worden.

Subonderdeel 4.2.1 is gericht tegen rov. 3.7.1-3.7.2 TA1, rov. 2.2.1-2.2.2 TA2 en rov. 2.5-2.6 EA, waar het hof oordeelt dat er aanleiding is om NSE op straffe van een dwangsom te bevelen een NTD-procedure in te voeren. Hiertegen wordt een rechtsklacht gericht, nu daarmee is miskend dat NSE als verlener van een dienst die bestaat uit de opslag van derden afkomstige informatie in de zin van art. 6:196c lid 4 BW en art. 14 e-Commercerichtlijn al wettelijk gehouden is tot het hanteren van een NTD-procedure en dat NSE aan deze eisen voldeed. Zij hoeft daartoe niet bevolen te worden en al helemaal niet op straffe van verbeurte van dwangsommen, aldus de klacht.

We hebben al gezien bij de principale subonderdelen 1.3 en 1.4 dat volgens art. 6:196c lid 4 BW een online dienstverlener die op verzoek informatie afkomstig van een derde opslaat onder meer aansprakelijkheid ontloopt, als deze bij wetenschap of redelijkerwijs behoren te weten van onrechtmatige content die prompt verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt (vgl. art. 14 e-Commercerichtlijn). Volgens lid 5 van art. 6:196c BW hoeft die exoneratie niet in de weg staat aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel (vgl. art. 14 lid 3 e-Commercerichtlijn: “Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank (…) om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. (…)” [cursivering A-G]). Hieruit volgt al dat hoewel de wet op straffe van aansprakelijkheid vereist dat er een (effectieve) NTD-procedure bestaat, dit niet afdoet aan de mogelijkheid om – indien er geen (effectieve) NTD-procedure is (wat wettelijk dus mogelijk is, maar leidt tot het niet kunnen profiteren van de aansprakelijkheidsexoneratie) – een rechterlijk bevel op te leggen tot het invoeren van een (effectieve) NTD-procedure40..

Het hof heeft aanleiding gezien om NSE op straffe van verbeurte van dwangsommen te bevelen een effectieve NTD-procedure in te voeren, omdat het aan NSE is te faciliteren dat alle door Brein te melden inbreukmakende artikelen prompt van haar servers worden verwijderd en niet is gebleken dat NSE reeds maatregelen heeft genomen die haar daartoe in staat stellen (rov. 3.7.2 TA1, tweede en derde volzin). Dat is een feitelijk oordeel en daarbij heeft het hof mede het oog gehad op art. 6:196c lid 4 onder b BW (rov. 3.7.1 TA1). Het hof heeft dus niet miskend dat NSE al wettelijk gehouden is tot het hanteren van een NTD-procedure (op straffe van aansprakelijkheid), maar geoordeeld dat NSE aan dat vereiste niet voldeed en terzake een bevel opgelegd, waartoe rechtens de mogelijkheid bestaat. De rechtsklacht faalt.

Subonderdeel 4.2.2 klaagt dat deze oordelen althans onbegrijpelijk zijn, want onverenigbaar met het oordeel in rov. 3.4.9-3.4.11 TA1 dat NSE een tussenpersoon is die aan de voorwaarden voldoet die in art. 6:196c lid 4 BW worden gesteld. In die overwegingen oordeelt het hof immers terecht dat NSE, voordat zij haar dienst staakte, een effectieve NTD-procedure hanteerde en daarmee voldoet aan de voorwaarden die genoemd artikel stelt. Met die constatering is niet te rijmen de overweging in rov. 3.7.2 TA1 dat niet is gebleken dat NSE reeds maatregelen heeft genomen die haar in staat stellen inbreukmakende artikelen prompt van haar servers te verwijderen.

Dit onderdeel bevat in feite dezelfde klacht als onderdeel 1.4.5 van het principale cassatiemiddel. Ik verwijs dan ook naar de bespreking van dat onderdeel hiervoor in 1.45-1.47. Ook deze klacht strandt.

Subonderdeel 4.2.3 klaagt over het oordeel in rov. 3.7.1 TA1 dat de effectiviteit van een NTD-procedure kan worden afgemeten aan de omvang waarin en de snelheid waarmee inbreukmakend materiaal kan worden verwijderd. Volgens de klacht is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. De effectiviteit wordt immers bepaald aan de hand van diverse omstandigheden, waaronder de vraag of de maatregelen billijk en evenredig zijn in de zin van art. 3 van de Handhavingsrichtlijn en voldoen aan het vereiste een rechtvaardig evenwicht te bewaren tussen de betrokken grondrechten (art. 52 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie).

Op grond van het Unierecht dient, hoewel de modaliteiten van de bevelen die kunnen worden opgelegd aan het nationale recht zijn overgelaten, bij de toepassing van deze nationale regels door nationale rechters te worden nagegaan of het bevel in overeenstemming is met het Unierecht. In dat kader dient onder meer te worden nagegaan of het bevel voldoet aan het evenredigheidsbeginsel en of er een juist evenwicht wordt gewaarborgd tussen de toepasselijke grondrechten. Ter bescherming van het grondrecht dat IE-rechten omvat is in dat verband onder meer vereist dat de maatregelen die uit het bevel voortvloeien voldoende doeltreffend zijn om een effectieve bescherming van dit grondrecht te verzekeren41.. Hieruit volgt dat de toets of en wanneer een NTD-procedure effectief is, een andere, meer beperkte toets is dan de toets of het bevel tot oplegging van een NTD-procedure (ook overigens) in overeenstemming is met het Unierecht. Niet valt daarom in te zien waarom het oordeel dat de effectiviteit van een NTD-procedure kan worden afgemeten aan de omvang waarin en de snelheid waarmee inbreukmakend materiaal kan worden verwijderd onjuist of onbegrijpelijk is op de grond dat bij de beoordeling van de vraag of een op te leggen bevel in overeenstemming is met het Unierecht nog diverse andere factoren in acht moeten worden genomen. De klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 4.2.4 klaagt dat in strijd met het recht en/of onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 3.7.1 TA1 dat NSE geen limiet mag stellen aan het aantal per tijdseenheid aan te leveren en te verwerken meldingen. De vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) kan met zich brengen dat dergelijke beperkingen geëigend zijn. Onbegrijpelijk is ook dat het hof spreekt van een limiet, nu NSE heeft aangevoerd dat op elk moment minimaal twee miljard berichten ontoegankelijk konden worden gemaakt met de Fast Track NTD en dat daarnaast de reguliere NTD van toepassing bleef en rechthebbenden verwijderingsverzoeken konden indienen via de e-mail.

Voorop dient te worden gesteld dat het hof heeft geoordeeld dat voor een effectieve NTD-procedure NSE in beginsel geen limiet mag stellen aan het aantal per tijdseenheid aan te leveren en te verwerken meldingen die het effectief verwijderen van onrechtmatig materiaal in de weg staat. Daarbij heeft het hof overwogen dat de verwerkingscapaciteit minstens groter moet zijn dan het aantal nieuwe postings van inbreukmakend materiaal. Dat dit oordeel, dat door het gebruik van de woorden “in beginsel” ruimte laat voor eventuele beperkingen, in dit concrete geval de vrijheid van ondernemerschap in de kern raakt42., stelt het onderdeel niet en blijkt ook niet. Dat in feitelijke instanties is aangevoerd dat NSE’s vrijheid van ondernemerschap door een dergelijke maatregel in de kern wordt geraakt, staat niet in de klacht.

Daarbij komt dat het hof in de hier bestreden rov. 3.7.1 de NTD-procedure van NSE nog niet beoordeelt (dat gebeurt pas in rov. 3.7.2), maar slechts in algemene zin overweegt waaraan een effectieve NTD-procedure moet voldoen. Hetgeen NSE heeft gesteld over haar eigen NTD-procedure maakt de overweging in rov. 3.7.1 dat NSE geen limiet mag stellen aan het aantal aan te leveren en verwerken meldingen dus op zichzelf niet onbegrijpelijk. Hier stuiten deze klachten op af.

Subonderdeel 4.2.5 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 3.7.2 TA1 slechts de zogenoemde Fast Track NTD heeft beoordeeld en niet de reguliere NTD of de indiening van verwijderingsverzoeken via e-mail, dit oordeel in strijd is met het recht en/of onbegrijpelijk is. In dat geval heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de Fast Track NTD die NSE had ontwikkeld. Dit zou te meer onbegrijpelijk zijn in het licht van de overweging in rov. 3.7.1 TA1 dat NSE moet voldoen aan hetgeen in de markt redelijk is te noemen. De laagdrempelige Fast Track NTD was immers uniek in de markt en voldeed ruimschoots aan de redelijkheidstoets van het hof.

De Fast Track procedure van NSE geeft bepaalde partijen het recht om direct, zonder tussenkomst van NSE, onrechtmatige artikelen van de servers van NSE te verwijderen (3.1.8 TA1). NSE en Brein hebben onderhandeld over het aan Brein geven van toegang tot deze Fast Track-procedure, maar deze onderhandelingen zijn voortijdig afgebroken (rov. 3.4.9 en rov. 3.7.2 TA1). Het hof heeft vervolgens overwogen dat ook zonder voortgang van deze onderhandelingen van NSE gevergd kan worden dat zij een effectieve NTD-procedure in het leven roept (rov. 3.7.2 TA1). Dat de reguliere NTD-procedure effectief was (in de zin van rov. 3.7.1 TA1), is niet gebleken (rov. 3.7.2 TA1 en rov. 2.2.2 TA2). Wat het hof in rov. 3.7.2 beoordeelt is dus niet de Fast Track-procedure van NSE, maar de reguliere procedure van NSE. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Subonderdeel 4.2.6 klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 3.7.2 TA1 en rov. 2.2.2 TA2 dat uit de stukken niet blijkt dat NSE ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen een effectieve NTD-procedure hanteerde en/of de ontwikkeling daarvan heeft voortgezet. NSE heeft immers uitvoerig betoogd dat zij reeds een (efficiënte) NTD-procedure hanteerde voorafgaand aan de onderhandelingen met Brein en, ook na het staken van de onderhandelingen met Brein, de ontwikkeling van de (Fast Track) NTD-procedure heeft voortgezet (onder 17.13 CvA, onder 2.29-2.31 pleitnotities eerste aanleg 19 april 2010, onder 9.1-9.20 pleitnotities eerste aanleg 24 mei 2011, onder 76-98 MvG, onder 84-99 pleitnotities HB, onder 100-112 antwoordakte nrs. 9). NSE heeft in dit verband onder meer voorbeelden gegeven van andere rechthebbenden die in de periode juni 2009 – november 2011 op grote schaal en naar tevredenheid gebruik maakten van haar NTD-procedure, hetgeen onder meer blijkt uit producties van NSE (onder 87-92 MvG, prod. 31-34). Door aldus te oordelen is het hof voorbij gegaan aan deze essentiële stellingen van NSE. De overwegingen van het hof dat van NSE gevergd kan worden dat zij een procedure in het leven roept waardoor zij in staat is de door Brein te melden inbreukmakende artikelen efficiënt te verwijderen, zijn in het licht hiervan onbegrijpelijk. Dit geldt te meer nu Brein geen gebruik heeft gemaakt van deze procedure en ook niet voornemens was dat te doen.

In rov. 3.7.1 TA1 heeft het hof overwogen dat een effectieve NTD-procedure in beginsel geen limiet mag stellen aan het aantal per tijdseenheid aan te leveren en te verwerken meldingen die het effectief verwijderen van onrechtmatig materiaal in de weg staan, dat de verwerkingscapaciteit dus minstens groter moet zijn dan het aantal nieuwe postings van inbreukmakend materiaal, dat het mogelijk moet zijn om met een zekere voortvarendheid de hoeveelheid inbreukmakend materiaal te verminderen en dat de snelheid tussen melding en verwijdering moet voldoen aan datgene wat in de markt redelijk is te noemen. In rov. 3.7.2 TA1 overweegt het hof vervolgens dat er aanleiding bestaat NSE te bevelen een dergelijke procedure in te voeren, nu het aan NSE is te faciliteren dat alle door Brein te melden inbreukmakende artikelen prompt van haar servers worden verwijderd en dat niet is gebleken dat NSE reeds maatregelen heeft genomen die haar daartoe in staat stellen.

De stelling waar NSE zich in het onderdeel op beroept is dat zij al een (effectieve) NTD-procedure hanteerde voorafgaand aan de onderhandelingen met Brein en ook na het staken van de onderhandelingen met Brein de ontwikkeling van de (Fast Track) NTD-procedure heeft voortgezet. De algemene stelling van NSE dat zij al een (effectieve) NTD-procedure hanteerde, heeft het hof verworpen met de overweging dat niet is gebleken dat NSE maatregelen heeft genomen die haar in staat stellen om alle door Brein te melden inbreukmakende artikelen prompt van haar servers te verwijderen. Dat de al bestaande NTD-procedure van NSE voldeed aan de vereisten die het hof in rov. 3.7.1 TA1 heeft gesteld, blijkt niet uit de door NSE aangehaalde stellingen43.. Uit die stellingen blijkt wel dat NSE de ontwikkeling van de Fast Track NTD-procedure heeft voortgezet na het afbreken van de onderhandelingen met Brein. Dit doet echter niet ter zake, omdat als gevolg van de afgebroken onderhandelingen tussen partijen Brein niet deel kan nemen aan die Fast Track procedure. Het hof heeft om die reden in rov. 3.7.2 TA1 overwogen dat van NSE ook zonder voortgang van de onderhandelingen gevergd kan worden dat zij een procedure in het leven roept waardoor zij in staat is de door Brein te melden inbreukmakende content efficiënt te verwijderen. Dat NSE heeft gesteld dat te hebben gedaan, blijkt niet uit de aangehaalde vindplaatsen. In zoverre gaat de klacht niet op.

Ten aanzien van de stelling dat NSE voorbeelden zou hebben gegeven van andere rechthebbenden die in de periode juni 2009 tot november 2011 op grote schaal en naar tevredenheid gebruik maakten van haar NTD-procedure, geldt dat uit de stellingen ingenomen op de aangehaalde vindplaatsen wel blijkt dat andere rechthebbenden (op grote schaal) gebruik hebben gemaakt van de NTD-procedure van NSE, maar niet dat zij dit naar tevredenheid hebben gedaan. De enkele omstandigheid dat andere rechthebbenden gebruik hebben gemaakt van de NTD-procedure kan in het kader van de vraag of sprake was van een effectieve NTD-procedure (in de zin van rov. 3.7.1 TA1) niet als een essentiële stelling worden aangemerkt. Ook zoverre falen de klachten.

Onderdeel 5 – Aanvullende maatregelen

Het vijfde onderdeel is gericht tegen het oordeel over andere maatregelen die een Usenet-provider in aanvulling op een NTD-procedure zou kunnen nemen.

Subonderdeel 5.2.1 klaagt dat het hof in rov. 3.7.6-3.7.8 TA1 en rov. 2.7 EA heeft miskend dat het er niet om gaat of er meer (grovere) methoden voorhanden zijn om inbreuken te bestrijden, maar dat de vraag is of de gehanteerde methoden – hier een NTD-procedure – effectief zijn. Daarbij geldt op grond van UPC Telekabel Wien dat voldoende is dat de maatregelen tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en dat zij de gebruikers ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot illegale content. Het hof heeft volgens de klacht “onder meer” miskend dat ook als bepaalde maatregelen niet tot een volledige beëindiging van alle inbreuken kunnen leiden, zij nog wel effectief kunnen zijn.

Dit mist feitelijke grondslag, zodat de klacht niet opgaat. Het hof heeft niet overwogen dat, omdat een (effectieve) NTD-procedure niet tot volledige beëindiging van alle inbreuken leidt, er aanvullende maatregelen nodig zijn. Dat het hof de aangevoerde regel uit UPC Telekabel Wien zou hebben miskend, blijkt niet uit de arresten van het hof. Zo overweegt het hof in rov. 3.7.8 TA1 uitdrukkelijk dat er – naast de NTD-procedure – maatregelen zijn te bedenken die op effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal leiden. Om die reden heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld hierover nader te debatteren. Daarbij heeft het hof in rov. 3.7.9 TA1 overwogen dat de inhoud van UPC Telekabel Wien van belang kan zijn voor de omvang, inhoud en omschrijving van andere aan NSE op te leggen maatregelen, maar dat partijen met dat arrest nog geen rekening hebben kunnen houden, zodat partijen zich ook daar nog over kunnen uitlaten44..

Subonderdeel 5.2.2 klaagt dat het oordeel in rov. 3.7.6 TA1 dat onderzocht moet worden of naast een effectieve methode als een NTD-procedure ook mindere effectieve methoden moeten worden toegepast, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Het Unierecht vereist niet meer dan een effectieve maatregel, in overeenstemming met de beperkingen die volgens het Unierecht gelden, in het bijzonder dat de maatregelen billijk en evenredig moeten zijn en een rechtvaardig evenwicht moet bewaren tussen de betrokken grondrechten. Het hof heeft miskend dat het opleggen van meer, minder effectieve, maatregelen in strijd is met deze beperkingen.

Het subonderdeel gaat er kennelijk van uit dat als er één (in de zin van UPC Telekabel Wien) effectieve maatregel wordt opgelegd (hier: een effectieve NTD-procedure), op grond van het Unierecht is uitgesloten dat er nog nadere, aanvullende, maatregelen worden opgelegd. Een dergelijke opvatting vindt geen steun in het recht. Integendeel, in UPC Telekabel Wien spreekt het HvJEU uitdrukkelijk en herhaaldelijk over “maatregelen”45.. Wel dienen de op te leggen maatregelen op zichzelf en in onderling verband in overeenstemming te zijn met de beperkingen die volgens het Unierecht gelden. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat het opleggen van meerdere maatregelen ertoe leidt dat de maatregelen niet langer evenredig zijn of dat het evenwicht tussen de betrokken grondrechten wordt verstoord. Maar daaruit volgt niet dat er steeds niet meer dan één effectieve maatregel kan worden opgelegd.

Het hof is in het onderhavige geval niet toegekomen aan de vraag of de aan NSE aanvullend aan een NTD-procedure op te leggen maatregelen in overeenstemming zijn met de beperkingen die volgens het Unierecht gelden (zie rov. 2.4.5 TA2, eerste volzin), omdat het hof voordat het aan die beoordeling toekwam al tot het oordeel kwam dat bij voortprocederen over de aanvullende maatregelen geen belang bestond. Op dit een en ander loopt de klacht stuk.

Subonderdeel 5.2.3 klaagt dat voor zover het hof heeft willen oordelen dat (NTD-)maatregelen slechts effectief zijn wanneer deze het plaatsen van nieuwe films en televisieseries tijdig kunnen onderscheppen (rov. 2.3.3 TA2), dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat uitgangspunt van art. 6:196c lid 4 BW (en de e-Commercerichtlijn) is een NTD-procedure, dat een NTD-procedure per definitie niet preventief werkt en dat dit op grond van bedoelde richtlijn ook niet is vereist. Vereist wordt dat een dienstverlener, zodra deze kennis heeft van het onwettige karakter van activiteiten of informatie, prompt handelt om die informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Dat is een reactieve maatregel, geen preventieve. Subonderdeel 5.2.4 klaagt dat een dergelijk oordeel onbegrijpelijk is, omdat zo’n oordeel onverenigbaar is met de oordelen van het hof in rov. 3.4.10 en 3.7.3 TA1. Daaruit volgt immers dat niet vereist is dat een NTD-procedure nieuwe uploads tijdig onderschept.

Deze beide klachten missen feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat (NTD-)maatregelen slechts effectief zijn wanneer deze het plaatsen van nieuwe films en televisieservies tijdig kunnen onderscheppen. Het hof heeft in rov. 2.3.3 TA2 – waar het onderdeel naar verwijst – de stelling van Brein weergegeven dat een NTD-procedure niet voldoende is voor het tijdig onderscheppen van nieuwe films en televisieseries en overwogen dat NSE dit niet heeft betwist, zodat de juistheid van de stellingen van Brein tot uitgangspunt wordt genomen. De klachten falen.

Subonderdeel 5.2.5 klaagt over onbegrijpelijkheid voor zover het hof in rov. 3.7.6 e.v. TA1 en rov. 2.3.3 TA2 heeft willen oordelen dat een NTD-procedure alléén niet effectief zou zijn. Dat is volgens de klacht niet te volgen, nu de NTD-procedure van NSE niet in concreto door Brein is getoetst en, in de relevante omstandigheden tussen de betrokken partijen, ook niet door het hof is, althans, kan zijn beoordeeld. Het staat immers vast dat Brein nooit gebruik heeft gemaakt of gebruik heeft willen maken van de NTD-procedure van NSE. Om die reden is de vaststelling dat deze procedure (voor Brein) alleen niet voldoende effectief is, onbegrijpelijk. Subonderdeel 5.2.6 klaagt dat het oordeel ook onbegrijpelijk is, nu het onverenigbaar is met vaststelling van het hof dat de NTD-procedure van NSE wel degelijk effectief is (rov. 3.1.8, 3.4.9-3.4.11, 3.7.3 TA1).

Ook deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat een NTD-procedure alléén niet effectief zou zijn. Het hof heeft juist geoordeeld dat de in te voeren NTD-procedure effectief is, maar dat er daarnaast nog andere maatregelen denkbaar zijn die kunnen helpen bij de bestrijding van misbruik van de diensten van NSE (rov. 3.7.1-3.7.2, 3.7.8 TA1). Deze klachten treffen dus evenmin doel.

Subonderdeel 5.2.7 klaagt dat onjuist en onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is het oordeel in rov. 2.3.3 TA2 dat NSE niet zou hebben bestreden dat alléén een NTD-procedure niet voldoende is. Het hof verwijst in dit verband alleen naar de antwoordakte van NSE. Hiermee heeft het hof echter miskend dat NSE bij herhaling heeft betoogd dat een NTD-procedure op Usenet zeer effectief is en in de praktijk ook veelvuldig naar tevredenheid wordt gebruikt door allerlei rechthebbenden. Dat het melden en verwijderen van specifieke posts door middel van een NTD-procedure nu juist een proportionele en effectieve maatregel is, is steeds het standpunt en uitgangspunt van NSE geweest.

Ook dit ontbeert feitelijke grondslag in de bestreden uitspraak. Het hof heeft niet overwogen dat NSE niet heeft betwist dat alléén een NTD-procedure niet voldoende is. Het hof heeft overwogen dat door NSE niet is bestreden dat “alleen een NTD-procedure niet voldoende is voor het tijdig onderscheppen van nieuwe films en televisieseries”. Daarop loopt deze klacht spaak.

Subonderdeel 5.2.8 klaagt over het oordeel in rov. 3.7.8 TA1, rov. 2.3.3 TA2 en rov. 2.7 EA dat er maatregelen te bedenken zijn die op effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van illegale content leiden. Volgens het onderdeel ligt in dit oordeel besloten dat het hof in beginsel reden ziet om zulke aanvullende maatregelen op te leggen. Dat is onjuist, althans onbegrijpelijk. Het gaat immers niet aan uitputtend aanvullende maatregelen te beoordelen, in ieder geval niet wanneer deze niet zijn gevorderd, zonder eerst te hebben kunnen beoordelen of de, volgens het hof, in “elk geval passende maatregel” (rov. 3.7.1 TA1) afdoende is. Uitgangspunt van het Unierecht is immers dat een NTD-procedure een “passende maatregel” is, zoals ook het hof terecht overweegt in rov. 3.7.1 TA1. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom daarnaast ook aanvullende maatregelen moeten worden beoordeeld.

Dit is in wezen een herhaling van zetten van de voorafgaande subonderdelen en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Daarbij merk ik nog op dat het hof juist wel heeft beoordeeld of de “in elk geval passende maatregel” afdoende is en heeft geoordeeld dat er maatregelen te bedenken zijn die – naast de NTD-procedure – op effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van illegale content leiden (rov. 3.7.8 TA1) en dat niet bestreden is Breins stelling dat alleen een NTD-procedure niet voldoende is voor het tijdig onderscheppen van nieuwe films en televisieseries (rov. 2.3.3 TA2). Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 5.2.9 klaagt dat het hof met het onderzoek naar aanvullende maatregelen heeft miskend dat de Uniewetgever met het regime ter beperking van de aansprakelijkheid van tussenpersonen juist heeft beoogd een helder en eenduidig kader te scheppen voor tussenpersonen, dat rechtszekerheid biedt. Het doen van onderzoek naar aanvullende maatregelen is daarmee in strijd, helemaal nu deze maatregelen niet zijn gevorderd door Brein. Anders dan het hof overweegt (rov. 3.6.8 TA1) is een dergelijk onderzoek slechts gerechtvaardigd in het geval sprake is van een additionele normschending door NSE, waarvan volgens het hof nu juist geen sprake is.

Waarom het doen van een onderzoek naar aanvullend aan een effectieve NTD-procedure op te leggen maatregelen in strijd is met het helder en eenduidig kader dat de Uniewetgever voor tussenpersonen heeft beoogd en pas is toegestaan bij additionele normschending door NSE, licht het onderdeel niet toe. Daarmee voldoet de rechtsklacht niet aan de daaraan te stellen eisen. Mocht hieraan de gedachte ten grondslag liggen dat aan een tussenpersoon geen ander bevel kan worden opgelegd dan een bevel tot invoeren van een effectieve NTD-procedure, of dat naast een bevel tot het invoeren van een effectieve NTD-procedure geen aanvullende maatregelen kunnen worden opgelegd, dan vindt die opvatting als gezegd geen steun in het recht. Deze klacht faalt ook.

Subonderdeel 5.2.10 bevat een klacht voor zover het hof het in subonderdeel 5.2.9 gestelde niet heeft miskend. In dat geval heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de vraag of en zo ja, welke, (aanvullende) maatregelen kunnen worden opgelegd aan een tussenpersoon afhankelijk is van diverse feitelijke en juridische omstandigheden die niet in abstracto kunnen worden beoordeeld, in ieder geval niet bij ontstentenis van de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten door de tussenpersoon, althans in ieder geval een toetsing in concreto vergen, waarbij onder meer alle toepasselijke grondrechten moeten worden betrokken en waarbij de evenredigheid en effectiviteit van de maatregelen moet worden getoetst. De oplegging van een rechterlijk verbod of bevel vereist dat de belangen en grondrechten van de betrokken partijen in evenwicht worden gebracht. Het hof heeft voorts miskend dat de maatregelen waarin art. 26d Aw voorziet niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mogen zijn en geen onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen mogen inhouden. Dit volgt uit art. 3 Handhavingsrichtlijn. Bovendien heeft het hof miskend dat zij doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend behoren te zijn, zodanig moeten worden toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor het rechtmatig handelsverkeer wordt vermeden en dat wordt voorzien in waarborgen tegen misbruik ervan. Het oordeel van het hof in onder meer rov. 3.7.2 TA1 dat het feit dat NSE haar activiteiten heeft gestaakt niet aan het opleggen van genoemde maatregelen in de weg staat, getuigt (aldus) van een onjuiste rechtsopvatting.

In de kern klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat NSE haar activiteiten heeft gestaakt tot gevolg heeft dat de op te leggen (aanvullende) maatregelen niet in concreto, maar slechts in abstracto kunnen worden getoetst aan de geldende vereisten. Het onderdeel verwijst daartoe naar rov. 3.7.2 TA1. In die overweging staat dat de omstandigheid dat NSE haar activiteiten inmiddels heeft gestaakt, niet in de weg staat aan het opleggen van een bevel tot het invoeren van een effectieve NTD-procedure. Die overweging ziet dus niet op de (eventueel) aan NSE op te leggen aanvullende maatregelen. Ten aanzien van die aanvullende maatregelen heeft het hof in rov. 2.3.2 TA2 overwogen dat de omstandigheid dat NSE niet meer actief is op zichzelf niet in de weg staat aan het opleggen van aanvullende maatregelen, omdat de maatregelen ook op andere wijze dan toetsing in de praktijk van de bedrijfsvoering van NSE kunnen worden getoetst, zoals al blijkt uit door de partijen overgelegde rapportages. Tegen dit oordeel zijn de klachten uit dit subonderdeel echter niet gericht. Dat volgt, naast de omstandigheid dat het subonderdeel alleen rov. 3.7.2 TA1 noemt, ook uit de omstandigheid dat onderdeel 5 in zowel het incidenteel cassatieberoepschrift als in de schriftelijke toelichting als opschrift heeft “Onderdeel 5 – aanvullende maatregelen” en blijkens de inleiding in zowel het incidenteel cassatieberoepschrift als in de schriftelijke toelichting alléén is gericht tegen rov. 3.7.6-3.7.9 TA1 en rov. 2.3.3 TA2. Alleen al hierom kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 5.2.11 klaagt dat het hof heeft miskend dat aanvullende maatregelen pas aan de orde kunnen zijn indien zou blijken dat de NTD-procedure in de praktijk niet goed/afdoende zou functioneren. Dit vloeit immers voort uit het beginsel van subsidiariteit. Bij gebreke van een dergelijke toetsing, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat er wel/geen reden is voor het opleggen van aanvullende maatregelen. Het hof heeft miskend dat, ook in het geval Brein om specifieke aanvullende maatregelen had verzocht, het aan de nationale rechter is om zich te verzekeren van het bestaan van passende maatregelen die overeenstemmen met de uit het Unierecht voortvloeiende beperkingen.

Het beginsel van subsidiariteit houdt in dit verband in dat, wanneer er een keuze tussen meerdere geschikte maatregelen mogelijk is, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt46.. Het onderdeel neemt kennelijk tot uitgangspunt dat dit beginsel meebrengt dat er slechts één maatregel tegelijkertijd kan worden opgelegd en dat pas als is gebleken dat die betreffende maatregel niet afdoende functioneert, een andere (aanvullende) maatregel kan worden opgelegd. Dit volgt in zijn algemeenheid echter niet uit het beginsel van subsidiariteit, zoals reeds blijkt uit het feit dat het HvJEU over “maatregelen” spreekt (zie hiervoor in 2.56). Het oordeel van het hof in onderhavige zaak is verder niet dat er meerdere geschikte maatregelen mogelijk zijn (die het zelfde resultaat hebben), maar dat er naast de NTD-procedure nog aanvullende maatregelen mogelijk zijn. In dat verband herhaal ik dat het hof wel degelijk heeft beoordeeld of de “in elk geval passende maatregel” afdoende is en heeft geoordeeld dat er maatregelen te bedenken zijn die – naast de NTD-procedure – op effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal leiden (rov. 3.7.8 TA1) en dat niet bestreden is de stelling van Brein dat alleen een NTD-procedure niet voldoende is voor het tijdig onderscheppen van nieuwe films en televisieseries (rov. 2.3.3 TA2). De klacht faalt.

Onderdeel 6 – Verbod algemeen toezicht (art. 15 e-Commercerichtlijn)

Het zesde onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof over het woordfilter. Door Brein is voorgesteld om met de software Cleanfeed binnenkomende berichten voor een beperkt aantal nieuwsgroepen te filteren op door Brein aangeleverde “regular expressions” die selecteren op woorden die duiden op entertainment content, artiesten, titels van werken of combinaties daarvan. Er worden eenmaal per twee weken maximaal 500 “regular expressions” aangeleverd, zodat op maximaal 500 titels wordt gefilterd. Direct na binnenkomst van de berichten worden de “headers” daarvan gefilterd en de (positief) gefilterde berichten worden niet aan de eindgebruikers beschikbaar gesteld (rov. 2.4.1 TA2). Het hof heeft overwogen dat deze maatregel niet in strijd is met art. 15 e-Commercerichtlijn, omdat het gaat om een geautomatiseerd zoekproces, waarbij alleen de “headers” van binnenkomende berichten, bestemd voor bepaalde nieuwsgroepen, worden vergeleken met een beperkt aantal op dat moment – in verband met het beschikbaar komen van nieuwe populaire en beschermde content – relevante zoektermen. Zolang het gaat om een dergelijk beperkt zoekproces, kan niet worden gesproken van algemeen toezicht in de zin van voornoemd artikel (rov. 2.4.2 TA2).

Subonderdeel 6.2.1 klaagt dat rov. 2.4.2 TA2 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art. 15 e-Commercerichtlijn. Het hof heeft miskend dat wel degelijk sprake is van een verboden algemene toezichtverplichting.

Op grond van art. 15 e-Commercerichtlijn mag aan tussenpersonen geen algemene verplichting worden opgelegd om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden (subonderdeel 6.2.2).

Het HvJEU heeft art. 15 e-Commercerichtlijn zo uitgelegd dat aan een tussenpersoon opgelegde maatregelen niet kunnen bestaan in het actief surveilleren van alle gegevens van ieder van zijn klanten (subonderdeel 6.2.3).

Het hof heeft miskend dat ook wanneer het woordfilter beperkt is tot een aantal nieuwsgroepen en woorden, dit niet meebrengt dat geen sprake meer is van een verboden algemene toezichtverplichting. De maatregel is immers niet gericht op beëindiging of voorkoming van een specifieke inbreuk, maar vergt preventieve controle van alle berichten die op Usenet worden geplaatst. NSE zal immers uit alle berichten de berichten moeten selecteren die overeenstemmen met het filter. Dit betekent dat NSE achtereenvolgens moet constateren (i) of een bericht in een nieuwsgroep is geplaatst waarop het filter actief is, (ii) of het bericht een tekstbericht is of een binair bericht, (iii) indien het een binair bericht betreft: of het bericht louter uit een afbeelding bestaat en (iv) indien het binaire bericht niet uit louter een afbeelding bestaat: of het onderwerp van het bericht overeenkomt met één van de 500 door Brein gespecificeerde “regular expressions”. Het hof heeft miskend dat de betrokken maatregel ten minste begrensd moet zijn voor wat het voorwerp en de duur van het toezicht betreft. De betrokken maatregel is dat niet. Integendeel: de maatregel betreft alle communicatie en is op geen enkele wijze begrensd in tijd. Van een “beperkt zoekproces” is geen sprake. Dat een en ander geautomatiseerd gebeurt doet hieraan niet af (subonderdeel 6.2.4).

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Art. 15 e-Commercerichtlijn bepaalt dat de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting opleggen om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. In 47 van de considerans van deze richtlijn staat dat dit niet geldt voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen en met name geen afbreuk doet aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met nationale wetgeving. Een toegestane maatregel kan bijvoorbeeld zijn het toezicht houden op een specifieke site gedurende een specifieke periode om een specifieke illegale activiteit te bestrijden of voorkomen47..

Uit art. 15 e-Commercerichtlijn volgt dat maatregelen die aan de dienstverlener worden opgelegd niet kunnen bestaan in het actief surveilleren van alle gegevens van ieder van de klanten van de dienstverlener om elke toekomstige inbreuk op IE-rechten via de site van de dienstverlener te voorkomen48.. Een filtersysteem dat veronderstelt dat (i) de internetprovider uit de volledige elektronische communicatie van al zijn klanten bestanden selecteert die behoren tot het peer-to-peer-verkeer, (ii) deze uit dit peer-to-peer-verkeer de bestanden selecteert die werken bevatten waarop houders van IE-rechten beweren rechten te hebben, (iii) deze bepaalt welke van deze bestanden illegaal werden uitgewisseld en (iv) de als illegaal gekwalificeerde uitwisselingen van bestanden blokkeert, werd door het HvJEU gekwalificeerd als een verboden algemene toezichtverplichting49.. Dit omdat dergelijk preventief toezicht een actieve observatie vereist van alle elektronische communicatie op het netwerk van de betrokken internetprovider en bijgevolg alle door te geven informatie en alle klanten die het netwerk gebruiken omvat. Dat gaat te ver.

Het door Brein voorgestelde woordfilter vereist dat (i) NSE uit alle binnenkomende berichten de berichten selecteert die bestemd zijn voor de betreffende nieuwsgroepen (de 50 meest populaire nieuwsgroepen en/of nieuwsgroepen met een naam die duidt op entertainment content), (ii) NSE uit de berichten die bestemd zijn voor deze nieuwsgroepen de berichten selecteert die in de headers gebruik maken van een van de 500 “regular expressions” en (iii) NSE ervoor zorgt dat de aldus gefilterde berichten niet beschikbaar worden gesteld aan de eindgebruikers. Het door Brein voorgestelde filter vereist dus (net zoals het filter uit de SABAM-zaak) observatie door NSE van alle bij haar binnenkomende berichten. Dat geldt echter voor elk filter, omdat zo’n filter nu eenmaal moet beginnen met een “controle” van alle berichten50.. Het door Brein voorgestelde woordfilter is echter beduidend specifieker dan het filter uit SABAM. Dat laatste filter vereiste immers een selectie van werken waarop houders van IE-rechten beweren rechten te hebben en bepaling van welke van deze werken illegaal werden uitgewisseld, terwijl het Breinfilter op 500 specifieke “regular expressions” ziet51.. Bovendien is het door Brein voorgestelde woordfilter beperkt in tijd, doordat elke twee weken nieuwe “regular expressions” worden aangeleverd. Over de vraag of dit woordfilter daarmee voldoende specifiek en beperkt in tijd is om niet te worden aangemerkt als verboden een algemene toezichtverplichting uit art. 15 e-Commercerichtlijn. REH, kan verschillend worden gedacht. Mij lijkt het voorgestelde Breinfilter geen verboden algemene toezichtsverplichting vanwege de aangegeven verschillen met het filter dat in SABAM aan de orde was, maar bij gerede twijfel kan op dit punt een prejudiciële vraag geïndiceerd zijn. Ik houd het erop dat de rechtsklacht niet opgaat.

Subonderdeel 6.2.5 bevat een motiveringsklacht, voor het geval evenbedoeld oordeel van het hof geen blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe het woordfilter beperkt is tot een speciaal, individueel geval, waarbij wordt verwezen naar de considerans van de e-Commercerichtlijn onder 47.

Het hof heeft overwogen dat er sprake is van een zodanig beperkt zoekproces dat niet kan worden gesproken van algemeen toezicht in de zin van art. 15 e-Commercerichtlijn. Dat oordeel heeft het hof toegelicht door er op te wijzen dat het gaat om een geautomatiseerd zoekproces, waarbij alleen headers van de binnenkomende berichten, bestemd voor bepaalde nieuwsgroepen, worden vergeleken met een beperkt aantal relevante zoektermen. In dit oordeel ligt besloten dat het hof van mening was dat het woordfilter beperkt was tot een speciaal geval52.. Indien het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting – zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt – dan is deze overweging op zichzelf bezien niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De klacht faalt.

Subonderdeel 6.2.6 klaagt ten slotte dat het oordeel van het hof te meer onbegrijpelijk is, gelet op het oordeel in rov. 3.6.6 TA1. Daar overweegt het hof immers dat een bevel een filter te implementeren neerkomt op een algemene verplichting om toe te zien op de informatie die NSE doorgeeft en opslaat. Dat het bevel van de rechtbank beperkt was tot zogenoemde binaries en daarmee tot een beperkt deel van het Usenet, deed daaraan niet af, aldus het hof in rov. 3.6.2 TA1. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom dit niet zou gelden voor het woordfilter dat in rov. 2.4.1-2.4.7 TA2 wordt besproken.

In rov. 3.6.6 TA1 heeft het hof overwogen dat NSE alleen aan het door de rechtbank gegeven bevel kan voldoen als zij alle binnenkomende binaries filtert op illegale content en dat dit neerkomt op een algemene toezichtverplichting in strijd met art. 15 e-Commercerichtlijn. In de hier bestreden rov. 2.4.2 TA2 heeft het hof overwogen dat het gaat om een geautomatiseerd zoekproces, waarbij alleen headers van de binnenkomende berichten, bestemd voor bepaalde nieuwsgroepen, worden vergeleken met een beperkt aantal relevante zoektermen. Naar het oordeel van het hof zat er dus een wezenlijk verschil tussen het filter dat in rov. 3.6.6 TA1 wordt besproken en het filter dat rov. 2.4.2 TA2 aan de orde was. Van innerlijke tegenstrijdigheid of onbegrijpelijkheid lijkt mij zodoende geen sprake. Ook deze klacht faalt.

De nadere conclusie strekt in het principale beroep primair tot schorsing en het (zekerheidshalve) stellen van de voorgestelde prejudiciële vragen geformuleerd in 1.59, subsidiair tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijke incidentele beroep primair tot schorsing met prejudiciële verwijzing als voorgesteld in 2.2, subsidiair tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal