HR, 13-07-2018, nr. 17/02666

Volgens vaste rechtspraak sinds 18699.staat van een in het onteigeningsgeding gewezen tussenvonnis geen beroep in cassatie open, behalve voor zover bij dat vonnis de onteigening is uitgesproken, een voorschot is bepaald of uitspraak is gedaan over de uit te keren schadeloosstelling. Tegen in een tussenvonnis vervatte oordelen van de rechtbank die in het eindvonnis zijn overgenomen en aan de daarin gegeven uitspraak over de schadeloosstelling ten grondslag zijn gelegd, kan uiteraard wel in cassatie worden opgekomen, maar eerst bij gelegenheid van een cassatieberoep tegen het eindvonnis.10.De vraag rijst of in de onderhavige zaak [eiser] respectievelijk de Staat niettemin in hun beroep kunnen worden ontvangen omdat het hof bij arrest van 9 mei 2017, op verzoek van [eiser] en buiten bezwaar van de Staat, heeft bepaald dat van het arrest van 11 april 2017 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. Die vraag heeft uw Raad mijns inziens ambtshalve te beantwoorden.11.

Op grond van art. 401a lid 2 Rv bestaat in een civiele procedure de mogelijkheid dat de rechter bepaalt dat van een tussenvonnis of tussenarrest waarvan in beginsel geen cassatieberoep openstaat, tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. Die bepaling geldt sinds 1 januari 2001. Daarvóór gold een spiegelbeeldig stelsel: tegen tussenvonnissen en tussenarresten kon bij wijze van hoofdregel direct beroep in cassatie worden ingesteld, tenzij de rechter had bepaald dat cassatieberoep niet dan tegelijk met het eindvonnis respectievelijk het eindarrest kon worden ingesteld.

Reeds uit het voorgaande volgt dat niet vanzelfsprekend is dat de onder 2.1 bedoelde ontvankelijkheidsvraag bevestigend kan worden beantwoord. Vóór 2001 gold de regel dat van een in het onteigeningsgeding gewezen tussenvonnis in het algemeen geen beroep in cassatie openstaat, categorisch. Dat stelsel was diametraal tegengesteld aan het stelsel zoals dat gold voor de civiele procedure. Een verzachting van dat stelsel, in de zin dat het aan de onteigeningsrechter vrijstond om te bepalen dat van zijn tussenvonnis (of in het geval van een geding na verwijzing ten overstaan van een gerechtshof: van zijn tussenarrest) toch tussentijds cassatieberoep mogelijk was, bestond niet. Dat de wetgever heeft bedoeld daarin per 1 januari 2001 verandering te brengen, is ten enenmale onaannemelijk. Het huidige art. 401a lid 2 Rv heeft een geheel andere achtergrond en houdt een gematigde wijziging in van het stelsel van de civiele procedure (dat, zoals gezegd, diametraal verschilde van dat van de procedure in onteigeningszaken).

Nu zou men kunnen menen dat indien de wetgever niet heeft bedoeld dat art. 401a lid 2 Rv mede voor de procedure in onteigeningszaken geldt, hij dat dan maar had moeten opschrijven. Die (formele) opvatting vindt op het eerste gezicht steun in art. 2 Ow, volgens welke de regels van burgerlijke rechtsvordering in het onteigeningsgeding van toepassing zijn voor zover daarvan bij de Onteigeningswet niet is afgeweken. Maar zo eenvoudig is het niet. Volgens (eveneens) vaste rechtspraak kan een afwijking als in art. 2 Ow bedoeld, behalve uit een uitdrukkelijke in de Onteigeningswet opgenomen wetsbepaling ook volgen uit het stelsel van die wet en de aard van het onteigeningsgeding.12.We behoren ons dus ten volle rekenschap te geven van de vraag of de mogelijkheid van een tussentijds cassatieberoep zoals in de onderhavige zaak aan de orde, wel passend is.

Tot het stelsel van de Onteigeningswet en de aard van het onteigeningsgeding behoort mede dat de rechter bij gelegenheid van het eindvonnis niet gebonden is aan een bij een voorafgaand tussenvonnis gegeven beslissing, ongeacht de formulering van die beslissing. De leer van de bindende eindbeslissing geldt dus niet in onteigeningszaken. Uw Raad achtte een andere opvatting in strijd met de plaats die het advies van de deskundigen in het onteigeningsgeding inneemt: zolang de deskundigen hun taak nog niet volledig hebben beëindigd, dienen deze in vrijheid en naar eigen inzicht de schade in haar geheel te moeten kunnen ‘opnemen’, en daarmee is onverenigbaar dat de onteigeningsrechter, in verband met de inhoud van een voorafgaand tussenvonnis, bij het eindvonnis niet meer vrij zou kunnen zijn om desgewenst het advies van de deskundigen niet te volgen.13.Het is deze opvatting van de aard van het onteigeningsgeding die ook mede14.de achtergrond vormt van wat ik onder 2.1 reeds zijdelings aanstipte: tegen in een tussenvonnis vervatte oordelen van de rechtbank in een onteigeningsgeding is als zodanig geen beroep in cassatie mogelijk, ook niet bij gelegenheid van cassatieberoep tegen het eindvonnis, tenzij die oordelen in het eindvonnis zijn overgenomen en aan de daarin gegeven uitspraak over de schadeloosstelling ten grondslag zijn gelegd. Dat in onteigeningszaken de leer van de bindende eindbeslissing niet geldt, is ook in de recente rechtspraak van uw Raad een bestendige lijn.15.

In het licht van het voorgaande verzetten het stelsel van de Onteigeningswet en de aard van het onteigeningsgeding zich tegen de toepasselijkheid van art. 401a lid 2 Rv in onteigeningszaken. Dat het hier een tussenarrest na verwijzing betreft, verandert daaraan, zo meen ik, niets: na verwijzing zette het hof de onvoltooide instantie voort zoals die voorafging aan het cassatiegeding dat heeft geleid tot het arrest van 25 september 2015.

Belangrijk is nog dat ook in civiele procedures geldt dat cassatie tegen voorlopige beslissingen niet mogelijk is (art. 399 Rv).16.Kortom, voor een andere opvatting omtrent de ontvankelijkheid van het principaal en incidenteel cassatieberoep zijn er maar liefst drie hobbels:

 volgens hetgeen hiervoor is betoogd, verzetten het stelsel van de Onteigeningswet en de aard van het onteigeningsgeding zich tegen de toepasselijkheid van art. 401a lid 2 Rv in onteigeningszaken;

 volgens vaste rechtspraak staat geen cassatie open tegen een tussenvonnis waarbij niet de onteigening is uitgesproken, een voorschot is bepaald of uitspraak is gedaan over de uit te keren schadeloosstelling;

 volgens vaste rechtspraak geldt de leer van de bindende eindbeslissing niet in onteigeningszaken, zodat een tussenvonnis als bedoeld alleen voorlopige beslissingen bevat en kan bevatten, waartegen volgens art. 399 Rv geen cassatieberoep openstaat.

Intussen heeft mijn ambtgenoot A-G Wesseling-van Gent zeer recent in zaak 17/0074617.betreffende een procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling overeenkomstig art. 50 Luchtvaartwet (Lw), respectievelijk die tot vaststelling van de met die schadeloosstelling te verrekenen waardevermeerdering overeenkomstig art. 55 Lw (welke procedures grote overeenstemming vertonen met die op grond van de Onteigeningswet18.), voorgesteld een tegen vijf tussenarresten van het gerechtshof Amsterdam ingesteld cassatieberoep op proceseconomische gronden inhoudelijk te behandelen. Ik begrijp haar zo dat zij meent dat in die zaak geen niet-ontvankelijkverklaring behoort plaats te vinden.

De onderhavige zaak kan mijns inziens niet ten volle met zaak 17/00746 worden vergeleken. Laatstbedoelde zaak wordt gekenmerkt door de complicatie dat bij het gerechtshof Amsterdam tegelijk worden behandeld een verwijzingszaak tot vaststelling van de schadeloosstelling overeenkomstig art. 50 Lw en een gewone zaak tot vaststelling van de waardevermeerdering overeenkomstig art. 55 Lw. Die complicatie roept tegen de achtergrond van het beginsel van ‘equality of arms’ bijzondere vragen op omtrent de toepasselijkheid van de gewone regels omtrent de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing. Daarentegen is de onderhavige zaak een ongecompliceerde verwijzingszaak.

Mijns inziens verdient het geen aanmoediging dat in onteigeningszaken door de rechter tussentijds cassatieberoep wordt toegestaan. Het dunkt mij integendeel nog steeds doelmatig dat eventuele bezwaren van partijen tegen voorlopige beslissingen in een tussenvonnis (hier: tussenarrest) mede door de deskundigen worden gewogen en dat mede naar aanleiding daarvan de onteigeningsrechter bij het eindvonnis nader beslist. Die aanpak past (1) bij de rol van de deskundigen in onteigeningszaken, die – geheel anders dan in civiele zaken gangbaar is – ook omwille van hun deskundigheid met betrekking tot het recht worden ingezet,19.en (2) bij het in onteigeningszaken zeer gangbare verschijnsel dat alle, of althans veel elementen van de schadeloosstelling onderling met elkaar verknoopt zijn, zodat de zaak eerst bij gelegenheid van het eindvonnis als één geheel kan worden overzien.20.

De omstandigheid dat de klachten in het incidenteel en principaal beroep (vooral) oordelen van het hof omtrent de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing betreffen, maakt voor een ander uitgangspunt naar mijn smaak onvoldoende verschil. Ook dergelijke oordelen dragen in het onteigeningsgeding een voorlopig karakter. Bij de keuze van de deskundigen kan er rekening mee worden gehouden dat dezen gezamenlijk het debat omtrent de omvang van de rechtsstrijd op waarde zullen moeten kunnen schatten.21.Bovendien moet worden bedacht dat de deskundigen eventueel ook uitgaande van de ene opvatting de schade op het ene bedrag kunnen begroten en subsidiair uitgaande van een andere opvatting op een ander bedrag. Vervolgens kan het hof bij gelegenheid van het eindarrest alle geschilpunten definitief beslechten, waarna eventueel daarna beroep in cassatie kan volgen. Dat is ook niet op voorhand kostbaarder, omslachtiger of meer tijdrovend dan de onderbreking van het geding door een tussentijds cassatieberoep, waarna na voortzetting van het geding (eventueel na verwijzing naar een volgend hof) opnieuw cassatieberoep kan worden ingesteld, nu tegen het eindarrest.

Ook het hof heeft klaarblijkelijk niet gemeend dat de mogelijkheid van een tussentijds cassatieberoep dringend gewenst was. Uit de overwegingen van het arrest van 9 mei 2017 krijgt men integendeel de indruk dat het hof – mijns inziens zonder goede grond – vooral partijen ter wille heeft willen zijn. Ik citeer de overwegingen van het hof:

‘Het hof heeft kennis genomen van een verzoek van mr. Van Dijk bij brief van 20 april 2017 namens [eiser] om onmiddellijk cassatieberoep open te stellen tegen voormelde beslissing.

De Staat is in de gelegenheid gesteld op dit verzoek te reageren. Bij brief van 2 mei 2017 heeft mr. Ten Kate namens de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen inwilliging van het verzoek.

Het hof overweegt dat op zich het gelasten van een deskundigenbericht indien dat naar verwachting noch zeer lang hoeft te duren noch buitengewoon kostbaar is, zeker niet ten opzichte van de inzet van de procedure, geen reden is om een dergelijk verzoek toe te staan. Een verzoek tot tussentijdse cassatie, waarbij ook na het oordeel van de Hoge Raad nog een vervolgstap nodig is, leidt zeker tot een aanzienlijke verlenging van de procedure.

Nu evenwel beide partijen geen probleem hebben met het extra tijdsverloop dat volgt uit het toestaan van tussentijdse cassatie en op zichzelf er een zeker belang is dat het kader waarin de te benoemen deskundigen hun aanvullende werkzaamheden hebben te verrichten voor het verdere verloop van de procedure vast staat, acht het hof het geraden het verzoek in te willigen.’

Het voorgaande leidt mij tot de conclusie dat niet-ontvankelijkverklaring van zowel het principaal als het incidenteel beroep aangewezen is. Intussen is in de onderhavige zaak realiteit dat door partijen aanzienlijke kosten zijn gemaakt om aan uw Raad kwesties voor te leggen die ook in het vervolg van het geding ten overstaan van het hof onvermijdelijk aan de orde zullen zijn. Dat zou uw Raad ertoe kunnen brengen om niet met niet-ontvankelijkverklaring te volstaan en een of meer klachten tóch te behandelen. Daarom eindig ik mijn conclusie niet hier, maar zet die hierna voort met een bespreking van de cassatiemiddelen.

Kortom, ik bepleit niet-ontvankelijkverklaring als signaal met het oog op toekomstige zaken, maar geef uw Raad tegelijk in overweging om een of meer klachten tóch te behandelen. Dit laatste zou een eenmalig gebaar van bijzondere welwillendheid zijn in de richting van de partijen in de onderhavige zaak, die mogelijk gemeend hebben dat de bijzonderheid dat de tussenarresten van 14 februari 2017 en 11 april 2017 oordelen bevatten omtrent de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing die van rechtstreeks belang zijn voor het door het hof aangekondigde deskundigenbericht, een tussentijds cassatieberoep wél kon rechtvaardigen en in dat geval in die mening zijn gesterkt door het daartoe strekkende verlof van het hof bij tussenarrest van 9 mei 2017.

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 (onder 1.1.1-1.1.4) richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.10 en 2.22-2.28 van het arrest van 14 februari 2017 en tegen de rechtsoverwegingen 1.1 en 2.11-2.16 van het arrest van 11 april 2017, die als volgt luiden:

 Arrest van 14 februari 2017

‘2.10 De deskundigen hebben de besparing op de kosten van transport geschat op € 1.200.000,— (deskundigenrapport, blz. 32). Ter zitting van de rechtbank van 5 december 2013 hebben de deskundigen aangegeven dat de Staat door gebruikmaking van de waterplas voor het storten van 500.000 m3 vrijkomende grond waarvoor geen geschikte bestemming aanwezig wordt geacht daarnaast een voordeel geniet van € 500.000,— doordat die grond niet in een eigen depot van de Staat elders behoeft te worden gestort. Daardoor blijft in dat depot stortcapaciteit over (zie proces-verbaal van de zitting blzz. 7 en 9 en rechtsoverweging 4.12 van het vonnis van 19 februari 2014). Het totale door de deskundigen vastgestelde voordeel bedraagt daarmee € 1.700.000,—.

(…)

Het hof stelt vast dat de Staat tegen de vaststelling van het hiervoor (zie rechtsoverweging 2.10) bedoelde voordeel op een bedrag van € 1.200.000 en de wijze waarop dat bedrag is berekend geen cassatieberoep heeft ingesteld. Dat was echter ook niet noodzakelijk, omdat dit voordeel naar het oordeel van de rechtbank was weggevallen tegen het nadeel voortvloeiend uit het in de waterplas moeten storten van 500.000 m3 vermarktbare grond (de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 laatste alinea van het vonnis van 19 februari 2014). Derhalve dient thans alsnog te worden ingegaan op het tijdens de zitting van de rechtbank van 5 december 2013 (zie proces-verbaal blz. 10/11) al naar voren gebrachte en thans in de antwoordmemorie na verwijzing nader uitgewerkte punt dat de kosten van het ontgraven, transporteren en storten van de niet vermarktbare grond in de waterplas niet te vergelijken vallen met de kosten van het ontgraven, transporteren en storten van die grond in een regulier depot elders.

De deskundigen zijn bij de berekening van het voordeel voor de Staat dat voortvloeit uit de besparing op transportkosten uitgegaan van het vervoer van 500.000 m3 (800.000 ton) grond over een afstand van 60 tot 70 km met schepen met een gemiddelde belading van 2.000 ton tegen een prijs van € 1,50 per ton. De deskundigen hebben daaraan toegevoegd: “Laad- en losbewegingen worden buiten beschouwing gelaten. Die moet de Staat immers ook maken bij de stort van de vrijgekomen grond in de voormalige zandwinplas.”

De Staat heeft zijn standpunt dat aan de ontgraving van de grond, het transport naar de waterplas en de lossing in de waterplas de nodige extra kosten zijn verbonden wederom gebaseerd op het advies van [A] van 20 mei 2016. In dit advies is aangegeven dat de voorwaarden die zijn gesteld met betrekking tot de toe te passen grondsoorten en de oxiditeit als gevolg van het feit dat de waterplas is gelegen in een waterwingebied leiden tot hogere kosten dan storting in een depot elders. Verder is vermeld dat de kosten gemoeid met het varen in de waterplas, waar in verband met de wendbaarheid en diepgang kleine splijtbakken moeten worden ingezet, sterk bepalende factoren zijn. De kosten van het bergen van 500.000 m3 niet vermarktbare grond in de waterplas zijn door [A] begroot op afgerond € 4.230.000,—. Bij storting van de niet vermarktbare grond in een depot elders worden deze kosten door hem geraamd op € 3.620.000,—, derhalve € 610.000,— lager. [A] is bij zijn berekeningen uitgegaan van de volgende posten en prijzen per m3, “cutteren” (€ 5,63), “kraanschip en varen” (€ 8,27), “laadbrug en varen” (€ 9,03) en “van oever af aanbrengen” (€ 4,71).

[B] B.V. (verder [B] ) heeft in haar rapport van 26 februari 2016, bijlage bij de memorie na verwijzing van [eiser] , becijferd dat de kosten voor ontgraven, transport en verwerking van 500.000 m3 niet vermarktbare grond € 3,51 per m3 bedragen indien gebruik wordt gemaakt van kranen en dumpers en dat deze kosten dalen tot € 2,69 per m3 bij gebruik van een cutterzuiger en een diffusorponton (blzz. 6, 7 en 8 van het rapport).

Het hof stelt vast dat [A] de door hem in zijn advies gehanteerde prijzen per m3 niet nader heeft onderbouwd. [B] heeft de door haar toegepaste cijfers evenmin van een nadere onderbouwing voorzien. Bovendien heeft [B] geen inzichtelijke vergelijking gemaakt met de kosten van berging van de niet-vermarktbare grond in een depot elders.

Gezien enerzijds het verschil van inzicht tussen de deskundigen en [A] over de beantwoording van de vraag of de kosten van ontgraven, laden en lossen buiten beschouwing kunnen worden gelaten en anderzijds de (aanzienlijke) verschillen in de door de adviseurs van partijen gehanteerde tarieven ziet de rechtbank [klaarblijkelijk is bedoeld: het hof] aanleiding één of meer deskundigen te benoemen en hem/haar/hen de volgende vraag voor te leggen:

– welk bedrag aan met de bijzondere geschiktheid van het onteigende perceel verband houdende kosten dient met inachtneming van de hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.15 geformuleerde uitgangspunten en de onder de rechtsoverwegingen 2.18, 2.20 en 2.22 gegeven beslissingen in mindering te worden gebracht op het door de deskundigen vastgestelde voordeel van € 1.700.000,—?

U wordt verzocht bij de beantwoording van deze vraag in elk geval in te gaan op de volgende deelvragen:

– wat zijn de kosten van het ontgraven en storten van 500.000 m3 niet vermarktbare grond bij storting in de onderhavige waterplas, met inachtneming van de voorwaarden die gelden ter zake van het storten van grond in die plas;

– wat zijn de kosten van het ontgraven en storten van 500.000 m3 niet vermarktbare grond bij storting in een regulier depot elders in de regio?

– zijn de kosten van het transport van de grond naar de waterplas hoger dan de kosten van transport naar een regulier depot in de regio in verband met specifieke eisen aan het materiaal die mogelijk voortvloeien uit de eigenschappen van de waterplas? Zo ja, hoeveel hoger? Zo nee, hoeveel lager?

Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, alsmede over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige.

Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige(n) en zo mogelijk gezamenlijk een of meer personen voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.’

 Arrest van 11 april 2017:

‘1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 februari 2017 hier over.

(…)

[eiser] heeft in zijn pleitnotitie onder hoofdstuk IV betoogd dat bij de berekening van het voordeel wegens bijzondere geschiktheid de Staat de discussie over de kosten van het ontgraven, transporteren en storten van niet vermarktbare grond niet kan heropenen, nu de Staat in cassatie geen klacht heeft ingediend op dit onderdeel.

Het hof deelt dit betoog niet op de gronden aangegeven in rechtsoverweging 2.22 van het tussenarrest van 14 februari 2014. Daarbij tekent het hof aan dat het debat op grond van hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 2.20 van het arrest van 14 februari 2017 beperkt is tot de kosten van het ontgraven, transporteren en storten van 500.000 m3 niet vermarktbare grond. Om die reden behoeft hetgeen [eiser] onder hoofdstuk IV van zijn pleitnotitie verder heeft aangevoerd geen nadere bespreking.

Met betrekking tot het debat tussen partijen over de kosten van winning, transport en storten van 500.000 m3 niet vermarktbare grond bij storting in de waterplas heeft het hof in rechtsoverweging 2.27 van het tussenarrest van 14 februari 2017 geoordeeld dat een deskundigenonderzoek noodzakelijk is. Hetgeen [eiser] en de Staat ter zake in hun onderscheiden pleitnotities ( [eiser] punten 13 tot en met 17 en 26 tot en met 30, de Staat punten 15, 16, 27 tot en met 40) hebben aangevoerd geeft geen aanleiding om daar thans anders over te oordelen.

De in rechtsoverweging 2.27 voorgestelde vraagstelling behoeft echter aanpassing. De Staat heeft er in zijn pleitnotities (punt 10) terecht op gewezen dat de kosten van transport en depot die de Staat zich heeft bespaard met het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2015 zijn komen vast te staan. Deze besparingen bedragen respectievelijk € 1.200.000,— aan transportkosten en € 500.000,— aan depotkosten (zie rechtsoverweging 2.10 van het tussenarrest van 14 februari 2017). De besparing op de kosten van ontgraving staat echter nog niet vast. Een en ander leidt er toe dat het hof overweegt de volgende vragen aan de deskundige(n) voor te leggen:

– welk bedrag aan met de bijzondere geschiktheid van het onteigende perceel verband houdende kosten dient met inachtneming van de in de rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.15 van het tussenarrest van 14 februari 2017 geformuleerde uitgangspunten en de onder de rechtsoverwegingen 2.18, 2.20 en 2.22 van het tussenarrest van 14 februari 2017 gegeven beslissingen in mindering te worden gebracht op het door de deskundigen vastgestelde voordeel van € 1.700.000,—, vermeerderd met het (mogelijke) voordeel uit het ontgraven van grond ten behoeve van het storten van 500.000 m3 niet vermarktbare grond in de waterplas?

U wordt verzocht bij de beantwoording van deze vraag in elk geval in te gaan op de volgende deelvragen:

– wat zijn de kosten van het ontgraven en storten van 500.000 m3 niet vermarktbare grond bij storting in de onderhavige waterplas, met inachtneming van de voorwaarden die gelden ter zake van het storten van grond in die plas;

– wat zijn de kosten van het ontgraven van 500.000 m3 niet vermarktbare grond bij storting in een regulier depot elders in de regio?

– wat zijn de kosten van het transport van 500.000 m3 niet vermarktbare grond naar de waterplas met inachtneming van specifieke eisen die mogelijk voortvloeien uit de eigenschappen van de waterplas?

Beide partijen worden nogmaals in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, alsmede over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige(n).

Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n) en zo mogelijk gezamenlijk een of meer personen voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voorgedragen persoon/personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.’

[eiser] betoogt onder 1.1.222.dat deze overwegingen onjuist, althans niet voldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. [eiser] heeft in zijn incidentele cassatieberoep in de eerste cassatieprocedure aan de orde gesteld dat de rechtbank ten onrechte het door de rechtbankdeskundigen berekende voordeel van € 1.200.000,— wegens de benutting van de zandwinplas voor de stort van 500.000 m3 niet-vermarktbare grond, bestaande uit de besparing van de kosten van transport en laden- en lossen, geheel heeft laten wegvallen tegen een nadeel van exact dezelfde omvang (namelijk € 1.200.000,—) voortvloeiend uit de 500.000 m3 gestorte vermarktbare grond. Uit het arrest van 25 september 2015 volgt dat de compensatie van het voordeel met het nadeel niet toegepast had mogen worden. In het vonnis lag besloten dat de rechtbank van oordeel was dat het in aanmerking te nemen voordeel wegens de stort van de 500.000 m3 niet-vermarktbare grond € 1.200.000,— bedroeg. De Staat heeft nagelaten om daartegen cassatieberoep in te stellen, maar dat was wel noodzakelijk om te voorkomen dat het vastgestelde voordeel onaangetast zou blijven, terwijl het daarmee gecompenseerde nadeel zou wegvallen ten gevolge van het door [eiser] ingestelde cassatieberoep in de eerste cassatieprocedure.

Onder 1.1.3 voert [eiser] aan dat met de vaststelling door het hof in rechtsoverweging 22, eerste volzin van het arrest van 14 februari 2017 dat de Staat tegen de vaststelling van het voordeel op een bedrag van € 1.200.000,— en de wijze waarop dat bedrag is berekend geen cassatieberoep heeft ingesteld, (bovendien) niet te rijmen is dat het hof in rechtsoverweging 2.14 van het arrest van 11 april 2017 heeft overwogen dat de kosten van transport en depot ten bedrage van respectievelijk € 1.200.000,— en € 500.000,— die de Staat zich heeft bespaard, vast zijn komen te staan, maar dat de besparing op de kosten van ontgraving nog niet vaststaan.

Indien onderdeel 1 slaagt, zal het hof, behoudens het slagen van onderdeel 2, na verwijzing bij het bepalen van de schadeloosstelling het in aanmerking te nemen voordeel wegens de bijzondere geschiktheid moeten vaststellen op € 1.700.000,—, zijnde het door de rechtbankdeskundigen berekende en door de rechtbank overgenomen voordeel wegens de bijzondere geschiktheid, aldus [eiser] onder 1.1.4.

Ik breng hierna eerst in kaart hoe, voor zover voor het onderdeel van belang, het debat met betrekking tot de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid is verlopen. Hierna onder 3.12 vat ik samen en kom ik tot conclusies. (De lezer die mij de interpretatie van de gedingstukken toevertrouwt, kan er dus ook voor kiezen om de punten 3.7-3.11 over te slaan en meteen onder 3.12 verder te lezen.)

In het definitieve rapport van de deskundigen is het volgende te lezen:23.

‘In aanmerking nemende de verschillen in fysische kwaliteit van de vrijkomende grond, de afhankelijkheid van de afzetbaarheid van grond die fysisch geschikt is voor projecten van RWS, de projectplanning en de afstand en de marktsituatie, schatten ondergetekenden dat, indien van de (noodzaak tot de) verondieping geen sprake zou zijn, ongeveer de helft van de hoeveelheid grond die wordt aangewend voor de verondieping van de plas – derhalve (afgerond) 500.000 m3 – zou kunnen worden aangewend voor andere projecten of afgezet op de markt. De andere helft zou moeten worden afgevoerd naar gronddepots elders.

Het nadeel dat voor de verondieping van de voormalige zandwinplas, als verondersteld, 500.000 m3 geschikte grond uit Westenholte en Schelle en Oldeneel zal worden aangewend, wordt per de peildatum begroot op € 1 á 2 per ton, afgerond € 1 per m3. In geval van afzet op de markt zou een koper naar de inschatting van ondergetekenden, voor deze goede grond, indien de koper die ter plaatse afhaalt, genoemde prijs betalen en ingeval van aanwending voor andere projecten van de overheid een zelfde besparing op materiaalkosten (grond) realiseren.

Aldus wordt het nadeel in kwestie begroot op 500.000 x € 1 = € 500.000.

Bijzondere geschiktheid, voordeel?

Uit het voorgaande blijkt dat de aanwezigheid van de voormalige zandwinplas op het onteigende voor de Staat ook een voordeel betekent, namelijk leidt tot een besparing in die zin dat de circa 500.000 m3 vrijkomende grond waarvoor geen geschikte bestemming aanwezig wordt geacht, niet hoeft te worden afgevoerd naar een gronddepot elders. Ten aanzien van de vraag waar de betreffende 500.000 m3 grond, de aanwezigheid van de plas op het onteigende weggedacht, zou zijn gestort, memoreren ondergetekenden dat de PKB “Ruimte voor de Rivier” voorziet in meerdere depots van de overheid langs de rivier.

Het ligt in de rede dat de grond per schip zou zijn vervoerd. Transport per as lijkt gezien de betrokken hoeveelheden niet realistisch. Schepen voor het vervoer van zand en grind hebben een capaciteit van tussen de 800 en 5.000 ton. Bij ladingen van 5.000 ton is een diepgang vereist, waaraan de IJssel veelal niet voldoet. Daarom wordt uitgegaan van een gemiddelde belading van 2.000 ton. 500.000 m3 correspondeert ruwweg met 800.000 ton, zodat bij benadering 400 passages nodig zijn. Verder wordt uitgegaan van een gemiddelde afstand naar de depots van 60 tot 70 km. De kosten van het transport bedragen dan circa € 1,50 per ton. Laad- en losbewegingen worden buiten beschouwing gelaten. Die moet de Staat immers ook maken bij de stort van de vrijgekomen grond in de voormalige zandwinplas.

Zo wordt de besparing voor de Staat op de peildatum geschat op 800.000 x € 1,50 = € 1.200.000.’

De Staat heeft naar aanleiding hiervan bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd:24.

‘Er is geen voordeel

24. Deskundigen hebben bovendien ten onrechte aangenomen dat het verondiepen van de plas er toe leidt dat het werk tegen minder kosten kan worden gerealiseerd dan zonder die verondieping het geval zou zijn. In dat verband merkt de Staat in de eerste plaats op dat de rekensom van deskundigen onbegrijpelijk is (zie ook de reactie van de Staat op het conceptadvies, p. 10). Deskundigen veronderstellen dat van het volume dat in de plas gestort wordt ongeveer de helft (ongeveer 500.000 m3) had kunnen worden aangewend voor andere projecten of afgezet had kunnen worden op de markt, terwijl de andere helft (vanzelfsprekend eveneens circa 500.000 m3) had moeten worden afgevoerd naar gronddepots elders (p. 31/32). Het nadeel dat samenhangt met het moeten storten van “geschikte grond” wordt door deskundigen begroot op € 1,— à € 2,— per ton. 500.000 m3 komt volgens deskundigen overeen met circa 800.000 ton. Het nadeel bedraagt dan 800.000 maal € 1,50 en is daarmee exact even groot als het door deskundigen becijferde voordeel dat samenhangt met het afstorten van “ongeschikte grond”. Er resteert dan geen voordeel meer. Zowel het door deskundigen aangenomen voordeel als het door deskundigen aangenomen nadeel bedraagt immers € 1,50 per ton, terwijl de volumes waarop het voor- en het nadeel betrekking heeft gelijk zijn. Voor- en nadeel vallen dan tegen elkaar weg.

Dat deskundigen wel een voordeel hebben becijferd vloeit voort uit een onjuiste omrekening van het nadeel per ton naar het nadeel per m3. Omdat 1 m3 meer weegt dan een ton is ook het nadeel per m3 groter dan het nadeel per ton. Deskundigen komen echter tot een nadeel per m3 (volgens deskundigen afgerond € 1,—) dat kleiner is dan het nadeel per ton (volgens deskundigen € 1,— à € 2,—).

25. Deskundigen veronderstellen ten onrechte dat ook het vrijkomende veen ten behoeve van de verondieping aangewend kan worden. Aan deze nota is gehecht een brief van de Dienst Inspectie Leefomgeving en Transport van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu aan de uitvoerder van 5 juni 2013 (prod. 1), waarin dit wordt toegelicht. Uit deze brief blijkt ook dat de wetenschap dat het veen voor verondieping ongeschikt is pas na de peildatum is ontstaan. Die omstandigheid verhindert echter niet dat die wetenschap bij het bepalen van een eventuele toeslag wegens bijzondere geschiktheid in acht behoort te worden genomen. De Staat verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 3 maart 2006 (NJ 2006/175, Staat/ […] ) en 30 juni 2006 (NJ 2007/216, […] /Slee). In deze beide arresten oordeelde de Hoge Raad dat het gaat het om de prijs, totstandgekomen tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper die bekend zijn met de voor de waarde van die zaak van belang zijnde eigenschappen daarvan. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat die eigenschappen bij de waardebepaling niet buiten beschouwing behoren te blijven op de grond dat zij eerst na de peildatum aan het licht zijn getreden. In dit geval gaat het om de eigenschap dat het onteigende kan worden aangewend voor de opslag van uit het gebied vrijkomende bodembestanddelen. Nu die aanwendingsmogelijkheid kleiner blijkt dan gedacht behoort dat bij de waardebepaling een rol te spelen.

26. Deskundigen verliezen bovendien uit het oog dat de eisen die aan de wijze van verondieping worden gesteld extra kosten met zich brengen. De Staat verwijst naar zijn reactie op het conceptadvies, in het bijzonder p. 7/8. Kort samengevat: anoxisch materiaal moet anoxisch blijven en mag daarom maar in zeer beperkte mate aan zuurstof blootgesteld worden. Dat brengt met zich extra kosten bij zowel de ontgraving, het depot als bij het storten. Deskundigen zeggen daar niets over en stellen de kosten van het winnen en het storten bij verwerking in de plas gelijk aan de kosten van het winnen en het storten bij afvoer naar elders (p. 32):

Laad- en losbewegingen worden buiten beschouwing gelaten. Die moet de Staat immers ook maken bij de stort van vrijgekomen grond in de voormalige zandwinplas.

Als gevolg daarvan hebben deskundigen het voordeel dat de Staat zou genieten doordat zij gronden in de plas kan storten die anders afgevoerd hadden moeten worden op een belangrijk te hoog bedrag getaxeerd.

27. Deskundigen gaan tenslotte ten onrechte voorbij aan de door de Hoge Raad in eerdergenoemd arrest Noord-Holland/Koeckhoven gestelde regel dat in de schadeloosstelling geen vergoeding voor de in de onteigende grond aanwezige bodembestanddelen moet worden opgenomen, indien die grond op basis van andere doeleinden is getaxeerd en dat gebruik voor die andere doeleinden winning van de daarin aanwezige bodembestanddelen uitsluit. Die situatie doet zich ook hier voor. Deskundigen rekenen voor de plas een waarde op basis van niet bestaand recreatief gebruik, na het creëren van een doorsteek. Dat gebruik is na demping conform de verondiepingsvergunning niet meer mogelijk.’

De deskundigen hebben bij gelegenheid van de pleidooien van 5 december 2013 hun advies bijgesteld. De relevante passages uit het proces-verbaal van de zitting luiden als volgt:

 Proces-verbaal, p. 6-7

‘Mr. De Vries Robbé verklaart dat de bijzondere geschiktheid het spannendste deel van de zaak betreft. Het gaat om een besparing aan de ene kant en om extra kosten [aan de] andere kant, waar de Staat in de uitvoering van werk tegenaan loopt in verband met de specifieke eigenschap van het onteigende, dat daar een diepe plas ligt. (…)

Voordelen voor de Staat zijn het niet hoeven aanspreken van stortmogelijkheden elders plus transportkosten. [eiser] heeft betoogd dat de Staat bespaart elders in staatsdepots die zijn aangelegd om als Staat ooit te benutten. Het voordeel is, maar dat doet zich misschien over 10-15 jaar voor, dat een depot langer open kan blijven dan wanneer de grond daarheen was gegaan. Dat voordeel is niet gemakkelijk te kwantificeren.

De deskundigen hebben overwogen of je als exploitant (de Staat die bezig is het geld te bewaken) geen gebruik zou moeten maken van een slechte markt. De prijs van Ravenswaard € 3,75 kuub is van vóór de crisis. Volgens de deskundige [C] , die “midden in het zand zit”, wordt iemand die nu 500.000 kuub wil storten met open armen ontvangen. Alles wat een depothouder kan ontvangen, is pure winst; men kan voor één euro per kuub terecht. De redenering is dan dat het niet gek is dat als je nu één euro/kuub uitgeeft, je capaciteit spaart voor later in duurdere tijden. Het voordeel is dan 500.000 kuub à één euro, ofwel € 500.000.’

 Proces-verbaal, p. 9

‘Mr. Ten Kate licht zijn standpunt ter zake van een zijn inziens in het deskundigenadvies op bladzijde 32 gemaakte rekenfout toe.

Hij acht de fout gelegen in de omrekening van kubieke meters naar tonnen waarbij wel in beide gevallen een zelfde prijs van € 1,50 is gehanteerd.

Voordeel en nadeel vallen volgens hem tegen elkaar weg. (…)

Mr. Cornelissen schorst de zitting voor 15 minuten voor beraad door de deskundigen.

Vervolgens verklaart mr. De Vries Robbé dat mr. Ten Kate gelijk heeft wat betreft de omrekening van meters naar tonnen.

Mr. Ten Kate verklaart dat hij het standpunt van de deskundigen zo begrijpt dat het aanvankelijk berekende voordeel wegvalt, nihil is, en dat voor- en nadeel dus tegen elkaar wegvallen en dat zij stellen dat het niet volstorten van het eigen depot van de Staat à € l,00/m3 een voordeel voor de Staat oplevert van € 500.000,00, welk voordeel te verdelen is tussen de Staat en [eiser] .

Mr. De Vries Robbé en Mr. ing. J.A. Jansens van Gellicum verklaren dat dit juist is; het voordeel voor de Staat bedraagt € 500.000, zodat de vergoeding aan [eiser] € 250.000,00 moet zijn.’

De Staat heeft naar aanleiding van het gewijzigde advies van de deskundigen aangevoerd:

 Proces-verbaal, p. 10-11

‘Mr. ten Kate verklaart vervolgens dat bij de berekening zoals die oorspronkelijk was, de Staat wel heeft gezegd dat de manier waarop de gronden worden verwerkt niet alledaags is omdat de grond anoxisch moet worden gehouden; dat is wat anders dan in depot storten. Er is sprake van een bewerkelijke manier van storten, als je niet kunt storten komen transportkosten erbij, terwijl je wint op loskosten. Naar de mening van de Staat sluit de oude berekening niet op nihil maar op een negatief bedrag, zodat van het nieuwe bedrag weer wat vanaf moet.’

Vervolgens heeft de rechtbank het vonnis van 19 februari 2014 als volgt geoordeeld:

‘bijzondere geschiktheid

De deskundigen hebben de door hen in hun rapport begrote besparing wegens bijzondere geschiktheid voor de Staat, in hun rapport begroot op € 1.200.000,00, gewijzigd naar aanleiding van [het] hiertegen ingebracht bezwaar van de Staat en het verhandelde ter zitting en deze besparing nader geraamd op € 500.000,00. Zij komen aldus op een bedrag dat ten helfte wegens bijzondere geschiktheid aan [eiser] dient te worden toegelegd, derhalve een bedrag van € 250.000,00.

Blijkens nadere beschouwing van de deskundigen, zoals die ter zitting heeft plaatsgevonden, levert een vergelijking van de financiële vertaling van de genoemde bijzondere geschiktheid en bijzondere ongeschiktheid een uitkomst op van nihil, maar volgens hen is wegens bijzondere geschiktheid niettemin voor de Staat een besparing aan de orde, inhoudende dat met het niet in depot behoeven te storten van een hoeveelheid als genoemd op depotcapaciteit c.q. op depotkosten kan worden bespaard, in die zin dat beschikbare depotruimte voor de Staat langer benutbaar blijft omdat die voor dit werk niet behoeft te worden aangesproken. De deskundigen stellen deze besparing op basis van een, naar omstandigheden van de markt en na onderhandelingen, aannemelijk te achten prijs voor depotstortingen, en aanzienlijk lager dan door [eiser] aangevoerd, op € 1,00 per m3, ofwel op een totaalbedrag van € 500.000,00. De rechtbank volgt het advies van de deskundigen hierin.

(…)

De rechtbank komt tot de slotsom dat aan [eiser] wegens bijzondere geschiktheid een vergoeding van € 250.000,00 moet worden bijgelegd.’

Samengevat komt een en ander op het volgende neer. Volgens het aanvankelijke advies van de deskundigen kon [eiser] aanspraak maken op een vergoeding wegens bijzondere geschiktheid ten bedrage van € 350.000,—. Enerzijds was sprake van een – in de woorden van de deskundigen – voordeel (kostenbesparing voor de Staat), ten bedrage van € 1.200.000,— en anderzijds was sprake van een nadeel (het moeten storten van vermarktbare grond in de plas) ten bedrage van € 500.000,—. Het verschil tussen beide bedragen, zijnde € 700.000,— diende volgens hen bij helfte tussen partijen te worden verdeeld. De Staat heeft tegen dit aanvankelijke advies van de deskundigen verschillende bezwaren ingebracht. Zowel het voordeel als het nadeel was volgens de Staat niet goed berekend. De deskundigen hebben het standpunt van de Staat met betrekking tot de berekening van (alleen) het nadeel vervolgens overgenomen en hun berekening dienovereenkomstig aangepast. Volgens het bijgestelde advies van de deskundigen vallen het voordeel en het nadeel tegen elkaar weg. Volgens de deskundigen bestaat er echter nog een ander voordeel voor de Staat, namelijk een besparing op depotkosten, welk voordeel € 500.000,— bedraagt en bij helfte tussen partijen dient te worden gedeeld. Naar aanleiding van dit bijgestelde advies van de deskundigen heeft de Staat zijn bezwaren tegen de aanvankelijke berekening van het voordeel herhaald en aangevoerd dat daarom ook de nieuwe berekening van de vergoeding nog steeds niet juist was. De rechtbank heeft echter desondanks de berekening van de deskundigen overgenomen en de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid vastgesteld op de helft van € 500.000,—, zijnde € 250.000,—. Mijns inziens valt niet te ontkennen dat in deze beslissing een verwerping van het standpunt van de Staat met betrekking tot de berekening van het voordeel besloten ligt. Evenmin is te ontkennen dat de Staat tegen die verwerping in het cassatiegeding dat geleid heeft tot het arrest van 25 september 2015 niet is opgekomen.

Door het hof is dit ook onderkend. Het hof heeft immers overwogen (arrest van 14 februari 2017 onder 2.22) dat de Staat tegen de vaststelling van het hiervoor bedoelde voordeel op een bedrag van € 1.200.000,— en de wijze waarop dat bedrag is berekend geen cassatieberoep heeft ingesteld. Het hof meende echter dat voor de Staat het instellen van cassatieberoep op dit punt niet nodig was, omdat volgens de rechtbank voordeel en nadeel tegen elkaar wegvielen. Daarom zou na verwijzing – in verband met de beslissing van uw Raad dat bij het bepalen van de schadeloosstelling geen rekening behoort te worden gehouden met het nadeel dat de in het werk vrijkomende grond, hoewel vermarktbaar, wordt gebruikt voor het verondiepen van de plas (arrest van 25 september 2015 onder 5.1.7, hiervoor onder 1.7 aangehaald) – het standpunt van de Staat omtrent (de berekening van) het voordeel alsnog behoren te worden onderzocht.

De hiertegen gerichte klachten van het onderdeel zijn terecht voorgesteld. De rechter na verwijzing is gebonden aan alle niet of tevergeefs in cassatie bestreden beslissingen; die gebondenheid berust op de partiële werking van het cassatieberoep: een vernietiging van een uitspraak in cassatie betreft alleen de beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden en de beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen.25.Dat is in onteigeningsverwijzingszaken niet anders dan in andere verwijzingszaken.26.Het hof heeft dit miskend. Het heeft zich daarbij bediend van een redenering die geldig is voor de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep (op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel), maar ongeldig voor een verwijzingsgeding. Consequentie van de bedoelde partiële werking van het cassatieberoep is – anders dan waarvan het hof is uitgegaan – dat partijen in cassatie dienen te anticiperen op kwesties die na een eventuele vernietiging (weer) van belang kunnen worden. Dat geldt zelfs ook voor kwesties die eerst naar aanleiding van een ingesteld incidenteel beroep betekenis krijgen; bij het formuleren van de klachten in het principaal beroep dient eiser ook op de mogelijkheid van een in te stellen incidenteel beroep te anticiperen.27.

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 2.18 van het arrest van 14 februari 2017 en tegen de rechtsoverwegingen 1.1, 2.7 en 2.8 van het arrest van 11 april 2017, waarin het hof heeft overwogen:

 Arrest van 14 februari 2017:

‘2.18 Naar het oordeel van het hof dient aan de stellingen van [eiser] te worden voorbij gegaan. Met de verwerping van onderdeel 2.11 van het cassatieberoep van [eiser] staat vast dat waar het betreft de voor de verondieping aan te wenden grond moet worden uitgegaan van een verhouding 50/50 tussen enerzijds de niet voor gebruik elders geschikte grond en de vermarktbare grond. Om dezelfde reden staat vast dat voor de berekening van de transport- en opslagkosten en de depotkosten bij opslag in de eigen depots van de Staat moet worden uitgegaan van deze verhouding (zie in onderlinge samenhang de rechtsoverwegingen 4.12, laatste alinea en 4.13 van het vonnis van 19 februari 2014, onderdeel 2.11 van het cassatieberoep van [eiser] en rechtsoverweging 5.3. van het arrest van 25 september 2015).’

 Arrest van 11 april 2017:

‘1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 februari 2017 hier over.

(…)

[eiser] heeft in zijn pleitnotities in reactie op de antwoordmemorie na verwijzing van de Staat aangevoerd dat het hem vrij staat de door hem in zijn memorie na verwijzing opgenomen berekening van de schadevergoeding aan het hof voor te leggen en dat het hof deze berekening in zijn beoordeling dient te betrekken. Hij heeft daarbij verwezen naar arresten van de Hoge Raad van 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2998, 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6230 en 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [eiser] tevens het “Besluit ontheffing grondwaterbescherming” van gedeputeerde staten van Overijssel van 28 april 2016 in het geding gebracht, waarbij de aan het Waterschap Drents Overijsselse Delta verleende ontheffing van het bepaalde de Omgevingsverordening Overijssel 2009 is gewijzigd in die zin dat de toepassing van meer dan 48.000 m3 oxische grond en baggerspecie in het anoxische milieu van de waterplas wordt toegestaan tot een maximum van 300.000 m3.

De essentie van de jurisprudentie van de Hoge Raad waar [eiser] naar heeft verwezen is dat in de procedure na cassatie en verwijzing het partijen vrij staat zich te beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden.

Het hof is op het betoog van [eiser] reeds ingegaan in de rechtsoverwegingen 2.17 en 2.18 van het tussenarrest van 14 februari 2017. Daar is overwogen dat met de verwerping van onderdeel 2.11 van het cassatieberoep van [eiser] vast staat dat waar het betreft de voor de verondieping aan te wenden grond moet worden uitgegaan van een verhouding 50/50 tussen de niet voor gebruik elders geschikte grond en de vermarktbare grond en dat om dezelfde reden voor de berekening van de transport- en opslagkosten en de depotkosten bij opslag in de eigen depots van de Staat moet worden uitgegaan van deze verhouding.

Het besluit van gedeputeerde staten van 28 april 2016 mag dan wel een nieuw feit zijn ten opzichte van de feiten die aan het vonnis van de rechtbank van 19 februari 2014 en daarmee aan het arrest van het de Hoge Raad van 25 september 2016 ten grondslag liggen, dat neemt niet weg dat dit feit buiten beschouwing moet worden gelaten omdat deze kwestie na het arrest van de Hoge Raad geen onderdeel meer is van de rechtsstrijd tussen partijen. Op grond van genoemd arrest moet worden uitgegaan van de hiervoor bedoelde 50/50 verhouding, ongeacht de feitelijke hoeveelheid niet voor gebruik elders geschikte grond die in de waterplas is gestort.’

[eiser] betoogt onder 2.1.2-2.1.4,28.verkort weergegeven, dat het oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Hij voert aan dat hij in de verwijzingsprocedure gemotiveerd en gedocumenteerd feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die in eerste aanleg nog niet bekend waren, die de strekking hebben dat de hoeveelheid niet-vermarktbare grond 832.072 m3 bedraagt, althans substantieel meer dan de 500.000 m3 waarvan in het vonnis is uitgegaan. De omstandigheid dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 5.3 van zijn arrest van 25 september 2015 de klacht van [eiser] in 2.11 van zijn middel omtrent de hoeveelheid vermarktbare grond heeft verworpen, doet hieraan niet af. De desbetreffende klacht was gebaseerd op de op dat moment bekende gegevens, aldus [eiser] .

[eiser] verwijst in onderdeel 2 naar hetgeen hij heeft gesteld in zijn memorie na verwijzing onder 9 en 10 en de daarbij behorende productie 1 met bijlagen 4 en 5, en naar hetgeen hij heeft gesteld in zijn schriftelijke pleitnotitie van 25 oktober 2016 onder 8-17 en 34-36, alsmede naar de bijbehorende producties 2-4. Deze producties betreffen, als ik het goed zie, de navolgende stukken: een in opdracht van [eiser] uitgebracht rapport van [B] B.V. van 26 februari 2016 (hierna: het rapport van [B] );29.een verzoek tot wijziging van een door het Waterschap Groot Salland aan Combinatie RvR Zwolle gegeven opdracht, gedateerd 23 juni 2014, inzake af te voeren veen (hierna: het VTW);30.en een gewijzigde ontheffing grondwaterbescherming van 28 april 2016 van Gedeputeerde Staten aan Waterschap Drents Overijsselse Delta, voorheen Waterschap Groot Salland (hierna: de gewijzigde ontheffing).31.

Alvorens de klacht te bespreken, breng ik hierna onder 3.19-3.21 eerst in kaart het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 van het vonnis van 19 februari 2014, alsmede de daartegen in de eerste cassatieprocedure gerichte klacht en de afdoening van die klacht door uw Raad. De daaraan te verbinden conclusies bespreek ik vanaf 3.22 (zodat de ‘snelle’ lezer eventueel daar meteen verder kan lezen).

Het oordeel van de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 van het vonnis van 19 februari 2014 luidde als volgt:

‘4.12. De rechtbank volgt de deskundigen in hun advies dat ter aanzien van de voormalige zandwinplas moet worden gesproken van een bijzondere geschiktheid. Weliswaar zou dat niet het geval zijn, indien de onteigening strikt genomen uitsluitend zou plaatsvinden met als doel de realisering van een geul met een bepaalde diepte (en natuur) langs de rivier, maar de deskundigen hebben naar het oordeel van de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat het doel waarmee het onteigeningsbesluit is genomen, gelet op de PKB ‘Ruimte voor de Rivier’ ruimer is dan het maken van een geul van een bepaalde diepte (met daarnaast natuur) en mede ziet op het verwerken c.q. storten in depot(s) van overtollige grond die vrijkomt bij de uitvoering van de projecten onder de vlag van ‘Ruimte voor de Rivier’, in welk kader de voormalige zandwinplas in beeld is (gekomen). De bijzondere geschiktheid bestaat eruit dat de zandwinplas met een grote diepte, dat wil zeggen een diepte aanmerkelijk groter dan voor de geul nodig is, een fysieke eigenschap heeft, die meebrengt dat voor de Staat een besparing ontstaat doordat hij met gebruikmaking van die eigenschap het doel waarvoor hij onteigent tegen geringere kosten kan realiseren dan anders het geval zou zijn geweest. Deze besparing brengt mee dat deze eigenschap, die al bestaat los van het werk of van de onteigening, voor de onteigenaar alsook voor een willekeurig koper een meerwaarde van de grond meebrengen.

Daarbij is het werk waarvoor wordt onteigend de aanleg van een hoogwatergeul in de Scheller en Oldeneler Buitenwaarden in het kader van het project Ruimte voor de rivier. De zandwinplas is onderdeel van de aan te leggen geul en leidt tot een besparing voor de Staat doordat grond, die vrijkomt door de aanleg van de geul, in ieder geval deels in de plas gestort kan worden en daardoor niet naar elders behoeft te worden afgevoerd om daar te worden gestort. In zoverre is er sprake van bijzondere geschiktheid voor het werk, waarvoor wordt onteigend. Daaraan doet niet af dat de zandwinplas in elk geval ook om waterstaatkundige redenen (stabilisering van de drempel bij de inlaat van de geul) verondiept dient te worden. Dat laatste kan wel een rol spelen indien en voor zover voor die verondieping grond, afkomstig uit het werk dan wel uit Westenholte, gebruikt moet worden die anders te gelde had kunnen worden gemaakt door verkoop in de markt. Voor zover dat het geval is, is sprake van een bijzondere ongeschiktheid. Naar het oordeel van de deskundigen is hier inderdaad sprake van zodanige bijzondere ongeschiktheid, aangezien naar schatting de helft van de voor de verondieping benodigde grond (in totaal circa 1.000.000 m3) zodanige eigenschappen heeft dat die zou kunnen worden afgezet in de markt of zou kunnen worden gebruikt in andere projecten van de Staat.

Blijkens nadere beschouwing van de deskundigen, zoals die ter zitting heeft plaatsgevonden, levert een vergelijking van de financiële vertaling van de genoemde bijzondere geschiktheid en bijzondere ongeschiktheid een uitkomst op van nihil, maar volgens hen is wegens bijzondere geschiktheid niettemin voor de Staat een besparing aan de orde, inhoudende dat met het niet in depot behoeven te storten van een hoeveelheid als genoemd op depotcapaciteit c.q. op depotkosten kan worden bespaard, in die zin dat beschikbare depotruimte voor de Staat langer benutbaar blijft omdat die voor dit werk niet behoeft te worden aangesproken. De deskundigen stellen deze besparing op basis van een, naar omstandigheden van de markt en na onderhandelingen, aannemelijk te achten prijs voor depotstortingen, en aanzienlijk lager dan door [eiser] aangevoerd, op € 1 per m3, ofwel op een totaalbedrag van € 500.000. De rechtbank volgt het advies van de deskundigen hierin.

De deskundigen zijn bij hun berekening van de meerwaarde in hun rapport uitgegaan van een te storten hoeveelheid in de plas van 500.000 m3, omvattende verschillende grondsoorten, een en ander gebaseerd op een door de Staat verstrekt grondstromenplan. Zij hebben deze hoeveelheid na de reactie van partijen in hun rapport nader onderbouwd en daarmede naar het oordeel van de rechtbank weerlegd de bezwaren van [eiser] op het punt van de hoeveelheid en de (zijns inziens veel hogere) transport- en opslagkosten, evenals die van de Staat inzake een minder in aanmerking te nemen hoeveelheid vanwege een gestelde ongeschiktheid voor de verondieping van de plas van de door de deskundigen wel in aanmerking genomen grondsoort veen uit de Scheller en Oldeneler Buitenwaarden en Westenholte.

Daartegen heeft [eiser] in zijn (incidentele) cassatieberoep in de eerste cassatieprocedure de volgende klachten geformuleerd:

‘2.11. De bestreden beslissing van de rechtbank op dit punt is tenslotte onjuist, want in strijd met het recht, althans is deze zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, om [de] reden dat de rechtbank, in weerwil van de namens [eiser] gemotiveerd en gedocumenteerd aangevoerde actuele gegevens, de deskundigen in rov. 4.12 en rov. 4.13 is gevolgd in de begroting van de hoeveelheid in de voormalige zandwinplas te storten grond, alsmede in de begroting van de transport- en opslagkosten. De beslissing van de rechtbank, met overneming van het advies van de deskundigen op deze punten, is onbegrijpelijk, nu

a. deskundigen een verhouding (fifty-fifty) hebben ‘geschat’, terwijl de adviseurs van [eiser] aan de hand van actuele en verifieerbare gegevens hebben berekend hoeveel grond vermarktbaar zou zijn respectievelijk elders geborgen zou dienen te worden (300.000 m3 versus 700.000 m3); en

b. de deskundigen ten aanzien van de kosten hun advies op dit punt slechts hebben gemotiveerd met de stelling dat als gevolg van de crisis overcapaciteit is ontstaan, en dat de Staat in eigen depot geen kosten betaalt, terwijl de adviseurs namens [eiser] gemotiveerd en gedocumenteerd hebben gewezen op vele daarvan afwijkende kosten van transport, laad- en loskosten, acceptatie en depot, welke gegevens actueel waren, en (ook) dateerden van tijdens de crisis, en dat kosteloos depot niet geldt voor andere partijen dan de Staat (als houder van eigen depots).’

Deze klachten zijn door de Hoge Raad in zijn arrest van 25 september 2015 met toepassing van art. 81 RO verworpen (rechtsoverweging 5.3).

Op de naar aanleiding van onderdeel 1 reeds ter sprake gekomen regel dat de rechter na verwijzing gebonden is aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen, bestaan een aantal uitzonderingen, waaronder het geval dat zich na de vernietigde uitspraak gewijzigde of nieuwe feitelijke omstandigheden hebben voorgedaan.32.Partijen kunnen zich dus in het verwijzingsgeding beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, zij het ook dat daarbij door uw Raad het voorbehoud wordt gemaakt dat ‘partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden’.33.

Deze formulering, dat partijen bij het aanvoeren van nova de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet mogen overschrijden, kan – zo meen ik – gemakkelijk tot verwarring leiden. Dat komt door het diffuse karakter van de uitdrukking ‘de grenzen van de rechtsstrijd’. Ook in het appelprocesrecht hebben we daar ervaring mee: de uitdrukking ‘de grenzen van de rechtsstrijd’ wordt in hoger beroep zowel betrokken op de omvang van het hoger beroep – waarmee dan wordt gedoeld op de in het dictum neergelegde beslissingen waartegen het hoger beroep zich richt – als op het door de grieven ontsloten gebied. Dat gaf (en geeft zo nu en dan nog steeds) aanleiding tot spraakverwarring34.en noodzaakte uw Raad tot verduidelijking van de verplichting voor de appelrechter om regels van openbare orde (of daaraan gelijkwaardige regels, zoals in het geval van ambtshalve toetsing aan Europees consumentenrecht) in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen ‘de grenzen van de rechtsstrijd’.35.Volgens die verduidelijking gaat het erom dat de verplichting tot toepassing van regels van openbare orde (en van ambtshalve toetsing) niet geldt voor zover tegen de toe- of afwijzing van een vordering in hoger beroep niet is opgekomen.36.

Welnu, het lijkt erop dat de uitdrukking ‘de grenzen van de rechtsstrijd’ ook in de context van het verwijzingsgeding meerdere betekenissen heeft, althans dat daaraan potentieel meerdere betekenissen kúnnen worden gehecht. De grenzen van de rechtsstrijd na cassatie, zo zou men kunnen zeggen, wordt bepaald door álle regels die tezamen bepalen wat na verwijzing nog aan de orde kan komen.37.Deze opvatting van de uitdrukking ‘de grenzen van de rechtsstrijd’ kan niet zijn bedoeld in de regel dat partijen zich in het verwijzingsgeding kunnen beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits zij daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. Een regel die zelf de grenzen van de rechtsstrijd bepaalt, kan uiteraard niet worden beperkt door de grenzen van de rechtsstrijd in dezelfde ruime zin. Even onaannemelijk is de opvatting volgens welke met de uitdrukking ‘de grenzen van de rechtsstrijd’ in de context van de regel dat partijen zich in het verwijzingsgeding kunnen beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, is bedoeld dat de rechter na verwijzing ondanks het novum gebonden blijft aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen van de rechter vóór verwijzing. De regel dat partijen zich in het verwijzingsgeding kunnen beroepen op nova, is immers juist een uitzondering op die gebondenheid aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen. Kortom, de betekenis van de uitdrukking ‘de grenzen van de rechtsstrijd’ in de context van de regel dat partijen zich in het verwijzingsgeding kunnen beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, moet een andere zijn.

Ik meen dat er verband bestaat tussen de toelaatbaarheid van nova na verwijzing en de toelaatbaarheid van nova in appel.38.Nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard kunnen rechtvaardigen dat na de eerste conclusiewisseling in hoger beroep een eis wordt veranderd of vermeerderd en, wat betreft appellant, nieuwe grieven worden opgeworpen, mits een aanpassing wordt beoogd aan eerst na de eerste conclusie voorgevallen of gebleken feiten of omstandigheden en de nieuwe grief of eisverandering dan wel eisvermeerdering ertoe strekt om te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist, of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.39.De regel die een beroep op nova in het geding na verwijzing toestaat, heeft, dunkt mij, een sterk vergelijkbare achtergrond.

Daarvan uitgaande bezie ik nogmaals de vraag wat verstaan moet worden onder ‘de grenzen van de rechtsstrijd’ in de context van de regel dat partijen zich in het verwijzingsgeding kunnen beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan. In verband met de strekking van die regel, namelijk om (onder meer) te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuiste gebleken zou moeten worden beslist, moet aan het door uw Raad gemaakte voorbehoud dat partijen ‘de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing’ in acht hebben te nemen, een beperkte betekenis worden gegeven. In gewone civiele zaken denk ik aan vorderingen die reeds volledig zijn afgedaan. Als vóór cassatie twee vorderingen, A en B, aan de orde zijn en op die vorderingen door de rechter vóór verwijzing is beslist en vervolgens in cassatie uitsluitend middelen worden gericht tegen overwegingen omtrent vordering A, ligt daarin een berusting besloten wat betreft de beslissing omtrent vordering B, met als gevolg dat de uitspraak in zoverre in kracht van gewijsde gaat. Volgt in cassatie vernietiging, dan is na verwijzing uitsluitend de toewijsbaarheid van vordering A nog aan de orde. Dat geldt ook in geval zich een novum voordoet met betrekking tot hetgeen op zichzelf genomen voor vordering B van belang zou zijn geweest. Alleen door het rechtsmiddel van herroeping (art. 382 Rv), met de daaraan verbonden hoge drempel, kan de afdoening van vordering B nog op losse schroeven komen te staan en niet in het verwijzingsgeding. Iets vergelijkbaars geldt indien in cassatie tegen de afdoening van zowel vordering A als B wordt opgekomen, maar enkel een of meer klachten tegen vordering A gegrond worden bevonden. Na verwijzing is alleen vordering A nog aan de orde en de uitspraak van de rechter vóór cassatie is wat betreft vordering B in kracht van gewijsde gegaan. Op een novum met betrekking tot vordering B kan in het verwijzingsgeding ook in dit geval geen beroep worden gedaan.

De vertaling van het voorgaande naar een onteigeningsgeding na verwijzing is niet vanzelfsprekend, omdat in dat geding geen vorderingen ter beoordeling voorliggen, maar door de rechter zelfstandig te beslissen vragen, in het bijzonder die naar de hoogte van de schadeloosstelling. In verband hiermee kan men de relevantie van een beperking tot ‘de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing’ eventueel voor de onteigeningsverwijzingszaak geheel ontkennen. Voor de afdoening van de onderhavige zaak is echter mijns inziens niet van belang of we zóver mogen gaan. Voldoende is dat we inzien dat (ook) de strekking van de regel die nova in het verwijzingsgeding toestaat, is om te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist. Daaruit volgt dat een eventuele inperking op de vrijheid van partijen om zich daadwerkelijk op zulke nova te beroepen, die strekking niet behoort teniet te doen.

Uit rechtsoverweging 5.1.2 van het arrest van uw Raad van 25 september 2015 volgt dat na verwijzing opnieuw over de omvang van de vergoeding ter zake van de bijzondere geschiktheid van het onteigende dient te worden beslist, omdat de klachten van [eiser] , volgens welke de rechtbank een nadeel heeft verrekend dat het gevolg is van een keuze van de Staat als onteigenaar respectievelijk door de rechtbank de eliminatieregel is miskend, doel troffen. Zoals gezegd (hiervoor onder 3.16) klaagt [eiser] in de onderhavige cassatieprocedure dat hij in het verwijzingsgeding heeft aangevoerd dat de hoeveelheid niet-vermarktbare grond groter is dan door de rechtbank is aangenomen en dat hij daarbij heeft verwezen naar het rapport van [B] , de gewijzigde ontheffing en naar het VTW inzake de afvoer van veen, die dateert van na het eerste cassatieberoep en die [eiser] eerst heeft verkregen naar aanleiding van een WOB-verzoek.40.Uit de datering van het onderzoek van [B] en van de gewijzigde ontheffing volgt dat daarop niet eerder dan ten tijde van het verwijzingsgeding een beroep kon worden gedaan. Met betrekking tot het VTW staat dat niet zonder meer vast, maar heeft dit wel als hypothetische feitelijke grondslag te gelden. Het hof heeft immers de juistheid van de stelling van [eiser] dat hij zich niet eerder dan in het verwijzingsgeding op de offerte kon beroepen, in het midden gelaten. In de onderhavige cassatieprocedure moet er dan ook vanuit worden gegaan dat sprake is van na het (vernietigde) vonnis van de rechtbank gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan en die niet eerder naar voren gebracht hadden kunnen worden. Bedoelde nova zijn van belang voor de berekening van de vergoeding ter zake van de bijzondere geschiktheid van het onteigende en het beroep van [eiser] op die nova strekt er klaarblijkelijk toe om te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist.

Het hof heeft niettemin geoordeeld (arrest van 11 april 2017 onder 2.8) dat de bedoelde nova buiten beschouwing moeten blijven. Daarbij heeft het hof onder ogen gezien dat wat betreft het besluit van Gedeputeerde Staten van 28 april 2016 (de gewijzigde ontheffing) sprake is van een nieuw feit, maar volgens het hof moet dit novum niettemin buiten beschouwing blijven omdat de 50/50 verhouding na het arrest van uw Raad van 25 september 2015 vast zou staan. Terecht voert [eiser] aan dat dit rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het hof heeft de strekking van de regel dat partijen zich in het verwijzingsgeding mogen beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan miskend, althans het hof heeft aan die regel in het licht van die strekking een onbegrijpelijke toepassing gegeven. In strijd met die strekking zou ’s hofs beslissing ertoe leiden dat de hoogte van de in verband met de bijzondere geschiktheid van het onteigende toe te kennen schadeloosstelling – welke hoogte na verwijzing nota bene ook afgezien van nova reeds aan de orde was op grond van rechtsoverweging 5.1.2 van het arrest van uw Raad van 25 april 2015 – aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden vastgesteld.

Aan een en ander doet niet af dat uit rechtsoverweging 5.3 van het arrest van 25 september 2015 (vergelijk hiervoor onder 3.21) volgt dat de klacht van [eiser] , dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de plas wordt verondiept met 500.000 m3 vermarktbare grond en 500.000 m3 niet-vermarktbare grond (waarbij [eiser] zich erop beriep dat zijn adviseurs deze hoeveelheden hebben begroot op 300.000 m3 en 700.000 m3) is verworpen. Die omstandigheid betekent alleen dat zónder na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, de verhouding tussen in de plas te storten vermarktbare en niet-vermarkbare grond niet meer ter discussie staat, evenzeer als dit het geval zou zijn geweest indien [eiser] over de beslissing van de rechtbank omtrent de verhouding tussen vermarktbare en niet-vermarktbare grond in cassatie niet zou hebben geklaagd. Mét relevante nova (en een tijdig beroep daarop) staat die verhouding echter wél ter discussie.

De advocaat van de Staat heeft bij schriftelijke toelichting onder 3.3.13-3.3.15 het standpunt ingenomen dat bij de klachten van onderdeel 2 geen belang zou bestaan, omdat – kort gezegd – [eiser] onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt wat de nieuwe gegevens precies voor gevolgen behoren te hebben. Dit betoog gaat mijns inziens niet op. In een onteigeningsgeding hebben partijen geen stelplicht, maar gaat het erom of er aanknopingspunten bestaan voor een schadeloosstelling in de ene of de andere zin, wat een vraag is die de onteigeningsrechter ook zelfstandig dient te onderzoeken.41.Mijns inziens kan na verwijzing met betrekking tot door een partij in het geding gebrachte nieuwe gegevens daarom niet gelden dat die partij dient voor te rekenen wat de nieuwe gegevens precies voor gevolgen behoren te hebben.42.Het gaat erom of die nieuwe gegevens aanknopingspunten bieden voor de juiste berekening van de schadeloosstelling. Het hof heeft niet vastgesteld dat dit niet het geval is. Ten overvloede: het ligt alleszins voor de hand dat de gewijzigde ontheffing tot een gewijzigde berekening van het voordeel zal leiden. Uit de gewijzigde ontheffing blijkt dat de hoeveelheid toe te passen oxische grond en baggerspecie in het anoxische milieu wordt verhoogd van 48.000 m3 tot 300.000 m3. Ook zonder nadere uiteenzetting is duidelijk dat dit potentieel van invloed is op de verhouding tussen in de voormalige zandplas te storten vermarktbare respectievelijk niet-vermarktbare grond.43.

Het incidentele cassatiemiddel van de Staat bestaat uit één onderdeel, dat is gericht tegen rechtsoverwegingen 2.8, 2.19 en 2.20 van het arrest van het hof van 14 februari 2017. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:

‘2.8 Voor het realiseren van de noodzakelijke verondieping van de waterplas in het kader van de uitvoering van de planologische kernbeslissing (PKB) “Ruimte voor ruimte” is circa 1.000.000 m3 gebiedseigen grond benodigd.

(…)

De Staat heeft in zijn antwoordmemorie na verwijzing onder meer het standpunt ingenomen dat ook de kosten verbonden aan het storten van 500.000 m3 vermarktbare grond verband houden met de bijzondere geschiktheid als door de Hoge Raad bedoeld. Uit de “Handreiking voor het herinrichten van diepe plassen” en de “Circulaire herinrichting van diepe plassen” volgt in de visie van de Staat dat de keuze om de waterplas in het werk als depot aan te merken direct tot gevolg had dat de plas met 1.000.000 m3 gebiedseigen grond diende te worden gevuld. Storting van slechts 500.000 m3 was op grond van genoemde regelingen niet toegestaan. Een en ander betekent volgens de Staat, die zich daarbij heeft gebaseerd op het bij zijn antwoordmemorie na verwijzing in het geding gebrachte advies van [A] (Cubic Square B.V.) van 20 mei 2016, dat vanuit deze optiek van een meerwaarde van de plas geen sprake is, nu de bijzondere geschiktheid van het onteigende per saldo niet leidt tot een kostenbesparing voor het werk.

Het hof onderschrijft deze opvatting van de Staat niet. De verplichting om in de waterplas 1.000.000 m3 gebiedseigen grond te storten vloeit rechtstreeks voort uit de PKB “Ruimte voor ruimte” en houdt geen verband met de bijzondere geschiktheid van de waterplas voor het bergen van 500.000 m3 niet vermarktbare grond. Uitgaande van die bijzondere geschiktheid dient slechts rekening [te] worden gehouden met de voordelen en de kosten die rechtstreeks uit die geschiktheid voortvloeien. De kosten die verband houden met het storten van 500.000 m3 vermarktbare grond vloeien daar niet uit voort.’

Onder 1.1 wordt betoogd dat het hof in rechtsoverweging 2.20 heeft miskend dat in het PKB ‘Ruimte voor ruimte’ weliswaar de verplichting is opgenomen om in de waterplas 1.000.000 m344.gebiedseigen grond te storten en dat deze verplichting onderdeel is van het plan voor het werk dat op grond van art. 40c Ow dient te worden geëlimineerd, maar dat de Staat gelet op de ‘Handreiking voor het herinrichten van diepe plassen’ (hierna: de Handreiking)45.en de ‘Circulaire herinrichting van diepe plassen’ (hierna: de Circulaire),46.in samenhang met art. 5 en 35 Besluit Bodemkwaliteit, daartoe desalniettemin gehouden was. Nu het hof niet heeft vastgesteld dat die bedoelde Handreiking en Circulaire mede dienden te worden aangemerkt als plan voor het werk en rechtens ook uitgangspunt moet zijn dat dit niet het geval is, had het hof moeten onderzoeken of die Handreiking en Circulaire, in samenhang met art. 5 en 35 Besluit Bodemkwaliteit, toelaten dat slechts 500.000 m3 niet-vermarktbare grond in de waterplas zou worden gestort. Het middel vervolgt dat de Staat in dat verband heeft aangevoerd:

a. uit de keuze om de plas in het werk als depot te gebruiken vloeit voort dat de plas met een volume van 1.000.000 m3 gebiedseigen grond diende te worden gevuld en niet slechts met 500.000 m3 niet vermarktbare grond,47.

b. de kosten van depot van 500.000 m3 vermarktbare grond moeten in aanmerking worden genomen en deze kosten hangen samen met het gebruik van de plas als depot voor niet-vermarktbare grond,48.

c. de bedoelde Handreiking en Circulaire, in samenhang met art. 5 en 35 Besluit Bodemkwaliteit, brengen immers mee dat om het voordeel van het kunnen storten van de 500.000 m3 niet-vermarktbare grond te kunnen benutten, ook 500.000 m3 (gebiedseigen) ‘vermarktbare’ grond in de waterplas moet worden gestort, nu het gedeeltelijk opvullen van de waterplas met alleen 500.000 m3 niet vermarktbare grond krachtens art. 5 en 35 Besluit Bodemkwaliteit niet is toegestaan omdat het werk dan nog niet functioneel en daarmee niet nuttig is.49.

Het middel vervolgt dat rechtens derhalve uitgangspunt moet zijn dat ook de 500.000 m3 ‘vermarktbare’ grond in de waterplas had moeten worden gestort en dat met de daaraan verbonden kosten bij het bepalen van de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid van de onteigende waterplas rekening had moeten worden gehouden. De Staat had volgens het middel geen keuze om in het PKB ‘Ruimte voor ruimte’ te bepalen dat de 500.000 m3 ‘vermarktbare’ grond voor andere doelen zou worden gebruikt dan het storten in de waterplas. Ook indien het PKB ‘Ruimte voor ruimte’ wordt geëlimineerd, zoals uw Raad in rechtsoverweging 5.1.2 van het verwijzingsarrest van 25 september 2015 tot uitgangspunt heeft genomen, diende de 500.000 m3 ‘vermarktbare’ grond krachtens de Handreiking en Circulaire, in samenhang met art. 5 en 35 Besluit Bodemkwaliteit, in de waterplas te worden gestort. Daarmee is geen sprake van een meerwaarde nu de bijzondere geschiktheid per saldo niet leidt tot een kostenbesparing voor het werk,50.aldus nog steeds het middel.

In het arrest van 25 september 2015 heeft uw Raad in rechtsoverweging 5.1.251.reeds overwogen dat het nadeel in verband met het storten van 500.000 m3 vermarktbare grond in de zandwinplas niet in mindering mag worden gebracht op de meerwaarde wegens de bijzondere geschiktheid. Dat heeft volgens uw Raad twee redenen:

1. In de eerste plaats heeft te gelden dat slechts de met de bijzondere geschiktheid verband houdende kosten bij de begroting van de meerwaarde van de bijzondere geschiktheid in aanmerking mogen worden genomen. Uw Raad stelt echter vast dat het nadeel in verband met het storten van 500.000 m3 vermarktbare grond in de zandwinplas niet samenhangt met de door de rechtbank in aanmerking genomen bijzondere geschiktheid van het onteigende (bestaande uit de omstandigheid dat 500.000 m3 niet vermarktbare grond in de zandwinplas kan worden gestort), maar het gevolg is van de keuze van de Staat om de vermarktbare grond niet te vermarkten maar aan te wenden voor de verondieping.

2. In de tweede plaats geldt dat dit nadeel het gevolg is van het (plan voor het) werk waarvoor is onteigend en ingevolge art. 40c Ow mag bij het bepalen van de schadeloosstelling geen rekening worden gehouden met het nadeel dat de in het werk vrijkomende vermarktbare grond wordt gebruikt voor het verondiepen van de plas.

Het subonderdeel stelt in feite een heroverweging van deze beslissing voor.52.In de kern komt de klacht er immers op neer dat de Staat niet ervoor heeft gekozen 500.000 m3 vermarktbare grond te gebruiken voor de verondieping van de zandwinplas, maar dat uit de Handreiking, de Circulaire en art. 5 en 35 Besluit Bodemkwaliteit volgt dat de Staat genoodzaakt was de 500.000 m3 vermarktbare grond te gebruiken voor de verondieping van de zandwinplas. Dit brengt volgens het subonderdeel met zich dat uitgangspunt moet zijn dat de kosten die met dit nadeel verband houden in mindering moeten worden gebracht op de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid.

In de procedure na verwijzing is het hof echter gebonden aan het oordeel van uw Raad dat de kosten in verband met het storten van vermarktbare grond het gevolg zijn van het (plan voor het) werk waarvoor is onteigend en dus ingevolge art. 40c Ow moeten worden geëlimineerd. Dat zou anders zijn indien sprake was van een toelaatbaar novum in de zin dat zich na de vernietigde uitspraak gewijzigde of nieuwe feitelijke omstandigheden hebben voorgedaan.53.Dat is klaarblijkelijk niet het geval. De Circulaire is op 24 december 2010 gepubliceerd in de Staatscourant en ook de Handreiking dateert van december 2010. En de huidige tekst van art. 5 en 35 Besluit bodemkwaliteit gold ook reeds ten tijde van het eindvonnis van de rechtbank (19 februari 2014). De klacht van het onderdeel is dus ten onrechte voorgesteld, ook los van de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep (hiervoor onder 2).

Onder 1.2 betoogt het middel dat indien de beslissing van het hof in rechtsoverwegingen 2.8 en 2.20 zo moet worden begrepen dat de Handreiking en Circulaire de mogelijkheid openlaten dat de waterplas alleen met 500.000 m3 niet-vermarktbare grond wordt gevuld omdat de verplichting om 1.000.000 m3 gebiedseigen grond in de waterplas te storten enkel uit het PKB ‘Ruimte voor ruimte’ voortvloeit, zijn beslissing rechtens onjuist is. Volgens het middel laten de Handreiking en Circulaire immers niet toe dat de waterplas alleen met 500.000 m3 niet-vermarktbare grond zou worden opgevuld. Het hof heeft in dat verband bovendien miskend dat de Staat zijn betoog mede heeft gebaseerd op art. 5 en 35 Besluit Bodemkwaliteit en ook mede daaruit voortvloeit dat in de waterplas 1.000.000 m3 gebiedseigen grond had moeten worden gestort en niet kon worden volstaan met het deels opvullen daarvan met enkel 500.000 m3 niet-vermarktbare grond.54.

De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft in rechtsoverweging 2.20 – in lijn met het arrest van uw Raad – geoordeeld dat de verplichting om in de waterplas 1.000.000 m3 gebiedseigen grond te storten rechtstreeks voortvloeit uit het plan voor het werk en geen verband houdt met de bijzondere geschiktheid van het perceel als gevolg waarvan 500.000 m3 niet vermarktbare grond in de zandwinplas kan worden gestort. Het hof oordeelt niet dat de Circulaire, de Handreiking en het Besluit Bodemkwaliteit zouden toelaten dat slechts 500.000 m3 niet-vermarktbare grond (en niet tegelijk 500.000 m3 vermarktbare grond) in de waterplas wordt gestort.

Voor het overige bouwt de klacht voort op subonderdeel 1.1.

Onder 1.3 betoogt het middel dat indien de beslissing van het hof in rechtsoverwegingen 2.8 en 2.20 zo moet worden begrepen dat uw Raad heeft beslist dat de verplichting om 1.000.000 m3 gebiedseigen grond in de waterplas te storten enkel uit het PKB ‘Ruimte voor ruimte’ voortvloeit, zijn beslissing eveneens rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. Uit rechtsoverweging 5.1.2 van het verwijzingsarrest van uw Raad volgt immers slechts dat het PKB ‘Ruimte voor ruimte’ moet worden aangemerkt als plan voor het werk en daarmee dient te worden geëlimineerd. Uw Raad heeft zich volgens het middel niet uitgelaten over de vraag of de mogelijkheid om de 500.000 m3 vermarktbare grond niet in de waterplas te storten door de Handreiking en Circulaire, in samenhang met art. 5 en 35 Besluit Bodemkwaliteit, werd beperkt.

Dit subonderdeel gaat uit van dezelfde onjuiste lezing van het arrest van het hof als subonderdeel 1.2 en bouwt voort op subonderdeel 1.1.

Onder 1.4 betoogt het middel dat indien in cassatie uitgangspunt moet zijn dat de Handreiking en Circulaire geen recht zijn in de zin van art. 79 RO, het hof geen inzicht heeft geboden in zijn beslissing waarom de Handreiking en Circulaire zouden toelaten dat slechts 500.000 m3 niet vermarktbare grond in de waterplas worden gestort, zodat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is. Volgens het middel volgt uit de Handreiking en de Circulaire, in samenhang met de art. 5 en 35 Besluit Bodemkwaliteit, immers dat de waterplas niet gedeeltelijk mag worden opgevuld en dat daarin dus 1.000.000 m3 gebiedseigen grond had moeten worden gestort.55.Het hof heeft echter geen inzicht geboden in zijn beslissing waarom dat anders zou zijn, aldus het middel.

Dit subonderdeel gaat uit van dezelfde onjuiste lezing van het arrest van het hof als de subonderdelen 1.2 en 1.3 en bouwt voort op subonderdeel 1.1.

Onder 1.5 richt het middel zich tegen rechtsoverweging 2.19 voor zover het hof daar oordeelt dat vanuit de optiek van de Staat van een meerwaarde geen sprake is, nu de bijzondere geschiktheid van het onteigende per saldo niet leidt tot een kostenbesparing voor het werk. Het middel betoogt dat indien deze beslissing zo moet worden begrepen dat de Staat enkel zou hebben betoogd dat van bijzondere geschiktheid geen sprake is omdat de aan het storten van 500.000 m3 vermarktbare grond verbonden kosten dienen te worden meegenomen, deze beslissing onbegrijpelijk is. De Staat heeft immers ook betoogd dat de kosten van het gecontroleerd afstorten van de 500.000 m3 niet vermarktbare grond in de plas hoger zijn dan van het deponeren van diezelfde grond elders en dat ook daarom geen sprake is van bijzondere geschiktheid.56.

De klacht faalt. In rechtsoverweging 2.19 vermeldt het hof de stelling van de Staat dat ook de kosten verbonden aan het storten van 500.000 m3 vermarktbare grond verband houden met de bijzondere geschiktheid en in mindering moeten worden gebracht op de meerwaarde daarvan. Dat de Staat ook heeft betoogd dat de kosten van het storten van de niet vermarktbare grond zo hoog zijn dat bij de begroting van de waarde van de bijzondere geschiktheid de facto geen sprake is van een voordeel, heeft het hof onderkend en geadresseerd in rechtsoverwegingen 2.21 e.v.

In het principaal en het incidenteel cassatieberoep strekt de conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G