5.12 De cassatiegronden

De beide cassatiegronden worden genoemd in art. 79 lid 1 RO: rechtsschending (onder b) en vormverzuim (onder a).

De cassatiegrond 'schending van het recht' houdt een in 1963 ingevoerde verruiming in: voordien heette de cassatiegrond 'schending van de wet'. Hieronder viel slechts schending van de voor Nederland geldende wetgeving. Wetgeving voor de Nederlandse Antillen viel daar niet onder.1

Art. 1 lid 2 Cassatieregeling bevat een bepaling over schending van de Nederlandse wet in Antilliaanse zaken. In het ontwerp-Cassatieregeling van 1960 kwam deze bepaling nog niet voor. In het verslag van de Staten van de Nederlandse Antillen werd de vraag gesteld of de Hoge Raad het Surinaamse recht zal beschouwen als vreemd recht. In het voorlopig verslag van de bijzondere commissie van de Tweede Kamer werd hieraan de vraag toegevoegd of de Hoge Raad in een Antilliaanse zaak het Nederlandse recht zal beschouwen als vreemd recht. In de memorie van antwoord merkte de Minister van Justitie op dat zolang de Hoge Raad niet zou optreden als cassatierechter voor Suriname schending van Surinaams recht geen cassatiegrond zou opleveren. Wel zag hij aanleiding bij nota van wijzigingen art. 1 lid 2 Cassatieregeling toe te voegen.

Hij meende dat de vraag of de Hoge Raad in Nederlandse zaken Antilliaans recht als vreemd recht zou beschouwen, niet geregeld kon worden bij rijkswet. Hij verwachtte dat de in Nederland aanhangige wijziging van het cassatierecht ertoe zou leiden dat schending van elk vreemd recht een cassatiegrond zou opleveren. Bij de behandeling ter vergadering van de Tweede Kamer op 21 juni 1961 verwachtte kamerlid Oud (VVD; tevens voorzitter van de bijzondere commissie) dat de wijziging van het Nederlandse cassatierecht ertoe zou leiden dat in Nederlandse cassatiezaken geklaagd zou kunnen worden over schending van Antilliaans recht. Minister Beenman antwoordde toen dat naar zijn mening Surinaams recht en Antilliaans recht geen vreemd recht zijn. In het eindverslag werd aangedrongen op verdere behandeling van het wetsontwerp tot wijziging van het Nederlandse cassatierecht.

Bij Wet van 20 juni 1963, Stb. 1963, 272, inwtr. 24 juli 1963, is art. 99 lid 1 RO (oud) (thans: art. 79 lid 1 RO) aldus komen te luiden dat schending van het recht een cassatiegrond oplevert met uitzondering van schending van het recht van vreemde staten. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de Nederlandse Antillen niet moeten worden beschouwd als een vreemde staat (en toen ook Suriname niet, en thans ook Aruba niet).2 Daarom kan thans in een Nederlandse zaak worden geklaagd over schending van het Nederlandse recht, over schending van het Nederlands-Antilliaanse recht en over schending van het Arubaanse recht. Ingevolge art. 1 lid 1 Cassatieregeling (dat spreekt van overeenkomstige gevallen) kan dat in een Antilliaanse of Arubaanse zaak evenzeer.3Art. 1 lid 2 Cassatieregeling is daarom overbodig.

Het artikellid is ook misleidend. Ten eerste wordt er slechts gesproken van schending van de wet, zoals in Nederland de cassatiegrond luidde tot 1963. Ten tweede wordt slechts schending van het Nederlandse recht in de Antilliaanse en Arubaanse zaken genoemd en niet schending van het Antilliaanse of Arubaanse recht in Nederlandse zaken.

Het komt wel voor dat de Antilliaans/Arubaanse rechter Nederlands recht toepast4 en ook dat de Nederlandse rechter Antilliaans of Arubaans recht toepast5 maar dit zijn uitzonderingen. Een cassatieklacht over verkeerde toepassing van het interne Nederlandse recht door de Antilliaans/Arubaanse rechter of andersom, heb ik niet aangetroffen.

Onder recht in de zin van art. 79 lid 1 RO vallen niet alleen wetsbepalingen, maar ook alle door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die het bestuursorgaan op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Hieronder vielen in 1987 kennelijk (nog) niet voorwaarden die de Centrale Bank van de Nederlandse Antillen standaard verbond aan vrijstellingen voor de betaling van deviezenprovisie, welke vrijstellingen werden verleend aan tot de vrije zone toegelaten rechtspersonen.6 De rechtspraak over de vraag of beleidregels zijn aan te merken als recht in de zin van art. 79 lid 1 RO was toen in ontwikkeling.

Ook rechterlijke beleidsregels kunnen recht in de zin van art. 79 lid 1 RO zijn. De namens de coordinerende rechter schriftelijk aan alle advocaten op Sint Maarten medegedeelde regel dat, aangezien de griffie gesloten was geweest in verband met de orkaan Lenny, alle in de periode 17-28 november 1999 verstreken termijnen geacht werden te zijn verlengd tot 29 november 1999, is een behoorlijk gepubliceerde bindende beleidsregel en daarmee recht in de zin van art. 79 lid 1 R0.7 Het door de president van het Hof vastgestelde en behoorlijk gepubliceerde liquidatietarief is echter niet bindend en daarom geen recht in de zin van art. 79 lid 1 R0.8

Het huishoudelijk reglement van een baseballvereniging vormt geen recht in de zin van art. 79 lid 1 RO, ook al kan men slechts door aansluiting bij die vereniging deelnemen aan op Curacao georganiseerde competitiewedstrijden.9 Het is niet vastgesteld door een bestuursorgaan en het valt ook niet onder andere categorieën van recht in de zin van art. 79 lid 1 RO.

Ook ongeschreven recht valt onder recht in de zin van art. 79 lid 1 RO. Een toepassingsgebied hiervan is het ongeschreven internationaal en interregionaal privaatrecht. In cassatie kan geklaagd worden over schending van het geschreven en ongeschreven Nederlandse, Nederlands-Antilliaanse en Arubaanse internationaal en interregionaal privaatrecht. Soms zijn oordelen daarover verweven met waarderingen van feitelijke aard, in welk geval de Hoge Raad terughoudend toetst.

Blijkens art. 79 lid 2 RO is gewoonterecht recht in de zin van art. 79 lid 1 RO. Maar indien de feiten waaruit een partij het bestaan van gewoonterecht afleidt, niet in de feitelijke instanties zijn komen vast te staan, mag de Hoge Raad daar geen nader onderzoek naar doen. Om die reden werden de Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, die van toepassing waren op een kredietovereenkomst, niet als gewoonterecht aangenomen.10

Gemengde oordelen zijn in cassatie beperkt toetsbaar.11 Het feitelijk gehalte van een gemengd oordeel kan verschillen: naarmate de beoordeling van een geschilpunt in hogere mate afhangt van waarderingen van feitelijke aard, leent die zich in beperktere mate voor toetsing door de cassatierechter.12

Vormen de maatschappelijke opvattingen in de Nederlandse Antillen en Aruba recht in de zin van art. 79 lid 1 RO?

M.i. hangt dit ervan af waarop die maatschappelijke opvattingen betrekking hebben. Indien de maatschappelijke opvattingen meebrengen dat een jurisprudentiële rechtsregel geldt, dan moeten ook de aan die rechtsregel ten grondslag gelegde maatschappelijke opvattingen als recht worden beschouwd. Maatschappelijke opvattingen worden toegeschreven aan de Nederlands-Antilliaanse of Arubaanse maatschappij als geheel. Deze maatschappijen hebben eigen rechtsstelsels. De maatschappelijke opvattingen over welke rechtsregels gelden, komen daarom, anders dan in beperktere kring heersende opvattingen, vrijwel geheel overeen met in een rechtsstelsel heersende rechtsovertuigingen. Dergelijke rechtsovertuigingen vormen ongeschreven recht.

Soms stelt de Hoge Raad inderdaad de inhoud van de maatschappelijke opvattingen vast ter motivering van oordelen waarin hij Antilliaanse/Arubaanse rechtsregels formuleert.

M.i. moet de Hoge Raad bij het vaststellen van Antilliaanse en/of Arubaanse rechtsregels de maatschappelijke opvattingen in de Nederlandse Antillen en Aruba dienaangaande zo nodig zelfstandig vaststellen, los van wat partijen hierover hebben aangevoerd en los van wat het Hof hierover heeft geoordeeld.17 De Hoge Raad heeft in een Nederlandse zaak overwogen dat hij zelfstandig kon vaststellen hoe de maatschappelijke opvattingen zich in Nederland hadden ontwikkeld.18Art. 1 Cassatieregeling en art. 79 lid 1 RO laten m.i. niet toe dat over de bevoegdheid of verplichting van de Hoge Raad om de maatschappelijke opvattingen in Nederland vast te stellen anders wordt geoordeeld dan over zijn bevoegdheid of verplichting om de maatschappelijke opvattingen in de Nederlandse Antillen of Aruba vast te stellen. De overweging van de Hoge Raad dat hij een waardering van de maatschappelijke ontwikkelingen in Aruba aan het Hof moet overlaten, lijkt mij in haar algemeenheid dus niet juist.19

Een oordeel van de feitenrechter over wat de maatschappelijke opvattingen in een concreet geval meebrengen, zal doorgaans een gemengd oordeel zijn, zodat het in cassatie niet ten volle op juistheid kan worden getoetst. Maar indien de feitenrechter een dergelijk oordeel opsplitst door te overwegen dat de maatschappelijke opvattingen een bepaalde regel meebrengen en vervolgens die regel toe te passen op het concrete geval, is m.i. de overweging over de inhoud van de maatschappelijke opvattingen in cassatie volledig toetsbaar op juistheid. Indien de feitenrechter die opsplitsing niet maakt, kan de Hoge Raad dat zelf doen: hij kan dan een op de maatschappelijk opvattingen gegronde rechtsregel vooropstellen en vervolgens oordelen dat de feitenrechter hetzij die rechtsregel heeft miskend, hetzij een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

Het oordeel dat 'tussen de Nederlandse Antillen en "andere Nederlanders" die daar gedurende meer dan tien jaar onafgebroken legaal hebben gewoond, sprake is van een zodanig sterke band dat dit land ten opzichte van hen moet worden aangemerkt als "own country" in de zin van art. 12 lid 4 IVBPR' is m.i. een gemengd oordeel. Daar komt bij dat art. 12 lid 4 IVBRP geen rechtstreekse werking heeft en daarom het karakter mist van recht in de zin van art. 79 lid 1 RO. Het oordeel dat 'de LTU alleen buiten toepassing dient te blijven voor diegenen die een aantoonbare sterke band met de Nederlandse Antillen hebben behouden' lijkt mij daarentegen een rechtsoordeel, dat in cassatie volledig getoetst moet worden.20

Natuurlijk vormt het Antilliaanse en Arubaanse procesrecht recht in de zin van art. 79 lid 1 RO. De opmerking van A-G Spier dat in twijfelgevallen aan het Hof moet worden overgelaten hoe 'formele kwesties' (zoals de vraag welke eisen gesteld moeten worden aan een verklaring als bedoeld in art. 22 lid 2) moeten worden beslecht, lijkt mij dan ook niet juist.21 Het Antilliaanse en Arubaanse procesrecht kan m.i. ook waar het wordt afgeleid uit plaatselijke gebruiken en gewoonten, niet aangemerkt worden als gewoonterecht in de zin van art. 79 lid 2 RO. De Hoge Raad mag m.i. wel een groot gewicht hechten aan hetgeen het Hof overweegt over het bestaan van dergelijke gebruiken, maar hij moet in elk geval de door het Hof geformuleerde regels van procesrecht ten volle toetsen, ook indien zij uit gebruiken zijn afgeleid. Indien daarvoor nadere voorlichting nodig is over het bestaan van gebruiken, moet de Hoge Raad m.i. daar ambtshalve onderzoek naar doen, eventueel via de weg van art. 83 R0.22

Het belangrijkste vormverzuim (art. 79 lid 1 onder a RO) waarover in cassatie geklaagd kan worden is het motiveringsgebrek. Tot de grondbeginselen van een goede procesorde behoort dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hoever de motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval.23 De motiveringsplicht gaat in Antilliaanse en Arubaanse zaken in beginsel niet verder of minder ver dan in Nederlandse zaken.24

De Hoge Raad toont een zekere behoedzaamheid ten aanzien van hetgeen de feitenrechter overweegt over de locale omstandigheden in de Nederlandse Antillen en Aruba, bijvoorbeeld over gladheid na regen,25 antidrugsbeleid bij werkgevers26 en malafide praktijken bij projectontwikkeling.27 Deze behoedzaamheid brengt mee dat hetgeen de feitenrechter over de locale omstandigheden overweegt, minder snel gecasseerd wordt28 M.i. bestaat het risico dat de feitenrechter van die ruimte een verkeerd gebruik maakt. Men kan er niet zonder meer van uitgaan dat de feiten-rechter goed vertrouwd is met de locale omstandigheden. Veelal fungeert iemand die tijdelijk uit Nederland is uitgezonden als feitenrechter.

M.i. doen partijen er daarom verstandig aan hun zienswijzen over lokale omstandigheden te geven, goed gemotiveerd en zo veel mogelijk met vermelding en overlegging van bronnen. De feitenrechter doet er verstandig aan behoedzaam te zijn: bij twijfel zou hij een partijdebat moeten uitlokken voordat hij oordeelt over locale omstandigheden. Voorts zou ook hij zijn oordelen over locale omstandigheden goed moeten motiveren en onderbouwen. Dit vergroot de controleerbaarheid en aanvaardbaarheid in cassatie.

Feitelijke beslissingen worden door middel van de begrijpelijkheidstoets marginaal op juistheid getoetst. Zo oordeelt de Hoge Raad soms dat de bestreden overweging onbegrijpelijk is, omdat de vastgestelde feiten en omstandigheden slechts een conclusie toelaten die onverenigbaar is met de door de feitenrechter getrokken conclusie.29 Een gedachtegang die duidelijk onjuist is, is daarom onbegrijpelijk.30 Een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel kan niet tot cassatie leiden.31

Art. 79 lid 1 onder a RO ziet niet uitsluitend op motiveringsgebreken. Er zijn cassatiegronden die geen betrekking hebben op motiveringsgebreken en die ook worden onderscheiden van schending van het recht als bedoeld in art. 79 lid 1 onder b RO. Klachten daarover vormen dogmatisch gezien een derde categorie naast motiveringsklachten en rechtsklachten, maar worden in de praktijk toch wel rechtsklachten genoemd. Deze cassatiegronden hebben betrekking op schending van procedurele voorschriften, zoals het beginsel van hoor en wederhoor, voorschriften over de openbaarheid van de uitspraak (art. 48a lid 2) en dergelijke. Vormverzuimen kunnen ook naar ongeschreven recht met nietigheid zijn bedreigd. Haak noemt schending van het due process-beginsel als vormverzuim. Hij meent dat aan dit beginsel grote betekenis toekomt in Antilliaanse en Arubaanse cassatieberoepen en dat juist de controle op de inachtneming daarvan bijdraagt aan de rechtszekerheid in de Nederlandse Antillen en Aruba.32

Een klein aantal vormverzuimen is uitdrukkelijk in de wet met nietigheid bedreigd, zodat de niet-inachtneming daarvan ingevolge art. 79 lid 1 onder a RO een cassatiegrond oplevert:

Ook een getuigenverhoor kan ingevolge de wet nietig zijn (art. 163), maar een getuigenverhoor is geen vonnis of beschikking. Art. 2 Cassatieregeling kent geen cassabele handelingen in de zin van art. 78 lid 1 en 79 lid 1 RO. De Hoge Raad kan een in een Nederlands-Antilliaanse of Arubaanse zaak gehouden getuigenverhoor dan ook niet vernietigen. De Hoge Raad kan wel een vonnis of beschikking vernietigen, indien dat steunt op een nietig getuigenverhoor.

Geen cassatiegrond is de omstandigheid dat de rechter recht doet op een onvoldoende gezegeld stuk34 en evenmin dat hij in een zaak over kinderalimentatie recht doet zonder de Voogdijraad te hebben gehoord.35