5.8 Tussentijds cassatieberoep

Art. 401a RvNL is niet van toepassing in Antilliaanse/Arubaanse zaken, want de Cassatieregeling bevat in art. 3 een eigen bepaling over het tussentijds cassatieberoep.

Dit artikel is sinds het ontwerp van 1960 ongewijzigd gebleven. Een overzicht van wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak over dit artikel wordt gegeven door A-G Wesseling-van Gent.1 De rechtspraak hierover is in ontwikkeling geweest en ook niet altijd consequent.

In het algemeen gedeelte van de memorie van toelichting op de Cassatieregeling is aanbevolen het recht op cassatieberoep te beperken in verband met 'inconveniënten' van dat rechtsmiddel, te weten de daarmee gemoeide tijd en kosten. Voor de Nederlandse Antillen en Aruba werden die ernstiger geacht vanwege de grotere afstand tot Den Haag. Bij de toelichting op art. 3 Cassatieregeling is verder opgemerkt dat toepassing van de Nederlandse voorschriften over tussentijds cassatieberoep en van de Nederlandse rechtspraak over deeluitspraken zou kunnen leiden tot een ongerechtvaardigde en ongewenste vertraging van de procedure. Art. 3 Cassatieregeling spreekt van beslissingen 'welke aan het eindvonnis of de eindbeschikking voorafgaan, ook indien zij een eindbeslissing inhouden'.

Jacobs/Jonkhout betrof de bijzondere procedure betreffende het doen van rekening en verantwoording (art. 646-655 (oud); thans art. 771-776). In de rekenprocedure zoals die toen was geregeld, moest de rekenplichtige rekening doen, waarna geprocedeerd werd over goedkeuring van de rekening. Degene aan wie rekening gedaan moest worden, kon lopende de procedure over de goedkeuring een bevelschrift verlangen tot uitbetaling van het volgens de rekening bestaande overschot (art. 650 (oud)). Dit bevelschrift is een provisionele beschikking. Het GEA gaf een dergelijk bevelschrift. Het Hof verklaarde de appellant wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk in het hoger beroep daartegen. De Hoge Raad verklaarde het cassatieberoep tegen deze beslissing niet-ontvankelijk, omdat sprake was van een beslissing die voorafgaat aan de einduitspraak in de rekenprocedure. De Hoge Raad overwoog hierbij dat alle beslissingen die in tijdsorde voorafgaan aan de einduitspraak, gelden als beslissingen die 'voorafgaan' in de zin van art. 3 Cassatieregeling.2

In Great Kern/Aachen Leipziger verklaarde het GEA de eisers niet-ontvankelijk op grond van een arbitraal beding. Het Hof wees de zaak terug naar het GEA om alsnog een beslissing ten principale te nemen. De Hoge Raad oordeelde dat het vonnis van het Hof 'voorafgaand' was, zodat het cassatieberoep niet-ontvankelijk was.3 Terecht, want door de uitspraak van het Hof was de situatie alsnog aldus dat geen einde was gekomen aan de procedure in eerste aanleg.

In Gomez/Sjiem Fat stelde Gomez een vordering in tegen drie gedaagden: het Land, de curator en Sjiem Fat. Het GEA wees het gevorderde tegen het Land en de curator af, gelastte met betrekking tot (een deel van) de vordering tegen Sjiem Fat een comparitie van partijen en hield iedere verdere beslissing aan. Gomez stelde hoger beroep in. Het Hof verklaarde Gomez niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover het was gericht tegen het gelasten van de comparitie van partijen en verklaarde hem voorts niet-ontvankelijk in zijn vordering tegen het Land. Voor het overige bekrachtigde het Hof het bestreden vonnis. Uit de overwegingen van het Hof kan worden afgeleid dat het de vordering tegen Sjiem Fat voor een deel heeft beoordeeld, namelijk voor het gedeelte waarvoor de comparitie niet was gelast, en dat het dat deel niet toewijsbaar achtte. Gomez stelde cassatieberoep in van het vonnis, voor zover gewezen op de vordering tegen de curator en Sjiem Fat. De Hoge Raad ontving Gomez in dit cassatieberoep zonder iets te overwegen over art. 3 Cassatieregeling. M.i. had dit cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard moeten worden voor zover het was gericht tegen Sjiem Fat. Het GEA had immers tussen Gomez en Sjiem Fat een tussenvonnis gewezen en het Hof had het beroep daartegen niet-ontvankelijk verklaard. De procedure in eerste aanleg tegen Sjiem Fat was dus niet geëindigd en in zoverre was het vonnis m.i. 'voorafgaand' in de zin van art. 3 Cassatieregeling.4

In Brown q.q./Ultrafin streden partijen over de vraag of de Nederlands-Antilliaanse rechter rechtsmacht toekomt in een renvooiprocedure, indien vóór het faillissement tussen de schuldeiser en de schuldenaar een forumkeuze is gemaakt voor een rechter van een vreemde staat. Het Hof oordeelde dat het GEA zich terecht onbevoegd had verklaard, en verbond daar de consequentie aan dat het GEA gehouden was de renvooiprocedure aan te houden in afwachting van de afloop van de procedure voor de buitenlandse rechter. Daarom wees het Hof de zaak terug naar het GEA met de bepaling dat de procedure was geschorst totdat de meest gerede partij een in kracht van gewijsde gegane einduitspraak van de buitenlandse rechter zou hebben overgelegd. De Hoge Raad ontving de curator in zijn cassatieberoep zonder iets te overwegen over art. 3 Cassatieregeling. Wel overwoog hij dat het middel geen klacht inhield over de procedurele consequentie die het Hof had verbonden aan zijn oordeel dat het GEA onbevoegd was en voorts dat die consequentie terecht was getrokken. Een uitspraak waarbij de rechter zich internationaal onbevoegd verklaart, is inderdaad een einduitspraak. Strikt genomen was hier m.i. toch sprake van een uitspraak die 'voorafging' in de zin van art. 3 Cassatieregeling.5

In Digitec/Nederlandse Antillen verklaarde het GEA voor recht dat gedaagde wanprestatie had gepleegd en veroordeelde het gedaagde tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Het Hof verklaarde verzoeker bij beschikking van 11 mei 1999 niet-ontvankelijk in zijn verlofrekest (d.i. zijn verzoek tot het verkrijgen van een vergunning voor tussentijds appel). Bij beschikking van 8 juni 1999 verstond het Hof dat een nieuwe appeltermijn was aangevangen en daarnaast wees het Hof het verzoek af om het verlofrekest aan te merken als een akte van appel met memorie van grieven. De Hoge Raad verklaarde de cassatieberoepen tegen de beschikkingen van 11 mei 1999 en 8 juni 1999 beide niet-ontvankelijk.6 Terecht, want door de uitspraak van 8 juni 1999 was de situatie alsnog aldus dat geen einde was gekomen aan de procedure in hoger beroep, omdat de appellant alsnog appel kon instellen doordat het Hof had verstaan dat een nieuwe appeltermijn was aangevangen. De bestreden beschikkingen moeten worden beschouwd als gewezen in de procedure in hoger beroep, zodat die in zoverre een aanvang had genomen.

Ook in andere zaken waarin cassatieberoep werd ingesteld tegen een tussenuitspraak, werd de verzoeker in cassatie niet-ontvankelijk verklaard.7

Het enkele feit dat een uitspraak een voorshands oordeel bevat, maakt de uitspraak niet tot tussenuitspraak. Een dergelijke uitspraak kan heel goed een einde maken aan de procedure door een bij dictum gegeven beslissing en dus een einduitspraak zijn.8

In MCB/Fatum vroeg MCB een verklaring voor recht dat Fatum uitkeringsplichtig was op grond van een brandverzekering. Het GEA gaf een bewijsopdracht over de vraag of de verzekerde de hand had gehad in de brand. In een volgend vonnis beantwoordde het GEA op verzoek van partijen een vraag over toerekening van merkelijke schuld en verwees het de zaak naar de rol. Het Hof vernietigde dat tweede vonnis en gaf een dictum waarbij voor recht werd verklaard dat indien sprake was van merkelijke schuld, de schade niet ten laste van Fatum kwam. Het cassatieberoep tegen dat Hofvonnis werd niet-ontvankelijk verklaard, omdat het vonnis weliswaar een 'eindbeslissing' bevatte over het daarin behandelde geschilpunt, maar niet de procedure beëindigde.9 Mij schijnt het toe dat het vonnis een eindvonniscomponent bevatte en dat er dus sprake was van een deelvonnis.

In Wakawa/Mecs I heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen over de vraag of en wanneer cassatieberoep openstaat tegen deeluitspraken van het Hof: die vraag moet in dezelfde zin worden beantwoord als bij Nederlandse zaken. In verband met de onzekerheid die hierover kan hebben bestaan bepaalde de Hoge Raad dat cassatieberoep tegen vóór 1 juni 2007 uitgesproken deeluitspraken tegelijk kan worden ingesteld met het cassatieberoep tegen de einduitspraak.10 Dat kan natuurlijk niet meer na afloop van de cassatietermijn van de einduitspraak.11

Wat geldt voor een uitspraak die voor een of meer procesdeelnemers een einduitspraak is en voor de overige procesdeelnemers een tussenuitspraak? Een dergelijke uitspraak is geen deeluitspraak. Onderscheid kan worden gemaakt tussen gevallen van subjectieve cumulatie (meer appellanten en/of meer geïntimeerden) en gevallen waarbij procesdeelnemers als partij betrokken zijn bij een incident, maar niet bij de hoofdzaak.

Het lijdt geen twijfel dat in geval van subjectieve cumulatie de positie van de 'strijdgenoten' afzonderlijk moet worden bezien.

In Ercilia/Antersijn voegde het GEA ambtshalve drie zaken en wees het eindvonnis. In hoger beroep wees het Hof twee van de drie oorspronkelijke zaken terug naar het GEA en wees het eindvonnis in de derde zaak. De Hoge Raad verklaarde 'het beroep' niet-ontvankelijk in de twee teruggewezen zaken, maar wel ontvankelijk in de derde zaak.12

In Amaya/AHE werd (terecht) een cassatieberoep ontvangen, gericht tegen een vonnis dat ten aanzien van appellanten een eindvonnis was, ook al was ten aanzien van vier 'strijdgenoten' een comparitie van partijen gelast.13

Vergelijk ook de hiervoor besproken zaak Gomez/Sjiem Fat.

Hoe is de positie van partijen bij incidenten?

In Tridon/Island GEM verklaarde het Hof verzoekers niet-ontvankelijk in hun verzoek om zich als partij te mogen voegen. De Hoge Raad overwoog dat deze uitspraak, gelet op de plaats die deze innam in de lopende procedure, moest worden aangemerkt als een beslissing die aan de einduitspraak voorafgaat in de zin van art. 3 Cassatieregeling.14 Daarom ging voor deze verzoekers de cassatietermijn niet lopen bij deze uitspraak, maar pas bij de einduitspraak van het Hof in de hoofdprocedure, waarbij zij dus geen partij waren geworden.

In mr. Komdeur/Graco werd bij het Hof met succes een desaveu-incident gevoerd tegen mr. Komdeur. Het Hof wees in het incident de vordering toe en verwees de hoofdzaak naar de rol. Het cassatieberoep van mr. Komdeur hiertegen werd niet-ontvankelijk verklaard, omdat het niet tegelijk was ingesteld met een cassatieberoep tegen het eindvonnis in de hoofdzaak.15

Ik neem aan dat sinds Wakawa/Mecs I deze rechtspraak verouderd is. Voortaan dienen de derde wiens incidentele vordering tot voeging of tussenkomst is afgewezen en de advocaat tegen wie met succes een desaveu-incident is gevoerd, niet langer te wachten op de einduitspraak in de hoofdprocedure waaraan zij op grond van de incidentele beslissing niet (langer) mogen deelnemen (het desaveu-incident is niet afgeschaft, art. 191-203). Ook voor de getuige wiens beroep op het verschoningsrecht in hoger beroep is afgewezen, gaat m.i. de cassatietermijn meteen lopen. In al deze gevallen heeft het cassatieberoep m.i. geen schorsende werking voor de hoofdzaak, zodat die ondanks het cassatieberoep kan worden voortgezet tussen degenen die daarbij partij zijn (in het geval van de weigerachtige getuige kan de rechter die de hoofdzaak moet berechten ervoor kiezen deze aan te houden om de uitslag af te wachten van het cassatieberoep van de getuige).

Art. 3 Cassatieregeling houdt dus geen afwijking van de Nederlandse regeling meer in voor deeluitspraken of voor uitspraken die voor de ene procesdeelnemer einduitspraak zijn en voor de andere tussenuitspraak. Wel blijft het verschil bestaan dat tussentijds cassatieberoep van tussenuitspraken niet mogelijk is en ook niet door de rechter mogelijk kan worden gemaakt. Hier doet zich een uitzonderlijk geval voor waarin de Nederlandse appelrechter een bevoegdheid heeft die zijn Antilliaanse/ Arubaanse ambtgenoot mist.

Bondam meende in 1965 dat het beter zou zijn indien de rechter die de bestreden uitspraak gewezen had tussentijds cassatieberoep zou kunnen verbieden of toestaan.16