HR, 13-10-2015, nr. 14/01889

1. De verdachte is bij arrest van 11 december 2013 door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens “medeplegen van poging tot doodslag” veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft de advocaat-generaal bij het ressortsparket, mr. M.E. de Meijer, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het gaat hier om de zogenoemde “Eindhovense kopschopperzaak”, een zaak die veel media-aandacht heeft gekregen en tot grote beroering in de samenleving heeft geleid. Blijkens de stukken van het geding is het volgende gebeurd. In de nacht van 3 op 4 januari 2013 is de verdachte met een groep jongeren aan het stappen in Eindhoven. Omstreeks half vier loopt de groep over de openbare weg de Oude stadsgracht richting de Vestdijk. De verdachte (die naar eigen zeggen die nacht niet dronken of aangeschoten was) schopt onderweg een fiets om en slaat met een kabelslot tegen verschillende fietsen aan. Het latere slachtoffer [slachtoffer] spreekt de verdachte daarop aan. Hierop wordt [slachtoffer] in een explosie van geweld door de verdachte en enkele andere personen uit de groep mishandeld. Daarbij wordt het slachtoffer met name door de verdachte diverse keren met kracht en op korte afstand tegen het hoofd geschopt. Terwijl het slachtoffer in kennelijk bewusteloze toestand op de grond ligt, trapt de verdachte hem nogmaals met kracht tegen het hoofd. Het slachtoffer wordt door de groep bewusteloos achtergelaten. Om achter de identiteit van de daders te komen, worden - nadat andere, minder ingrijpende opsporingsmiddelen tevergeefs waren beproefd - de beelden van het voorval, vastgelegd door ter plaatse aangebrachte toezichtcamera’s, door het Openbaar Ministerie vrijgegeven en op 21 januari 2013 uitgezonden in het televisieprogramma “Bureau Brabant” van de regionale zender Omroep Brabant. De dag na de uitzending is de identiteit van de verdachten bij justitie bekend. De verdachte zelf meldde zich eerst bij de (Belgische) politie nadat de camerabeelden op Omroep Brabant waren vertoond. Vervolgens zijn na de uitzending door Omroep Brabant de beelden opgepikt door andere media. Deze beelden van het voorval hebben tot grote verontwaardiging in de samenleving en tot heftige reacties op de ‘social media’ richting de verdachten geleid, die daarbij met naam en toenaam werden genoemd.

4. Naar het Hof heeft vastgesteld, heeft de verdachte nadelige gevolgen ondervonden van het uitzenden van de camerabeelden en van de media-aandacht die aan het incident is gegeven. Deze negatieve media-aandacht is het gevolg van het handelen van het Openbaar Ministerie, dat zo onzorgvuldig is geweest dat daardoor strafvermindering gerechtvaardigd is, aldus het Hof. Alle drie de cassatiemiddelen van het Openbaar Ministerie keren zich tegen dat oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van het Hof.

5. De bestreden uitspraak van het Hof houdt met betrekking tot de strafoplegging het volgende in:1.

“Op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde strafmaximum en de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de verdachte minderjarig was ten tijde van het bewezen verklaarde, zodat het minderjarigenstrafrecht van toepassing is. Op grond van artikel 77i van het Wetboek van Strafrecht is, anders dan bij volwassenen, de maximale duur van een vrijheidsbenemende straf die kan worden opgelegd 24 maanden.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in aanmerking genomen dat het om een gewelddadig feit gaat waardoor de rechtsorde is geschokt en waardoor in de maatschappij gevoelens van onrust en onveiligheid zijn teweeg gebracht.

Het hof heeft in het bijzonder gelet op het gewelddadige en levensbedreigende karakter van het bewezen verklaarde en de mate waarin dit heeft geleid tot gevoelens van angst en onveiligheid bij het slachtoffer. Het incident vond bovendien plaats op de openbare weg en in het bijzijn van anderen.

Verdachte heeft zich niet bekommerd om het slachtoffer maar heeft hem in hulpeloze toestand achtergelaten en is weggerend. Het hof neemt dit de verdachte zeer kwalijk. Hoewel de heftigheid van de camerabeelden anders doet vermoeden, is het fysieke letsel bij het slachtoffer, ondanks maar niet dankzij het handelen van verdachte, (gelukkig) relatief beperkt gebleven.

Daarnaast heeft het agressieve en gewelddadige karakter van het optreden van met name de verdachte een enorme impact op de samenleving gehad.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof gelet op de omstandigheid dat uit de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 4 oktober 2013 niet blijkt dat hij in Nederland eerder met politie en justitie in aanraking is geweest. Het hof gaat bij de beoordeling van de zaak dan ook uit van een zogenaamde first offender, te weten iemand die voor het eerst met politie en justitie in aanraking is gekomen.

Voorts heeft het hof gelet op de inhoud van de over de persoon van de verdachte opgemaakte rapportages en hetgeen ter terechtzitting omtrent zijn persoonlijke omstandigheden naar voren is gebracht.

Zowel uit het psychiatrisch rapport d.d. 2 augustus 2013 als uit het psychologisch rapport d.d. 6 augustus 2013, betreffende verdachte, volgt dat de verdachte als volledig toerekeningsvatbaar kan worden beschouwd en dat het recidiverisico op het plegen van geweldsdelicten als laag wordt ingeschat. Het hof kan zich vinden in deze conclusies van de gedragsdeskundigen en maakt die tot de zijne. Het hof wordt hierin bevestigd door de indruk die het hof van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft bekomen. Het hof zal hiermee rekening houden bij de strafoplegging.

Voorts heeft het hof zich rekenschap gegeven van hetgeen door de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. Gelet op de persoon van de verdachte, zal het opleggen van een straf die hem langer van zijn vrijheid berooft schadelijk zijn voor de ontwikkeling van de verdachte. Bovendien heeft een dergelijke straf volgens de Raad pedagogisch gezien geen meerwaarde. De ernst van het feit waar hij zich schuldig aan heeft gemaakt, alsmede alle media-aandacht, heeft namelijk een grote impact op de verdachte gehad, hetgeen hem heeft bemoeilijkt in zijn ontwikkeling.

Uit het proces-verbaal terechtzitting in eerste aanleg is gebleken dat verdachte zich ter zitting rechtstreeks tot het daar aanwezige slachtoffer heeft gewend en spijt heeft betuigd. Ook in hoger beroep heeft de verdachte tegenover het hof - ogenschijnlijk oprecht – spijt betuigd in de richting van het slachtoffer. Verdachte heeft aangegeven dat hij niet kan begrijpen waarom hij zo'n ernstig feit heeft gepleegd en hij herkent zichzelf niet in het agressieve gedrag die nacht. In hoger beroep is voorts gebleken dat de door het slachtoffer geleden schade inmiddels - mede door de verdachte - is vergoed.

Ten slotte houdt het hof rekening met de nadelige gevolgen die de ook thans nog voortdurende media-aandacht voor de verdachte heeft.

Alles overziende, neemt het hof als uitgangspunt dat in beginsel het opleggen van jeugddetentie voor de duur van 12 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk passend is. Daarbij heeft het hof acht geslagen op straffen die doorgaans door dit hof in soortgelijke zaken worden opgelegd en op de genoemde (bij wet bepaalde) maximale duur van een vrijheidsbenemende straf van 24 maanden.

Met de oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Strafvermindering

Verweren van de verdediging

Door de verdediging is in het kader van de strafoplegging aangevoerd dat strafvermindering dient plaats te vinden wegens het door het openbaar ministerie niet naleven van de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving van het College van procureurs-generaal (registratienummer 2009A0004, in werking getreden op 16 maart 2009). Bij het verstrekken aan en vertonen van de integrale camerabeelden op Omroep Brabant is namelijk in strijd met het bepaalde van 4.1 van de Aanwijzing voorafgaand aan de uitzending geen toestemming voor vertoning gegeven door de hoofdofficier van justitie, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert.

Evenmin is door het Regionaal Overleg Opsporingsberichtgeving (R.O.O.), toestemming voor uitzending van de bewuste camerabeelden gegeven. Ook dat levert een onherstelbaar vormverzuim op. Volgens de verdediging had overigens het L.O.O.( Landelijk Overleg Opsporingsberichtgeving) moeten worden ingeschakeld.

Daar komt bij dat het officier van justitie Van Hees is geweest die onbevoegd en onzorgvuldig, reeds op 8 januari 2013 toestemming gaf om Bureau Brabant de mogelijkheid te geven de beelden op televisie uit te zenden en om de afbeeldingen op internet te zetten. Ook anderszins is er geen gevolg gegeven aan het bepaalde van 4.4 van de Aanwijzing en is er geen sprake geweest van een behoorlijke belangenafweging.

Het vertonen van de beelden is ingrijpend geweest voor de verdachte en zijn omgeving maar ook voor het slachtoffer. Er waren naar de mening van raadsman andere, minder vergaande middelen die het openbaar ministerie en de politie ten dienste stonden om de identiteit van de verdachte te achterhalen. Door bewust te kiezen voor de meest vergaande vertoningswijze van de camerabeelden heeft het openbaar ministerie de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet in acht genomen.

Ten slotte is er geen rekening gehouden met het feit dat op de beelden wel eens minderjarige verdachten konden staan. Ook hiermee is de eis van een zorgvuldige belangenafweging geschonden.

Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.

Bepleit wordt, ook rekening houdend met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, het opleggen van een onvoorwaardelijke jeugddetentie gelijk aan de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht tot aan de dag van de uitspraak in hoger beroep, alsmede een voorwaardelijke jeugddetentie voor een door het hof te bepalen duur. Indien het hof een zwaardere afdoening passend acht, wordt bepleit om, in plaats van een langere onvoorwaardelijke jeugddetentie, een onvoorwaardelijke werkstraf op te leggen.

De standpunten van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft met de rechtbank en met de verdediging vastgesteld dat de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving niet is nageleefd. Er is namelijk geen toestemming voor het uitzenden van de beelden gegeven door de hoofdofficier van justitie. De advocaat-generaal vindt echter dat daarmee geen sprake is van een vormverzuim. Hij heeft op dat punt aangedragen dat de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving, waar het gaat om de inzet van het bijzondere opsporingsmiddel (uitzending van beelden op Omroep Brabant en internet van het ten laste gelegde geweldsincident), ziet op de interne organisatiestructuur van het openbaar ministerie. Het is naar zijn mening niet een bepaling (toestemming alvorens beelden uit te zenden) die de positie van de verdachte (belang van de privacy) beoogt te beschermen. Dit zelfde geldt voor de inschakeling van het R.O.O.

Mocht het hof wel tot de conclusie komen dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, dan vindt de advocaat-generaal niet dat dat moet leiden tot strafvermindering. Er kan in dat geval worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een schending van bepalingen uit de Aanwijzing (toestemming hoofdofficier van justitie en betrokkenheid R.O.O.).

Bespreking van de verweren van de verdediging en de standpunten van het openbaar ministerie

1. Algemeen

Het ten laste gelegde geweldsincident is blijkens het procesdossier opgenomen door camera’s van de Regionale ToezichtsRuimte (RTR). De aldaar regiehoudende politieambtenaar [verbalisant 1] zag op 4 januari 2013, omstreeks 03:39 uur, op één van de bewakingscamera’s dat een groep van acht mannen op de Vestdijk te Eindhoven een voorbijganger mishandelde en in bewusteloze toestand achter liet. De opnamen van dit geweldsincident zijn in beslag genomen voor verder onderzoek. Op 8 januari 2013 is telefonisch overleg gevoerd met officier van justitie Van Hees om de zaak te bespreken en de zaak bij opsporingsprogramma Bureau Brabant uit te laten zenden met het doel de identiteit van de verdachten te achterhalen. Van Hees gaf hiervoor zijn toestemming, evenals voor het plaatsen van het filmpje en/of de afbeeldingen op internet.

2. Hadden de camerabeelden aan derden mogen worden verstrekt en mogen worden uitgezonden?

Het hof stelt voorop dat artikel 8 EVRM bescherming biedt tegen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Op deze bescherming is een inbreuk mogelijk, voor zover deze inbreuk bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Met de advocaat-generaal acht het hof de algemene bepalingen van de artikelen 141 en 148 van het Wetboek van Strafvordering van toepassing op de opsporingsberichtgeving. In de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving van het College van procureurs-generaal zijn dienaangaande nadere regels gesteld over de inhoud van de berichtgeving, hoe en wanneer het openbaar ministerie de verschillende vormen kan inzetten en aan welke omstandigheden het openbaar ministerie nog speciale aandacht moet geven. Zoals ook blijkt uit de Aanwijzing zelf, kan bij de inzet van opsporingsberichtgeving sprake zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, ook wel het privéleven, dat wordt beschermd door artikel 8 EVRM.

a. Was er sprake van een zwaarwegend belang?

Op 21 januari 2013 zijn camerabeelden van het ten laste gelegde geweldsincident vertoond in het tv-programma Bureau Brabant van Omroep Brabant. Het doel was het achterhalen van de identiteit van de verdachten.

In dit verband is van belang het bepaalde in de Wet politiegegevens (hierna: Wpg). Bij opsporingsberichtgeving kan sprake zijn van het verwerken van politiegegevens in de zin van de Wpg. Net als de rechtbank oordeelt het hof dat de desbetreffende beelden van de toezichtcamera’s politiegegevens in de zin van de Wpg zijn. Artikel 19 van de Wpg bepaalt dat in bijzondere gevallen, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, ten behoeve van (onder meer) de opsporing van strafbare feiten politiegegevens aan personen of instanties kunnen worden verstrekt.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het buiten kijf staat dat er sprake is van een zeer ernstig feit, waardoor de rechtsorde is geschokt. Op de beelden is immers door politieambtenaren waargenomen dat er in het centrum van Eindhoven, in de openbare ruimte door meerdere personen ernstig geweld werd gepleegd tegen één persoon. De vermoedelijke daders zijn weggerend met achterlating van het bewusteloze slachtoffer. Het was aldus van groot belang dat deze daders werden opgespoord. Met de rechtbank en de advocaat-generaal, is het hof dan ook van oordeel dat met het doel de identiteit van de verdachte te achterhalen een zwaarwegend algemeen belang was gediend.

Dat, zoals de raadsman heeft betoogd, de beslissing van de officier van justitie tot het verstrekken van de beelden reeds op 8 januari 2013 is genomen, nog vóórdat andere opsporingsmiddelen waren ingezet, maakt het bovenstaande niet anders. Door de advocaat-generaal is namelijk in hoger beroep - onbetwist - gesteld dat het vanwege het productieschema altijd enige tijd duurt voordat camerabeelden daadwerkelijk in een tv-programma worden getoond en dat de officier van justitie te allen tijde de beslissing om uit te zenden kan herzien.

Het verweer van de verdediging wordt in zoverre verworpen.

De vraag die vervolgens dient te worden gesteld is of de wijze waarop die beelden vervolgens door het openbaar ministerie zijn gebruikt toelaatbaar is geweest.

b. De Aanwijzing Opsporingsberichtgeving.

Hoewel het hof heeft vastgesteld dat met de opsporing van de daders een zwaarwegend algemeen belang is gediend, is daarmee niet tevens de vraag beantwoord of de officier van justitie op 8 januari 2013 een juiste beslissing heeft genomen door toestemming te geven de beelden integraal uit te zenden. Bij het nemen van die beslissing door de officier van justitie speelt de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving een rol.

In die Aanwijzing wordt uiteengezet welke soorten opsporingsberichtgeving het openbaar ministerie kan inzetten en welke procedure daartoe moet worden gevolgd.

De eerste vraag die in verband met de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving echter moet worden beantwoord is of de bepalingen van de Aanwijzing ‘recht’ als bedoeld in artikel 79 Wet op de Rechterlijke Organisatie (hierna: RO) opleveren. Alleen in dat geval kunnen er door een verdachte rechten aan de betreffende bepaling worden ontleend.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de Aanwijzing een interne instructienorm voor het openbaar ministerie is, die niet ziet op de bescherming van de rechtspositie van de verdachte. Met andere woorden: de verdachte kan zich niet beroepen op het niet naleven van de Aanwijzing, omdat de Aanwijzing is geschreven voor de interne werkwijze van het openbaar ministerie bij de inzet van opsporingsberichtgeving als opsporingsmiddel.

De advocaat-generaal heeft gesteld dat in de onderhavige zaak de Aanwijzing op onderdelen niet is nageleefd. Zo ontbreekt de toestemming van de hoofdofficier van justitie voor de inzet van opsporingsberichtgeving (4.1) en heeft geen overleg plaatsgevonden met het Regionaal Overleg Opsporingsberichtgeving (hierna: R.O.O.) (7.1.2).

In verband met onderdeel 4.1 heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep opgemerkt dat de hoofdofficier van justitie desgevraagd (naar het hof begrijpt: mondeling aan de advocaat-generaal) heeft medegedeeld dat hij, indien hem vooraf toestemming was gevraagd voor het vertonen van de hier aan de orde zijnde camerabeelden, toestemming voor verstrekking van de beelden aan Omroep Brabant zou hebben verleend.

Ook de belangenafweging die is voorgeschreven in 4.4 ziet de advocaat-generaal, naar het hof begrijpt, als een instructienorm en levert volgens hem geen recht in de zin van artikel 79 RO op. Voor zover de rechter de belangenafweging van het openbaar ministerie wil toetsen, dient dit plaats te vinden in het kader van artikel 8 EVRM en niet in het kader van de Aanwijzing, aldus de advocaat-generaal.

Ten slotte is de advocaat-generaal van mening dat de betrokkenheid van het R.O.O. als vermeld in onderdeel 7.1.2, slechts beleidsmatig is bedoeld en niet ziet op de bescherming van de rechtspositie van de verdachte. Ook op dit punt zou het derhalve gaan om een instructienorm en niet om recht in de zin van artikel 79 RO.

Blijkens de aanhef betreft de Aanwijzing een aanwijzing in de zin van artikel 130, vierde lid, RO, dat wil zeggen dat het College van procureurs-generaal, het college dat aan het hoofd van het openbaar ministerie staat, algemene en bijzondere aanwijzingen kan geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie.

De Aanwijzing opsporingsberichtgeving (registratienummer 2009A0004, in werking getreden op 16 maart 2009) luidt - voor zover van belang - als volgt:

(…)

Opsporingsberichtgeving is een opsporingsmiddel in strafvorderlijke zin waarbij de hulp van het publiek wordt ingeroepen via de media en andere openbare berichten, om voor het opsporingsonderzoek relevante informatie te verkrijgen.

Onder deze ruime definitie vallen opsporingsberichten die gepubliceerd worden via de tv, radio, krant, telefoon of het internet. Ook berichten op publieke beeldschermen, in flyers en berichten die, na overleg met OM en/of politie, in de media als resultaat van onderzoeksjournalistiek worden getoond, zijn aan te merken als vormen van opsporingsberichtgeving wanneer daarbij de hulp van het publiek wordt gevraagd.

(…)

Steeds vaker zijn strafbare feiten vastgelegd op beeld- en geluidsdragers. Veel opnamen zijn geschikt om te worden ingezet voor opsporingsberichtgeving, op voorwaarde dat daarbij voldaan wordt aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

(…)

Bijlage 2 Aanmelden voor Regionale Opsporingsberichtgeving

• Namens het onderzoeksteam wordt toestemming gevraagd aan de zaaksofficier van justitie.

• De zaaksofficier bespreekt e.e.a. met de persofficier van justitie/voorzitter van het R.O.O., waarna de laatste toestemming vraagt aan de hoofdofficier van Justitie.

• Na verkregen toestemming voor uitzending/publicatie meldt het onderzoeksteam de zaak aan bij de regionale politieproducer volgens de in die regio geldende procedure.

• Het onderzoeksteam spreekt af met de politieproducer hoe, wanneer en in welke media de zaak wordt uitgezonden/gepubliceerd.

• Het opsporingsbericht wordt uitgezonden/gepubliceerd.

• De media die het bericht hebben gebracht, maken de resultaten aan het publiek bekend.

• Als uitzending/publicatie in de regionale media niet het gewenste resultaat heeft, kan worden overwogen of het opsporingsbericht geschikt is voor uitzending/publicatie in de landelijke media en wordt de procedure voor landelijke opsporingsberichtgeving gevolgd. Hiervoor is eerst weer toestemming van de hoofdofficier van justitie nodig.

c. De onderdelen van de Aanwijzing afzonderlijk bekeken.

In 4.1 van de Aanwijzing is bepaald dat voor de inzet van opsporingsberichtgeving de hoofdofficier van justitie toestemming moet geven.

Onder 4.4 van de Aanwijzing is bepaald dat bij de beslissing om al dan niet gebruik te maken van de inzet van opsporingsberichtgeving het openbaar ministerie altijd een afweging maakt van verschillende belangen, in de regel de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde enerzijds en de persoonlijke levenssfeer anderzijds. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie nadrukkelijk rekening houdt met het grote (en steeds grotere) bereik van verschillende mediavormen zoals het internet en de omstandigheid dat eenmaal gepubliceerde berichtgeving zich - bijvoorbeeld van het internet - niet zonder meer laat verwijderen of herroepen. Opsporingsberichtgeving kan de persoonlijke levenssfeer of andere belangen van betrokkenen raken (verdachte, slachtoffer, eventueel getuigen). Het openbaar ministerie moet met ieders belang rekening houden bij de beslissing om dit middel in te zetten, aldus de Aanwijzing.

Mede in het licht van voornoemde belangenafweging moet naar het oordeel van het hof de vereiste toestemming van de hoofdofficier van justitie worden bezien. Naar het oordeel van het hof wordt hiermee uitgedrukt dat door het betrekken van de hoofdofficier van justitie in de besluitvorming moet worden voorkomen dat opsporingsberichtgeving al te lichtvaardig wordt ingezet. De beslissing voor de plaatsing en de inhoud van het opsporingsbericht dient immers plaats te vinden op hoog niveau binnen het openbaar ministerie, zodat daarmee - naar het hof begrijpt - de vereiste toestemming met enige distantie van “de dagelijkse werkvloer” kan worden verleend. Tegen die achtergrond bezien, bevat de Aanwijzing een waarborg om burgers te beschermen tegen het onzorgvuldig gebruiken van de inzet van opsporingsberichtgeving.

Anders dan de advocaat-generaal en met de verdediging is het hof van oordeel dat het in 4.1 vermelde toestemmingsvereiste zich naar inhoud en strekking er toe leent als rechtsregel jegens de verdachte te worden toegepast. Verdachte kan zich daar dan ook op beroepen.

Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met de in de Aanwijzing voorgeschreven bepaling 4.1. Nu de toestemming van de hoofdofficier van justitie ontbreekt en de verdachte zich op deze bepaling van de Aanwijzing kan beroepen, en zulks ook heeft gedaan, is er sprake van een vormverzuim.

Het hof zal vervolgens bepaling 4.4 van de Aanwijzing nader beschouwen. Kort gezegd komt die bepaling, zoals hiervoor al is weergegeven, neer op het volgende. Bij de beslissing om al dan niet gebruik te maken van de inzet van opsporingsberichtgeving maakt het openbaar ministerie altijd een afweging van verschillende belangen. Een aantal van die belangen is in de Aanwijzing vermeld. Bij de belangenafweging gelden de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

Met de advocaat-generaal en anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat deze bepaling 4.4 dient te worden beschouwd als een interne instructienorm over de inhoud van en de wijze waarop de belangenafweging dient plaats te vinden. Genoemde bepaling is immers bedoeld om het openbaar ministerie in het algemeen en de hoofdofficier van justitie in het bijzonder houvast te geven bij de in concrete situaties te maken afwegingen betreffende het al dan niet inzetten van opsporingsberichtgeving en zo ja, op welke wijze die inzet vervolgens dient te geschieden. De bepaling 4.4 is naar het oordeel van het hof alleen maar een vertaling en concretisering van de belangenafweging die reeds op grond van artikel 8 EVRM dient plaats te vinden. In tegenstelling tot de bepaling van 4.1 (toestemming hoofdofficier van justitie vereist) kan de verdachte aan de bepaling van 4.4 van de Aanwijzing dan ook geen rechten ontlenen.

Geldt hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld met betrekking tot de bepaling van 4.4 nu ook met betrekking tot de bepaling onder 7.1.2?

Met betrekking tot de bepaling van de Aanwijzing dat publicatie (en verwijdering) van opsporingsberichtgeving onder verantwoordelijkheid van het R.O.O. plaatsvindt (7.1.2) heeft de advocaat-generaal - onbetwist - gesteld dat het overleg met de voorzitter van de R.O.O. met name gaat over de invulling en regie van de uitzending (het hof begrijpt: de wijze van publicatie).

Het hof is van oordeel, dat dit inderdaad kan worden afgeleid, uit, niet alleen de tekst van hetgeen onder 7.1.2 is opgenomen, maar ook uit de bij de Aanwijzing behorende bijlage 2. Immers in 7.1.2 wordt - kort gezegd - gesproken over de uitvoering van de publicatie en verwijdering van opsporingsberichten onder verantwoordelijkheid van het R.O.O., terwijl in de bijlage 2, die de tekst heeft “aanmelden voor regionale opsporingsberichtgeving” onder het tweede aandachtstreepje is opgenomen: de zaaksofficier van justitie bespreekt e.e.a. met de persofficier van justitie/voorzitter R.O.O.

Door de uitdrukkelijke vermelding van de persofficier van justitie is naar het oordeel van het hof duidelijk dat het gaat om de verwerking van het opsporingsbericht. Derhalve is ook deze bepaling te beschouwen als een instructienorm voor het openbaar ministerie en kan de verdachte hieraan geen rechten ontlenen.

d. Gevolgen vormverzuim

Uit het vorenstaande volgt dat de bepaling onder 4.1 van de Aanwijzing, inhoudende dat de hoofdofficier van justitie toestemming moet geven voor de inzet van opsporingsberichtgeving, een bepaling is waarop de verdachte zich kan beroepen. Dat levert naar het oordeel van het hof, anders dan de advocaat-generaal stelt, een vormverzuim op.

De advocaat-generaal heeft gesteld, dat, als er volgens het hof sprake zou zijn van een onherstelbaar vormverzuim, voor wat betreft de daaraan te verbinden gevolgen, kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim. De advocaat-generaal heeft betoogd dat niet valt in te zien dat verdachte door de schending van 4.1 van de Aanwijzing nadeel heeft geleden. De advocaat-generaal heeft daaraan toegevoegd, dat de hoofdofficier van justitie, hem, advocaat-generaal - weliswaar achteraf - heeft laten weten dat hij een verzoek vooraf zeker zou hebben gehonoreerd.

Het hof oordeelt als volgt. De toestemming vooraf van de hoofdofficier van justitie om - kortweg - beelden te gebruiken/vertonen is uitdrukkelijk en dwingend voorgeschreven, teneinde te bewerkstelligen dat een beslissing wordt genomen op een zeker niveau, met een zekere distantie, en voorts na een gedegen belangenafweging. Tegen die achtergrond brengt het ontbreken van die toestemming in deze zaak met zich dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Daar doet niet aan af dat de hoofdofficier van justitie achteraf te kennen heeft gegeven dat hij in casu een verzoek tot toestemming vooraf zeker zou hebben gehonoreerd.

Het hof dient thans te beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering kan de rechter:

1. (…) indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

(a) de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

(b) de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

(c) het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het hof ziet in de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren geen aanleiding voor toepassing van enig rechtsgevolg. Het hof heeft daarbij doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte in de onderhavige zaak door het verzuim van het openbaar ministerie om vooraf geen toestemming te vragen aan de hoofdofficier van justitie niet daadwerkelijk in enig concreet belang is geschaad en daardoor ook geen nadeel heeft ondervonden in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Hierbij heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de mededeling van de advocaat-generaal dat de hoofdofficier van justitie, als hem voorafgaand aan de vertoning/uitzending van de camerabeelden om toestemming zou zijn gevraagd, hij deze toestemming zeker zou hebben verleend. Derhalve kan worden volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Het verweer van de verdediging wordt in zoverre verworpen.

Het standpunt van de raadsman dat toestemming van het L.O.O. had moeten worden gegeven alvorens de beelden uit te zenden, omdat te verwachten was dat de zaak landelijke media-aandacht zou krijgen, hetgeen ook is geschied, volgt het hof niet. De zaak is alleen bij Omroep Brabant aangemeld omdat het op dat moment een plaatselijke of regionale zaak betrof. Dat de zaak na vertoning landelijke aandacht en zelfs bekendheid kreeg, en (in de media) werd opgevat als gevoelige zaak, was voor het openbaar ministerie niet op voorhand duidelijk en had het ook niet hoeven te zijn. Advisering (maar niet: toestemming) door de (plaatsvervangend) voorzitter van het L.O.O. was dan ook niet aan de orde, zoals wel is voorgeschreven bij op voorhand als “landelijk” aangeduide zaken.

e. De toetsing aan artikel 8 EVRM

De verweren van de verdediging, zoals hiervoor vermeld onder het kopje “verweren van de verdediging”, noodzaken tot bespreking van de vraag of een inbreuk is gemaakt op artikel 8 EVRM. Ook de advocaat-generaal is van mening dat voor zover de rechter de belangenafweging van het openbaar ministerie toetst, dit plaats moet vinden in het kader van artikel 8 EVRM en niet in het kader van de bepaling 4.4 van de Aanwijzing.

In de onderhavige zaak dient, los van het vorenstaande, een toetsing van nationale bepalingen plaats te vinden aan de fundamentele rechtsbeginselen die zijn neergelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dat gebeurt onder meer door de nationale wet te toetsen aan het “necessary in a democratic society”-criterium.

Artikel 8 EVRM biedt bescherming tegen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Op deze bescherming van het privéleven is in lid 2 van artikel 8 EVRM een inbreuk mogelijk gemaakt, voor zover deze inbreuk “bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”. Bij die beoordeling dient te worden getoetst aan de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals een redelijke en billijke belangenafweging. Een geconstateerde schending van artikel 8 EVRM levert, ten opzichte van het hiervoor geconstateerde onherstelbare vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, een zelfstandig verzuim op.

Blijkens jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) levert het publiceren van een foto in de media van een verdachte, die geen publiek persoon is in beginsel (toevoeging hof) een ernstige inbreuk op van de privacy van die verdachte, zelfs wanneer deze zich op de openbare weg bevond maar geen deel nam aan een publieke gebeurtenis.2.

Gelet op de in de voetnoot opgenomen uitspraken van het EHRM stelt het hof thans vast dat het gebruik maken van opsporingsberichtgeving in deze strafzaak, door camerabeelden te verstrekken aan Omroep Brabant en het vertonen daarvan, zonder meer een inbreuk op het privéleven van de verdachte oplevert. Vervolgens dient het hof te onderzoeken of het aangewende middel noodzakelijk was. Daarbij is het de vraag of de beslissing om van de camerabeelden gebruik te maken en de beelden integraal te vertonen onder de gebleken omstandigheden de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit doorstaat.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat in casu is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Uit de aanvullende processen-verbaal d.d. 12 augustus 2013 en 19 november 2013 die zijn opgemaakt door brigadier van politie [verbalisant 2], blijkt dat onderzoek door de politie is verricht teneinde de identiteit van de verdachten van het geweldsincident op de Vestdijk van 4 januari 2013 te achterhalen.

Zo zijn vanaf 8 januari 2013 printjes van de verkregen camerabeelden op de regionale en landelijke briefings van de politie getoond. Voorts is er contact geweest met de Koninklijke Marechaussee omdat er rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat de groep personen uit militairen van de legerbasis Oirschot bestond. Tevens werden aanvragen voor vorderingen opgemaakt voor het verkrijgen van de camerabeelden van parkeerplaatsen Q-park Lage Landen en Q-park Ten Hagestraat. Ten slotte werd een aanvraag voor een vordering opgemaakt om de kentekens van de verkeerscamera’s in Eindhoven op te vragen. De hier bedoelde onderzoekshandelingen hebben niet tot resultaat geleid.

Anders dan de verdediging heeft bepleit, is het standpunt van de advocaat-generaal dat met vorenstaande onderzoekshandelingen is voldaan aan de beginselen van subsidiariteit. Nu deze handelingen niet hebben geleid tot de vaststelling van de identiteit van de verdachten en om de mensen, die dicht rondom de verdachte staan (familie, vrienden) te bewegen om de identiteit (van de verdachten) aan de politie kenbaar te maken, mochten de camerabeelden op 21 januari 2013 worden uitgezonden in de vorm waarin zij thans zijn vertoond, aldus de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat met de opsporing van de daders een zwaarwegend belang was gediend, omdat er sprake is van een ernstig feit, waardoor de rechtsorde is geschokt. De inzet van opsporingsberichtgeving is in de onderhavige strafzaak dan ook niet zonder meer strijdig met het vereiste van proportionaliteit. Dat neemt niet weg dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, bij de keuze van het opsporingsmiddel, in casu het verstrekken en integraal vertonen van de camerabeelden, andere belangen en mogelijkheden moesten worden meegewogen. In dit kader zal de vraag moeten worden beantwoord of het integraal vertonen van de camerabeelden op de regionale zender in een redelijke verhouding stond tot het doel om de identiteit van de vermoedelijke daders te achterhalen. Het hof overweegt in dat verband dat de eis van subsidiariteit voorschrijft dat te allen tijde wordt gegrepen naar het voor de betrokkenen minst ingrijpende middel dat voorhanden is.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep waargenomen dat de camerabeelden zeer scherp zijn en dat de verdachten daarop duidelijk te zien zijn. De beelden starten, zoals door verbalisanten in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 januari 2013 wordt omschreven, op het moment dat een groep mannen over de Oude Stadsgracht in de richting van de Vestdijk te Eindhoven loopt. De groep wordt gevolgd met de camera. Om 03.40.11 uur is te zien dat een persoon uit die groep een fiets omver schopt, een fietsslot van de grond raapt en daarmee meermalen tegen een aantal fietsen slaat terwijl hij doorloopt richting de Vestdijk. Omstreeks 3.40.39 uur komen over de Vestdijk twee personen aangelopen vanuit de richting Ten Hagestraat. Vervolgens vindt een confrontatie plaats tussen één van hen, het latere slachtoffer, en een aantal personen uit voornoemde groep, waaronder de verdachte. In de onderhavige zaak zijn op 21 januari 2013 de bewegende beelden van het geweldsincident integraal bij Bureau Brabant vertoond. Tevens staat vast dat de gezichten van de vermeende verdachten niet onherkenbaar zijn gemaakt.

Uit de hiervoor genoemde aanvullende processen-verbaal leidt het hof af dat andere toegepaste opsporingsmiddelen op dat moment niet tot enig resultaat hebben geleid.

Het hof betrekt bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel de door de officier van justitie ingediende appelschriftuur, bij het hof binnengekomen op 10 september 2013. De officier van justitie meldt daarin:

“Het vertonen van “stills” had gekund en was voor verdachten waarschijnlijk minder belastend geweest,

maar gaat voorbij aan het feit dat verdachte samen met anderen in het openbaar, en plein public, onder toezicht van camera’s iemand ernstig, bijna dodelijk, heeft toegetakeld.

Waarom de samenleving onkundig houden van beelden die een belangrijke, doorslaggevende, bijdrage kunnen leveren aan de opsporing van de daders?

Waarom zou het Openbaar Ministerie de zeer indringende beleving van dit soort geweldsincidenten voor slachtoffers en omstanders de samenleving willen ontzeggen?

Omwille van het welhaast op ultieme wijze willen tegemoet komen aan de privacybelangen van verdachten die besluiten in het openbaar dit soort ernstige, de samenleving ontwrichtende, feiten te plegen?

Ik zou menen van niet! Hierbij past naar mijn mening enkel het inzetten van “de troefkaart”, het middel dat het grootste bereik heeft, de meest slagkracht en burgers maximaal prikkelt mee te helpen aan een snelle oplossing van de zaak; het uitzenden van de beelden dus!”.

Uit het vorenstaande volgt dat, zoals de officier van justitie zelf aangeeft, voor een minder zwaar middel had kunnen worden gekozen om hetzelfde doel te bereiken. Reeds om die reden is het hof, anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat aan het vereiste van subsidiariteit niet is voldaan. Uit hetgeen in de appelschriftuur is vermeld, blijkt het hof niet van een zorgvuldige belangenafweging.

De advocaat-generaal heeft in dat verband nog aangevoerd dat bewust is gekozen voor het vertonen van de bewegende beelden van het geweldsincident om daarmee een indringend beroep te doen op de familie, dan wel op de directe omgeving van de verdachten, om hun identiteit kenbaar te maken. Naar het oordeel van het hof valt echter niet in te zien waarom met het inzetten van een minder zwaar middel, zoals bijvoorbeeld met het vertonen van zogenaamde “stills”, zijnde foto’s gemaakt van een filmbeeld, - nogmaals - van welke mogelijkheid de officier van justitie zelf uitdrukkelijk melding maakt, de identiteit van de verdachten niet snel achterhaald zou kunnen worden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangegeven dat hij zich ook zou hebben gemeld bij de politie als enkel foto’s zouden zijn vertoond.

Alles overziende stelt het hof vast dat met het integraal vertonen van de camerabeelden op Omroep Brabant, niet is voldaan aan de eis van subsidiariteit, zodat reeds om die reden sprake is van schending van artikel 8 EVRM.

f. De gevolgen van de schending artikel 8 EVRM

Bij de beoordeling welke rechtsgevolgen dienen te worden verbonden aan voornoemde schending sluit het hof aan bij de hiervoor genoemde factoren van artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, te weten:

- het belang dat het geschonden voorschrift dient;

- de ernst van het verzuim;

- het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het hof overweegt dat de vertoning van de beelden op deze vergaande wijze de schending van een fundamenteel recht, te weten de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, meebrengt. Verdachte heeft als gevolg van deze schending ernstig nadeel geleden. Dat nadeel bestaat uit de enorme media-aandacht voor en in de richting van de verdachte en zijn directe omgeving en de hetze die daardoor jegens hem in de diverse media, onder welke internet, is ontketend. Dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstig geweldsincident in de openbare ruimte, doet aan het voorgaande niet af. Immers, een zorgvuldige afweging van belangen had hetzelfde resultaat (voor de opsporing) kunnen opleveren, maar dan wel met een minder ingrijpende inbreuk op het privéleven en aldus met minder nadeel voor de verdachte. Tegen de achtergrond van voornoemde factoren is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de enkele vaststelling van de schending, maar dat die schending consequenties moet hebben.

Met betrekking tot de vraag of de schending van artikel 8 EVRM dient te leiden tot strafvermindering, overweegt het hof als volgt. Strafvermindering komt slechts in aanmerking indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

Het hof is van oordeel dat de verdachte door voornoemde schending daadwerkelijk nadeel heeft geleden. Het nadeel dat is veroorzaakt door het vertonen van de beelden in de meest vergaande vorm bestaat uit de enorme media-aandacht voor en in de richting van de verdachte en zijn directe omgeving en de hetze die daardoor jegens hem in de diverse media, onder welke internet, is ontketend.

Het hof overweegt vervolgens dat in beginsel strafvermindering in de rede ligt maar dat het toepassen daarvan afhankelijk is van de ernst van de schending. Met betrekking tot het standpunt van de verdediging dat het openbaar ministerie er op geen enkele wijze rekening mee heeft gehouden dat het wel eens zou kunnen gaan om (meerdere) minderjarige verdachten, overweegt het hof als volgt. Eerst achteraf, toen de identiteit van de verdachten bekend was, is vastgesteld kunnen worden dat de groep personen die te zien was op de camerabeelden grotendeels uit minderjarigen bestond. Anders dan de verdediging is het hof namelijk van oordeel dat bij het bekijken van de camerabeelden het voor het openbaar ministerie niet aanstonds duidelijk is en voor het openbaar ministerie ook niet duidelijk kon zijn dat het om minderjarigen gaat.

Wel is het hof van oordeel dat de verdachte op voor hem nadelige wijze is geconfronteerd met de gevolgen van zijn handelen. Vanwege de beelden is hij op straat herkend en is hij op bijzonder vervelende wijze benaderd. De verdachte werd zelfs tot aan zijn ouderlijk huis door de media belaagd. Hij heeft zich zeer bedreigd gevoeld door met name de weinig genuanceerde reacties via de sociale media. Het hof stelt vast dat hiermee sprake is van een ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

Door de advocaat-generaal is nog aangevoerd dat er geen sprake is van een ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, aangezien het gaat om de vertoning van camerabeelden van gedragingen van de verdachte in een openbare ruimte, waarbij van belang is dat het een feit van algemene bekendheid is dat in uitgaansgebieden doorgaans wordt gesurveilleerd met cameratoezicht. De ernst van de schending wordt hierdoor gerelativeerd, aldus de advocaat-generaal.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Dat de geweldshandelingen plaatsvonden in de openbare ruimte maakt nog niet dat de verdachten daardoor minder recht zouden hebben op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Het laat onverlet dat een burger er op mag vertrouwen dat zorgvuldig met zijn belangen wordt omgegaan bij de beoordeling of, en zo ja, in welke vorm eventuele camerabeelden/foto’s publiek worden gemaakt. Van het openbaar ministerie mag immers worden verwacht dat de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende zorgvuldigheidseisen in acht worden genomen. Het hof is van oordeel dat dat, gezien de bewoordingen in de appelschriftuur, in de onderhavige zaak in het geheel niet is geschied.

Door de advocaat-generaal is ten aanzien van de media-aandacht nog naar voren gebracht dat de verdachte zich zijns inziens gewoon meteen had moeten melden bij de politie; daaruit zou (ook) besef en inkeer zijn gebleken. Het kan niet zo zijn, dat de verdachte “voordeel trekt” uit de publiciteit, aldus de advocaat-generaal. Nu heeft de politie veel werk moeten verrichten om de verdachte te achterhalen.

Het hof volgt de advocaat-generaal in zijn stellingen niet. Verdachten hoeven niet mee te werken aan hun opsporing, terwijl verdachte zich bovendien na de uitzending van de beelden direct bij de politie (in België) heeft gemeld. Hij heeft daarnaast uitdrukkelijk getoond te beseffen wat hij heeft gedaan en het verwerpelijke daarvan in te zien. Door de media is deze zaak opgepikt en is daaraan - in vergelijking met soortgelijke zaken - buitengewoon grote aandacht besteed. Het is ook niet voor niets, dat de advocaat-generaal in zijn requisitoir heeft opgemerkt, dat “de media aan de haal gingen met de beelden”. Verdachte heeft die aandacht niet gezocht, maar wel de nadelige gevolgen ondervonden. Dat het openbaar ministerie via de persofficier van justitie nog publiekelijk aan de samenleving heeft gevraagd om de rust te bewaren en het recht niet in eigen hand te nemen, doet daaraan niet af.

Al met al is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het handelen van het openbaar ministerie dermate onzorgvuldig is geweest, dat hierdoor strafvermindering gerechtvaardigd is.

Het hof is van oordeel dat vanwege voornoemde schending en de nadelige gevolgen die de verdachte daardoor heeft ondervonden strafvermindering op zijn plaats is, te weten: een strafvermindering van 2 maanden jeugddetentie. Het hof zal om die reden in plaats van 12 maanden jeugddetentie 10 maanden jeugddetentie opleggen. Daarvan zijn 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar.”

6. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het gebruikmaken van opsporingsberichtgeving in de onderhavige zaak, door camerabeelden te verstrekken aan Omroep Brabant en het vertonen van deze beelden, zonder meer een inbreuk op het privéleven van de verdachte als bedoeld in art. 8 EVRM oplevert. In de toelichting op het middel wordt voorts aangevoerd dat het Hof daarbij ten onrechte niet de primaire vraag heeft beantwoord of er in casu sprake was van (het uitoefenen van het recht op) privéleven, althans dat het Hof er geen blijk van heeft gegeven deze primaire vraag binnen zijn denkraam expliciet aan de orde te hebben gesteld.

7. Art. 8 EVRM luidt:

“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic wellbeing of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

8. Doelstelling van art. 8 EVRM is de bescherming van het individu tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn privéleven.3.De term ‘privéleven’ wordt ruim opgevat. Zo kunnen familie- en gezinsleven, woning en correspondentie worden gezien als uitwerking van het begrip. De bescherming van het recht op eerbiediging van het privéleven is evenwel niet tot die deelaspecten beperkt. Het EHRM onthoudt zich om begrijpelijke redenen in zijn uitspraken van een nadere definiëring van het begrip en bekijkt per concreet geval en met weging van de toepasselijke factoren of er sprake is van “private life”.4.Wanneer wel en wanneer geen inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer valt immers in zijn algemeenheid niet aan te geven, aldus (ook) de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van de Wet bescherming persoonsgegevens.5.

9. Uit de rechtspraak van het EHRM over art. 8 EVRM blijkt dat verscheidene factoren een rol (kunnen) spelen bij de beantwoording van de vraag of zich een inbreuk heeft voorgedaan op het recht op eerbiediging van het privéleven als bedoeld in het eerste lid van dat artikel. Ter adstructie zal ik hieronder eerst een aantal relevante overwegingen van het EHRM weergeven. Daarna zal ik de daaruit te destilleren beoordelingsfactoren toepassen op de onderhavige zaak.

10. Laat ik beginnen met de twee zaken waarnaar het Hof in zijn arrest onder het hoofd “Op te leggen straf” (overweging 2e, zie mijn voetnoot 2) expliciet heeft verwezen. In de zaak Peck tegen het Verenigd Koninkrijk ging het om het vertonen van camerabeelden van de klager die als gevolg van persoonlijke en familieomstandigheden aan een psychische depressie leed en na een zelfmoordpoging ’s nachts op straat rondliep met een keukenmes in zijn hand. De zelfmoordpoging was, zonder dat de klager dit wist, opgenomen door een op straat geplaatste videocamera, onderdeel van het gesloten videosysteem van de gemeente Brentwood (Closed Circuit Television, afgekort tot CCTV-systeem). Zo kon de politie op tijd ter plaatse zijn om de klager te behoeden voor het daadwerkelijk uitvoeren van zijn voornemen om zich van het leven te beroven. Na behandeling door een arts op het politiebureau kon de klager huiswaarts keren. Dat de beelden openbaar werden gemaakt, eerst door publicatie van foto’s, later door uitzending van de gehele video-opname door een lokale televisiezender (delen daarvan waren overigens ook door de BBC in 1996 uitgezonden), was om publiciteit te geven aan het nut van het CCTV-systeem en de preventieve functie daarvan ten aanzien van het ontstaan van gevaarlijke situaties op straat. Op de foto’s en het filmmateriaal was het gezicht van Peck echter niet of niet voldoende onherkenbaar gemaakt. Voorts verdient vermelding dat Peck niet voor enig strafbaar feit was aangeklaagd. Welnu, zijn klacht bij het Straatsburgse Hof betrof niet zozeer dat er opnamen van de gebeurtenis waren gemaakt, maar veeleer de openbaarmaking ervan aan het (kijkers)publiek door middel van de media, op een wijze die tot een inmenging in zijn privéleven had geleid en die voor hem niet voorzienbaar was geweest. Het EHRM overwoog het volgende:

“57. Private life is a broad term not susceptible to exhaustive definition. The Court has already held that elements such as gender identification, name, sexual orientation and sexual life are important elements of the personal sphere protected by Article 8. That Article also protects a right to identity and personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world and it may include activities of a professional or business nature. There is, therefore, a zone of interaction of a person with others, even in a public context, which may fall within the scope of “private life” (see P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98, § 56, ECHR 2001-IX, with further references).

58. In P.G. and J.H. (§ 57) the Court further noted as follows:

“There are a number of elements relevant to a consideration of whether a person’s private life is concerned in measures effected outside a person’s home or private premises. Since there are occasions when people knowingly or intentionally involve themselves in activities which are or may be recorded or reported in a public manner, a person’s reasonable expectations as to privacy may be a significant, although not necessarily conclusive, factor. A person who walks down the street will, inevitably, be visible to any member of the public who is also present. Monitoring by technological means of the same public scene (for example, a security guard viewing through closed-circuit television) is of a similar character. Private life considerations may arise, however, once any systematic or permanent record comes into existence of such material from the public domain.”

59. The monitoring of the actions of an individual in a public place by the use of photographic equipment which does not record the visual data does not, as such, give rise to an interference with the individual’s private life (see, for example, Herbecq and the association “Ligue des droits de l’homme” v. Belgium, applications nos. 32200/96 and 32201/96, Commission decision of 14 January 1998, DR 92-B, p. 92). On the other hand, the recording of the data and the systematic or permanent nature of the record may give rise to such considerations. Accordingly, in both Rotaru and Amann (to which P.G. and J.H. referred) the compilation of data by security services on particular individuals, even without the use of covert surveillance methods, constituted an interference with the applicants’ private lives (Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43-44, ECHR 2000-V, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65-67, ECHR 2000-II). While the permanent recording of the voices of P.G. and J.H. was made while they answered questions in a police cell as police officers listened to them, the recording of their voices for further analysis was regarded as the processing of personal data about them amounting to an interference with their right to respect for their private lives (see P.G. and J.H., cited above, §§ 59-60).

60. However, the Court notes that the present applicant did not complain that the collection of data through the CCTV-camera monitoring of his movements and the creation of a permanent record of itself amounted to an interference with his private life. Indeed, he admitted that that function of the CCTV system, together with the consequent involvement of the police, may have saved his life. Rather, he argued that it was the disclosure of that record of his movements to the public in a manner in which he could never have foreseen which gave rise to such an interference.

61. In this connection, the Court recalls both Lupker and Friedl decided by the Commission, which concerned the unforeseen use by the authorities of photographs which had been previously voluntarily submitted to them (Lupker and Others v. the Netherlands, no. 18395/91, Commission decision of 7 December 1992, unreported) and the use of photographs taken by the authorities during a public demonstration (Friedl v. Austria, judgment of 31 January 1995, Series A no. 305-B, opinion of the Commission, p. 21, §§ 49-52). In those cases, the Commission attached importance to whether the photographs amounted to an intrusion into the applicant’s privacy (as, for instance, by entering and taking photographs in a person’s home), whether the photograph related to private or public matters and whether the material thus obtained was envisaged for a limited use or was likely to be made available to the general public. In Friedl the Commission noted that there was no such intrusion into the “inner circle” of the applicant’s private life, that the photographs taken of a public demonstration related to a public event and that they had been used solely as an aid to policing the demonstration on the relevant day. In this context, the Commission attached weight to the fact that the photographs taken remained anonymous in that no names were noted down, the personal data recorded and photographs taken were not entered into a data-processing system and no action had been taken to identify the persons photographed on that occasion by means of data processing (ibid.). Similarly, in Lupker, the Commission specifically noted that the police used the photographs to identify offenders in criminal proceedings only and that there was no suggestion that the photographs had been made available to the general public or would be used for any other purpose.

62. The present applicant was in a public street but he was not there for the purposes of participating in any public event and he was not a public figure. It was late at night, he was deeply perturbed and in a state of distress. While he was walking in public wielding a knife, he was not later charged with any offence. The actual suicide attempt was neither recorded nor therefore disclosed. However, footage of the immediate aftermath was recorded and disclosed by the Council directly to the public in its CCTV News publication. In addition, the footage was disclosed to the media for further broadcasting and publication purposes. Those media included the audiovisual media: Anglia Television broadcast locally to approximately 350,000 people and the BBC broadcast nationally, and it is “commonly acknowledged that the audiovisual media have often a much more immediate and powerful effect than the print media” (Jersild v. Denmark, judgment of 23 September 1994, Series A no. 298, pp. 23-24, § 31). The Yellow Advertiser was distributed in the applicant’s locality to approximately 24,000 readers. The applicant’s identity was not adequately, or in some cases not at all, masked in the photographs and footage so published and broadcast. He was recognised by certain members of his family and by his friends, neighbours and colleagues.

As a result, the relevant moment was viewed to an extent which far exceeded any exposure to a passer-by or to security observation (as in Herbecq and the association “Ligue des droits de l’homme”, cited above) and to a degree surpassing that which the applicant could possibly have foreseen when he walked in Brentwood on 20 August 1995.

63. Accordingly, the Court considers that the disclosure by the Council of the relevant footage constituted a serious interference with the applicant’s right to respect for his private life.”

11. Sciacca was wel een verdachte, namelijk van een aantal fraudedelicten. Van haar arrestatie was een foto gemaakt, die door de politie voor publicatie was vrijgegeven aan de pers. Het ter beschikking stellen en het in de krant afdrukken van de foto dienden hier dus geen opsporingsdoel, maar waren kennelijk bedoeld om potentiële slachtoffers voor het frauduleus handelen van Sciacca te waarschuwen en haar daarbij herkenbaar in beeld te brengen. Op de klacht van de klaagster tegen deze gang van zaken, oordeelde het EHRM onder meer:

“24. The applicant contested the Government's submission. She argued that the interference had been neither in accordance with the law nor necessary for one of the aims referred to in paragraph 2 of Article 8. Indeed, as the public had been unaware of the offence they had not had any interest in learning of it or knowing how the investigation was progressing. In any event, handing the press her photograph, which had been taken from her file, had not in any way been justified in her view. The claim that there had been no formal finding of guilt by a judicial authority had been contradicted by the contents of the articles written after the press conference.

25. With regard to the elements disclosed at the press conference, the applicant denied that the public had an interest in learning of them, and asserted that they were private. Despite the serious nature of the offences, the information relating to the criminal proceedings – and above all the photograph taken by the investigators at the time of the arrest – should have remained secret. The applicant pointed out to the Court that the Government had not given any explanation regarding the release of the photograph to the press.

26. The Court notes that the Government have not denied that the published photograph had been taken when the file was compiled, at the time of the applicant's arrest, and handed to the press by the Revenue Police.

27. The Court has already examined the question of the publication of photographs of public figures (see Von Hannover v. Germany, no. 59320/00, § 50, ECHR 2004-VI) or politicians (see Schüssel v. Austria (dec.), no. 42409/98, 21 February 2002). After concluding that the publication of photographs fell within the scope of private life, it examined the question of the respondent State's compliance with the positive obligations incumbent on it when the publication was not the result of action or co-operation on the part of State bodies.

28. The present case differs from previous ones in that the applicant was not someone who featured in a public context (public figure or politician) but the subject of criminal proceedings. Furthermore, the published photograph, which had been taken for the purposes of an official file, had been given to the press by the Revenue Police (see paragraphs 16 and 26 above).

That being so, in accordance with its case-law the Court must determine whether the respondent State complied with its obligation not to interfere with the applicant's right to respect for her private life. It must verify whether there has been an interference with that right in the present case and, if so, whether that interference satisfied the conditions laid down in the second paragraph of Article 8: was it “in accordance with the law”, did it pursue one or more legitimate aims under paragraph 2 of that Article and was it “necessary in a democratic society” to achieve them?

29. Regarding whether there has been an interference, the Court reiterates that the concept of private life includes elements relating to a person's right to their image and that the publication of a photograph falls within the scope of private life (see Von Hannover, cited above, §§ 50-53). It has also given guidelines regarding the scope of private life and found that there is “a zone of interaction of a person with others, even in a public context, which may fall within the scope of 'private life' ” (ibid.). In the instant case the applicant's status as an “ordinary person” enlarges the zone of interaction which may fall within the scope of private life, and the fact that the applicant was the subject of criminal proceedings cannot curtail the scope of such protection.

Accordingly, the Court concludes that there has been interference.

30. As regards compliance with the condition that the interference must be “in accordance with the law”, the Court notes that the applicant argued that this condition had not been complied with and that her submission was not disputed by the Government.

According to the information available to it, the Court considers that the subject matter was not governed by a “law” that satisfied the criteria laid down by the Court's case-law, but rather by practice. The Court also notes that the exception to the secrecy rule regarding measures taken during preliminary investigations, provided for in Article 329 § 2 of the CCP, concerns only cases where an investigative document is published for the purposes of continuing the investigation. That was not the case here, however.

The Court therefore concludes that the interference has not been shown to have been in accordance with the law.

That finding is sufficient for the Court to conclude that there has been a breach of Article 8. Accordingly, it is not necessary to determine whether the interference in question pursued a “legitimate aim” or was “necessary in a democratic society” to achieve that aim (see M. v. the Netherlands, no. 39339/97, § 46, 8 April 2003).

31. In conclusion, there has been a violation of Article 8 of the Convention.”

12. In de zaak van Perry tegen het Verenigd Koninkrijk6.had de klager, verdacht van verschillende roofovervallen, geweigerd mee te werken aan een “identification parade”. Niettemin werd Perry daartoe overgebracht naar een politiebureau, alwaar hij werd gefilmd door een “custody suite camera”. De opnamen werden getoond aan diverse getuigen, waarvan er twee Perry positief identificeerden als dader van twee roofovervallen. Op de klacht van Perry dat de politie in strijd met art. 8 EVRM hem had gefilmd voor identificatie-doeleinden en het beeldmateriaal had gebruikt in de strafzaak tegen hem, overwoog het EHRM:

“B. The Court's assessment

1. The existence of an interference with private life

36. Private life is a broad term not susceptible to exhaustive definition. Aspects such as gender identification, name, sexual orientation and sexual life are important elements of the personal sphere protected by Article 8. The Article also protects a right to identity and personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world and it may include activities of a professional or business nature. There is, therefore, a zone of interaction of a person with others, even in a public context, which may fall within the scope of “private life” (P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98, § 56, ECHR 2001-IX, with further references).

37. It cannot therefore be excluded that a person's private life may be concerned in measures effected outside a person's home or private premises. A person's reasonable expectations as to privacy is a significant though not necessarily conclusive factor (P.G. and J.H v. United Kingdom, § 57).

38. The monitoring of the actions of an individual in a public place by the use of photographic equipment which does not record the visual data does not, as such, give rise to an interference with the individual's private life (see, for example, Herbecq and Another v. Belgium, applications nos. 32200/96 and 32201/96, Commission decision of 14 January 1998, DR 92-A, p. 92). On the other hand, the recording of the data and the systematic or permanent nature of the record may give rise to such considerations (see, for example, Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43-44, ECHR 2000-V, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65-67, ECHR 2000-II), where the compilation of data by security services on particular individuals even without the use of covert surveillance methods constituted an interference with the applicants' private lives). While the permanent recording of the voices of P.G. and J.H. was made while they answered questions in a public area of a police station as police officers listened to them, the recording of their voices for further analysis was regarded as the processing of personal data about them amounting to an interference with their right to respect for their private lives (the above-cited P.G. and J.H. judgment, at §§ 59-60).7.Publication of the material in a manner or degree beyond that normally foreseeable may also bring security recordings within the scope of Article 8 § 1. In Peck v. the United Kingdom (no. 44647/98, judgment of 28 January 2003, ECHR 2003-...), the disclosure to the media for broadcast use of video footage of the applicant whose suicide attempt was caught on close circuit television cameras was found to be a serious interference with the applicant's private life, notwithstanding that he was in a public place at the time.

39. In the present case, the applicant was filmed on video in the custody suite of a police station. The Government argued that this could not be regarded as a private place, and that as the cameras which were running for security purposes were visible to the applicant he must have realised that he was being filmed, with no reasonable expectation of privacy in the circumstances.

40. As stated above, the normal use of security cameras per se whether in the public street or on premises, such as shopping centres or police stations where they serve a legitimate and foreseeable purpose, do not raise issues under Article 8 § 1 of the Convention. Here, however, the police regulated the security camera so that it could take clear footage of the applicant in the custody suite and inserted it in a montage of film of other persons to show to witnesses for the purposes of seeing whether they identified the applicant as the perpetrator of the robberies under investigation. The video was also shown during the applicant's trial in a public court room. The question is whether this use of the camera and footage constituted a processing or use of personal data of a nature to constitute an interference with respect for private life.

41. The Court recalls that the applicant had been brought to the police station to attend an identity parade and that he had refused to participate. Whether or not he was aware of the security cameras running in the custody suite, there is no indication that the applicant had any expectation that footage was being taken of him within the police station for use in a video identification procedure and, potentially, as evidence prejudicial to his defence at trial. This ploy adopted by the police went beyond the normal or expected use of this type of camera, as indeed is demonstrated by the fact that the police were required to obtain permission and an engineer had to adjust the camera. The permanent recording of the footage and its inclusion in a montage for further use may therefore be regarded as the processing or collecting of personal data about the applicant.

42. The Government argued that the use of the footage was analogous to the use of photos in identification albums, in which circumstance the Commission had stated that no issue arose where they were used solely for the purpose of identifying offenders in criminal proceedings (Lupker v. the Netherlands, no. 18395/91, Commission decision of 7 December 1992, unreported). However, the Commission emphasised in that case that the photographs had not come into the possession of the police through any invasion of privacy, the photographs having been submitted voluntarily to the authorities in passport applications or having been taken by the police on the occasion of a previous arrest. The footage in question in the present case had not been obtained voluntarily or in circumstances where it could be reasonably anticipated that it would be recorded and used for identification purposes.

43. The Court considers therefore that the recording and use of the video footage of the applicant in this case discloses an interference with his right to respect for private life.”

13. Op 7 december 1992 oordeelde de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in de door het EHRM bij herhaling genoemde zaak Lupker e.a. tegen Nederland8.over een klacht dat art. 8 EVRM was geschonden doordat de politie in haar onderzoek gebruik had gemaakt van een boek met daarin foto’s van de klagers, en wel als volgt:

“5. THE LAW

(…).

The Commission has noted the following elements in the case as it has been presented: first, that the photographs were not taken in a way which constitutes an intrusion upon the applicants’ privacy; secondly that the photographs were kept in police or other official archives since they had been either provided voluntarily in connection with applications for a passport or a driving licence or taken by the police in connection with a previous arrest; and thirdly that they were used solely for the purpose of the identification of the offenders in the criminal proceedings against the applicants and there is no suggestion that they have been made available to the general public or used for any other purpose. Bearing these facts in mind, the Commission finds that the use of the photographs of the applicants could not be considered to amount to an interference with their private life within the meaning of Article 8 (Art. 8) of the Convention (cf. mutatis mutandis No. 5877/72, Dec. 12.10.73, Yearbook 16 p. 328).

It follows that this part of the application is manifestly ill-founded within the meaning of Article 27 para. 2 (Art. 27-2) of the Convention.”9.

14. Voorts wijs ik op de zaak Uzun tegen Duitsland10., hoewel het daarin niet om de publicatie van foto- of filmmateriaal ging.11.Uzun werd verdacht van lidmaatschap van de zogenoemde “Antiimperialistische Zelle”, een organisatie die het gedachtengoed van de Rote Armee Fraktion voortzette en een bomaanslag had opgeëist. De Duitse politie had jegens Uzun (en zijn handlanger S.) diverse opsporingsmiddelen ingezet: observatie, plaatsing videocamera’s, aftappen telefoongesprekken, onderschepping post, plaatsing peilzender en vervolgens GPS-ontvanger in de auto van S. Ik haal deze uitspraak hier aan, omdat het EHRM de ook ter zake relevante beginselen samenvatte, met hier en daar een klein verschil in nuance ten opzichte van eerdere uitspraken:

“43. The Court reiterates that private life is a broad term not susceptible to exhaustive definition. Article 8 protects, inter alia, a right to identity and personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world. There is, therefore, a zone of interaction of a person with others, even in a public context, which may fall within the scope of “private life” (see P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98, § 56, ECHR 2001-IX; Peck v. the United Kingdom, no. 44647/98, § 57, ECHR 2003-I; and Perry v. the United Kingdom, no. 63737/00, § 36, ECHR 2003-IX (extracts)).

44. There are a number of elements relevant to a consideration of whether a person's private life is concerned by measures effected outside a person's home or private premises. Since there are occasions when people knowingly or intentionally involve themselves in activities which are or may be recorded or reported in a public manner, a person's reasonable expectations as to privacy may be a significant, although not necessarily conclusive, factor (see Perry, cited above, § 37). A person walking along the street will inevitably be visible to any member of the public who is also present. Monitoring by technological means of the same public scene (for example, a security guard viewing through closed-circuit television) is of a similar character (see also Herbecq and the Association “Ligue des droits de l'homme” v. Belgium, nos. 32200/96 and 32201/96, Commission decision of 14 January 1998, Decisions and Reports (DR) 92-B, p. 92, concerning the use of photographic equipment which does not involve the recording of the visual data obtained). Private-life considerations may arise, however, once any systematic or permanent record comes into existence of such material from the public domain (see P.G. and J.H. v. the United Kingdom, cited above, § 57; Peck, cited above, §§ 58-59; and Perry, cited above, § 38).

45. Further elements which the Court has taken into account in this respect include the question whether there has been compilation of data on a particular individual, whether there has been processing or use of personal data or whether there has been publication of the material concerned in a manner or degree beyond that normally foreseeable.

46. Thus, the Court has considered that the systematic collection and storing of data by security services on particular individuals, even without the use of covert surveillance methods, constituted an interference with these persons' private lives (see Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43-44, ECHR 2000-V; P.G. and J.H. v. the United Kingdom, cited above, § 57; Peck, cited above, § 59; and Perry, cited above, § 38; compare also Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65-67, ECHR 2000-II, where the storing of information about the applicant on a card in a file was found to be an interference with private life, even though it contained no sensitive information and had probably never been consulted). The Court has also referred in this context to the Council of Europe's Convention of 28 January 1981 for the protection of individuals with regard to automatic processing of personal data, which came into force – inter alia for Germany – on 1 October 1985 and whose purpose is “to secure in the territory of each Party for every individual ... respect for his rights and fundamental freedoms, and in particular his right to privacy, with regard to automatic processing of personal data relating to him” (Article 1), such data being defined as “any information relating to an identified or identifiable individual” (Article 2) (see P.G. and J.H. v. the United Kingdom, cited above, § 57).

47. The Court has further taken into consideration whether the impugned measure amounted to a processing or use of personal data of a nature to constitute an interference with respect for private life (see, in particular, Perry, cited above, §§ 40-41). Thus, it considered, for instance, the permanent recording of footage deliberately taken of the applicant at a police station by a security camera and its use in a video identification procedure as the processing of personal data about the applicant interfering with his right to respect for private life (ibid., §§ 39-43). Likewise, the covert and permanent recording of the applicants' voices at a police station for further analysis as voice samples directly relevant for identifying these persons in the context of other personal data was regarded as the processing of personal data about them amounting to an interference with their private lives (see P.G. and J.H. v. the United Kingdom, cited above, §§ 59-60; and Perry, cited above, § 38).

48. Finally, the publication of material obtained in public places in a manner or degree beyond that normally foreseeable may also bring recorded data or material within the scope of Article 8 § 1 (see Peck, cited above, §§ 60-63, concerning disclosure to the media for broadcast use of video footage of the applicant taken in a public place; and Perry, cited above, § 38).”

15. Tot slot een meer recente uitspraak van het EHRM in de zaak van Khmel tegen Rusland.12.De klager, lid van de Murmansk Duma, was aangehouden wegens rijden onder invloed van drank. Op het politiebureau bedreigde hij politieagenten, gedroeg hij zich recalcitrant en weigerde hij mee te werken aan een alcoholtest. Ook weigerde hij het politiebureau te verlaten toen hem te verstaan werd gegeven dat hij kon vertrekken. Gelet op dit gedrag van Khmel vroeg een commissaris van politie een cameraman van de “Murman State Televison en broadcasting company” te komen om opnames van het hele gedoe te maken. Dat gebeurde gedurende ongeveer veertig minuten, de “extracts” van de filmopnamen werden de volgende dag vertoond in een regionaal televisieprogramma. De politiecommissaris verklaarde later voor de “District Court” dat hij de cameraman had uitgenodigd om naar het politiebureau te komen, dat hij “not ordered the footage to be broadcast” en dat Khmel zich er niet van bewust was dat hij werd gefilmd. Ten aanzien van de vraag of hier sprake was van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de klager, kwam het EHRM tot de volgende uitspraak:

“40. The Court reiterates that the concept of private life extends to aspects relating to personal identity, such as a person’s name or image. A person’s image constitutes one of the chief attributes of his or her personality, as it reveals the person’s unique characteristics and distinguishes the person from his or her peers. The right to the protection of one’s image is thus one of the essential components of personal development. It mainly presupposes the individual’s right to control the use of that image including the right to refuse publication thereof (see Küchl v. Austria, no. 51151/06, § 58, 4 December 2012; Von Hannover v. Germany (no. 2) [GC], nos. 40660/08 and 60641/08, §§ 95-96, ECHR 201213.; Eerikäinen and Others v. Finland, no. 3514/02, § 61, 10 February 2009; Khuzhin and Others v. Russia, no. 13470/02, § 115, 23 October 2008; Gurgenidze v. Georgia, no. 71678/01, § 55, 17 October 2006; Sciacca v. Italy, no. 50774/99, § 29, ECHR 2005-I, and Von Hannover v. Germany, no. 59320/00, §§ 50-53, ECHR 2004-VI).

41. The Court has held on various occasions that the recording of video in the law-enforcement context or the release of the applicants’ photographs by police authorities to the media disclosed an interference with their right to respect for private life. In the above-mentioned Khuzhin and Sciacca cases, the police made the applicants’ photographs from the official file available to the press without their consent. In Peck v. the United Kingdom (no. 44647/98, §§ 62-63, ECHR 2003-I), the disclosure to the media for broadcast use of video footage of the applicant whose suicide attempt was caught on surveillance television cameras was found to be a serious interference with the applicant’s private life, notwithstanding that he was in a public place at the time. In a case where the police regulated the security camera in the custody suite of a police station so that it could take clear footage of the applicant and later showed the video to witnesses and during the trial in a public court room, the Court noted that the ploy adopted by the police went beyond the normal or expected use of this type of camera and the recording of such footage amounted to the processing or collecting of personal data about the applicant. Noting that the footage had not been obtained voluntarily or in circumstances where it could be reasonably anticipated that it would be made, the Court considered that the recording and use of the video disclosed an interference with the applicant’s right to respect for private life (see Perry v. the United Kingdom, no. 63737/00, §§ 39-43, ECHR 2003-IX).

42. In the instant case, the applicant was recorded on video while he was at the Severomorsk police station and part of that footage was broadcast on regional television the following day. The Court observes that the applicant consistently denied – in the proceedings before the domestic courts and before the Court – that he had agreed to being filmed. The Government were unable to produce any evidence of the applicant’s consent either to being recorded on video – especially given that the recording was partly carried out covertly – or to having the footage broadcast on television.

43. The parties did not dispute that the cameraman from Murman and subsequently the crew of Northern Fleet had arrived at the police station upon the invitation of the police chief with the purpose of capturing the applicant’s behaviour on camera. In their submissions, the Government indicated that the police chief had given the media an “official authorisation” to film the applicant. He did not impose any conditions on how the footage would subsequently be used. It follows that a State official had borne direct responsibility for granting the media access to the applicant’s image and enabling them to retain the footage and use it for their own purposes, including broadcasting it on public television.

44. In these circumstances and in the light of its above-cited case-law (see, in particular, the Peck and Perry judgments), the Court finds that the decision of the police chief to invite the television crews and to allow them to record the applicant’s image inside the police station and to take the tapes with them, without any restriction on their subsequent use, amounted to an interference with the applicant’s right to respect for private life which was attributable to the State. Whether that interference could be considered justified in the particular circumstances of the case will be the subject of its analysis below.”

16. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM kan het volgende worden afgeleid. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van (i) het bestaan van (het recht op eerbiediging van) privéleven en (ii) of daarop een inbreuk is gemaakt, een en ander als bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, komt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, gewicht toe aan de volgende factoren:

- de aard van de situatie die op het beeldmateriaal waarneembaar is (publiek/privaat karakter). Vormt het beeldmateriaal een inbreuk op iemands privacy als waren de opnamen in zijn of haar huis gemaakt?

- de wijze van verkrijging van het beeldmateriaal en het doel waarmee het is vergaard en geopenbaard. Worden de camera’s op publieke plaatsen normaal gebruikt met een gelegitimeerd en voorzienbaar doel? Wordt het beeldmateriaal gebruikt op een wijze die verder gaat dan hetgeen normaal gesproken zou zijn te verwachten of voorzienbaar is? Is het beeldmateriaal gemaakt en gepubliceerd met toestemming van de betrokken persoon of buiten diens wetenschap om? Gaat het om identificatie van verdachten (van ernstige delicten)? Is er sprake van een beperkt (regionaal) gebruik of worden de beelden (landelijk) vrijgegeven aan het algemene publiek (“general public”)?;

- de juridische basis waarop het beeldmateriaal is verkregen. Ligt aan bijvoorbeeld de videopnamen een wettelijke regeling ten grondslag en zijn zij vertoond op een wijze die met de nationale regelgeving strookt?;

- de persoon van de betrokkene. Gaat het om een publiek persoon of een privaat persoon? Is de betrokkene verdachte van een (ernstig) strafbaar feit of niet?;

- de mate van (on)herkenbaarheid van de betrokkene;

- de informatieverstrekking door middel van of naast het beeldmateriaal. Worden ook de identiteit of andere persoonsgegevens, waaronder uiterlijke kenmerken alsook bepaalde gedragingen vallen14., van de betrokkene vrijgegeven?

17. Ik keer terug naar het middel. Dan merk ik vooreerst op dat mij niet duidelijk is waarom het Hof – kennelijk ter vergelijking - naar het Peck-arrest en het Sciacca-arrest verwijst en vervolgens overweegt dat gelet op deze uitspraken van het EHRM “het gebruik maken van opsporingsberichtgeving in deze strafzaak, door camerabeelden te verstrekken aan Omroep Brabant en het vertonen daarvan, zonder meer een inbreuk op het privéleven van de verdachte oplevert”. Dit oordeel is op zichzelf niet zonder meer begrijpelijk. Beide uitspraken verschillen immers wezenlijk van de onderhavige zaak. Als gezegd was er in die beide zaken geen enkel opsporingsbelang in het geding, waarbij komt dat Peck geen verdachte was en hij niet klaagde dat het verkregen beeldmateriaal “amounted to an interference with his private life.”

18. Nu is met het voorgaande nog niet gezegd dat het middel om die reden slaagt. Het kan, in weerwil van de toelichting op het middel, immers zo zijn dat het Hof ook andere relevante rechtspraak van het EHRM in ogenschouw heeft genomen en dat dus die twee uitspraken het hier bestreden oordeel van het Hof niet zelfstandig dragen. Voor een dergelijke uitleg valt wat te zeggen, aangenomen – en waarom niet? - dat het Hof met zijn verwijzing tevens het oog heeft gehad op de algemene beschouwingen van het EHRM in de zaak Peck (§ 57 t/m 59). Dan zou hooguit het kritiekpuntje kunnen zijn dat het Hof wel wat explicieter meer recente en voor de onderhavige casus geldende uitspraken van het EHRM had mogen aanhalen. Indien het arrest van het Hof aldus wordt verstaan, mist de andersluidende klacht in de toelichting op het middel feitelijke grondslag.

19. Het Hof heeft vastgesteld dat de beelden van het ernstige incident, waarop de verdachte duidelijk herkenbaar is waar te nemen, zijn vastgelegd door toezichtcamera’s ter plaatse en dat de opnamen in beslag zijn genomen voor verder onderzoek. De officier van justitie15.heeft toestemming gegeven voor het uitzenden van de beelden bij het opsporingsprogramma “Bureau Brabant” en voor het plaatsen van de beelden op internet. Andere onderzoekshandelingen ter achterhaling van de identiteit van de verdachten - te weten het tonen van printjes van de camerabeelden op regionale en landelijke briefings van de politie, het contact met de Koninklijke Marechaussee en het aanvragen van vorderingen voor het verkrijgen van de camerabeelden van een aantal parkeerplaatsen in Eindhoven en de kentekens van de verkeerscamera’s in Eindhoven – hadden niet tot het gewenste resultaat geleid. Verder heeft het Hof overwogen dat de verdachte ernstig nadeel heeft geleden door de enorme media-aandacht voor en in de richting van hem en zijn directe omgeving en de hetze die daardoor jegens hem in de diverse media, waaronder het internet, is ontketend. In haar vonnis zegt de rechtbank daarover dat de verdachte door bekende en onbekende personen is benaderd, dat zijn naam, telefoonnummers en adressen op internet stonden, dat hij op straat is herkend en tot in zijn woning is achtervolgd, dat geen werkgever hem nog wilde aannemen, dat hij niet meer welkom was bij zijn sportschool en dat hem de toegang werd geweigerd tot andere sportscholen en uitgaansgelegenheden.

20. Het Hof heeft op grond van het voorgaande geoordeeld dat het gebruik maken van opsporingsberichtgeving in deze strafzaak - door camerabeelden te verstrekken aan Omroep Brabant en het vertonen van deze beelden – zonder meer een inbreuk op het privéleven van de verdachte oplevert. In deze overweging ligt als oordeel van het Hof besloten dat het recht op respect voor het privéleven van de verdachte als bedoeld in art. 8 EVRM dient te worden gesitueerd in - en in het geding is op - het moment van het vrijgeven van het beeldmateriaal aan Omroep Brabant respectievelijk in het vertonen van de beelden door deze regionale zender.

21. Bezien in het licht van de hier van toepassing zijnde rechtspraak van het EHRM, meen ik dat het door middel 1 bestreden oordeel van het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij heb ik het volgende in aanmerking genomen. Het monitoren van de openbare ruimte leidt volgens bestendige rechtspraak van het EHRM tot mogelijke privacy-inbreuken zodra sprake is van het vastleggen c.q. het uitzenden van beeldmateriaal, zoals in deze zaak het geval is. Weliswaar – en dat kan aan de steller van het middel worden toegegeven – betreft het in het geval van de verdachte niet een private situatie en is het publiek belang bij het opsporen van de daders van een strafbaar feit als het onderhavige onmiskenbaar aanwezig. Ook is – die stelling durf ik wel aan – in het huidig tijdsgewricht niet (meer) onvoorzienbaar dat er toezicht is op de handel en wandel van personen door middel van camera’s in de openbare ruimtes van grote steden (m.n. binnensteden, uitgaansgebieden, winkelcentra, etc.) ter bewaking van de openbare orde, noch is onvoorzienbaar dat deze beelden eventueel ter identificatie en opsporing kunnen worden gebruikt in verband met een ernstig geweldsdelict van een groep tegen een enkel, hulpeloos, slachtoffer én nadat de dader zich na verloop van enige tijd nog altijd niet vrijwillig heeft gemeld bij de politie. Ik meen echter dat dit factoren zijn die hun gewicht ontlenen aan de beantwoording van de vraag of de inbreuk gerechtvaardigd was, maar dat zij geen bijzondere betekenis hebben bij de daaraan voorafgaande vraag of sprake is van (een recht op eerbiediging van de) privacy. Wat naar mijn inzicht maakt dat in dit geval volgens de rechtspraak van het EHRM een inbreuk op het respect voor het privéleven van de verdachte moet worden aangenomen, is de omstandigheid dat de beelden integraal zijn vrijgegeven en zijn uitgezonden voor het algemene publiek.16.Dat is een essentieel verschil met bijvoorbeeld de EHRM-zaken Lupker e.a. tegen Nederland onderscheidenlijk Doorson tegen Nederland.17.Daarbij zij afsluitend aangetekend dat in de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving er eveneens van wordt uitgegaan dat bij het publiceren van camerabeelden de privacy van de verdachte al heel snel in het geding is.18.Een andersluidend standpunt zou er trouwens voor (kunnen) zorgen dat overheidshandelen als het onderhavige wordt onttrokken aan de toets van art. 8, tweede lid, EVRM en dat is naar mijn inzicht uit oogpunt van privacybescherming bepaald onwenselijk.

22. Het eerste middel faalt.

23. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de uit art. 8 EVRM voortvloeiende zorgvuldigheidseisen niet door het Openbaar Ministerie zijn nageleefd, nu niet is voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel bij de totstandkoming van de beslissing tot het doen uitzenden c.q. tonen van bewegende beelden waarop de verdachte te zien is.

24. Zoals blijkt uit het tweede lid van art. 8 EVRM geldt het recht op eerbiediging van het privéleven niet absoluut: een inbreuk op de uitoefening van dat recht is toegestaan indien zij bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Vereist is dus een wettelijke basis in het nationale recht dat aan bepaalde kwaliteitseisen dient te voldoen. Daarnaast moet uiteraard met de inbreuk een legitiem doel worden nagestreefd.19.En ook dient de inbreuk ‘necessary in a democratic society’ te zijn. Het EHRM heeft in onder meer de zaak Messina tegen Italië (nr. 2) bepaald dat noodzakelijkheid hier de betekenis heeft van beantwoording aan een dringende maatschappelijke behoefte en evenredigheid aan het wettig nagestreefde doel.20.Er dient derhalve allereerst een proportionaliteitstoets plaats te vinden. In het concrete geval zal steeds een afweging dienen te worden gemaakt tussen enerzijds het recht op eerbiediging van de privacy van de betrokkene en anderzijds het publieke belang. Daarbij bekijkt het EHRM of voor de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer een dringende maatschappelijke noodzaak bestaat en of een juiste afweging is gemaakt tussen het nagestreefde belang en de wijze waarop de inbreuk is gemaakt.21.In het ‘necessary in a democratic society’-vereiste ligt naast het vereiste van proportionaliteit ook – hier van belang - een subsidiariteitseis besloten.22.Dat het EHRM in het kader van de toets van art. 8, tweede lid, EVRM belang hecht aan het vereiste van subsidiariteit, blijkt onder meer uit zijn uitspraak in de zaak Uzun tegen Duitsland:

“78. In determining whether the applicant's surveillance via GPS as carried out in the present case was “necessary in a democratic society”, the Court reiterates that the notion of necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued (see Leander v. Sweden, 26 March 1987, § 58, Series A no. 116; and Messina v. Italy (no. 2), no. 25498/94, § 65, ECHR 2000-X). In examining whether, in the light of the case as a whole, the measure taken was proportionate to the legitimate aims pursued, the Court notes that the applicant's surveillance via GPS was not ordered from the outset. The investigation authorities had first attempted to determine whether the applicant was involved in the bomb attacks at issue by measures which interfered less with his right to respect for his private life. They had notably tried to determine the applicant's whereabouts by installing transmitters in S.'s car, the use of which (other than with the GPS) necessitated the knowledge of where approximately the person to be located could be found. However, the applicant and his accomplice had detected and destroyed the transmitters and had also successfully evaded their visual surveillance by State agents on many occasions. Therefore, it is clear that other methods of investigation, which were less intrusive than the applicant's surveillance by GPS, had proved to be less effective.”23.

25. Het EHRM toetst dus of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer heeft plaatsgevonden op een wijze die voor de betrokkene zo min mogelijk ingrijpend en bezwarend is. Een andere zaak waarin het EHRM uitgebreid aandacht heeft besteed aan de subsidiariteitseis is de eerder aangehaalde zaak Peck tegen het Verenigd Koninkrijk.24.Het EHRM bespreekt in dit arrest uitvoerig de minder ingrijpende alternatieven die de betrokken instanties ter beschikking stonden voordat zij overgingen tot het publiceren en verstrekken van camerabeelden van de betrokkene aan de media en concludeert dan:

“85. In sum, the Court does not find that, in the circumstances of this case, there were relevant or sufficient reasons which would justify the direct disclosure by the Council to the public of stills from the footage in its own CCTV News article without the Council obtaining the applicant's consent or masking his identity, or which would justify its disclosures to the media without the Council taking steps to ensure so far as possible that such masking would be effected by the media. The crime-prevention objective and context of the disclosures demanded particular scrutiny and care in these respects in the present case.”

26. In de zaak Köpke tegen Duitsland werd door haar werkgever, een supermarkt, cameratoezicht toegepast naar aanleiding van een verdenking van diefstal. Het EHRM komt in zijn beslissing over de ontvankelijkheid van deze zaak met betrekking tot het subsidiariteitsvereiste tot de volgende overweging:

“In respect of the balance struck between the two competing interests, the Court further observes that the domestic courts considered that there had not been any other equally effective means to protect the employer's property rights which would have interfered to a lesser extent with the applicant's right to respect for her private life. Having regard to the circumstances of the case, the Court agrees with this finding. The stocktaking carried out in the drinks department could not clearly link the losses discovered to a particular employee. Surveillance by superiors or colleagues or open video surveillance did not have the same prospects of success in discovering a covert theft.”25.

27. Uit de zojuist aangehaalde rechtspraak van het EHRM volgt dat de vraag of voldaan is aan het vereiste van subsidiariteit één van de factoren is die een rol speelt bij de belangafweging in het kader van het ‘necessary in a democratic society’-vereiste van art. 8, tweede lid, EVRM. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof dit heeft miskend door de mate van “ingrijpendheid” van het middel in absolute zin te beschouwen, in plaats van deze in redelijkheid af te zetten tegen het doel waarvoor het middel wordt ingezet, waarbij tal van aspecten dienen te worden meegewogen. Ik kan de toelichting op het middel op dit punt niet helemaal volgen, nu het Hof blijkens zijn overwegingen wel degelijk een belangenenafweging heeft gemaakt. Dat het Hof daarin doorslaggevende betekenis toekent aan de omstandigheid dat naar zijn oordeel niet is voldaan aan het vereiste van subsidiariteit, betekent geenszins dat het Hof andere factoren buiten beschouwing heeft gelaten. Wel meen ik dat de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde heeft met zijn opvatting dat het bij het subsidiariteitsbeginsel in dit verband gaat om een genuanceerde afweging in het kader van de evenredigheidstoetsing en dat deze afweging niet dient te worden geplaatst in de sleutel van (de zwaardere maatstaf van) de noodzakelijkheid.

28. Voorts wordt in het middel de begrijpelijkheid van de uitkomst van de door het Hof gemaakte belangafweging bestreden. Voordat ik daarop nader inga, bespreek ik hieronder een aantal uitspraken van de Hoge Raad en de feitenrechtspraak waarin zich een vergelijkbare problematiek voordeed.

29. In HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:41, NJ 2014/188, oordeelde de Hoge Raad over een zaak naar aanleiding van de ongeregeldheden die op 4 december 2011 plaatsvonden rond de voetbalwedstrijd FC Utrecht – FC Twente (er werd met vuurwerk gegooid en er was sprake van rellen zowel binnen als buiten het stadion). Om de identiteit van de relschoppers te achterhalen waren prints van in het stadion gemaakte camerabeelden via de website politie.nl openbaar gemaakt, waarna de verdachte, die zich op de beelden had herkend, zich bij de politie meldde. In hoger beroep werd het verweer gevoerd dat het tonen van de beelden op internet onrechtmatig was. Het Hof te Arnhem oordeelde dat er een wettelijke grondslag bestond voor het tonen van de beelden en voegde daaraan toe dat de gebruikte opsporingsmethode proportioneel was. In cassatie werd (onder meer) over dit laatste oordeel geklaagd. De Hoge Raad deed de zaak kort af:

“2.4. Het oordeel van het Hof dat erop neerkomt dat het tonen van de camerabeelden van de verdachte op internet in de gegeven omstandigheden niet in strijd is met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, zodat het tonen van de beelden van de verdachte op internet niet onrechtmatig is geweest en geen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert dat tot bewijsuitsluiting of strafvermindering aanleiding kan geven, is niet onbegrijpelijk en behoefde, mede gelet op hetgeen ten verwere is aangevoerd, geen nadere motivering.”

De reden voor deze korte afdoening is waarschijnlijk gelegen in de omstandigheid dat het verweer in hoger beroep geen aandacht besteedt aan de proportionaliteit en dat het Hof daar dus kennelijk ambtshalve een overweging aan heeft gewijd, zo maak ik op uit de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter vóór dit arrest.26.Nadat de A-G Vegter eerst stil heeft gestaan bij de factoren die van belang zijn voor de beoordeling van de proportionaliteit, gaat hij nader in op de subsidiariteiteis in relatie tot de gebruikte opsporingsmethode:

“Onbegrijpelijk is de overweging van het Hof over de proportionaliteit geenszins. In telegramstijl zijn de omstandigheden waarvan uit het schriftelijk requisitoir blijkt dat ze bij de beslissing van het opsporingsmiddel gebruik te maken in aanmerking zijn genomen: er is zeer uitvoerig onderzoek gedaan; er heerste maatschappelijke verontwaardiging over de ongeregeldheden; er was sprake van uiterst agressief tegen de politie gericht gedrag; het ging om ernstige feiten die de rechtsorde ernstig schokten; het was onmogelijk verdachten en betrokkenen op een andere wijze te identificeren (onder meer door: onvoldoende fotomateriaal uit andere bronnen, zoals de administratie van FC Utrecht; geen of onvoldoende bereidheid van aanwezigen om als getuigen te willen verklaren; geen bereidheid aangehouden verdachten om verder mee te werken aan het onderzoek), de noodzaak om snel te handelen en de ernstige gevolgen die het handelen van de geweldplegers op politie en stewards heeft gehad. Voorts is in het requisitoir in hoger beroep ook in algemene zin verwezen naar een zich in het dossier bevindende brief over de afwegingen van OM gericht aan een van de advocaten. Uit deze brief blijkt dat de beelden van verdachten pas geplaatst zijn op politie.nl en bij bureau Hengelveld van RTV Utrecht, nadat andere mogelijkheden van herkenning zijn onderzocht. Zo zijn de foto’s aan de voetbalcoördinator van de politie getoond en op het interne net van de politie geplaatst. Uit het proces-verbaal van de zitting van de politierechter blijkt voorts nog dat de mogelijkheid van onderzoek via de clubcards is onderzocht, maar dat het daarbij gaat om 13.000 kaarten met verouderde foto’s en dat de foto van verdachte dezelfde dag (kennelijk wordt gedoeld op de dag van aanhouding) van www.politie.nl is afgehaald.”

30. De feitenrechter heeft inmiddels meermalen te oordelen gehad over de rechtmatigheid van de openbaarmaking door opsporingsinstanties van beeldmateriaal van verdachte personen. Hieronder zal een aantal van deze zaken de revue passeren. Ik merk hier alvast op dat deze zaken tevens bij de bespreking van het derde middel zullen worden betrokken.

31. Een eerste zaak betreft een groepsmishandeling op 19 januari 2013 in het uitgaansgebied van Oosterhout. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant overwoog in deze zaak, na te hebben geoordeeld dat aan het vereiste van proportionaliteit was voldaan (aangezien met de opsporing van het feit een zwaarwegend algemeen belang was gediend en omdat de gebeurtenissen in de volle openbaarheid in een uitgaansgebied hadden plaatsgevonden en de rechtsorde ernstig hadden geschokt), ten aanzien van de subsidiariteit als volgt:27.

“Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden kan worden geconstateerd dat door meerdere verbalisanten is gerelateerd dat verdachte is herkend, dan wel dat hij zeer waarschijnlijk één van de daders van de vechtpartij is geweest. Bovendien worden ook medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] door de politie vóór het uitzenden van de camerabeelden bij de vechtpartij geplaatst. Getuige [getuige 1] heeft voorts in zijn verklaring aanknopingspunten voor verder onderzoek verschaft. Tot slot blijkt uit de op 20 februari 2013 opgemaakte processen-verbaal betreffende de aanvraag bevel opneming telecommunicatie (tap) en vordering verstrekking gebruikersgegevens (pagina’s 275 en 279 van het procesdossier) dat verdachte kennelijk op dat moment door het Openbaar Ministerie reeds als verdachte werd aangemerkt. Nu verdachte en een aantal medeverdachten reeds bij de politie in beeld waren, had het naar de oordeel van de rechtbank op de weg van politie en justitie gelegen om verdachte en die medeverdachten eerst zelf met de camerabeelden te confronteren, alvorens over te gaan tot de inzet van het zware opsporingsmiddel dat thans is ingezet. De rechtbank volgt derhalve niet het standpunt van de officier van Justitie ter terechtzitting, dat het in het kader van het onderzoek op dat moment al noodzakelijk was om dit middel in te zetten. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet aan het vereiste van subsidiariteit is voldaan.”

32. In het hoger beroep in deze zaak komt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, anders dan de Rechtbank, tot het oordeel dat ook niet is voldaan aan het vereiste van proportionaliteit aangezien er ten aanzien van de verdachte geen opsporingsbelang was dat een inbreuk op zijn privacyrechten rechtvaardigde, immers de identiteit van de verdachte was reeds bekend bij de opsporingsinstanties. Ten aanzien van de subsidiariteitseis overweegt het hof nog:

“Wat er ook zij van de toelaatbaarheid van uitzending van bewegende beelden dan wel stilstaande beelden (stills) in het geval van opsporing van onbekende verdachten, zelfs indien er van uitgegaan dient te worden dat uitzending van beelden ten aanzien van onbekende verdachten uit het oogpunt van proportionaliteit was toegelaten, dan nog brengt dit naar het oordeel van het hof nog niet zonder meer met zich dat een reeds bekende verdachte daarbij herkenbaar in beeld mag worden gebracht. Het standpunt van de advocaat-generaal dat zonder het herkenbaar in beeld brengen van de [verdachte] de identiteit van de overige betrokkenen niet bekend zou worden, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden.

Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat aan het door het openbaar ministerie opgeworpen opsporingsbelang in eerste instantie niet kon worden voldaan door een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal ook aangegeven dat het technisch gezien mogelijk was de beelden zodanig te bewerken dat de bekende verdachte ‘geblurd’ in beeld kwam. Aldus is naar het oordeel van het hof niet voldaan aan het vereiste van subsidiariteit.”28.

Zowel de Rechtbank als het Hof hebben op grond van het voorgaande strafvermindering toegepast.

33. Inzake een op 30 juni 2011 gepleegde gewelddadige overval op een juwelier op de Zaanse Schans, acht de Rechtbank Haarlem echter voor strafvermindering geen plaats:

“Voorts verwerpt de rechtbank ook het beroep op strafvermindering omdat de privacy van de verdachte is geschonden nu in [naam dagblad] een artikel over de gebeurtenissen op 30 juni 2011 is verschenen waarbij verdachte in beeld is gebracht. Wanneer verdachte ervoor kiest om op klaarlichte dag op de Zaanse Schans een gewapende overval op een juwelierszaak te plegen, kan hij verwachten dat daar door de (landelijke) media aandacht aan wordt besteed, waarbij eventueel ook foto’s kunnen worden gebruikt. Onder deze omstandigheden kan verdachte niet een “reasonable expectation of privacy” hebben gehad.”29.

Uit het vonnis wordt echter niet duidelijk of de foto’s waar de Rechtbank gewag van maakt door de politie of het Openbaar Ministerie aan de media zijn verstrekt dan wel dat deze foto’s uit een andere bron afkomstig zijn.

34. In de zaak betreffende de op 25 april 2012 gepleegde overval op de Haagse juwelier Lapidee, acht de Rechtbank Den Haag strafvermindering niet gepast:

“Dit brengt de rechtbank op de volgende grondslag van het door de verdediging gevoerde strafmaatverweer: de bovengemiddelde media-aandacht voor deze zaak.

Niet ter discussie staat, dat de opsporingsberichtgeving die in deze zaak is ingezet een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert. Uit de Aanwijzing opsporingsberichtgeving volgt dan ook terecht, dat het openbaar ministerie een dergelijk opsporingsmiddel 'op prudente wijze' moet inzetten en dat dit in elk geval pas mag gebeuren na een zorgvuldige afweging van het belang van strafrechtelijke handhaving enerzijds en de persoonlijke levenssfeer van de verdachte anderzijds.

In die belangenafweging speelt - toegepast op deze zaak - een rol, dat sprake was van een gebeurtenis die heeft gezorgd voor grote beroering. Verder is van belang dat, zoals blijkt uit het dossier, het openbaar ministerie geen andere middelen meer ten dienste stonden om de verdachte op te sporen, toen het besloot over te gaan tot het vrijgeven van de personalia en pasfoto van verdachte. In deze zaak is dan ook voldaan aan alle formele eisen die de aanwijzing stelt. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel, dat de keuze van het openbaar ministerie om de beelden van de overval en de personalia van verdachte in de media bekend te maken - zeker nu vast stond dat verdachte rechtstreeks bij de overval betrokken was - begrijpelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank levert dit gedeelte van het strafmaatverweer van de raadsman dan ook geen grond op voor strafvermindering.

De rechtbank overweegt voorts, dat het vrijgeven van de beelden van de overval en van de personalia en pasfoto van verdachte door het openbaar ministerie heeft gezorgd voor een sneeuwbaleffect, in die zin dat de beelden via internet en andere (sociale) media door anderen verder zijn verspreid. Op internet en in (sociale) media hebben de beelden vervolgens heftige, kwetsende en weinig genuanceerde reacties opgeroepen die (net als de beelden zelf) mogelijk tot in lengte van dagen beschikbaar blijven voor het grote publiek. De rechtbank acht dit uit een oogpunt van resocialisatie van verdachte betreurenswaardig, maar stelt tegelijkertijd vast dat dit inherent is aan de huidige tijd en maatschappij-en in die zin voor verdachte voorzienbaar was. Verdachte, een kind van zijn tijd, had hierop toen hij besloot aan te bellen bij juwelierszaak Lapidee, dan ook bedacht kunnen zijn. De mogelijk nog lang na-ijlende media-aandacht voor deze zaak en voor de persoon van verdachte weegt dan ook niet zodanig zwaar dat daar strafvermindering tegenover zou moeten staan.”30.

In hoger beroep heeft het Gerechtshof Den Haag zich bij het oordeel van de Rechtbank aangesloten.31.

35. In de zaak van de Bossche zwemschoolhouder Benno L. oordeelde de Rechtbank ’s-Hertogenbosch dat de publiciteitsgolf rond de verdachte diende te leiden tot strafvermindering:

“De officier van justitie heeft in haar requisitoir aangegeven dat het Openbaar Ministerie zelf na aanhouding van verdachte de publiciteit heeft gezocht en dat dit gegeven moet leiden tot strafvermindering. De rechtbank onderschrijft dit standpunt.

De na zijn aanhouding ontstane publiciteitsgolf rond verdachte hebben hem gemaakt tot een alom bekend en herkend publiek persoon met het stigma van een pedoseksuele zedendelinquent. Deels is dat een voor verdachte te verwachten gevolg geweest van het soort en het aantal delicten dat hij heeft gepleegd. Feit is echter wel dat verdachte hierdoor naast een door de rechtbank op te leggen straf ook een brandmerk heeft gekregen dat hij de komende jaren, zo niet de rest van zijn leven, zal dragen. Hij zal de negatieve sociale gevolgen van die stigmatisering ondervinden, in de omgang met gedetineerden en bij terugkeer in de maatschappij.”32.

Het Hof te ’s-Hertogenbosch komt in hoger beroep tot een vergelijkbaar oordeel:

“In deze zaak zijn de omstandigheden die zich na de feiten hebben voorgedaan, in het bijzonder de mate en aard van de publiciteit die met de arrestatie en het voorarrest van verdachte tot op de dag van vandaag is gepaard gegaan, een factor die bij de straftoemeting in matigende zin een rol dient te spelen. Zijn identiteit en zijn beeltenis zijn landelijk bekend, hij zal zich naar verwacht mag worden, gelet op de houding in delen van de maatschappij ten opzicht van veroordeelde pedofielen, na zijn detentie nergens onopgemerkt kunnen vestigen en zich op die wijze zijn leven lang achtervolgd weten door deze zaak.”33.

36. In een zaak betreffende een verdenking van woninginbraak, waarin camerabeelden van de verdachte waren uitgezonden op televisie, overwoog de Rechtbank Utrecht dat niet is gehandeld in overeenstemming met het vereiste van subsidiariteit:

“De inzet van opsporingsberichtgeving zoals hier aan de orde, levert een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte op. Bij het inzetten van een dergelijk middel dient het openbaar ministerie een afweging te maken tussen het belang van de strafrechtelijke handhaving enerzijds en de persoonlijke levenssfeer van de verdachte anderzijds. Ten aanzien van het betoog van de raadsman dat in geval van verdenking van een woninginbraak toepassing van dit middel nooit is geoorloofd, verwerpt de rechtbank het verweer. Naar het oordeel van de rechtbank is een woninginbraak namelijk niet een te gering feit om uitzending van camerabeelden van een verdachte te kunnen rechtvaardigen.

De rechtbank is echter met de verdediging van oordeel dat, in overeenstemming met de Aanwijzing opsporingsberichtgeving, de hoofdofficier van justitie toestemming had moeten verlenen voor de inzet van dit opsporingsmiddel. Voorts is niet gehandeld in overeenstemming met de eis van subsidiariteit nu identificatie van de verdachten ook op andere minder ingrijpende wijze had kunnen gebeuren. Uit het dossier blijkt immers dat de politie twee dagen na de uitzending intern per mail screenshots van de camerabeelden heeft verspreid, hetgeen heeft geleid tot vijf processen-verbaal van bevindingen van verbalisanten die verdachten op de beelden hebben herkend. Gelet hierop is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering waardoor de verdachte nadeel heeft ondervonden. Gelet op de ernst van het verzuim en het belang van het geschonden voorschrift is de rechtbank van oordeel dat dit dient te leiden tot een strafvermindering, in die zin dat een groter deel van de op te leggen gevangenisstraf voorwaardelijk zal worden opgelegd, te weten drie in plaats van twee maanden.”34.

37. Een andere zaak ziet op een verdenking van winkeldiefstal waarbij afbeeldingen van de verdachte op internet waren geplaatst. Volgens de politierechter in de Rechtbank Leeuwarden kon de handelwijze van het Openbaar Ministerie de proportionaliteitstoets doorstaan, maar niet de subsidiariteitstoets:

“Voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het vereiste van subsidiariteit moet worden beoordeeld of de opsporing van verdachte had kunnen worden bereikt met een voor hem minder belastend middel. De officier van justitie heeft aangegeven dat in dit soort gevallen een vaste werkwijze wordt gevolgd. Pas wanneer na vertoning van de afbeeldingen in de ochtendbriefings geen herkenning heeft plaatsgevonden en geen andere opsporingsindicaties aanwezig zijn, wordt overgegaan tot het plaatsen van de beelden op internet.

De politierechter stelt vast dat de officier van justitie hiermee niet expliciet heeft aangegeven dat in deze concrete zaak de interne verspreiding, middels deze 'ochtendbriefings' ook heeft plaatsgevonden. Daarnaast zijn de criteria waaraan de politieproducer toetst, volgens opgaaf van de officier van justitie, alle gericht op toetsing van het beeldmateriaal zelf. Niet gebleken is dat ook aan de hand van het politiedossier inhoudelijk is gekeken naar middelen waarmee verdachte op andere wijze kon worden opgespoord.

Geconstateerd kan worden dat uit de aangifte (pagina 15) blijkt dat de persoon op de beelden door een winkelmedewerkster is herkend als de persoon die een naam ([naam]) en een telefoonnummer had achtergelaten. Aangever heeft zelfs verklaard dat hij uiteindelijk via het opgegeven telefoonnummer contact met een man heeft gekregen. Uit de processtukken is niet gebleken is dat de politie via deze weg heeft getracht om verdachte op te sporen.

Op grond van het voorgaande is de politierechter van oordeel dat aan het vereiste van subsidiariteit niet is voldaan. Aan het op grond van artikel 19 Wpg gestelde noodzaakcriterium is derhalve evenmin voldaan, waarmee het plaatsen van de afbeeldingen op internet onrechtmatig is geweest.”35.

38. Tot slot de moord op Pim Fortuin. Het Gerechtshof te Amsterdam betrok de publiciteit rondom de zaak op de volgende wijze in de strafoplegging:

“Publiciteit als extra straf

De overvloedige publiciteit die deze strafzaak en de verdachte in de media hebben gekregen, is naar de mening van de raadslieden in het algemeen aanvaardbaar, omdat het hier om een opzienbarende en uitzonderlijke strafzaak gaat. Dat geldt volgens hen echter niet voor vormen van publiciteit die in redelijkheid niet voorzienbaar waren, waardoor grote persoonlijke schade aan de verdachte en zijn naaste omgeving is toegebracht. Genoemd worden in dit verband: publicatie van foto's waarop de verdachte duidelijk herkenbaar is; publicatie van persoonlijke gegevens van de verdachte, zijn partner en hun kind die niets met de strafzaak van doen hebben; huiveringwekkende uitlatingen over de verdachte op websites; onware berichtgeving zoals het in verband brengen van de verdachte met de onopgeloste moord op een milieuambtenaar; publicaties waarin psychologen en psychiaters zonder onderzoek van de verdachte hem het syndroom van Asperger toedichten en onjuiste gevolgtrekkingen over de levensloop van de verdachte baseren op berichten in de media.

Hetgeen de raadslieden onder dit kopje hebben aangevoerd, is kennelijk niet bedoeld als grond voor het betoog dat zich enig vormverzuim heeft voorgedaan bij het voorbereidend onderzoek. Het zou daarvoor ook niet geschikt zijn.

Het hof deelt de mening van de verdediging dat de publiciteit rondom deze strafzaak en de verdachte op enkele punten niet aanvaardbaar is geweest en de verdachte schade heeft toegebracht. Dat geldt echter niet voor de publicaties waarin de verdachte in verband is gebracht met het syndroom van Asperger, omdat niet valt in te zien dat de verdachte redelijkerwijs daardoor kan zijn bezwaard. Ook de publicaties van foto's van de verdachte en van persoonlijke gegevens van hemzelf en zijn naasten die niets met de strafzaak te maken hebben, zijn zonder meer niet als onaanvaardbaar aan te merken en er zijn geen omstandigheden gebleken die dit anders zouden doen zijn. Huiveringwekkende uitlatingen over de verdachte op websites zullen uit hun aard slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding kunnen geven tot strafvermindering; van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. Publicaties evenwel in de media van onbewezen aantijgingen en onjuistheden over verdachtes levensloop zoals voornoemd zijn in dit kader onaanvaardbaar en aannemelijk is dat de verdachte erdoor is geschaad. Inzoverre kan deze publiciteit meewegen bij de strafoplegging.”36.

39. In de hierboven besproken zaken gaat het veelal om het verschil tussen het vrijgeven van beeldmateriaal van de verdachte en andere methoden om diens identiteit vast te stellen waarbij geen beeldmateriaal van de verdachte openbaar wordt gemaakt. In de onderhavige zaak gaat het wat het tweede middel betreft echter om het vrijgeven van zogenoemde stills (door het Hof gedefinieerd als zijnde foto’s gemaakt van een filmbeeld) tegenover het vrijgeven van bewegende camerabeelden. En niet meer dan dat. Het Hof heeft immers vastgesteld dat minder ingrijpende alternatieven voor het vaststellen van de identiteit van de verdachte waren beproefd, maar niet tot resultaat hadden geleid. Deze vaststelling wordt in cassatie logischerwijs niet bestreden. Het Hof acht blijkens zijn overwegingen het vrijgeven van beeldmateriaal van de verdachte op zichzelf dus wel gerechtvaardigd, maar heeft er klaarblijkelijk moeite mee dat het Openbaar Ministerie niet eerst stills heeft vrijgegeven nu ten opzichte daarvan het presenteren van de bewegende beelden naar het oordeel van het Hof ingrijpender is.

40. Het Hof heeft zijn oordeel dat het gebruik van stills “een minder zwaar middel” is dan het vertonen van de bewegende beelden echter niet nader gemotiveerd. Voor zover het Hof daarbij betekenis hecht aan de appelschriftuur van de officier van justitie, meen ik dat daaruit niet kan worden afgeleid dat naar het geldend standpunt van het Openbaar Ministerie het gebruik van stills minder zwaar ingrijpt in het privéleven van de verdachte dan het gebruik van de bewegende beelden.37.

41. Ik acht ’s Hofs oordeel dat stills een minder zwaar middel vormen dan de bewegende beelden zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Op stills zou immers precies evenveel informatie over de uiterlijke kenmerken en de misdraging van de verdachte zijn vrijgegeven (of zijn af te leiden), als op de bewegende beelden. Ook wat betreft de verstrekking van informatie over het voorval zou er geen verschil zijn geweest, nu aannemelijk is dat ook de stills met een verslag (in woord) over de gebeurtenis gepaard zouden zijn gegaan. Verder lijkt het oordeel van het Hof mede te berusten op de aanname dat het vrijgeven van stills tot minder reacties in de (sociale) media zou hebben geleid. Zo overweegt het Hof met betrekking tot de gevolgen van de schending van art. 8 EVRM dat de verdachte daarvan ernstig nadeel heeft geleden, welk nadeel bestaat uit de enorme media-aandacht voor en in de richting van de verdachte en zijn directe omgeving en de jegens hem ontketende hetze. Vervolgens overweegt het Hof dat “een zorgvuldige afweging van belangen (…) hetzelfde resultaat (voor de opsporing) [had] kunnen opleveren, maar dan wel met een minder ingrijpende inbreuk op het privéleven en aldus met minder nadeel voor de verdachte”. Dat is, meen ik, echter maar zeer de vraag. Ik vermag niet in te zien waarom het verspreiden van stills met een woordelijke beschrijving van het gebeurde tot minder heftige reacties in de (sociale) media zou hebben geleid. Zo was volgens Stevens in de zaak Benno L. alleen al een persconferentie de aanleiding voor een golf aan publiciteit rondom de zaak.38.Waarin verschillen stills en bewegende beelden dan wel van elkaar? Wellicht in de omstandigheid dat de camerabeelden een levendig beeld laten zien van het voorval, terwijl dat bij stills met een gesproken toelichting daarop van bijvoorbeeld de nieuwslezer wat minder het geval is.39.Daar staat echter tegenover dat stills het gelaat of andere uiterlijke kenmerken van de verdachte langer in (stilstaand) beeld zouden hebben gebracht.

42. Voorts is het oordeel van het Hof dat de uit art. 8 EVRM voortvloeiende zorgvuldigheidseisen door het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak in het geheel niet in acht zijn genomen, zomede ’s Hofs oordeel dat het handelen van het Openbaar Ministerie onzorgvuldig is geweest, en wel zo onzorgvuldig dat strafmindering gerechtvaardigd is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Deze beide oordelen zijn te meer onbegrijpelijk nu het Hof (onder “d. Gevolgen vormverzuim”) tevens heeft overwogen:

“Het standpunt van de raadsman dat toestemming van het L.O.O. had moeten worden gegeven alvorens de beelden uit te zenden, omdat te verwachten was dat de zaak landelijke media-aandacht zou krijgen, hetgeen ook is geschied, volgt het hof niet. De zaak is alleen bij Omroep Brabant aangemeld omdat het op dat moment een plaatselijke of regionale zaak betrof. Dat de zaak na vertoning landelijke aandacht en zelfs bekendheid kreeg, en (in de media) werd opgevat als gevoelige zaak, was voor het openbaar ministerie niet op voorhand duidelijk en had het ook niet hoeven te zijn. Advisering (maar niet: toestemming) door de (plaatsvervangend) voorzitter van het L.O.O. was dan ook niet aan de orde, zoals wel is voorgeschreven bij op voorhand als “landelijk” aangeduide zaken.”

43. Het tweede middel is mijns inziens terecht voorgesteld.

44. Het derde middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het door de verdachte geleden nadeel het gevolg is van de door het Hof vastgestelde schending van art. 8 EVRM, althans dat het Hof dit oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd, en stelt de vraag aan de orde in hoeverre het handelen van de media kan worden toegerekend aan het Openbaar Ministerie.

45. Mijn bespreking van het tweede middel brengt mee dat ’s Hofs oordeel dat het door de verdachte geleden nadeel het gevolg is van de door het Hof vastgestelde schending van art. 8 EVRM evenmin in stand kan blijven. Daarbij komt dat niet begrijpelijk is het oordeel van het Hof dat het door hem vastgestelde nadeel voor de verdachte voor rekening van het Openbaar Ministerie komt, nu het Hof tevens heeft geoordeeld dat de landelijke media-aandacht voor het Openbaar Ministerie niet op voorhand duidelijk was en ook niet had hoeven zijn.

46. Het derde middel slaagt dus ook.

47. Omdat echter de toelichting op het middel een interessante en actuele rechtsvraag opwerpt, die thema is voor debat in rechtsliteratuur en daarbuiten, permitteer ik mij enige vrijheid om daaraan een korte beschouwing te wijden.

48. De Hoge Raad heeft in verschillende arresten geoordeeld dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg op een eerlijk proces en dat aan een schending van art. 8 EVRM in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM wordt gewaarborgd.40.Dat aan een schending van art. 8 EVRM in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, betekent echter niet dat de Hoge Raad sanctionering uitsluit. Daarbij komt in de zienswijze van de Hoge Raad strafvermindering - en niet bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie – als meest passende sanctie in het vizier, indien niet met de enkele constatering van het vormverzuim kan worden volstaan.41.

49. In verscheidene artikelen en in het themanummer “Media en strafrechtspleging” van Strafblad (november 2013) wordt op de onderhavige problematiek ingegaan.42.Zo besteedt Van Lent in haar bijdrage aandacht aan de grote vrijheid die het EHRM de media toekent in hun drift tot berichtgeving over strafzaken, en ook aan de grenzen die het EHRM op grond van art. 6 EVRM aan deze vrijheid stelt. Terpstra spitst zijn verhandeling toe op de mediatisering van opsporing en vervolging en op de wisselwerking tussen (sociale) media enerzijds en politie en justitie anderzijds. Hij waarschuwt dat politie en justitie door de mediatisering in een kwetsbare en onzekere positie zijn beland, waarbij hij hernieuwde aandacht voor de waarden van terughoudendheid en bescheidenheid propageert. Stevens benadrukt eveneens het belang van terughoudendheid nu de media eigen belangen hebben bij de berichtgeving over strafzaken, die niet altijd samenvallen met het belang van objectieve berichtgeving. Groenouwe, Schouten en Mommers bespreken in hun, in voetnoot 42 genoemde, publicaties onder meer de onderhavige zaak. Groenouwe kan de redenering van het Hof onderschrijven en acht strafvermindering dan ook op haar plaats. Ook Schouten is blijkens zijn opstel in voormeld themanummer van Strafblad van mening dat strafvermindering een gepast rechtsgevolg kan zijn ingeval van doorgeschoten media-aandacht. Daarentegen is Mommers over de toepassing van strafvermindering in de onderhavige zaak kritisch, omdat naar zijn mening de verdachte zich had kunnen realiseren wat de consequenties konden zijn van zijn handelen en het vastleggen daarvan op videobeelden in een publiek domein.

50. Voorts kom ik terug op de hierboven bij het tweede middel besproken uitspraken van feitenrechters. Rode lijn in deze uitspraken lijkt te zijn dat voor het verbinden van consequenties - in het bijzonder strafvermindering - aan het gebruik van opsporingsberichtgeving waarbij beeldmateriaal van de verdachte is vrijgegeven, voornamelijk plaats is indien daarbij door het Openbaar Ministerie onzorgvuldig is gehandeld. Dat onzorgvuldig handelen kan gelegen zijn in het niet-naleven van de wettelijke voorschriften of in een onzorgvuldige belangenafweging waarbij niet is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en/of subsidiariteit. Heeft het Openbaar Ministerie te dien aanzien echter wel zorgvuldig gehandeld, en is er door de ernst van het feit brede media-aandacht voor de strafzaak ontstaan, dan lijkt de feitenrechter minder geneigd om strafvermindering toe te passen.43.

51. Deze benadering spreekt mij in het spanningsveld tussen contrasterende belangen van enerzijds opsporing en waarheidsvinding en anderzijds bescherming van het recht op respect voor het privéleven als bedoeld in art. 8 EVRM aan. Als gezegd kan worden betoogd dat in het huidige tijdsgewricht elke burger verondersteld mag worden bekend te zijn met cameratoezicht in onder meer de centra van grote steden, in winkel- en uitgaansgebieden, ter bewaking van de openbare orde en rechtsorde, en dat degene die zich aldaar schuldig heeft gemaakt aan uitgaansgeweld of zinloos geweld niet vreemd moet opkijken als blijkt dat zijn misdragingen in beelden zijn geregistreerd. Ook valt begrip op te brengen voor de stelling dat een dader van een ernstige (groeps)mishandeling, die zich niet tijdig zelf bij de politie meldt, voorzienbaar het risico van openbaarmaking van het beeldmateriaal ter identificatie, waarop hij herkenbaar is, over zichzelf afroept, evenals een daaropvolgende verspreiding van de beelden op internet en sociale media met alle mogelijke reacties van dien. Vanuit dat perspectief is de eventueel door hem geleden ‘schade’ uiteindelijk te herleiden naar zijn eigen misdragingen. Maar dit één en ander ontslaat uiteraard het Openbaar Ministerie niet van zijn eigen rechtstatelijke plicht om de in het geding zijnde belangen steeds zorgvuldig af te wegen en om in het licht van het subsidiariteitsbeginsel op de telkens minst bezwarende of ingrijpende wijze de identiteit van een dader te achterhalen. Deze belangrijke nuance mag niet uit het oog worden verloren, te minder nu in het huidige tijdperk het evenzeer voor opsporingsinstanties voorzienbaar is dat ten behoeve van opsporingsberichtgeving vrijgegeven beeldmateriaal al snel in de (sociale) media een eigen leven kan gaan leiden en daardoor tot bijvoorbeeld de door het Hof genoemde nadelige gevolgen voor de betrokkene kan leiden. Diverse passages in de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving maken duidelijk dat het Openbaar Ministerie zich van deze allesbehalve denkbeeldige consequenties van het vertonen van beeldmateriaal op een televisiezender of op internet bewust is:

“Sinds de inwerkingtreding van de vorige Aanwijzing Opsporingsberichtgeving (2004A010) is vier jaar verstreken. In die periode zijn er belangrijke ontwikkelingen rond opsporingsberichtgeving geweest.

Het bereik van communicatie via het internet en de tv is sterk vergroot. Ook de snelheid waarmee informatieverspreid wordt, is toegenomen. Lokale en regionale berichtgeving hebben onbedoeld vaak een landelijke uitwerking. Digitalisering van opsporingsberichtgeving maakt kopiëren, bewerken en rondsturen van berichten voor iedereen mogelijk. Informatiestromen zijn moeilijk te beheersen. Mediabedrijven gebruiken het internet om zowel grote algemene als kleine specifieke doelgroepen te bereiken.

(…)

Bij de beslissing om al dan niet gebruik te maken van opsporingsberichtgeving maakt het OM altijd een afweging van verschillende belangen, in de regel de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde enerzijds en de persoonlijke levenssfeer anderzijds. Daarbij is van belang dat het OM nadrukkelijk rekening houdt met het grote (en steeds grotere) bereik van verschillende mediavormen zoals het internet en de omstandigheid dat eenmaal gepubliceerde berichtgeving zich – bijvoorbeeld van het internet – niet meer zonder meer laat verwijderen of herroepen. Opsporingsberichtgeving kan de persoonlijke levenssfeer of andere belangen van betrokkenen raken (verdachte, slachtoffer, eventueel getuigen). Het OM moet met ieders belang rekening houden bij de beslissing om dit middel in te zetten.”44.

52. Indien door politie en justitie aantoonbaar (inschattings)fouten zijn gemaakt in de bedoelde belangenafweging bij de beoordeling van een eventuele inzet van opsporingsberichtgeving, meen ik dat een eventuele strafvermindering in het vizier komt als tenminste niet met enkel een constatering van het verzuim kan worden volstaan.

53. Uit het voorgaande volgt dat wanneer een minder ingrijpend alternatief niet ter beschikking staat of niet tot enig beoogd resultaat heeft geleid, of wanneer in redelijkheid er dringende redenen zijn om niet eerst het resultaat van zo een alternatieve methode af te wachten, de opsporingsinstanties gebruik moeten kunnen maken van opsporingsberichtgeving en beeldmateriaal daartoe moeten kunnen vrijgeven zonder dat dit automatisch tot strafvermindering leidt indien de (sociale) media daarmee aan de haal gaan. Er is dan immers geen verwijtbaar handelen aan de zijde van de opsporingsinstanties of, breder, het Openbaar Ministerie.

54. Nu staat het de strafrechter in principe vrij om ook buiten het geval van een vormverzuim diverse omstandigheden die de persoon van de verdachte betreffen bij de strafoplegging te betrekken.45.Zo kan (niet: moet) de rechter ten voordele van de verdachte ook rekening houden met de omstandigheid dat een verdachte (met zijn gezin) in zekere zin al gestraft is door de enorme media-aandacht voor zijn zaak en de nadelige gevolgen die deze aandacht voor zijn resocialisatie kan teweegbrengen. Uit mijn opmerkingen hierboven blijkt wel dat ikzelf de mening ben toegedaan dat deze omstandigheid in gevallen waarin het Openbaar Ministerie de in het geding zijnde belangen, waaronder ik ook die van het slachtoffer (en eventueel de nabestaanden) reken, secuur heeft afgewogen in beginsel geen reden kan zijn voor strafvermindering. Daarbij neem ik in aanmerking dat de media op grond van art. 10 EVRM een grote (pers)vrijheid hebben, ook als het om het publiceren over strafzaken gaat, en dat er een publiek belang bestaat bij en zelfs recht op informatie over (de opsporing van) strafzaken.46.Voorts wil ik niet voorbijgaan aan het belang van het slachtoffer en de maatschappij in haar geheel bij achterhaling en bestraffing van personen die zich aan ernstige strafbare feiten schuldig hebben gemaakt. Verder lijkt mij strafvermindering niet goed verdedigbaar wanneer ook het slachtoffer (of zijn of haar nabestaanden) onder het vrijgeven van het beeldmateriaal te lijden heeft (hebben) gehad.47.Als de media in (de manier van) hun berichtgeving of als mensen door hun reacties op ‘social media’ de toelaatbaarheidsgrenzen hebben overschreden, lijkt het mij juister om hen daarop aan te spreken. De politie kan optreden tegen strafbare uitlatingen in de sociale media, terwijl de traditionele media via de civiele rechter kunnen worden aangesproken. Berichtgeving over een strafzaak die binnen de grenzen van het toelaatbare blijft, kan denk ik dan ook worden gezien als een risico dat een verdachte moet aanvaarden indien hij in de huidige tijd een ernstig strafbaar feit pleegt.48.

55. Het derde middel is, als gezegd, terecht voorgesteld.

56. Ik heb mij nog afgevraagd wat het belang bij cassatie voor verzoeker is, nu het verzoeker goed beschouwd gaat om de beantwoording van een drietal rechtsvragen door Uw Raad en het het Hof op zichzelf vrijstaat de zijns inziens negatieve gevolgen van de media-aandacht als een factor mee te wegen in de strafoplegging en tot uitdrukking te laten komen in de vorm van strafvermindering. Nu echter het Hof de strafvermindering zo nadrukkelijk heeft gekoppeld aan zijn oordeel dat het handelen van het Openbaar Ministerie onzorgvuldig is geweest en het om die reden een lagere straf heeft opgelegd, ben ik van oordeel dat mijn conclusie tot terugwijzing van de zaak naar het Hof noopt.

57. Opmerking verdient nog het volgende. Door het Openbaar Ministerie is op 23 december 2013 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal niet binnen zestien maanden na het instellen van het beroep uitspraak doen. Deze overschrijding van de behandeltermijn in cassatie zal door het Hof kunnen worden beoordeeld na terugwijzing van de zaak.

58. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

59. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG