HR, 18-01-2005

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 3 februari 2003 voor medeplegen van oplichting veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 120 uren. Voorts heeft het hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Mr P.W. van der Kruijs, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

Het eerste middel keert zich tegen de verwerping door het hof van de bezwaren die de verdediging had aangevoerd tegen de verkrijging en aanwending van een foto van verdachte.

Het hof heeft het volgende overwogen:

De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [slachtoffer 1] en [getuige 1] omtrent de aanwezigheid van verdachte bij de "nepdeal" doet naar het oordeel van het hof niet af dat de getuigen niet dezelfde rol toedichten aan verdachte.

De raadsman heeft ter terechtzitting het verweer gevoerd dat zijn cliënt dient te worden vrijgesproken, nu het bewijs in zijn zaak onrechtmatig zou zijn verkregen. Hetgeen hij ter nadere adstructie van dit verweer heeft aangevoerd, staat vermeld in de door hem overgelegde pleitnotities, welke aan het proces-verbaal van de zitting zullen worden gehecht en -voor zover relevant- als hier herhaald en ingelast worden beschouwd.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

In het onderhavige geval waren er concrete aanwijzingen dat de daders van de in een omvangrijke strafzaak gepleegde strafbare feiten moesten worden gevonden in twee woonwagencentra. Die omstandigheid vormde een dringende en gewichtige reden die rechtvaardigde dat ten behoeve van het opsporingsonderzoek naar die strafbare feiten van verdachte -evenals van andere bewoners van die centra- een foto werd opgevraagd bij de burgerlijke stand van de gemeente Stein. De inbreuk die door het opnemen van die foto in een fotoselectie werd gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte is beperkt, zodat het gebruik van die foto niet als disproportioneel kan worden geoordeeld. Van onrechtmatige verkrijging en gebruik van de foto van verdachte is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Het verweer van die strekking moet derhalve worden verworpen.

De steller van het middel gaat er - naar mij dunkt terecht - van uit dat uit deze overwegingen niet mag worden afgeleid dat er op het moment van het opvragen van de foto al een verdenking jegens verdachte bestond. Dat leidt overigens niet tot de conclusie dat er geen opsporing plaatsvond toen de politie de fotoselectie aan de getuigen voorlegde. Tevens noteert de steller van het middel terecht dat de wet BOB nog niet van kracht was ten tijde van het opsporingsonderzoek.

De eerste vraag die het middel aan de orde stelt is op welke wettelijke regeling het afgeven en opnemen van de foto in een fotoselectie was gebaseerd.

Aan de bestuurlijke kant staan de Paspoortwet en de Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 1995 (Pur).1. Artikel 15 Pur verplichtte tot het overleggen van twee pasfoto's bij de aanvraag van een reisdocument. Een van de pasfoto's werd met andere gegevens opgenomen in een administratie (art. 71 Pur). Gegevens uit die administratie mochten aan opsporingsambtenaren worden verstrekt voorzover zij noodzakelijk waren voor de opsporing van strafbare feiten (art. 72 lid 1 onder c Pur). Het verstrekken door de gemeente van een foto uit deze administratie is dus in overeenstemming met de eisen van het tweede lid van art. 8 EVRM door een wettelijke regeling gedekt.

Kennelijk hebben de opsporingsambtenaren van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De vraag is of door het opnemen van deze foto's in de selectie een inbreuk is gemaakt op het recht op persoonlijke levenssfeer.

Van belang voor de beantwoording van de vraag lijkt mij dat indertijd verdachte zelf pasfoto's heeft afgestaan ten behoeve van de opmaak van een identificatiebewijs en dat hij er dus rekening mee moest houden dat direct of indirect deze foto's voor identificatie zouden worden gebruikt. Die kant lijkt ook de 'Europese' rechtspraak op te gaan. Ik citeer uit de zaak Perry2., waarin van verdachte op een politiebureau stiekem video-opnamen werden gemaakt ten behoeve van confrontaties:

Het voorgaande doet mij concluderen dat er in deze zaak, waarin de politie gebruik heeft gemaakt van pasfoto's die verdachte had afgestaan ter verkrijging van een paspoort, geen schending van het recht op persoonlijke levenssfeer van verdachte heeft plaatsgevonden.3. Er is geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte geweest die rechtvaardiging behoefde. Het hof heeft het verweer terecht verworpen, wat er zij van de motivering van die verwerping.

Als de Hoge Raad dit standpunt niet zou delen zou ik menen dat in 's hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat het recht op respect voor verdachtes privé-leven als bedoeld in art. 8 EVRM niet in die mate is geschonden dat de toegelaten wettelijke grenzen als voorzien in het tweede lid van die verdragsbepaling zijn overschreden niet onbegrijpelijk is. De foto is op rechtmatige wijze verkregen en slechts zeer beperkt gebruikt in het kader van dit ene opsporingsonderzoek. Het gaat niet om een foto die aan de privé-sfeer van verdachte is ontrukt, maar om een foto die juist ter identificatie diende en daartoe door verdachte zelf is ingeleverd. Het hof heeft kennelijk gemeend dat het opnemen van de foto in een selectie en het tonen van die selectie aan de getuigen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte betekende, welke voortvloeide uit en gedragen wordt door de algemene taakstelling van de politie zoals in art. 2 Politiewet 1993 en art. 142 Sv neergelegd.4. Dat deze bepalingen slechts te pas kunnen komen buiten een opsporingsonderzoek, zoals de steller van het middel kennelijk meent, lijkt mij niet juist.5. Ik bestrijd niet dat het gebruik dat is gemaakt van de foto 'stelselmatig' is te noemen in de zin van 'niet zomaar toevallig' maar wel dat hier een stelselmatige inbreuk op de privé-sfeer heeft plaatsgevonden. Daaronder is immers te verstaan een inbreuk van een zeker kaliber, door frequentie, duur, plaats, intensiteit van het overheidshandelen. En die 'stelselmatigheid' heeft het hof niet aanwezig kunnen achten.

Als de steller van het middel zou willen betogen dat enkel foto's van mensen tegen wie een redelijk vermoeden van schuld bestaat aan getuigen getoond mogen worden ziet hij eraan voorbij dat aldus volgens de hooggeleerden Wagenaar, Crombag en Van Koppen zo een fotoconfrontatie wel tot dubieuze zaken moet leiden omdat de getuige alleen maar foto's onder ogen zou krijgen van personen van wie wordt vermoed dat zij het gedaan hebben.6.

Het laatste onderdeel van het middel beoogt kennelijk de samenstelling van de fotoselectie als discriminatoir aan de kaak te stellen, maar ziet eraan voorbij dat zo een klacht een onderzoek van feitelijke aard vergt waarvoor in cassatie geen plaats is en dat daarom zo een klacht niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel klaagt onder a over het ontbreken van een antwoord van het hof op een klacht over de betrouwbaarheid van de fotoconfrontatie. De pleitnota in appel houdt het volgende in:

In de fotomap, waarvan een kopie is bijgevoegd bij het proces-verbaal "meervoudige fotoconfrontatie", zit echter een tweeluik foto van cliënt in plaats van de in het proces-verbaal genoemde rijbewijsfoto.

Dat roept ernstige twijfels op omtrent de betrouwbaarheid van de gehouden fotoconfrontatie en in elk geval met betrekking tot de gang van zaken tijdens de fotoconfrontatie, weshalve al evenzeer de verklaring van getuige [slachtoffer 1] niet gebezigd kan worden voor het bewijs.

De getuigenverklaring van getuige [getuige 1] heeft evenzeer te gelden als verboden vrucht van onrechtmatig verkregen bewijs."

Het hof heeft op dit betoog niet met zoveel woorden gerespondeerd. De vraag is of het hof daartoe was gehouden.

Aan de aangehaalde passage gaat een verhandeling vooraf over de wijze van verkrijging van de foto. Nu, aldus de advocaat, er nog geen redelijk vermoeden van schuld bestond jegens de verdachte mochten diens foto's niet gebezigd worden voor een fotoconfrontatie. Daarom zijn de verklaringen van de getuigen [slachtoffer 1] en [getuige 1] vruchten van onrechtmatig verkregen bewijs. Zoals ik al opmerkte bij de bespreking van het eerste middel gaat dit bezwaar volgens mij niet op.

Het onderdeel dat begint met "In dit verband moet nog worden opgemerkt" en eindigt met "niet gebezigd kan worden voor het bewijs" vormt de aanleiding voor de cassatieklacht; op dat verweer heeft het hof niet geantwoord.

Hoofdregel is dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal hoeft hij geen nadere rekenschap af te leggen.7. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de selectie van de foto's -welke zich bij de stukken bevonden zodat het hof zich daarover een oordeel heeft kunnen vormen- zodanig was dat er geen reden bestaat de resultaten van de fotoconfrontatie als onvoldoende betrouwbaar niet tot het bewijs te bezigen.8. In het gevoerde verweer kan ik niet de klacht lezen dat de selectie van de foto's of de gevolgde werkwijze onverenigbaar zou zijn met een eerlijke procesvoering omdat de gang van zaken strekte tot beïnvloeding van de getuigen met het oog op de door hen af te leggen verklaring.9.

Onder b klaagt het middel over het gebruik voor het bewijs van verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd, luidende:

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe deze verklaring redengevend voor het bewijs kan zijn.

Dit onderdeel is terecht voorgesteld.

Onderdeel c klaagt over een inconsistentie in de bewijsvoering omdat [slachtoffer 1] verdachte heeft herkend als zijnde 'de chef' en [getuige 1] verdachte ook heeft herkend, maar kennelijk niet als de baas van de oplichters.

Ik kan dit bezwaar niet onderschrijven. De verklaring van [slachtoffer 1] naar aanleiding van de fotoconfrontatie staat niet haaks op de verklaring van [getuige 1] en is daarmee niet onverenigbaar.

Dit onderdeel faalt.

Het derde middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1], hoewel [slachtoffer 1] niet pro se bij de oplichting betrokken was maar als directeur/eigenaar van het bedrijf [A] B.V.

Het voegingsformulier duidt als benadeelde aan [slachtoffer 1]. Het hof heeft ook [slachtoffer 1] als benadeelde partij aangemerkt en diens vordering toegewezen. Bewezenverklaard is dat [slachtoffer 1] is opgelicht. Nu uit de bewezenverklaring vaststaat dat [slachtoffer 1] rechtstreeks schade heeft geleden door het delict kon hij zich ook als benadeelde partij stellen en kon de rechter zijn vordering toewijzen.

Het middel faalt.

Het eerste en derde middel falen. Het derde middel kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Van het tweede middel lijkt mij onderdeel b terecht voorgesteld. De onderdelen a en c falen en kunnen naar mijn mening ook met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de strafzaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.