HR, 13-03-2020, nr. 18/05115

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 3-14 van het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 7 maart 2017.1.

[eiser] (hierna: [eiser]) is sinds december 1988 eigenaar van het perceel [a-straat 1] te [plaats]. [verweerder 1] en [verweerder 2] (hierna gezamenlijk: “[verweerders]”) zijn sinds 1990 eigenaar van het perceel [b-straat 1] te [plaats]. [verweerders] zijn de achterburen van [eiser]; de achtertuinen grenzen aan elkaar. De achtertuin van [eiser] grenst voor een deel ook aan de achtertuin van de buren van [verweerders] ([b-straat 2]).

In de achtertuin van [verweerders] staat een garage. In 1990 is van de tegels (van circa 50 x 50 centimeter) uit de oprit naar de garage van [verweerders] een tegelmuur van circa 90 centimeter (hierna: “cm”) hoog en 50 cm breed aan de achterzijde van het perceel van [verweerders] opgetrokken. De tegelmuur liep (bezien vanaf het perceel van [verweerders]) van de rechterachterhoek van het perceel tot aan de achterkant van de garage van [verweerders] in de linkerachterhoek van het perceel. In 2000 hebben [verweerders] tegen de tegelmuur een pergola2.laten plaatsen, aan hun zijde van de tegelmuur.

Eind 2012 hebben [verweerders] aan [eiser] meegedeeld dat zij de tegelmuur en de pergola wilden vervangen door een houten schutting.

In maart 2013 heeft hoveniersbedrijf [betrokkene 1] in opdracht van [verweerders] de tegelmuur en de pergola verwijderd en een nieuwe schutting geplaatst. Bezien vanaf het perceel van [verweerders] staat de nieuwe schutting 50 cm voorbij de garage. Tegen de nieuwe schutting zijn leiperen geplant.3.

De gemachtigde van [eiser] heeft [verweerders] bij brief van 25 maart 2013 gesommeerd de nieuwe schutting binnen 14 dagen te verwijderen, althans te verplaatsen naar de kadastrale grens.

Op 6 augustus 2013 heeft [eiser] een kadastrale meting laten verrichten. Het resultaat van deze meting was dat de nieuwe schutting (bezien vanaf het perceel van [verweerders]) in de rechterachterhoek van het perceel precies op de kadastrale erfgrens stond, en ter hoogte van de garage 29 cm over de kadastrale erfgrens.

[betrokkene 2] (buurman van [verweerders] aan de [b-straat 3]), hovenier [betrokkene 1], [betrokkene 3] (aannemer renovatie bij [verweerders] in 1990) en [betrokkene 4] (buurman van [eiser] aan de [a-straat 2]) hebben brieven aan [verweerders] geschreven waarin zij verklaren over de erfafscheiding.

Architect [betrokkene 5] heeft in 2015 in opdracht van [eiser] op basis van een foto met behulp van een computerprogramma een reconstructie van de plaats van de oude tegelmuur gemaakt.

[eiser] heeft [verweerders] op 28 januari 2014 gedagvaard en gevorderd hen te veroordelen om de nieuwe schutting zodanig te verplaatsen dat het beginpunt aan de rechterkant (bezien vanaf het perceel van [eiser]) van de schutting 50 cm verschuift en aldus aansluit op de linkerhoek van de garage van [verweerders], althans dat het beginpunt aan de rechterkant (bezien vanaf het perceel van [eiser]) van de schutting 29 cm verschuift en aldus op de vastgestelde kadastrale erfgrens komt te liggen. Verder vordert [eiser] verklaringen voor recht dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de grond waarop de tegelmuur stond en dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond gelegen achter de garage van [verweerders] in het verlengde van de tegelmuur.

[eiser] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. De nieuwe schutting is niet geplaatst conform de afspraken die partijen hebben gemaakt. Verder is deze schutting 29 cm over de kadastrale erfgrens geplaatst. [eiser] is door verjaring als bedoeld in art. 3:105 lid 1 BW eigenaar geworden van het stuk grond waarop zich voorheen de gestapelde tegels bevonden. Volgens [eiser] stond de tegelmuur een halve tegelbreedte (25 cm) voorbij de garage van [verweerders] [eiser] stelt zich ruim 20 jaar te hebben gedragen als bezitter van dit stuk grond, omdat hij het betreffende perceel grond heeft onderhouden. Bovendien heeft [eiser] aangevoerd dat hij, eveneens door verjaring, eigenaar is geworden van een strook grond tegen de achterzijde van de garage van [verweerders]

[verweerders] hebben verweer gevoerd. Zij hebben aangevoerd dat [eiser] akkoord is gegaan met de positie van de nieuwe schutting. Verder hebben [verweerders] gesteld dat de (inmiddels verwijderde) tegelmuur zich op hun eigen grond bevond, aangezien deze was geplaatst vóór paaltjes waarmee de erfgrens was aangegeven. Ook hebben zij zich erop beroepen dat de tegelmuur in maart 2013 al meer dan 23 jaar aanwezig was. Volgens [verweerders] stond de tegelmuur een hele tegelbreedte (50 cm) voorbij de garage. In reconventie hebben zij, voor zover nog van belang, gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 1.955,96, zijnde de helft van de kosten van de nieuwe schutting. [verweerders] stellen daartoe dat de nieuwe schutting is geplaatst op de erfgrens, dat [eiser] akkoord is gegaan met het plaatsen van de schutting op deze plek en dat hij op grond van art. 5:49 BW voor de helft dient bij te dragen in de kosten van de nieuwe schutting.

Bij vonnis van 22 oktober 2014 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen en in reconventie de vordering van [verweerders] toegewezen. Daartoe is het volgende overwogen. De afspraken, waarop [eiser] zich beroept ter onderbouwing van zijn vordering tot het verplaatsen van de schutting, kunnen op basis van de stukken niet worden vastgesteld. [verweerders] zijn door extinctieve verjaring eigenaar geworden van de strook grond waarop de tegelmuur was geplaatst. Volgens de rechtbank is de nieuwe schutting op deze strook grond geplaatst. [eiser] dient de helft van de kosten van de nieuwe schutting te betalen, omdat het een gemeenschappelijke scheidsmuur betreft (art. 5:49 BW).

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft zich er in appel onder meer op beroepen dat het midden van de vroegere tegelmuur op grond van art. 5:36 BW wordt vermoed de grens tussen de erven te zijn.4.

Op 7 maart 2017 heeft het hof tussenarrest gewezen. Hierin heeft het hof kort gezegd het volgende overwogen. Gezien de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] gaat het hof er vanuit dat de tegelmuur een volle tegelbreedte (50 cm) voorbij de garage van [verweerders] heeft gestaan (rov. 24). Op grond van art. 5:36 BW wordt het midden van de tegelmuur vermoed de grens tussen de percelen van [verweerders] en [eiser] te vormen, behoudens tegenbewijs (rov. 25). Uitgaande van dit vermoeden staat de nieuwe schutting ter hoogte van de garage 25 cm op het perceel van [eiser] (rov. 26). [verweerders] hebben gesteld dat de tegelmuur op hun grond stond en dat de erfgrens aan de buitenzijde van de tegelmuur ligt (rov. 27). Verder hebben [verweerders] gesteld dat zij met [eiser] zijn overeengekomen dat de nieuwe schutting, bezien vanuit hun perceel, geplaatst zou worden aan de buitenzijde van de tegelmuur (rov. 28). Het door [eiser] gestelde onderhoud van de strook grond achter de garage van [verweerders] in het verlengde van de tegelmuur geldt niet als daad van bezit (rov. 33). Het hof laat [verweerders] toe om te bewijzen (i) dat de grens tussen hun perceel en het perceel van [eiser] niet op het midden van de vroegere tegelmuur ligt en (ii) dat [verweerders] met [eiser] zijn overeengekomen dat de nieuwe schutting aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur zou worden geplaatst, en dat de kosten van de nieuwe schutting door hen en [eiser] gezamenlijk zouden worden gedragen.

Bij enquête zijn [verweerder 1], zijn zoon [betrokkene 6] en [betrokkene 3] gehoord. In de contra-enquête zijn [eiser] en [betrokkene 1] als getuigen voorgebracht.

Op 11 september 2018 heeft het hof Den Haag eindarrest gewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Gezien de getuigenverklaringen acht het hof [verweerders] geslaagd in het bewijs van deel (i) van het probandum. Het vermoeden van art. 5:36 BW is dus ontzenuwd (rov. 4). Aan de kadastrale meting van 6 augustus 2013 komt geen gewicht toe. [verweerders] zijn door de plaatsing van de tegelmuur de feitelijke macht gaan uitoefenen over de strook grond waarop de tegelmuur is geplaatst. Zij zijn door extinctieve verjaring eigenaar geworden van de tegelmuur en de daaronder gelegen grond, voor zover deze ligt aan de zijde van [eiser] van de kadastrale grens. Het plegen van onderhoud aan de tegelmuur door [eiser] kan volgens het hof niet gelden als een daad van bezit (rov. 4 onder vi). Tussen partijen is niet in geschil dat de nieuwe schutting aan de buitenzijde van de tegelmuur staat. Nu [verweerders] hebben aangetoond dat de tegelmuur op hun perceel lag, tegen de erfgrens aan, staat daarmee vast dat de nieuwe schutting op de erfgrens staat (rov. 5). Uit art. 5:49 BW volgt dat [verweerders] bij deze stand van zaken van [eiser] konden verlangen dat hij medewerking zou verlenen aan de plaatsing van de nieuwe schutting (rov. 8) en dat hij voor de helft in de kosten van de schutting en de plaatsing daarvan bijdraagt (rov. 6 en 10).

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hun standpunt schriftelijk laten toelichten. [eiser] heeft vervolgens gerepliceerd, waarna is gefourneerd.5.

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 33 van het tussenarrest van 7 maart 2017 en rov. 4-8 en 10-11 van het eindarrest. Het middel bestaat uit drie onderdelen.

In deze zaak gaat het in de kern om extinctieve verjaring (art. 3:105 lid 1 BW) en de juridische aspecten van een scheidsmuur. Hierover merk ik het volgende op.

Extinctieve verjaring

Op grond van art. 3:105 lid 1 BW verkrijgt de persoon die een goed bezit, de eigendom van dat goed, als de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Voor rechtsverkrijging ingevolge art. 3:105 BW is dus bezit vereist, maar (anders dan voor verjaring ex art. 3:99 BW) geen goede trouw. De verjaringstermijn vangt aan op het moment dat de niet-rechthebbende het bezit heeft verkregen (art. 3:314 lid 2 BW) en beloopt 20 jaar (art. 3:306 BW).6.

Bezit is het houden voor zichzelf (art. 3:107 lid 1 BW). De vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar de verkeersopvattingen (art. 3:108 BW), met inachtneming van de wettelijke regels en voor het overige op grond van de uiterlijke feiten. Het bezit dient ondubbelzinnig en openbaar te zijn. Dit betekent dat het aankomt op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden.7.

Bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel (art. 3:112 BW). Men neemt een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen (art. 3:113 lid 1 BW); als een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). Een onroerende zaak heeft altijd een eigenaar (art. 5:24 BW) en daarmee een bezitter. Bij onroerende zaken wordt minder snel tot inbezitneming geconcludeerd dan bij roerende zaken. Zo is het betreden van een perceel onvoldoende om van inbezitneming te spreken.8.

Verkrijging door verjaring geschiedt van rechtswege.9.De ratio van de verjaring is gelegen in de rechtszekerheid: de rechtstoestand dient op een zeker moment bij de feitelijke toestand aan te sluiten.10.Voor verkrijging door verjaring van een perceel grond geldt verder het volgende. Na voltooiing van de verjaring zijn de kadastrale perceelsgrenzen niet meer bepalend voor de eigendomsvraag.11.Inschrijving van de voltooiing van de verjaring in het kadaster is mogelijk (art. 3:17 lid 1 sub i BW en art. 34 Kadasterwet), maar is niet nodig om de rechtsgevolgen van de verjaring te doen intreden.12.In het arrest gemeente Heusden overwoog de Hoge Raad in een obiter dictum dat de voormalige rechthebbende na voltooiing van de extinctieve verjaring een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad kan instellen tot betaling van schadevergoeding of tot teruglevering van de wederrechtelijk in bezit genomen grond (art. 6:103 BW).13.

De scheidsmuur

Art. 5:43 BW omschrijft het begrip ‘muur’ als iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting.14.Een muur die twee erven scheidt en/of afsluit en die geen onderdeel is van een gebouw of werk, wordt aangeduid als een vrijstaande scheidsmuur.15.Een vrijstaande scheidsmuur is gemeenschappelijk eigendom en mandelig indien de grens van twee erven er in de lengterichting onderdoor loopt (art. 5:62 BW); hierbij is niet van belang wie de scheidsmuur heeft gebouwd of bekostigd.16.Bij aangrenzende erven binnen de bebouwde kom kan iedere eigenaar medewerking van de andere eigenaar vorderen aan de oprichting van een scheidsmuur op de grens van de erven; de eigenaren dragen dan in principe17.voor gelijke delen bij in de kosten (art. 5:49 BW).18.

Bespreking van de klachten

Onderdeel I is gericht tegen rov. 4 van het eindarrest en de daarop voortbouwende overwegingen. In rov. 4 is het hof op grond van zes omstandigheden, die door het hof zijn aangeduid als (i) tot en met (vi), tot het oordeel gekomen dat [verweerders] zijn geslaagd in het bewijs van het eerste gedeelte van het probandum, te weten dat de grens tussen de percelen niet op het midden van de vroegere tegelmuur ligt. Volgens het hof ligt de grens aan de buitenzijde van de voormalige tegelmuur.

Subonderdeel I onder a komt op tegen de eerste vijf omstandigheden (rov. 4 onder (i) tot en met (v)). Het subonderdeel betoogt dat deze overwegingen niet met zich kunnen brengen dat de juridische grens van de percelen aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur ligt. Daartoe wordt erop gewezen dat de kadastrale meting in beginsel bepaalt waar de juridische grens tussen de percelen ligt.

De omstandigheden (i) tot en met (v) luiden kort gezegd als volgt:

(i) [verweerder 1] verklaart dat hij de tegelmuur heeft laten plaatsen voor paaltjes die volgens hem de grens aangaven tussen zijn perceel en het perceel van [eiser]. Zijn verklaring wordt ondersteund door [betrokkene 3]. In zijn verklaring in de contra-enquête is [eiser] niet ingegaan op de grenspaaltjes en heeft hij zijn betwisting dat er grenspaaltjes hebben gestaan niet onderbouwd.

(ii) [eiser] heeft niet gesteld dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen de plaatsing van de tegelmuur, hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen als de tegelmuur zonder zijn instemming op zijn grond zou zijn geplaatst. De stelling van [eiser] dat hij op basis van een tekening opgesteld door [betrokkene 3] met de tegelmuur heeft ingestemd, is tegengesproken door [verweerder 1] en [betrokkene 3].

(iii) [betrokkene 1] heeft verklaard dat [eiser] tegen hem heeft gezegd dat [verweerders] eigenaar waren van de tegelmuur, en dat hij daarom niet wilde meebetalen aan de kosten van de verwijdering van de tegelmuur. Dit sluit aan bij de opmerking van [eiser] tijdens de comparitie in eerste aanleg, dat hij niet bereid was mee te betalen aan de kosten van het afvoeren van de tegelmuur.

(iv) [verweerders] hebben aangevoerd dat de buitenzijde van de tegelmuur (bezien vanuit hun perceel) aansloot op de erfafscheiding tussen het perceel van [betrokkene 4] en zijn achterburen en evenwijdig aan die erfafscheiding in een rechte lijn liep over het perceel van de buren van [verweerders] en het perceel van [verweerders] Volgens de kadastrale kaart ligt de erfafscheiding tussen de percelen van [eiser] en [verweerders] in het verlengde van de erfafscheiding tussen de percelen van [betrokkene 4] en zijn achterburen. Als de tegelmuur aansloot op de erfafscheiding tussen [betrokkene 4] en zijn achterburen, en in een rechte lijn evenwijdig aan die erfafscheiding liep over het perceel van de buren van [verweerders] en het perceel van [verweerders], dan is dat een aanwijzing dat de tegelmuur zich op het perceel van [verweerders] bevond.

(v) [eiser] stellingen over de ligging van de tegelmuur zijn niet eenduidig. Hij heeft gesteld dat de tegelmuur een mandelige erfafscheiding was, maar ook dat de tegelmuur op het perceel van [verweerders] stond en dat [eiser] door verjaring eigenaar van (de grond onder) de tegelmuur is geworden.19.

Het subonderdeel klaagt mijns inziens terecht dat deze vijf omstandigheden niet van invloed zijn op de perceelsomvang en de perceelsgrens. Art. 3:80 lid 3 BW bepaalt dat een goed onder bijzondere titel kan worden verkregen door overdracht, verjaring, onteigening en op de overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijzen van rechtsverkrijging.20.Vast staat dat [eiser] zijn kadastrale perceel in 1988 heeft verkregen en dat de tegelmuur pas nadien (in 1990) is gebouwd. Bij de verwerving van het perceel door [eiser] speelde de tegelmuur dus geen rol. De genoemde vijf omstandigheden berusten in de kern op verklaringen en aannames die in de eigendomssituatie geen verandering brengen. Het is onduidelijk wie de grenspaaltjes (omstandigheid i) heeft geplaatst en wat de status daarvan is. [eiser] behoefde niet bekend te zijn met de precieze juridische erfgrens (omstandigheid ii) en ook niet te weten dat de muur door natrekking toebehoort aan de eigenaar van de grond (omstandigheid iii). De onder (iv) gevolgde redenering gaat alleen op als de tegelmuur exact zou aansluiten op de juridische grens tussen de percelen van [betrokkene 4] en diens achterburen en hier precies evenwijdig aan zou lopen. De redenering lijkt ook achterhaald door de kadastrale meting van 6 augustus 2013, waaruit naar voren komt dat de nieuwe schutting, die aan de buitenzijde staat van de vroegere tegelmuur, (groten)deels over de erfgrens met [eiser] staat. Ten aanzien van omstandigheid (v) heeft te gelden dat het een partij vrij staat om primair en subsidiair stellingen in te nemen die niet met elkaar verenigbaar zijn.21.

Dit betekent dat subonderdeel I onder a doel treft.

Subonderdeel I onder b komt op tegen het oordeel in rov. 4 onder (vi). Het hof heeft daar geoordeeld dat aan de kadastrale meting van 6 augustus 2013 geen gewicht toekomt, omdat [verweerders] door extinctieve verjaring eigenaar zijn geworden van de tegelmuur en de daaronder gelegen grond, voor zover deze ligt aan de zijde van [eiser] van de kadastrale grens. Het hof heeft daartoe overwogen dat [verweerders] de feitelijke macht zijn gaan uitoefenen over de strook grond waarop de muur is geplaatst en dat zij deze niet hebben prijsgegeven. Volgens het subonderdeel verdraagt dit oordeel zich niet met de overweging dat (tussen partijen niet in geschil is dat) de tegelmuur diende als afscheiding/scheidsmuur van de percelen en dat het midden van een muur, die als afscheiding van twee erven dient, op grond van art. 5:36 BW wordt vermoed de grens tussen die twee erven te zijn.

In de hier bestreden overweging heeft het hof als volgt overwogen:

“(vi) Aan de kadastrale meting van 6 augustus 2013 komt in dit verband geen gewicht toe. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is [verweerders] door plaatsing van de tegelmuur de feitelijke macht gaan uitoefenen over de strook grond waarop de tegelmuur is geplaatst, en heeft hij deze niet prijsgegeven. Daarentegen kan het plegen van onderhoud aan de tegelmuur door [eiser] niet gelden als een daad van bezit (vgl. rov. 4.6 en 4.7 van het bestreden vonnis). Het hof onderschrijft deze overwegingen van de rechtbank en neemt die over. Daardoor is [verweerders] door extinctieve verjaring op grond van artikel 3:105 BW eigenaar geworden van de tegelmuur en de daaronder gelegen grond, voor zover deze ligt aan de zijde van [eiser] van de kadastrale grens.”

Rov. 4.6-4.7 van het vonnis, die het hof onderschrijft en overneemt, luiden:

“4.6 Niet betwist is dat de tegelmuur in 1990, en later de pergola en de klimop, door de hovenier van [verweerder 1] op diens kosten zijn geplaatst c.q. geplant. Naar het oordeel van de rechtbank is het bouwen van de muur aan te merken als een daad van bezit. [verweerder 1] had het oogmerk het betreffende gedeelte van het perceel voor zich zelf te houden en deze pretentie van eigendom was voor derden waarneembaar door middel van de tegelmuur, welke muur de feitelijke erfgrens vormde met de achtertuin van [eiser]. Dit wordt bevestigd door de schriftelijke verklaringen van 6 september 2013 van [betrokkene 2], buurman, en [betrokkene 1], de hovenier van [verweerder 1]. Uit deze verklaringen blijkt dat [verweerder 1] meer dan twintig jaar de feitelijke macht over de strook grond en de tegelmuur heeft uitgeoefend. [verweerder 1] heeft nimmer het bezit van deze muur en de daaronder gelegen grond prijsgegeven.

Het plegen van onderhoud aan het perceel grond, zoals het snoeien van klimop en het kort houden van begroeiing in de achtertuin nabij de toenmalige tegelmuur, zoals [eiser] stelt, kan niet gelden als daad van bezit (zie LJN BH1634), nu het plegen van onderhoud niet geldt als een daad van bezit. Met het plaatsen van de tegelmuur als feitelijke erfgrens heeft [eiser] ingestemd althans hij heeft daartegen destijds geen bezwaar gemaakt.

Dat de tegelmuur zich bevond zich op een afstand van 50 cm vanaf de achterzijde van de garage van [verweerder 1] wordt bevestigd door [betrokkene 1] in zijn verklaring van 2 september 2013. Uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] blijkt ook dat de tegelmuur een stuk achter de garage van [verweerder 1] stond. Nu vast staat dat de tegelmuur in maart 2013 meer dan 23 jaar als feitelijke afscheiding tussen beide percelen aanwezig was, heeft [verweerder 1] door verjaring de eigendom van de grond van het betreffende gedeelte van het perceel waarop thans de nieuwe schutting is geplaatst verkregen. Hieruit volgt dat de nieuwe schutting op de huidige locatie mag blijven staan en dat geldt ook voor de schutting die op de plaats van de tegelmuur is gebouwd.”

Het subonderdeel bestrijdt naar terecht het oordeel van het hof dat [verweerders] door plaatsing van de tegelmuur de feitelijke macht zijn gaan uitoefenen over de strook grond waarop de tegelmuur is geplaatst. Tussen partijen is niet in geschil dat de tegelmuur diende ter afscheiding van hun percelen. Hieruit volgt dat de tegelmuur was aan te merken als een vrijstaande scheidsmuur. Verder is onbestreden dat het wettelijk vermoeden van art. 5:36 BW geldt, zodat behoudens tegenbewijs wordt aangenomen dat het midden van de tegelmuur de grens tussen de percelen vormt (arrest 7 maart 2017, rov. 25). Een vrijstaande scheidsmuur mag ingevolge art. 5:49 BW op de erfgrens worden gebouwd. Het hof heeft geen uiterlijke omstandigheden vastgesteld waaruit kon worden afgeleid dat de tegelmuur niet op de erfgrens stond. Een scheidsmuur op de erfgrens is van rechtswege mandelig en gezamenlijk eigendom (art. 5:62 BW) en is niet van invloed op de eigendom van de grond.22.Uit het bouwen van de tegelmuur door [verweerders] volgt daarom op zichzelf geen kenbare pretentie met betrekking tot de eigendom van de onderliggende grond.

Ten aanzien van de feitelijke macht over de (onder)grond merk ik het volgende op. De (ver)plaatsing van een vrijstaande scheidsmuur kan ertoe leiden dat één van de eigenaren exclusief gebruik kan maken van een groter perceel grond dan (juridisch) zijn eigendom is. In de literatuur23.en rechtspraak24.wordt algemeen aangenomen dat dan sprake is van inbezitneming. Het gaat in deze zaak echter om de grond onder de tegelmuur. Het hof heeft geen feiten vastgesteld waaruit volgt dat de grond onder de tegelmuur voor [verweerders] beter toegankelijk of bruikbaar was dan voor [eiser].25.Het bouwen van de tegelmuur brengt dan ook als zodanig niet mee dat [verweerders] de feitelijke macht over de ondergrond zijn gaan uitoefenen.

Ook subonderdeel I onder b is dus terecht voorgesteld.

Het eerste onderdeel bevat ten slotte de klacht dat gegrondbevinding van het onderdeel doorwerkt in rov. 5, 6, 7, 8, 10 en 11 van het arrest. Ook deze klacht treft doel. Het slagen van subonderdelen I a en I b raakt mede de oordelen in rov. 5 (a) dat [verweerders] hebben aangetoond dat de tegelmuur op hun perceel lag, tegen de erfgrens aan, en (b) dat de nieuwe schutting dus op de erfgrens staat. Rov. 6-8 en 10 borduren ieder op (één van) die oordelen voort. In rov. 11 is overwogen dat alle grieven falen en dat [eiser] in de proceskosten wordt veroordeeld. Dit zijn voortbouwende overwegingen die evenmin in stand kunnen blijven.

Onderdeel II is gericht tegen rov. 33 van het tussenarrest van 7 maart 2017. In deze overweging heeft het hof de grief verworpen die is gericht tegen de afwijzing van de verklaring voor recht dat de strook grond achter de garage van [verweerders] in het verlengde van de tegelmuur door extinctieve verjaring eigendom van [eiser] is geworden. Het hof heeft in dat verband overwogen dat het beroep van [eiser] op verjaring uitsluitend is gebaseerd op de stelling dat hij deze strook grond heeft onderhouden. Zelfs als dat het geval is – wat door [verweerders] wordt betwist – is het hof met de rechtbank van oordeel dat onderhoud niet geldt als een daad van bezit zoals vereist voor extinctieve verjaring in de zin van art. 3:105 BW.

Subonderdeel II onder a betoogt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het beroep op verjaring volgens het hof uitsluitend is gebaseerd op de stelling van [eiser] dat hij de strook grond achter de garage van [verweerders] heeft onderhouden.

Volgens subonderdeel II onder b is onbegrijpelijk dat het hof de grief heeft verworpen die is gericht tegen de afwijzing van de vordering om voor recht te verklaren dat de strook grond achter de garage van [verweerders] in het verlengde van de tegelmuur door extinctieve verjaring eigendom van [eiser] is geworden. Het hof zou niet zijn ingegaan op hetgeen [eiser] in dit verband heeft gesteld.

De subonderdelen – die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen – wijzen beide op de navolgende stellingen van [eiser] in feitelijke instanties:

(1) [eiser] en de vorige eigenaren pleegden in de afgelopen ruim twintig jaar onderhoud aan die grond, plaatsten planten, zaaiden en maaiden gras, kortom gedroegen zich als bezitters.26.

(2) Het tuingedeelte van [eiser] achter de garage van [verweerders] wordt tot aan de achtermuur van de garage van [verweerder 1] door [eiser] als tuin onderhouden.27.

(3) Het gedeelte grond dat begint bij de garage en bij het perceel van [eiser] hoort vanaf de bouw van de garage, vóór 1988, was voor [verweerder 1] onbereikbaar en [eiser] oefende daarover exclusief de macht uit. Mede door het dichtzetten van de schutting tot aan en ter plaatse van de garage heeft [verweerder 1] aangegeven dat hij dit stukje grond niet meer wil gebruiken.28.

(4) [verweerder 1] kan geen onderhoud plegen aan de achterzijde van zijn garage omdat deze voor [verweerder 1] niet bereikbaar is. Bovendien is het fysiek niet mogelijk om onderhoud te plegen op een stuk grond met een breedte van 15 cm, oplopend tot 21 cm.29.

(5) Uit foto’s blijkt dat het gedeelte achter de garage van [verweerder 1] al meer dan 20 jaar een exclusief onderdeel is van de tuin van [eiser]. Bij het oprichten van deze garage door rechtsvoorgangers is de verjaring ten gunste van [eiser] reeds aangevangen. Immers door de geringe breedte (15/21 cm) was het grondgebied voor [verweerder 1] en/of rechtsvoorgangers niet meer bereikbaar. Zeker nadat de stenen muur in 1990 was aangebracht.30.

(6) Door plaatsing van de garage op de huidige plaats heeft de vorige eigenaar het stukje grond achter zijn garage bewust prijsgegeven. De vorige eigenaar verkeerde in de veronderstelling dat de achtergevel van zijn garage op de erfgrens geplaatst was. Uit artikel 3:117 lid 1 BW volgt nu dat rechtsvoorganger/ [eiser] het stukje grond achter de garage in 1961 in bezit heeft gekregen en gehouden [[eiser] noemt dat jaartal kennelijk omdat de bouwvergunning voor de garage volgens hem in 1961 is aangevraagd, zie akte 9 mei 2017, blz. 2, tweede alinea, onder verwijzing naar productie 4 bij die akte, A-G].31.

(7) Door oprichting van de garage hebben zowel de rechtsvoorganger als geïntimeerden, naast het prijsgeven, de grond door het oprichten van de achtergevel afgescheiden van hun perceel. Plaatsing van een schutting, heg of omheining door [eiser] of rechtsvoorganger was hierdoor niet noodzakelijk. De achtergevel garage met klimop kan gezien worden als een omheining. Door het plaatsen van een pergola en door het aansluitend in 2013 afschermen van het stukje grond door de nieuwe schutting geven ook geïntimeerden blijk van het prijsgeven. Uit verkeersopvatting blijkt ook al dat het stukje grond vanaf 1961 in gebruik was bij rechtsvoorganger/[eiser].32.

(8) Nimmer is door [verweerder 1] gebruik gemaakt van de 25 cm achter de garage. De strook is voor [verweerder 1] ook niet meer bereikbaar.33.

Met de stellingen (1) en (2) heeft [eiser] aangegeven op welke wijze hij de strook grond achter de garage van [verweerders] heeft onderhouden. Mijns inziens heeft het hof aan die stellingname niet voorbij gezien. Naar het oordeel van het hof geldt onderhoud niet als een daad van bezit zoals vereist voor extinctieve verjaring in de zin van art. 3:105 BW. Dit oordeel is niet bestreden. In de rechtspraak wordt onderhoud van een onroerende zaak van een ander ook niet spoedig als daad van bezit beschouwd.34.Dat sluit aan bij de eerder genoemde uitgangspunten dat enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende zijn voor inbezitneming van een goed van een ander (art. 3:113 lid 2 BW) en dat bij onroerende zaken minder snel wordt geconcludeerd dat sprake is van inbezitneming dan bij roerende zaken.

De stellingen (3), (4), (5), (6), (7) en (8) komen in de kern neer op het volgende. De strook grond achter de garage van [verweerders] wordt sinds de bouw van die garage niet door hen gebruikt en is voor hen niet bereikbaar. [verweerders] hebben op die manier afstand gedaan van de strook grond en deze strook grond is hiermee een exclusief onderdeel van de tuin van [eiser] geworden. Naar mijn mening behoefde het hof niet op deze stellingen in te gaan. Het gaat hier niet om concrete daden van [eiser] waarmee hij zich de feitelijke macht over de strook grond heeft verschaft. Deze stellingen kunnen dan ook niet tot de slotsom leiden dat sprake is van inbezitneming door [eiser]. Verder wordt in de literatuur aangenomen dat afstand van bezit van een onroerende zaak niet mogelijk is als eigendom en bezit in één hand zijn. De reden is dat volgens rechtspraak van Uw Raad geen afstand van de eigendom van onroerende zaken kan worden gedaan en dat het prijsgeven van bezit (een eigendomspretentie) niet verenigbaar is met het behoud van de eigendom.35.De stellingen kunnen ook in dat licht niet tot een ander oordeel leiden.

Het tweede onderdeel is daarom tevergeefs voorgesteld.

Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 6, 8 en 10 van het eindarrest. In rov. 8 heeft het hof, voor zover hier van belang, het betoog van [eiser] verworpen dat [verweerders] onrechtmatige eigenrichting hebben gepleegd door de nieuwe schutting te plaatsen. Volgens het hof moest [eiser] op grond van art. 5:49 BW medewerking verlenen aan de plaatsing van de nieuwe schutting. In rov. 6 en 10 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] ingevolge art. 5:49 BW voor de helft in de kosten van de schutting dient bij te dragen. Het onderdeel betoogt dat [verweerders] bij gebreke van toestemming op grond van art. 5:49 BW alleen (in rechte) de medewerking aan het plaatsen van de schutting op de erfgrens konden vorderen.

De klacht behoeft in wezen geen bespreking, omdat het slagen van het eerste onderdeel meebrengt dat rov. 6, 8 en 10 ook niet in stand kunnen blijven.

Volledigheidshalve bespreek ik het onderdeel inhoudelijk. Het onderdeel berust op het betoog dat, in het geval toestemming ontbreekt, ingevolge art. 5:49 BW slechts een scheidsmuur op de erfgrens mag worden opgericht als in rechte medewerking is gevorderd en toegewezen. In de literatuur heb ik geen steun gevonden voor deze uitleg van art. 5:49 BW.36.De wetsgeschiedenis vermeldt het volgende:37.

“Evenals artikel 150 ontwerp 1898 verplicht het de eigenaar van het belendende perceel niet alleen in de kosten bij te dragen, maar ook om daadwerkelijk tot het maken der afsluiting mede te werken, b.v. door ook zijnerzijds een strook grond beschikbaar te stellen. (…)

Ook hier wordt door de woorden „te allen tijde” tot uitdrukking gebracht dat de vordering (tot medewerking aan het maken van een afsluiting) niet door verjaring tenietgaat; zie de toelichting op artikel 8. Uiteraard is de vordering tot betaling van een bijdrage in bestede kosten wel aan verjaring onderworpen.”

Uit deze passage maak ik op dat het woord ‘vorderen’ in art. 5:49 BW tot uitdrukking brengt dat een vorderingsrecht bestaat en niet dat het noodzakelijk is om vooraf een rechtsvordering in te stellen. De verplichting om mee te werken en mee te betalen aan de oprichting van een scheidsmuur op de erfgrens vloeit voort uit de wet en bestaat dus ook zonder voorafgaande rechterlijke uitspraak.

Het derde onderdeel is dus vergeefs voorgesteld.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het eerste onderdeel van het cassatiemiddel gegrond is. Het slagen daarvan brengt mee dat het bestreden eindarrest van 11 september 2018 niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G