Hof 's-Hertogenbosch, 07-02-2012, nr. HD 200.074.576

2.1.

a)

tot het wegnemen van de door hem gerealiseerde bouwwerken, bestrating en eventuele daaronder gelegen riolering, voor zover die zijn gelegen op het perceel van [appellant] op straffe van een dwangsom;

b)

tot het gehengen en gedogen dat [appellant] een afscheiding van zijn perceel, sectie [sectieletter], nr. [sectienummer 1.] zal realiseren aan de zijde waar dat perceel grenst aan dat van [geintimeerde] door middel van het plaatsen van een hekwerk tegen de kadastrale afscheiding, eveneens op straffe van een dwangsom;

c)

tot vergoeding van de door [appellant] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geintimeerde] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;

d)

tot betaling van de proceskosten in beide instanties.

2.2.

2.3.

4.1.

4.1.1.[appellant]

4.1.3.

De kadastrale perceelsgrens tussen laatstbedoelde twee percelen staat loodrecht op de [adres] (de openbare weg).

4.1.4.

Op perceel [sectieletter] [sectienummer 2.] is medio 2005 een loods gerealiseerd, die bestaat uit drie bedrijfsunits. Deze bedrijfsunits worden verhuurd aan derden.

4.1.5.

Aan de rechterzijde van de loods, vanuit de [adres] bezien, is in opdracht van [geintimeerde] bestrating aangelegd op en naast het perceel [sectieletter] [sectienummer 2.]. Met deze bestrating wordt de kadastrale grens tussen de percelen [sectieletter] [sectienummer 2.] en [sectieletter] [sectienummer 1.] overschreden. De bestrating loopt naar de achterzijde steeds breder, in de vorm van een spie, uit over het perceel [sectieletter] [sectienummer 1.].

4.1.6.

[appellant] heeft in juni/juli 2008 op vorenbedoelde bestrating een hekwerk geplaatst. Naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 8 september 2008, bekend onder zaak-/rolnummer 192785/KG ZA 08-414, heeft [appellant] het hekwerk verwijderd.

4.1.7.

[appellant] heeft in september 2008 [geintimeerde] in rechte betrokken. Zijn vordering was vrijwel gelijkluidend aan de onder 2.1 weergegeven vordering.

[geintimeerde] heeft in die procedure verweer gevoerd. Tevens heeft hij een eis in reconventie ingesteld, strekkende tot:

I.

een verklaring voor recht dat [geintimeerde] door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de in opdracht van [geintimeerde] bestrate strook grond ter rechter zijde van de kadastrale erfgrens;

II.

veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de door [geintimeerde] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat,

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.1.8.

Bij tussenvonnis van 3 december 2008 heeft de rechtbank een descente/comparitie ter plaatse gelast. Nadat die descente/comparitie op 18 februari 2009 was gehouden (daarvan is proces-verbaal opgemaakt dat zich onder de stukken bevindt), heeft de rechtbank aan [geintimeerde] een bewijsopdracht gegeven. Vervolgens heeft de rechtbank vier getuigen aan de zijde van [geintimeerde] (onder wie twee partijgetuigen) en één getuige aan de zijde van [appellant] gehoord. De rechtbank heeft, na een conclusiewisseling van partijen, bij vonnis van 1 september 2010 geoordeeld dat [geintimeerde] in het bewijs is geslaagd. Voorts heeft de rechtbank in conventie de vorderingen afgewezen, in reconventie de vorderingen toegewezen, en [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.

4.1.9.

[appellant] komt tegen (delen van) het vonnis van 1 september 2010 op.

4.2.

De grieven I tot en met III zijn in de kern gericht tegen de waardering door de rechtbank van het door [geintimeerde] bijgebrachte bewijs en tegen de daaruit getrokken conclusies, zoals neergelegd in het eindvonnis.

Ter toelichting op die grieven heeft [appellant] onder meer het volgende aangevoerd.

De (partij)getuigen [Geintimeerde sub 1.] en [Geintimeerde sub 2.] konden niet uit eigen waarneming verklaringen omtrent het probandum afleggen, aangezien zij zich niet exact hebben vergewist van de positie van het voormalig hekwerk en die gegevens dan ook niet hebben vergeleken met de positie van de huidige bestrating.

Uit de verklaring van de getuige [getuige sub 1.] blijkt dat hij niets van doen heeft gehad met de bestrating en dat hij niet weet of het hekwerk op de plaats stond waar nu de bestrating van [geintimeerde] ophoudt.

De getuige [getuige sub 2.] is niet bij het bestraten aanwezig geweest en kan derhalve niet uit eigen waarneming verklaren of die bestrating ophoudt waar vroeger het hekwerk stond. Bovendien is de getuigenverklaring van [getuige sub 2.] wat de positie van het hekwerk betreft tegenstrijdig met de inhoud van zijn schriftelijke verklaring van 29 juli 2008. In zijn schriftelijke verklaring stelt [getuige sub 2.] immers dat het hekwerk recht naar achteren stond, terwijl hij als getuige verklaart dat het hekwerk schuin in de richting van de loods van [appellant] toeliep.

De rechtbank heeft dan ook volgens [appellant] ten onrechte geoordeeld dat [geintimeerde] is geslaagd in het leveren van het aan hem opgedragen bewijs.

4.2.1.

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 3:99 BW vereist voor de verkrijgende verjaring van registergoederen een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende tien jaar.

In het tussenvonnis van 19 augustus 2009 is onder 3.13 overwogen dat door [appellant] niet, danwel onvoldoende is betwist dat [geintimeerde] te goeder trouw was. Nu daartegen geen grief is gericht, gaat ook het hof daarvan uit.

Of sprake is van bezit wordt, zoals ook de rechtbank in onderdeel 3.7 van het tussenvonnis van 19 augustus 2009 heeft overwogen, beoordeeld naar verkeersopvatting op grond van de uiterlijke feiten en met inachtneming van de regels in de artikelen 3:109 e.v. BW (zoals is bepaald in artikel 3:108 BW) .

4.2.2.

In dit verband is het volgende van belang. Vaststaat dat de percelen van partijen vóór de bouw van de onder 4.1.4 genoemde loods van elkaar werden gescheiden door een hekwerk. [geintimeerde] heeft dat hekwerk ten tijde van de bouw van die loods in 2005 laten verwijderen en een nieuw hekwerk laten plaatsen op de plek waar de door hem (aan de rechterzijde van de nieuwbouw, bezien vanuit de [adres]) aangebrachte bestrating ophoudt.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag waar het oude hekwerk stond.

Volgens [appellant] bevond het oude hekwerk zich op de kadastrale grens en heeft [geintimeerde] het nieuwe hekwerk gedeeltelijk op het perceel van hem, [appellant], geplaatst. [geintimeerde] stelt daarentegen dat het nieuwe hekwerk op dezelfde plek als het voormalige hekwerk staat.

4.2.3.

Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank in conventie en in reconventie de volgende bewijsopdracht gegeven:

“laat [geintimeerde] toe te bewijzen dat het hekwerk dat voorheen de percelen van partijen scheidde, stond op de plaats waar thans de bestrating van [geintimeerde] ophoudt.“

4.2.4.

De getuigen [Geintimeerde sub 1.] en [Geintimeerde sub 2.] hebben, blijkens het door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van 9 december 2009, onder meer het volgende verklaard:

[Geintimeerde sub 1.]:

“U houdt mij het bewijsonderwerp voor. Het klopt wat daar staat. Ik kan u zeggen dat de bestrating aan de voorzijde van mijn perceel, rechts van de loods, een breedte heeft van 3,5 meter tot aan de trottoirband. Bij de laatste loods heeft die bestrating een breedte van 4,5 meter. De laatste twee loodsen springen een meter terug. Toen ik het huis kocht, stond er een muur over de totale breedte van het perceel. Er stond tevens een hekwerk naast de muur, welk hekwerk doorliep tot aan de achterzijde van het perceel. Er lag toen al een bestrating tegen het hek aan mijn zijde van het hek. Die bestrating is weggehaald tot aan het punt waar de muur gestaan heeft. Aan de voorzijde is alle bestrating blijven liggen. Daaraan moet ik toevoegen dat het later wel is weggehaald om er parkeerplaatsen aan te leggen.”

[Geintimeerde sub 2.]:

“U houdt mij het bewijsonderwerp voor. Ik moet zeggen dat dat klopt. De bouw is uitgezet door de heer [getuige sub 1.] en de heer [geintimeerde] en daarna is de bouw zo geplaatst. (…) Ik weet wel dat er paaltjes geplaatst zijn bij het uitmeten. Ik heb ook gezien dat er paaltjes stonden tegen het hekwerk, op de plaats waar de oude bestrating ophield.”

4.2.5.

[Geintimeerde sub 1.] en [Geintimeerde sub 2.] zijn partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hen als getuige afgelegde verklaringen kunnen daarom alleen bewijs in hun voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het hun verklaringen voldoende geloofwaardig maakt.

4.2.6.

Met de verklaring van de getuige (roepnaam: [roepnaam]) [getuige sub 2.], bezien in samenhang met zijn na te noemen schriftelijke verklaring van 1 augustus 2008, is naar het oordeel van het hof aanvullend bewijs in voormelde zin voorhanden. [getuige sub 2.] heeft als getuige, blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 december 2009, onder meer verklaard:

“U houdt het bewijsonderwerp voor, naar mijn mening klopt dit. Ik kan u vertellen dat ik weet dat [geintimeerde] hallen heeft laten bouwen. Ik heb geholpen bij het weghalen van het hek. Dat is door een kraan gebeurd. (…). Voor mijn gevoel stond het hek op de plaats waar nu de grens van de bestrating van [geintimeerde] is. (…). Tenslotte kan ik zeggen dat ik geregeld langskwam bij [geintimeerde].

Mr. Jansen houdt mij voor een verklaring van 29 juli 2008, waar mijn naam onder staat. (Productie 11 conclusie van antwoord in conventie, onderstreping door hof.) (…) Het klopt wat daar staat en ik blijf daar ook bij. Ik blijf er ook bij dat het hek schuin naar achter in de richting van het pand van [appellant] liep. (…). “

4.2.7.

Wat de schriftelijke verklaring van de getuige [getuige sub 2.] betreft: deze is niet gedateerd 29 juli 2008 - zoals de advocaat van [appellant] abusievelijk heeft gemeld tijdens het getuigenverhoor - maar 1 augustus 2008. De advocaat heeft deze verklaring verward met de (voor een deel andersluidende) schriftelijke verklaring d.d. 29 juli 2008, welke verklaring eveneens als productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie is overgelegd, doch van de hand is van [roepnaam] [getuige sub 2.], die niet als getuige is gehoord.

De schriftelijke verklaring van de getuige ([roepnaam]) [getuige sub 2.] houdt onder meer in:

“Mijn stiefbroer [roepnaam stiefbroer] [geintimeerde] heeft mij gevraagd een verklaring te maken met gegevens over zijn woning, wat ik me er van kan herinneren en dan vooral over de afscheiding van zijn tuin aan de rechterkant.

Ik weet dat [roepnaam stiefbroer] eind 1997 zijn woning met grote tuin heeft gekocht. Aan de rechterkant van zijn woning stond een muur in dezelfde steen als zijn woning met een hekwerk dat naar achteren liep, waar aan zijn kant een hoop grote coniferen stonden.

Die coniferen hebben [roepnaam stiefbroer] met behulp van mijn vader, mijn broers en mij gerooid in het begin toen hij zijn woning had gekocht.

Eind 2005 waren er bouwplannen en heeft [roepnaam stiefbroer], mij en mijn broer [roepnaam getuige sub 2.] gevraagd om te helpen om het hekwerk weg te halen. Dit was nog niet gemakkelijk omdat het hekwerk aan de achterzijde volledig was begroeid met bramenstruiken. Er was dan ook een atlaskraan om deze weg te halen zodat wij er op een fatsoenlijke manier bij konden.

Daarna is de loods gebouwd en alles aangestraat tot de lijn waar eerst het hekwerk stond. Naar mijn idee eindigt de bestrating precies tot waar vroeger het hekwerk stond.

Dit is wat ik mij kan herinneren van de vroegere situatie van zijn woning en tuin.”

4.2.8.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de getuigenverklaringen van [Geintimeerde sub 1.], [Geintimeerde sub 2.] en [getuige sub 2.], bezien in onderlinge samenhang, dat het hekwerk dat voorheen de percelen van partijen scheidde, op de plaats stond waar thans de bestrating van [geintimeerde] ophoudt.

4.2.9.

Ter ondersteuning van voormelde getuigenverklaringen dient de verklaring van de getuige [getuige sub 1.], opgenomen in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 december 2009, bezien in samenhang met zijn schriftelijke verklaring van 18 juli 2008 (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie) . Uit laatstbedoelde verklaring blijkt dat [getuige sub 1.] samen met [geintimeerde] de bouw heeft uitgezet waarbij zij de lijn van het hekwerk hebben aangehouden.

4.2.10.

[appellant] heeft (slechts) één getuige in tegenverhoor doen horen, te weten [buurman], buurman van [geintimeerde] en voormalig eigenaar respectievelijk verkoper (later huurder) van het later aan [appellant] in eigendom toebehorende perceel. Hetgeen die getuige, blijkens het daarvan door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van 12 mei 2010 heeft verklaard, ontkracht voormelde getuigenverklaringen niet. Immers, uit zijn verklaring blijkt dat het de getuige [buurman] niet duidelijk is hoe de situatie met betrekking tot de erfafscheiding/het hekwerk in kwestie feitelijk was en is.

4.2.11.

Er zijn onvoldoende feiten en of omstandigheden gesteld dan wel gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.2.12.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd moet worden. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.