HR, 10-10-2008, nr. C07/023HR

Rolnummer C07/023HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 11 juli 2008

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

Inleiding

1. In de onderhavige procedure gaat het om de vraag of thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], krachtens verjaring een recht van opstal op het aan thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], in eigendom toebehorende perceel heeft verkregen met betrekking tot de recreatiewoning die in 1942 door de ouders van [eiseres] met toestemming van de toenmalige eigenaren van dat perceel op het perceel is geplaatst. Het gaat daarbij om de zogenaamde "extinctieve verjaring" van art. 3:105 BW, dat bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Het hof heeft bedoelde vraag ontkennend beantwoord op de grond dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] en/of haar rechtsvoorgangers geen bezitter(s) is en/of zijn geweest van het gepretendeerde recht van opstal aangezien [eiseres] zich (primair) heeft gesteld op het standpunt dat zij als bezitter van het perceel de eigendom daarvan door verjaring heeft verkregen en het bezitten van (de eigendom van) een goed uitsluit het bezit van een beperkt zakelijk recht met betrekking tot dat goed. Daartegen richt zich het door [eiseres] aangevoerde cassatiemiddel.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan, waarbij aantekening verdient dat het hierna onder (i) genoemde feit - dat door de rechtbank is vastgesteld maar door [verweerder] in appel is bestreden - door het hof slechts veronderstellenderwijs als juist is aangenomen (rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg van 16 juni 2004 en rov. 2 t/m 4 van het bestreden arrest van het hof ):

i. In of omstreeks het jaar 1942 hebben de ouders van [eiseres], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], toestemming gekregen van de toenmalige eigenaren van het perceel [a-straat 1] te [plaats A], gemeente [A], om op dat perceel een recreatiewoning te bouwen. De toenmalige eigenaren waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die op genoemd perceel een boerderij bewoonden.

ii. [Betrokkene 1] is in 1965 overleden. Zijn rechtsopvolger was zijn zoon [betrokkene 5], die was getrouwd met [betrokkene 6]. [Betrokkene 5] is in 1985 overleden.

iii. In 1997 is een bouwvergunning verleend voor de uitbreiding van de recreatiewoning. De aanvraag voor die bouwvergunning was in 1996 door de vader van [eiseres] ingediend en staat ook op diens naam.

iv. De vader van [eiseres] is in 1997 overleden. [Eiseres] is zijn rechtsopvolger.

v. De boerderij aan de [a-straat 1] is in of omstreeks 2001 verkocht. Het stuk grond waarop de recreatiewoning staat is buiten die transactie en overdracht gehouden.

vi. [Verweerder] is de kleinzoon van [betrokkene 5] en [betrokkene 6].

3. Bij exploot van 23 december 2003 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. Zij heeft gevorderd een verklaring voor recht dat zij door verjaring de eigendom heeft verkregen van de hiervoor onder 2 (i) genoemde recreatiewoning alsmede van het stuk grond waarop de recreatiewoning is gelegen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij, [eiseres], en haar ouders al meer dan 60 jaar onafgebroken bezitter van de recreatiewoning zijn, zodat de rechtsvordering van [verweerder] strekkende tot beëindiging van het bezit ingevolge art. 3:306 BW is verjaard met als gevolg dat zij ([eiseres]) op de voet van art. 3:306 BW de eigendom van de recreatiewoning en het perceel grond heeft verkregen.

[Verweerder] heeft ten verwere gesteld dat slechts sprake was van een gebruiksrecht om niet, dat na 1965 met grote regelmaat huur is betaald door de familie [van eiseres], dat de vader van [eiseres] zich nimmer heeft gedragen als bezitter heeft gedragen van het perceeltje grond, dat de familie [betrokkene 5 en 6] aan de vader van [eiseres] en diens echtgenote ook slechts toestemming hebben verleend een aan hen toebehorend schuurtje naar het terrein van de familie [betrokkene 5 en 6] te verplaatsen, dat [eiseres] dan wel haar rechtsvoorgangers voor het eerst daden van bezit hebben gesteld in of omstreeks 1997, en wel toen door de vader van [eiseres] een bouwergunning werd aangevraagd. [Verweerder] heeft in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat hij eigenaar is van het litigieuze perceel; hij heeft voorts gevorderd [eiseres] te veroordelen het litigieuze perceel te ontruimen en ontruimd te houden.

[Eiseres] heeft verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering, in welk verband zij betwistte dat huur is betaald, en zij heeft bij akte vermeerdering van eis subsidiair - "uitsluitend voor het geval mocht worden geoordeeld dat de verjaringstermijn niet van toepassing is op het betreffende stuk grond" - een beroep gedaan op het ontstaan van een recht van opstal door extinctieve verjaring met betrekking tot de recreatiewoning. Zij heeft haar vordering vermeerderd in dier voege dat zij subsidiair vordert een verklaring voor recht dat zij door verjaring het recht van opstal heeft verkregen met betrekking tot de litigieuze recreatiewoning. Zij heeft in dat verband gesteld dat de familie [van eiseres] zich van meet af aan als bezitter/eigenaar van dit huisje heeft gedragen, dat de familie [van eiseres] het huisje zelf heeft bekostigd, verzekerd, onderhouden, hersteld en verbouwd en dat de familie [van eiseres] nimmer een vergoeding heeft betaald voor het gebruik van het huisje en de grond.

4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 3 maart 2004 een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 16 juni 2004 heeft zij vooropgesteld dat vaststaat dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] in 1942 eigenaar waren van het litigieuze perceel en dat deze rechtsvoorgangers aan de rechtsvoorgangers van [eiseres] toestemming hebben gegeven om op dat perceel een recreatiewoning te bouwen en dat deze recreatiewoning toen door natrekking eigendom is geworden van de toenmalige eigenaren van het perceel nu gesteld noch gebleken is dat destijds ten behoeve van de rechtsvoorgangers van [eiseres] een recht van opstal op het litigieuze perceel is gevestigd. Daarop heeft de rechtbank overwogen dat voor een beroep op bevrijdende verjaring geldt dat degene die zich op verjaring beroept gedurende maximaal 20 jaren het bezit moet hebben gehad van het goed, zodat de vraag is wanneer [eiseres] bezitter is geworden van het perceel en de recreatiewoning. Ten aanzien van het perceel heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat ooit een bezitsactie is verricht door [eiseres] en dat [eiseres] ook niets heeft gesteld waaruit haar bezit van het perceel kan blijken, zodat moet worden geconcludeerd dat ten aanzien van het perceel geen sprake is van eigendomsverkrijging door [eiseres] door middel van verjaring. Ten aanzien van de recreatiewoning heeft de rechtbank overwogen dat voldoende is gebleken dat [eiseres] en haar rechtsvoorgangers deze woning sinds 1942 onafgebroken in gebruik hebben gehad, hebben verhuurd en onderhouden, zodat de rechtbank voorshands bewezen acht dat [eiseres] en haar rechtsvoorganger(s) gedurende minimaal 20 jaren bezitter zijn geweest van die recreatiewoning. Zij heeft [verweerder] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Bij eindvonnis van 18 mei 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Zij heeft in conventie voor recht verklaard dat [eiseres] door verjaring de eigendom heeft verkregen van de litigieuze recreatiewoning en dat [eiseres] door verjaring het recht van opstal heeft verkregen met betrekking tot de recreatiewoning. In reconventie heeft zij voor recht verklaard dat [verweerder] eigenaar is van het litigieuze perceel alsmede van het stuk grond waarop de recreatiewoning is gelegen.

5. [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld van de vonnissen van de rechtbank. Hij heeft tien grieven aangevoerd, waaronder een grief (de eerste) tegen de vaststelling door de rechtbank dat de ouders van [eiseres] van de toenmalige eigenaren van het litigieuze perceel toestemming hadden verkregen op dat perceel een recreatiewoning te bouwen. [Verweerder] heeft in dat verband gesteld dat het ging om een demontabel tuinhuisje dat te zijner tijd zou worden afgebroken en afgevoerd, en dat dat huisje pas later door het aanbrengen van een fundering het demontabele karakter heeft verloren. [Verweerder] heeft in zijn tweede grief aangevoerd dat de rechtbank in haar tussenvonnis ten onrechte voorshands bewezen heeft geoordeeld dat [eiseres] (en haar rechtsvoorgangers) minimaal 20 jaar bezitter is (zijn) geweest van de recreatiewoning zodat [verweerder] ten onrechte is belast met tegenbewijs, dat nimmer een bezitsdaad is gesteld en dat de rechtbank gebruik en bezit door elkaar haalt. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat hij steeds erop heeft gewezen dat slechts sprake is geweest van gebruik van de ondergrond waarop in de veertiger jaren het demontabele tuinhuisje is geplaatst, waaruit kan worden afgeleid dat noch bij [betrokkene 1] noch bij [betrokkene 3] ooit de bedoeling heeft voorgelegen een permanent karakter aan het tuinhuisje te geven en dat indien daarvan wel sprake zou zijn geweest, partijen zich tot een notaris zouden hebben gewend voor eigendomsoverdracht van de grond dan wel het vestigen van een recht van opstal. [Verweerder] heeft in zijn overige grieven aangevoerd dat hij wel degelijk is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, dat het destijds (in 1942) de bedoeling is geweest een gebruiksrecht van de ondergrond te creëren en dat art. 3:111 BW eraan in de weg staat dat de vader van [eiseres], die hield voor een ander, zichzelf tot bezitter kon promoveren en dat hetzelfde geldt voor zijn erfgenamen. [Verweerder] heeft ten slotte nog aangevoerd dat nagenoeg geen enkele waarde aan het huidige huisje kan worden toegekend en dat de waarde van het geheel wordt bepaald doordat de gemeente [A] niet onwelwillend staat tegenover het verstrekken van een bouwergunning, zodat nieuwbouw kan plaatsvinden en het volledige perceel grond bij de woning kan worden getrokken.

[Eiseres] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bevestiging van de vonnissen van de rechtbank. De tweede grief van [verweerder] heeft zij bestreden met het betoog dat in casu geen sprake is van een geval waarin een houder voor een ander zich op verkrijgende verjaring beroept, aangezien de familie [van eiseres] van meet af aan de bedoeling heeft gehad het huisje voor zichzelf te gaan houden en de familie [van eiseres], die de recreatiewoning sinds 1942 onafgebroken in gebruik heeft gehad, heeft verhuurd en heeft onderhouden, zich steeds als bezitter/eigenaar heeft gedragen.

6. Het hof heeft op 23 augustus 2006 arrest gewezen. Het heeft met betrekking tot de feiten overwogen dat het de grief tegen de feitenvaststelling buiten behandeling zal laten aangezien [verweerder], naar zal blijken, geen belang heeft bij deze grief, en dat het (slechts) veronderstellenderwijs zal uitgaan van de juistheid van de bestreden vaststelling dat de ouders van [eiseres] in 1942 van de toenmalige eigenaren van het litigieuze perceel toestemming hebben verkregen om daarop een recreatiewoning te bouwen. Vooropstellende dat de grieven zich toespitsen op de vraag of [eiseres] en/of haar rechtsvoorgangers door verjaring het recht van opstal met betrekking tot het litigieuze perceel hebben verkregen, heeft het hof daarop overwogen als volgt:

"6. In dit geding heeft [eiseres] primair gesteld dat haar ouders in 1942 van de toenmalige eigenaren van het perceel toestemming hebben gekregen om op hun grond een recreatiewoning voor zich te bouwen en dat haar ouders de recreatiewoning sedertdien voor zichzelf zijn gaan houden en blijven houden. [Eiseres] heeft zich in verband daarmee primair op het standpunt gesteld dat zij - als rechtsopvolgster van haar ouders - aldus de eigendom van de recreatiewoning en het perceel waarop deze is gebouwd heeft verkregen (inleidende dagvaarding onder 6). Zij heeft daartoe nog gesteld dat de rechtsvordering van [verweerder] strekkende "tot beëindiging van het bezit" krachtens art. 3:306 BW is verjaard, zodat zij op grond van het bepaalde in art. 3:105 BW de eigendom van het perceel en de daarop gebouwde recreatiewoning heeft verworven.

7. De rechtbank heeft geoordeeld en beslist dat [eiseres] niet door verjaring de eigendom van het perceel heeft verkregen en dat [verweerder] daarvan eigenaar is.

8. [Eiseres] is van dit oordeel en deze beslissing noch in principaal noch in incidenteel beroep gekomen, zodat dit een en ander in rechte vaststaat. (...)

9. [Eiseres] stelt zich "voor het geval mocht worden geoordeeld dat de verjaringstermijn niet van toepassing is op het betreffende stuk grond", subsidiair op het standpunt dat door verkrijgende verjaring "met betrekking tot de recreatiewoning" een recht van opstal is ontstaan.

10. Uit de artikelen 3:99 lid 1 en 3:105 lid 1 BW blijkt dat voor de in die bepalingen geregelde verkrijgende verjaringen met betrekking tot een onroerende zaak, waaronder te begrijpen een recht van opstal ter zake, bezit van dat recht vereist is.

11. [Verweerder] stelt in de toelichting op grief II dat door [eiseres] en/of haar rechtsvoorgangers "nimmer een bezitsdaad is gesteld", zodat volgens hem het recht van opstal niet door verjaring kan zijn verkregen.

12. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld daartegen aan te voeren dat zij of haar rechtsvoorganger(s) bezitter is of zijn geweest van het recht van opstal, gaat het hof aan die stelling voorbij. [Eiseres] heeft zich immers (primair) op het standpunt gesteld dat zij bezitter van het perceel was en dat zij de eigendom daarvan door verjaring heeft verkregen. Het als bezitter houden van een goed voor zichzelf sluit uit dat die bezitter tevens bezitter is van een beperkt zakelijk recht met betrekking tot dat goed. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat [eiseres] en/of haar rechtsvoorgangers geen bezitter(s) is of zijn geweest van het gepretendeerde recht van opstal.

13. Het vorenstaande brengt met zich dat [eiseres] het recht van opstal met betrekking tot het perceel niet door verkrijgende verjaring kan hebben verkregen (Verg. Hoge Raad 3 maart 1996, NJ 1996, 501).

(...)

15. Nu [eiseres] aldus geacht moet worden noch het recht van eigendom noch het recht van opstal te hebben met betrekking tot het perceel, kan zij niet geacht worden eigenaar te zijn van de recreatiewoning (...). "

Ten slotte heeft het hof de vonnissen van 16 juni 2004 en van 18 mei 2005 vernietigd en opnieuw recht doende verklaard voor recht dat [verweerder] eigenaar is van het litigieuze perceel alsmede van het stuk grond waarop de recreatiewoning is gelegen; het hof heeft voorts [eiseres] veroordeeld tot ontruiming van het litigieuze perceel.

7. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep aangetekend. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend. [Eiseres] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

8. Het cassatiemiddel is in al zijn onderdelen gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 10-13 en 15 van het bestreden arrest, waarin het hof tot het oordeel kwam dat [eiseres] het recht van opstal niet door extinctieve verjaring kan hebben verkregen.

Middelonderdeel 1 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat het feit dat [eiseres] zich in eerste instantie primair op het standpunt heeft gesteld dat zij bezitter is van het perceel, niet uitsluit dat [eiseres] in feite (slechts) bezitter is van een recht van opstal op dit perceel, zoals [eiseres] subsidiair betoogde. Het middelonderdeel voert in dat verband aan dat een persoon die een (recht van) opstal voor zichzelf houdt, zich immers op het standpunt kan stellen dat hij/zij hetzij bezitter is van het perceel waarop de opstal staat, hetzij bezitter van een recht van opstal op dat perceel, en dat een dergelijk standpunt niet innerlijk tegenstrijdig is aangezien voor beide standpunten is vereist dat de desbetreffende persoon zich gedraagt als bezitter van de opstal. Aan een en ander doet niet af, aldus het middel, dat een eigenaar van een perceel zich niet tegelijkertijd kan gedragen als beperkt gerechtigde tot datzelfde perceel.

Middelonderdeel 2 klaagt dat 's hofs overwegingen althans onbegrijpelijk zijn gemotiveerd, aangezien het enkele feit dat [eiseres] zich in eerste instantie op het standpunt heeft gesteld dat zij bezitter van het perceel was, niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat ook de rechtsvoorganger(s) van [eiseres] zich steeds op het standpunt heeft (hebben) gesteld dat hij (zij) bezitter van het perceel was (waren). Daarbij wordt erop gewezen dat [eiseres] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij het bezit van het recht van opstal heeft verkregen van haar rechtsvoorganger(s).

Middelonderdeel 3 bevat klachten voorzover 's hofs overwegingen aldus moeten worden begrepen dat het hof van oordeel is dat het feit dat [eiseres] zich in eerste instantie op het standpunt heeft gesteld dat zij bezitter is van het perceel, ertoe heeft geleid dat zij het bezit van het recht van opstal heeft verloren.

Middelonderdeel 4 klaagt dat voorzover 's hofs overwegingen aldus moeten worden begrepen dat het hof ervan is uitgegaan dat een subsidiair standpunt uitsluitend kan slagen indien het niet strijdig is met een primair ingenomen standpunt, deze overwegingen van een onjuiste rechtopvatting getuigen nu een subsidiair standpunt juist wordt ingenomen en ook mag worden ingenomen voor het geval het primaire standpunt wordt verworpen.

Middelonderdeel 5 klaagt dat het hof art. 149 Rv. en/of de grenzen van de rechtsstrijd heeft geschonden voorzover 's hofs overwegingen aldus moeten worden begrepen dat het hof ervan is uitgegaan dat [eiseres] en/of haar rechtsvoorganger(s) bezitter van het perceel waren.

Middelonderdeel 6 ten slotte klaagt dat 's hofs overwegingen waaronder zowel de beslissing dat [eiseres] geen bezitter is van het recht van opstal, als het (eventuele) uitgangspunt van het hof dat [eiseres] bezitter is van het perceel, onbegrijpelijk zijn in het licht van de door het middel weergeven omstandigheden en de stellingen van [eiseres].

9. Bij de beoordeling van de in het middel vervatte klachten moet het volgende worden vooropgesteld.

Het gaat in het onderhavige geding, zoals het hof vooropstelde, om de vraag of [eiseres] op het aan [verweerder] in eigendom toebehorende perceel een recht van opstal heeft verkregen op de voet van art. 3:105 BW dat bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Het gaat hier om verkrijging van het goed door degene die het goed bezit op het tijdstip waarop de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit op de voet van art. 3:306 BW na verloop van twintig jaren verjaart. Men spreekt in dit verband, zoals reeds gememoreerd, dan ook van verkrijging door "extinctieve verjaring". Zie over deze vorm van rechtsverkrijging Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 431 en Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, nr. 97. Art. 3:105 geldt in beginsel voor alle soorten goederen en daarmee ook voor het recht van opstal.

Het opstalrecht is het zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken op beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen; zie art. 5:101 BW. Het opstalrecht brengt derhalve een horizontale splitsing van eigendom teweeg. Het is een beperkt recht op een onroerende zaak en daarmee een registergoed. Het recht van opstal komt voor als zelfstandig recht op de onroerende zaak en als recht dat afhankelijk is van een ander gebruiksrecht op een onroerende zaak zoals erfpacht, huur of pacht; zie art. 5:105 lid 2 BW. Het recht van opstal brengt gebruiksbevoegdheden met betrekking tot de ondergrond mee; zie art. 5:103 BW dat bepaalt dat de opstaller bij gebreke van een regeling daaromtrent in de akte van vestiging, ten aanzien van de zaak waarop zijn recht rust, de bevoegdheden heeft die voor het volle genot van zijn recht nodig zijn. Deze bepaling heeft in het bijzonder betekenis ingeval de opstaller geen ander gebruiksrecht op de onroerende zaak heeft. Het recht van opstal kan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd worden gevestigd. Is het opstalrecht afhankelijk van een ander gebruiksrecht, dan wordt de duur bepaald door de duur van dat andere gebruiksrecht. De opstaller heeft bij het einde van het opstalrecht een ius tollendi als weergegeven in art. 5:105 BW voorzover in de akte van vestiging niet anders is bepaald. Zie over het recht van opstal Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nrs. 243 e.v. Zie ook Mon. Nieuw BW B-28 (De Jong), 1995, nrs. 43 e.v.

10. Voor rechtsverkrijging door de extinctieve verjaring van art. 3:105 BW is - evenals voor de verkrijgende verjaring van art. 3:99 BW - bezit vereist, doch - anders dan voor verjaring van art. 3:99 - geen goede trouw. De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechtbebbende te zijn. Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de in de regels die in de op art. 3:108 volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden, is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Zie over bezit Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nrs. 100 e.v. Zie ook Mon. Nieuw BW B-7 (Rank-Berenschot), 2001, hfd. 1 en 2 en Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, deel 1 en 2.

De maatstaven van art. 3:107 e.v. wijken niet af van hetgeen gold onder het oude recht waar ingevolge art. 1992 BW (oud) sprake moest zijn van "niet dubbelzinnig" bezit. Het vereiste van ondubbelzinnigheid ligt in wezen besloten in het begrip bezit zelf en is om die reden niet meer expliciet in art. 3:107 e.v. gesteld. Aldus de Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408. Het bezit is niet ondubbelzinnig indien de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid, zoals bijvoorbeeld die van gebruiker krachtens een persoonlijk recht of een beperkt recht. Zie HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178, waarin in het kader van de vraag of door verjaring eigendom was verkregen, aan de orde was of sprake was van ondubbelzinnig bezit - als eigenaar - in de zin van art. 1992 BW (oud). Uw Raad oordeelde dat sprake is van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Verjaring dient ertoe de rechtstoestand in overeenstemming te brengen met de feitelijke toestand indien deze lang genoeg heeft bestaan. Zie over de eis van ondubbelzinnigheid in het bijzonder ook nr. 20 van de hiervoor aangehaalde Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick).

11. Pitlo-Reehuis-Heisterkamp-Van Maanen-De Jong, 2006, nr. 598, wijst erop dat van alle beperkte rechten in theorie verkrijging door verjaring mogelijk is, doch dat bij beperkte rechten zelden van verkrijging van bezit door enkel inbezitneming sprake zal zijn. In dat verband wordt de vraag opgeworpen hoe men zich bijvoorbeeld over een recht van erfpacht de feitelijke macht kan verschaffen nu het enkel in gebruik nemen van een stuk grond niet een feitelijke gedraging is die specifiek wijst op het in bezit nemen van het recht van erfpacht, doch evenzeer kan duiden op inbezitneming van de eigendom of van het recht van vruchtgebruik. Zie ook de losbladige editie Zakelijke rechten (Pleysier), Titel 8, Algemeen, aant. 2.38, waar wordt opgemerkt dat het niet zo gemakkelijk 'van buiten af' te zien is wat de verhouding tot de grondeigenaar is indien iemand op andersmans grond bouwt. Asser-Mijnssen-DeHaan-Van Dam, 2006, nr. 428, wijst erop dat het vereiste dat degene die zich op verjaring beroept, bezitter is, pregnant naar voren komt uit HR 3 mei 1966, NJ 1996, 501, het arrest waarnaar ook het hof in zijn thans in cassatie bestreden arrest verwijst. In dat arrest kwam aan de orde de vraag of sprake was van verkrijging door verjaring van een erfdienstbaarheid om bomen te hebben op de grond van een ander. Uw Raad stelde voorop dat de enkele omstandigheid dat de bomen reeds sinds mensenheugenis ter plaatse waren, niet voldoende is voor het aannemen van zo'n erfdienstbaarheid door verjaring, doch dat daartoe is vereist bezit van de erfdienstbaarheid, hetgeen wil zeggen dat is vereist dat degene die beweert door verjaring de erfdienstbaarheid te hebben verkregen zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde die bomen daar ter plaatse te hebben. Asser-Mijnssen-DeHaan-Van Dam, 2006, betoogt vervolgens (t.a.p.):

"Degene die beweert als bezitter van een strook grond door verjaring de eigendom ervan te hebben verkregen en daarom bevoegd te zijn die strook als weg te gebruiken, kan indien deze stelling niet houdbaar blijkt, niet vervolgens zeggen dat hij dan door verjaring een erfdienstbaarheid van weg over de strook heeft verkregen. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat hij bezitter was van de eigendom, dit betekent dat hij niet bezitter van de erfdienstbaarheid was. Bij gebreke van bezit van de erfdienstbaarheid kan dit recht niet door verjaring zijn ontstaan. Zie ook HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 38, waar de Hoge Raad overwoog dat de eigenaar van een perceel zich niet tegelijkertijd kan gedragen als beperkt gerechtigde tot datzelfde perceel. De combinatie van die hoedanigheden - eigenaar van het dienende erf en gebruiker van het heersende erf - sluit daarenboven de toepassing van de verjaringsregeling uit, omdat in een dergelijk geval geen sprake kan zijn van bezit van een erfdienstbaarheid."

12. Van de regels met inachtneming waarvan ingevolge art. 3:108 BW moet worden beoordeeld of sprake is van bezit, is in het bijzonder van belang art. 3:111 BW met zijn zogenaamde "interversie-verbod", inhoudende dat degene die een goed houdt voor een ander uit zichzelf geen verandering kan brengen in zijn houderschap of de grondslag daarvan: hij kan zichzelf niet tot bezitter maken buiten degene voor wie hij houdt om of zonder het recht van die ander tegen te spreken. Deze wettelijke bepaling waakt ervoor dat degene die voor een ander houdt, de aard van dat houderschap kan wijzigen zonder toestemming van die ander of zonder dat aan deze daarvan iets blijkt. De ratio van de eis dat aan de rechthebbende moet blijken dat de houder de aard van zijn houderschap wijzigt of, anders gezegd, zichzelf van houder tot bezitter maakt, is dat de rechthebbende dan maatregelen kan nemen om dat bezit te beëindigen om rechtsverlies te voorkomen. Zie over de verboden interversie van bezit Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 169 e.v., Mon. Nieuw BW B-7 (Rank-Berenschot), 2001, nr. 26 e.v. en Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, nrs. 74 en 94.

13. In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn door het middel bestreden rechtsoverwegingen de tweede grief van [verweerder] gegrond geoordeeld. Deze grief hield, zoals hiervoor onder 5 uiteengezet, in dat [eiseres] en/of haar rechtsvoorgangers die in 1942 toestemming hadden gekregen op het perceel van de toenmalige eigenaren voor zichzelf een recreatiewoning te bouwen die - naar het hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen - niet demontabel was maar door natrekking met de grond werd verbonden, nimmer een bezitsdaad met betrekking tot het opstalrecht hebben gesteld, zodat van verkrijging door verjaring van het recht van opstal geen sprake kan zijn. [Verweerder] heeft in het kader van deze grief nog betoogd dat het in 1942 de bedoeling is geweest een persoonlijk gebruiksrecht van de ondergrond te creëren (in welk verband hij heeft aangevoerd dat de toenmalige betrokkenen zich anders wel tot een notaris zouden hebben gewend) en dat art. 3:111 BW eraan in de weg staat dat de rechtsvoorganger van [eiseres], die hield voor een ander, zichzelf tot bezitter kon promoveren.

Het hof heeft vooropgesteld dat uit de artt. 3:99 lid 1 en 3:105 lid 1 BW blijkt dat voor de in die bepalingen geregelde verkrijgende verjaringen met betrekking tot een onroerende zaak, waaronder te begrijpen een recht van opstal terzake, bezit van dat recht is vereist. Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 12 geoordeeld dat het verweer van [eiseres] tegen de grief dat geen bezitsdaad is gesteld, moet worden verworpen voorzover [eiseres] heeft bedoeld tegen die grief aan te voeren dat zij of haar rechtsvoorganger(s) bezitter is of zijn geweest van het recht van opstal. Het hof overwoog daartoe dat [eiseres] zich immers (primair) op het standpunt heeft gesteld dat zij bezitter van het perceel was en de eigendom daarvan door verjaring heeft verkregen, en dat het als bezitter houden van een goed voor zichzelf uitsluit dat die bezitter tevens bezitter is van een beperkt zakelijk recht met betrekking tot dat goed. Met deze overweging heeft het hof (dat verwijst naar het hiervoor genoemde arrest van 3 maart 1996, NJ 1996, 501, waaraan Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, nr. 428, refereert om te illustreren dat voor de verkrijging van een goed door verjaring is vereist dat degene die zich op verjaring beroept, ondubbelzinnig bezitter is) naar het mij voorkomt tot uitdrukking gebracht dat van verkrijging door verjaring van het opstalrecht geen sprake kan zijn aangezien niet is voldaan aan het vereiste van ondubbelzinnig bezit van het recht van opstal, althans [eiseres] zich niet ter adstructie van haar bewering dat zij door verjaring een opstalrecht heeft verkregen, heeft beroepen op ondubbelzinnig bezit nu haar stellingen impliceren dat van ondubbelzinnig bezit geen sprake is geweest. Dat oordeel geeft tegen de achtergrond van hetgeen ik hierboven vooropstelde niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk. Daarop stuit het middel in zijn geheel af. Met betrekking tot de afzonderlijke onderdelen van het middel ga ik hieronder nog kort in.

14. Het betoog van middelonderdeel 1 dat het standpunt van [eiseres] dat zij bezitter is van (de eigendom van) het perceel, niet uitsluit dat [eiseres] in feite (slechts) bezitter is van een recht van opstal op dit perceel aangezien een persoon die een (recht van) opstal voor zichzelf houdt, zich op het standpunt kan stellen dat hij hetzij bezitter is van het perceel waarop de opstal staat, hetzij bezitter van een recht van opstal op dat perceel, faalt. Degene die een recht van opstal heeft, is uit hoofde van zijn opstalrecht slechts houder van het perceel waarop de opstal staat; als bezitter van het opstalrecht pretendeert hij uit hoofde van een opstalrecht eigenaar te zijn van de gebouwen en werken die zich in, op of boven de aan een ander in eigendom toebehorende grond bevinden.

De in middelonderdeel 2 vervatte klacht dat 's hofs overwegingen onbegrijpelijk zijn gemotiveerd aangezien het enkele feit dat [eiseres] zich in eerste instantie op het standpunt heeft gesteld dat zij bezitter van het perceel was, niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat ook de rechtsvoorganger(s) van [eiseres] zich steeds op het standpunt heeft (hebben) gesteld dat hij (zij) bezitter van het perceel was (waren), terwijl [eiseres] zich juist op het standpunt heeft gesteld dat zij het bezit van het recht van opstal heeft verkregen van haar rechtsvoorganger(s), faalt evenzeer. Deze klacht ziet naar het mij voorkomt eraan voorbij dat het in de onderhavige procedure aan [eiseres] was te stellen en zonodig te bewijzen dat was voldaan aan de voor verjaring geldende vereisten.

De middelen 3-5 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag nu 's hofs bestreden overwegingen niet moeten worden begrepen zoals door deze middelonderdelen wordt voorondersteld.

Middelonderdeel 6 klaagt dat 's hofs oordeel dat [eiseres] geen bezitter van het opstalrecht is, onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat [eiseres] en haar rechtsvoorgangers geen bezitter van het perceel waren alsmede in het licht van de stellingen van [eiseres], die erop neerkomen dat haar ouders in of omstreeks 1942 toestemming kregen van de toenmalige eigenaren van het perceel om op hun grond "voor zichzelf" een recreatiewoning te bouwen, dat haar ouders de recreatiewoning sinds 1942 onafgebroken in bezit hebben gehad en dat de familie [eiseres] zich van meet af aan als bezitter/eigenaar van het huisje heeft gedragen, dat de vader van [eiseres] in 1997 een bouwvergunning heeft aangevraagd en dat [verweerder], althans zijn rechtsvoorganger, die hiervan op de hoogte was, hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, dat [verweerder] pas bij brief van 6 april 2001 heeft medegedeeld dat zij "gezien het ontbreken van schriftelijke overeenkomsten" het gebruik per 1 juni a.s. opzegden, en dat tussen de familie [van eiseres] en de familie [van verweerder] nimmer sprake is geweest van een huurovereenkomst met betrekking tot de recreatiewoning. Ook deze klacht faalt. De omstandigheid dat de ouders van [eiseres] in of omstreeks 1942 toestemming kregen van de toenmalige eigenaren van het perceel om op hun grond "voor zichzelf" een recreatiewoning te bouwen, impliceert niet dat aan de ouders van [eiseres] meer dan een persoonlijk gebruiksrecht van het perceel werd gegund of, anders gezegd, dat de ouders van [eiseres] aldus bezit van een opstalrecht verkregen. Dat [eiseres] heeft gesteld dat haar ouders de recreatiewoning sinds 1942 onafgebroken in bezit hebben gehad en dat de familie [van eiseres] zich van meet af aan als bezitter/eigenaar van het huisje heeft gedragen, maakt 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Het hof heeft deze stellingen verworpen op de grond dat de stellingname van [eiseres], gelet op [eiseres]s overige stellingen, impliceert dat geen sprake was van ondubbelzinnig bezit. Dat de vader van [eiseres] in 1997 een bouwvergunning heeft aangevraagd en dat [verweerder], althans zijn rechtsvoorganger, die hiervan op de hoogte was, hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, is, ook ingeval deze aanvrage als een "tegenspraak in de zin van art. 3:111 BW moet worden beschouwd" irrelevant aangezien sinds 1997 geen 20 jaren zijn verstreken zodat van verkrijging door extinctieve verjaring geen sprake kan zijn. Dat [verweerder] pas bij brief van 6 april 2001 heeft medegedeeld dat zij "gezien het ontbreken van schriftelijke overeenkomsten" het gebruik per 1 juni a.s. opzegden, en dat tussen de familie [van eiseres] en de familie [van verweerder] nimmer sprake is geweest van een huurovereenkomst met betrekking tot de recreatiewoning, is irrelevant in het kader van de vraag of [eiseres] bezitter was van het recht van opstal dan wel slechts een persoonlijk gebruiksrecht had.

15. Op grond van het voorgaande, kom ik tot de slotsom dat het beroep moet worden verworpen.

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden