Hof 's-Hertogenbosch, 14-02-2017, nr. 200.203.131, 01

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. a) [appellante] is sinds 29 september 1995 eigenaar van het perceel [adres 1] te [woonplaats] .

De transportakte vermeldt als omschrijving van het verkochte goed: “het woonhuis met ondergrond, garage, stal, erf, tuin en boomgaard staand en gelegen te [postcode] [plaats] , gemeente Landgraaf, [adres 1] , kadastraal bekend gemeente Ubach over Worms, sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 1] en [sectienummer 2] , tezamen groot zesentwintig are”.

b) [geïntimeerde 1] is sinds 11 maart 1996 eigenaar van het perceel [adres 2] te [woonplaats] , dat hij heeft verkregen van [verkoper] .

De transportakte vermeldt als omschrijving van het verkochte goed: “Gemeente [plaats] , boerderij met boomgaard, huiswei en bouwland, plaatselijk bekend [adres 2] , [postcode] [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 3] groot tweeënzeventig are veertig centiare”.

c) De percelen van partijen grenzen aan de achterzijde van hun tuinen aan elkaar. Aan de straatzijde tussen hen in ligt het perceel [adres 3] .

d) Op 23 september 2010 heeft een landmeter in opdracht van [appellante] het perceel van [appellante] uitgezet volgens het digitale kadastrale bestand. Deze heeft geconstateerd dat de feitelijke perceelsgrens (de gebruiksgrens) afwijkt van de kadastrale grens. Een strook grond – in de vorm van een driehoek - aan de achterzijde van de tuin van [appellante] wordt gebruikt door [geïntimeerde 1] .

e) [geïntimeerde 1] erkent dat hij een strook grond gebruikt die volgens de kadastrale gegevens bij het perceel van [appellante] behoort.

f) Bij brief van 18 juni 2012 heeft (de gemachtigde van) [appellante] [geïntimeerde 1] gesommeerd de strook te ontruimen.

Partijen hebben ieder separaat een verzoekschrift ex artikel 96 Rv jo artikel 333 Rv ingediend bij de kantonrechter. [appellante] heeft verzocht om voor recht te verklaren dat de tussen partijen geldende perceelsgrens gelijk is aan de kadastrale perceelsgrens, en verder heeft zij verzocht om haar in staat te stellen tot het onbelemmerd gebruik van haar eigendom en [geïntimeerde 1] te veroordelen tot het ontruimen en ontruimd houden van het door hem onrechtmatig in gebruik genomen gedeelte van het perceel van [appellante] , op straffe van een dwangsom.

[geïntimeerde 1] heeft zijnerzijds verzocht om afwijzing van het verzoek van [appellante] . Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat hij sinds 2 november 1995 te goeder trouw het bezit heeft van de strook, die hij gebruikt als paardenweide. De rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1] maakte sinds 1983 als bezitter te goeder trouw gebruik van de strook.

De mogelijkheid van hoger beroep is door partijen voorbehouden.

De kantonrechter heeft bij zijn tussenbeschikking van 24 december 2014 aan [geïntimeerde 1] te bewijzen opgedragen

1) dat hij, toen hij het perceel in 1995 in gebruik nam, naar objectieve maatstaven kon menen dat de strook deel uitmaakte van zijn perceel doordat

a. a) ook zijn rechtsvoorganger de strook als zijn eigendom beschouwde en gebruikte en

b) er toen reeds een doorlopende haag stond tussen het perceel van (thans) [geïntimeerde 1] en van [appellante] , welke haag zo was geplaatst dat het leek alsof de strook tot het perceel van (thans) [geïntimeerde 1] behoorde,

2) dat [geïntimeerde 1] zijn bezit – in de zin van gebruik als ware hij eigenaar – van de strook gedurende tien jaren heeft voortgezet.

Als getuigen aan de zijde van [geïntimeerde 1] zijn op 16 maart 2015 gehoord [getuige 1] (thans geïntimeerde sub 2), [getuige 2] (thans geïntimeerde sub 1), [getuige 3] (de zoon van de verkoper aan [geïntimeerde 1] ), [getuige 4] (voormalige buurvrouw), [getuige 5] (voormalige buurvrouw), [getuige 6] (buurvrouw), [getuige 7] (buurvrouw) en [getuige 8] (schoonzus van [getuige 5] ).

Als getuigen in contra-enquête aan de zijde van [appellante] zijn op 5 juni 2015 gehoord [getuige 9] (thans appellante), [getuige 10] (broer van appellante) en [getuige 11] (buurvrouw).

Bij eindbeschikking van 23 september 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde 1] in het opgedragen bewijs is geslaagd. De verzoeken van [appellante] zijn afgewezen en de gevraagde verklaring voor recht is niet gegeven. Niet kan worden geoordeeld, aldus de kantonrechter, dat [geïntimeerde 1] de kadastraal vastgelegde perceelsgrens dient te respecteren als zou dit de grens van het toegestane gebruik als (anderszins) rechthebbende zijn. [appellante] werd veroordeeld in de proceskosten.

[appellante] heeft tegen de beschikking van 24 december 2014 geen grieven gericht, zodat haar hoger beroep hiertegen niet ontvankelijk zal worden verklaard. Tegen de beschikking van 23 september 2015 heeft [appellante] vier grieven gericht, die het hof thans zal behandelen.

In hoger beroep heeft [appellante] verzocht - hetgeen, nu het hof in zijn tussenbeschikking heeft geoordeeld dat in deze zaak als dagvaardingszaak dient te worden verder geprocedeerd, als een vordering zal worden gelezen -

- een verklaring voor recht dat de tussen partijen geldende perceelsgrens gelijk is aan de perceelsgrens zoals die kadastraal is vastgelegd;

- veroordeling van [geïntimeerde 1] tot het ontruimen en ontruimd houden van het door hem onrechtmatig in gebruik genomen gedeelte, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;

- veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten, te voldoen binnen 14 dagen na dit arrest.

[geïntimeerde 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De eerste grief is gericht tegen rechtsoverweging 2.2., waarin de kantonrechter overweegt “Tegenover de verklaringen in enquête staan weliswaar die in contra-enquête, maar deze zijn op één na afgelegd door getuigen ( [appellante] en haar echtgenoot) die weliswaar geen partijgetuigen in de zin van art.164 lid 2 Rv zijn (omdat [appellante] niet de bewijsopdracht had) maar daarmee materieel moeten worden gelijkgesteld in die zin dat aan hun verklaringen alleen geen bewijs van de onjuistheid van de in enquête afgelegde verklaringen kan worden ontleend.”

De grief tegen deze overweging slaagt. Allereerst staat vast - en dit was ook als zodanig in het proces-verbaal van de contra-enquête vermeld op het voorblad en op bladzijde 4 - dat de getuige [getuige 10] niet de echtgenoot, maar de broer van [appellante] is. [getuige 10] is geen partij in dit geding en kan reeds om die reden niet “materieel gelijkgesteld” worden met een partij-getuige. De verklaring van een partijgetuige heeft, zoals de kantonrechter reeds oordeelde, alleen beperkte bewijskracht voor zover het de partij betreft op wie de bewijslast rust. De partij die in contra-enquête een verklaring aflegt - zoals [appellante] zelf, die wel partij is, maar geen partijgetuige - , heeft dus niet te maken met die regel. Niet kan geoordeeld worden dat zij “materieel gelijkgesteld” zou moeten worden met een partij-getuige. Aan de verklaringen van [appellante] , haar broer en [getuige 11] komt daarom volledige bewijskracht toe. Dat [getuige 10] de broer is van [appellante] , kan hooguit een reden zijn om zijn verklaring met enige behoedzaamheid te bezien.

[geïntimeerde 1] en [getuige 1] zijn partijgetuigen, omdat zij als partijen zijn belast met de bewijslevering. De door hen als getuige afgelegde verklaringen kunnen daarom alleen bewijs in hun voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het hun verklaring voldoende geloofwaardig maakt.

Het slagen van deze grief leidt echter niet tot het toewijzen van het door [appellante] gevorderde, zoals uit het hiernavolgende zal blijken.

De grieven 2, 3 en 4 zullen door het hof gezamenlijk worden behandeld. Zij zien op de waardering door de kantonrechter van het door [geïntimeerde 1] geleverde bewijs ter zake het door hem aangevoerde verjaringsverweer en het daaraan gerelateerde oordeel dat de door [appellante] gevraagde verklaring voor recht en de verzochte ontruiming door [geïntimeerde 1] moeten worden afgewezen.

Het hof stelt in verband met de beoordeling van deze grieven voorop dat de vorderingen van [appellante] zijn gebaseerd op het door haar gestelde eigendomsrecht van de strook en dat [geïntimeerde 1] tegen die vorderingen uitsluitend verweer voert met een beroep op de eigendomsverkrijging door verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:99 BW. Op grond van dit artikel wordt eigendom verkregen door bezit dat te goeder trouw is verkregen en gedurende een onafgebroken periode van tien jaren is uitgeoefend. Het beroep op verjaring is een zelfstandig verweer van [geïntimeerde 1] tegen het door [appellante] gevorderde. Stelplicht en bewijslast ter zake liggen daarom bij [geïntimeerde 1] .

Gelet op de feitelijke inkleding van zijn verweer, neemt [geïntimeerde 1] tot uitgangspunt dat [appellante] aanvankelijk eigenaar is geweest van de strook, maar dat dit eigendomsrecht is verloren gegaan doordat hij, [geïntimeerde 1] , eind 1995 of begin 1996 te goeder trouw het bezit heeft verkregen van de strook en dat bezit vervolgens tien jaren lang ongestoord heeft uitgeoefend. Op [geïntimeerde 1] rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake van de bezitsverkrijging en het voortduren van het bezit. [appellante] zal moeten stellen en bewijzen dat ten tijde de bezitsverkrijging geen sprake was van goede trouw.

Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvattingen en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat en de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, moeten in dat verband in de afweging worden betrokken

Het gaat er om of [appellante] er op grond van de geconstateerde uiterlijke omstandigheden, veroorzaakt door gedragingen van [geïntimeerde 1] - waaruit zou moeten blijken dat [geïntimeerde 1] pretendeerde eigenaar van de het stuk grond te zijn -, op bedacht moest zijn dat zij haar eigendom zou gaan verliezen.

[geïntimeerde 1] heeft in dit verband gesteld, zo begrijpt het hof, dat de overdracht van het perceel dat hij van [getuige 3] heeft gekocht en geleverd gekregen plaatsvond op 11 maart 1996, maar dat hij het stuk grond reeds op 2 november 1995 “in bezit had genomen” (inl. verzoekschrift blz. 2), hetgeen het hof in deze context verstaat als “de feitelijke macht heeft gekregen over” [getuige 3] hield het stuk grond ook al als bezitter, aldus [geïntimeerde 1] . Het stuk vormt één geheel met de rest van het perceel van [geïntimeerde 1] (voorheen van [getuige 3] ), en [geïntimeerde 1] onderhoudt het ook. Het stuk is al sinds 1949 afgescheiden van het perceel van [appellante] door een haag die, zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde 1] , in ieder geval sinds 1995 ondoordringbaar is.

[appellante] betwist deze stellingen van [geïntimeerde 1] . Zij stelt dat er geen haag stond, maar slechts losse struiken en dat er geen sprake was van onderhoud aan de zijde van [geïntimeerde 1] . Het hof begrijpt haar stellingen aldus, dat zij stelt dat zij uit de uiterlijke gesteldheid van het stuk grond, bezien in verband met de wijze waarop [geïntimeerde 1] de grond gebruikte , naar verkeersopvattingen niet hoefde af te leiden dat [geïntimeerde 1] het stuk grond voor zichzelf hield.

De kantonrechter heeft, zoals reeds weergegeven, aan [geïntimeerde 1] onder meer te bewijzen opgedragen “dat er toen [ [geïntimeerde 1] het stuk grond in 1995 in gebruik nam, hof] reeds een doorlopende haag stond tussen het perceel van (thans) [geïntimeerde 1] en van [appellante] , welke haag zo was geplaatst dat het leek alsof de strook tot het perceel van (thans) [geïntimeerde 1] behoorde”.

Als dit bewijs door [geïntimeerde 1] wordt geleverd, staat het bezit vast. Het hof zal het in dit verband door [geïntimeerde 1] bijgebrachte bewijs opnieuw waarderen, met inachtneming van hetgeen in rov 2.3.2. is overwogen.

Door partijgetuige [getuige 1] is verklaard dat er in 1995 aan de achterzijde, waar het perceel grenst aan het perceel van [appellante] een meer dan manshoge, ondoorzichtige meidoornhaag stond, die er uitzag als de erfgrens van haar perceel. In de loop der jaren heeft zij de haag ingekort en smaller gemaakt. De tuin, inclusief het stuk grond, wordt door haar gebruikt als weide voor de paarden, en zij heeft daar bemest en gemaaid.

Partijgetuige [getuige 2] heeft verklaard dat toen hij daar kwam wonen de haag heel hoog en breed was “hij kwam als het ware naar voren”. Hij heeft de haag aan zijn kant gesnoeid en later ook ingekort. Tot 2005 heeft hij nooit signalen ontvangen van [appellante] dat er iets niet klopte met de erfafscheiding. Hij heeft de weide bemest en gemaaid. De strook liep en loopt gewoon door als onderdeel van zijn terrein en is daarvan niet te onderscheiden.

Getuige [getuige 3] verklaarde dat er ter plaatse altijd een heg stond, dat zijn familie het terrein inclusief de strook altijd heeft gebruikt en af en toe de heg heeft gesnoeid.

Getuige [getuige 4] , die tot 1999 buurvrouw was, verklaarde dat de haag hoog en breed was, zij heeft de haag nooit smal en uitgedund gekend. Zij herinnert zich niet dat er een hek was in de haag, de haag was zo dik dat de paarden er niet doorheen konden.

Getuige [getuige 5] , buurvrouw tot 2001, verklaarde dat toen zij in 1967 daar kwam wonen de haag al hoog, breed en ondoordringbaar was. Zij heeft [getuige 3] en [geïntimeerde 1] vaak aan het werk gezien op de strook.

Getuige [getuige 6] , die sinds 1949 buurvrouw is, verklaarde dat voor zover zij zich kon herinneren er altijd een dichte meidoornhaag heeft gestaan tussen het perceel van [appellante] en [geïntimeerde 1] . De haag is eerst onlangs wat uitgedund.

Getuige [getuige 7] , die al 51 jaar ter plaatse woont, verklaarde dat er altijd een brede ondoordringbare heg heeft gestaan aan de achterzijde van het terrein van (nu) [appellante] . De heg is nu heel erg gesnoeid en uitgedund. Het stuk grond is altijd doorlopend grasland geweest, vanaf het huis van [geïntimeerde 1] , en werd ook door [geïntimeerde 1] onderhouden.

Getuige [getuige 8] verklaarde dat er altijd een heg was, zij het dat die vroeger wat lager was. Die toestand was er nog in 2000 en 2006.

Alle getuigen verwijzen naar een foto van [getuige 1] te paard, met op de achtergrond een heg (bijlage 0 bij het p-v). Daarop is een hoge, dichte heg te zien. Zij geven aan dat dit de bewuste heg is, en dat die inderdaad zo hoog was. Verder verklaren zij allen dat er op het terrein koeien en (later ook) paarden werden gehouden.

In contra-enquête heeft [appellante] verklaard dat er in 1995 aan de achterzijde van haar perceel hier en daar wat struiken en groen stonden, waar je doorheen kon lopen, en ook rommel, die niet duidelijk aangaf waar de grens was. In het begin heeft zij niets gedaan met de achterzijde van haar terrein. [geïntimeerde 1] heeft pas een tijdje nadat zij er kwam wonen paarden laten lopen. De foto van [getuige 1] te paard is niet genomen op de bewuste strook.

Aan haar wordt een foto getoond (bijlage 1 bij p-v) die tussen 2002 en 2007 is genomen. Hierop is een heg te zien met aan beide zijden iets wat op een doorgang lijkt. [appellante] kan deze foto niet verklaren en blijft erbij dat er geen aaneengesloten haag stond in 1995.

[getuige 10] verklaart dat er aan de achterzijde van het perceel van zijn zus veel struiken en brandnetels stonden, maar geen afscheiding. Bijlage 1 geeft niet de situatie weer toen zijn zus er kwam wonen. Hij kan deze foto niet verklaren.

[getuige 11] verklaart dat er geen haag stond, maar losse struiken. Zij herkent de locatie niet van de foto van [getuige 1] te paard.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde 1] bewezen dat er aan de achterzijde van het perceel van (thans) [appellante] een hoge, ondoordringbare haag heeft gestaan, ruim voordat [geïntimeerde 1] daar kwam wonen, maar in ieder geval – zoals [geïntimeerde 1] diende te bewijzen – in 1995. De verklaringen van [geïntimeerde 1] en [getuige 1] worden voldoende ondersteund door geloofwaardig aanvullend bewijs. Met name hecht het hof aan de verklaring van [getuige 3] , die er zelf gewoond heeft, en aan de uitleg van de verschillende getuigen van de noodzaak van zo’n ondoordringbare heg: opdat de paarden van de respectieve eigenaars van het terrein dat thans van [geïntimeerde 1] is, er niet door konden. De getuigen zijn hierin zeer consistent. De verklaringen in contra-enquête zijn in dit licht bezien minder overtuigend, onder meer nu [appellante] zelf verklaarde dat zij “in het begin” niets met het terrein deed. Ook de in hoger beroep overgelegde luchtfoto uit 1986 is onvoldoende om het bewijs dat er in 1995 een haag stond, te weerleggen.

Met het bijgebrachte bewijs heeft [geïntimeerde 1] naar het oordeel van het hof ook bewezen dat door hem voldoende daden zijn verricht – het in standhouden van een ondoordringbare haag, het houden van dieren op de strook en het onderhouden daarvan – die wijzen op een eigendomspretentie ten aanzien van de strook die door die haag van het terrein van [appellante] werd gescheiden.

Door [geïntimeerde 1] is gesteld dat hij de strook grond op 2 november 1995 in bezit heeft genomen. [appellante] heeft dit slechts betwist door erop te wijzen dat de overdracht van het perceel op 11 maart 1996 plaatsvond. Daarmee heeft zij de eerdere inbezitneming echter onvoldoende weersproken en voor de beoordeling van de verjaring is het niet van belang of de verjaringstermijn is aangevangen op 2 november 1995 dan wel op 11 maart 1996.

In de jaren na 1995/1996 is [geïntimeerde 1] op dezelfde voet doorgegaan. Door [appellante] zijn geen stellingen ingenomen waaruit zou blijken dat zij vóór 2 november 2005 of 11 maart 1996 aan het bezit van [geïntimeerde 1] een einde heeft gemaakt. Het snoeien en uitdunnen van de heg, en het aanleggen van een eigen afrastering van paal en draad op dezelfde plaats is daarvoor onvoldoende (en zou eerder nog een bevestiging kunnen vormen van de loop van de grens).

Dit betekent dat [geïntimeerde 1] heeft bewezen dat hij het stuk grond gedurende tien jaren onafgebroken in bezit heeft gehad.

Ter ondersteuning van haar stelling dat het bezit van [geïntimeerde 1] niet te goeder trouw is, heeft [appellante] slechts aangevoerd dat de strook kadastraal bij haar perceel hoorde. De kantonrechter heeft met bewijsopdracht 1, waar hij [geïntimeerde 1] opdroeg te bewijzen dat hij “naar objectieve maatstaven kon menen dat de strook deel uitmaakte van zijn perceel” aan [geïntimeerde 1] in feite te bewijzen opgedragen dat hij te goeder trouw was in de zin van artikel 3:99 BW toen hij de strook ging gebruiken. Als overwogen, rust de bewijslast op [appellante] , nu goede trouw wordt verondersteld en het ontbreken van de goede trouw moet worden bewezen. Van [appellante] mocht in dit verband worden verwacht dat zij haar stelling dat geen sprake is van goede trouw zowel feitelijk als juridisch deugdelijk onderbouwde. Dat heeft zij niet gedaan. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] ten tijde van zijn bezitsverkrijging bekend was met de exacte kadastrale ligging van de percelen. [appellante] heeft evenmin enig bewijsaanbod gedaan. Mede gezien haar eigen stelling dat het haar niet bekend was “waar de erfafscheiding exact was” en dat “[appellante] dus niet precies [wist] wat van haar was”, had het op haar weg gelegen om te stellen en voldoende gespecificeerd aan te bieden om te bewijzen dat en waarom [geïntimeerde 1] dan wél had behoren te weten waar de grens tussen hun beide percelen exact lag. Nu zij dit heeft nagelaten, blijft het wettelijk vermoeden dat [geïntimeerde 1] te goeder trouw was, overeind.

Het voorgaande betekent dat de grieven 2,3 en 4 falen. De beschikking van de kantonrechter zal, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop deze berust, worden bekrachtigd.

Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.